Acordam as Juízas na 7ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa
I- RELATÓRIO:
A, com sede na Avª. da ....., n° ...., Edifício E
Office ....., A
intenta contra B NIPC 5.......1, com sede na Rua ..... ....., nº..., L
, 2...-... - B
a presente acção declarativa de condenação, com processo comum, formulando os seguintes pedidos:
a) -A condenação da ré no pagamento à autora da quantia de 14 250,00 €, a título da comissão que lhe é devida nos termos do contrato de comissão celebrado e a que se referem os artigos 3º e 4º da petição inicial;
Subsidiariamente,
b) -A condenação da ré a pagar à autora quantia não inferior a 14 250,00 €, a título de indemnização pelos prejuízos sofridos, em qualquer dos casos, acrescida de juros vencidos, à taxa legal, desde 7 de Abril de 2015, no valor de 3 971,46 € e, dos juros vincendos, à mesma taxa, até efectivo e integral pagamento.
Alega, para tanto, o seguinte:
–A autora dedica-se à actividade de mediação imobiliária tendo acordado com a ré, em 17 de Setembro de 2014, a promoção da venda do imóvel situado na Rua ..... ....., n° ..., Lote ..., - L
em B
, pelo preço de 285 000,00 €;
–A autora divulgou o imóvel no circuito próprio do mercado imobiliário e no final de Março de 2015, foi contactada por um terceiro interessado na aquisição, que visitou o imóvel na companhia de um seu funcionário e que mostrou interesse no negócio e solicitou que lhe reservassem o imóvel;
–Apesar disso, pouco tempo depois, o referido interessado comunicou à autora que iria comprar a casa à ré, mas que o faria sem a sua intervenção;
–No dia 7 de Abril de 2015 a ré celebrou com Nuno ..... e sua mulher, Patrícia ....., contrato de compra e venda, com mútuo e hipoteca, tendo por objecto o prédio em referência;
–A angariação do comprador para o imóvel deveu-se exclusivamente à publicidade e ao trabalho desenvolvido pela autora, pelo que lhe é devida a comissão pelo serviço prestado, no valor de 14 250,00 €, acrescido de IVA.
A ré contestou suscitando a incompetência territorial do tribunal e alegando, muito em síntese, que o contrato celebrado não previa exclusividade da mediadora e o preenchimento de uma “ficha de visita” não atesta que foi a autora a angariar o negócio, assim como não foi efectuada qualquer reserva, nem foi acertada a celebração de qualquer contrato-promessa, pelo que a conclusão do negócio não se deveu exclusivamente ao esforço daquela; relativamente ao pedido subsidiário, invocou, nessa parte, a ineptidão da petição inicial, por não serem discriminados os efectivos prejuízos que lhe estão subjacentes (cf. Ref. Elect. 14627717).
A autora respondeu à excepção de incompetência relativa, pugnando pela sua improcedência.
Em 19 de Setembro de 2019 foi proferido despacho que convidou a autora a concretizar os prejuízos sofridos, discriminando os seus valores e fixando o valor do pedido subsidiário em conformidade (cf. Ref. Elect. 121052355).
Em 3 de Outubro de 2019, a autora apresentou articulado de aperfeiçoamento em que enunciou os custos que suporta no desenvolvimento da sua actividade, superiores a 30 000,00 € por mês nos anos de 2014 e 2015, que afectou em grande parte à actividade desenvolvida no âmbito do contrato celebrado com a ré, com trabalho de prospecção, reuniões, análise de documentação, estudo de mercado, visitas ao imóvel com diferentes interessados, tendo ainda desembolsado a quantia relativa ao IVA, em Fevereiro de 2016, formulando um pedido pelos danos sofridos no valor de 14 250,00 € (cf. Ref. Elect. 15514237).
A ré respondeu impugnando a nova factualidade alegada, considerando que a autora se limitou a descrever tarefas inerentes ao desenvolvimento da sua actividade normal, sem concretização dos custos efectivos, estando as despesas invocadas abrangidas pelo preço normal da actividade, fixado no contrato em 5% do valor da venda (cf. Ref. Elect. 15514237).
Em 24 de Outubro de 2019 foi proferido despacho saneador que julgou improcedente a excepção de incompetência territorial, julgou verificada a ineptidão do pedido subsidiário por falta de causa de pedir, absolvendo a ré da instância quanto àquele e aferiu positivamente os demais pressupostos processuais relevantes; foi ainda fixado o objecto do litígio e foram enunciados os temas da prova (cf. Ref. Elect. 121745612).
Em 13 de Dezembro de 2019, a autora interpôs recurso do despacho saneador, na parte em que absolveu a ré do pedido subsidiário, que foi admitido em 8 de Janeiro de 2020, com subida imediata e em separado (cf. Ref. Elect. 15919979 e 123083106).
Os autos prosseguiram os seus trâmites com a realização da audiência final e em 19 de Fevereiro de 2020 foi proferida sentença que julgou a acção improcedente e absolveu a ré do pedido (cf. Ref. Elect. 123719495).
Inconformada, em 24 de Março de 2020 a ré interpôs recurso dessa decisão concluindo as suas alegações do seguinte modo (cf. Ref. Elect. 16617635):
1. –A ora Apelante A, intentou contra a ora Recorrida, B, a presente ação de processo comum, pedindo a título principal, a sua condenação a pagar-lhe a quantia de € 14.250,00 euros, a título de comissão que lhe é devida nos termos do contrato de mediação celebrado, ao qual deverá acrescer o respetivo IVA;
2. –O presente recurso é interposto da sentença proferida pelo Sr. Juiz do Tribunal “a quo”, que julgando a ação totalmente improcedente, absolveu a Ré do pedido;
3. –As questões que se trazem à apreciação deste de V. Exas e a decidir no presente recurso são duas:
a. -Se a decisão em matéria de facto deve ser alterada e
b. -Se a decisão jurídica da causa deve ser alterada e se é devida a remuneração pelos serviços prestados pela mediadora, ora Apelante, à cliente, ora Apelada.
4. –O presente recurso incide sobre a matéria de fato, entendendo a Apelante que o Tribunal “a quo” andou mal ao julgar incorretamente os fatos, quer dando determinados fatos como provados, quer omitindo outros, que deu como não provados, valorando como credíveis o depoimento da Ré e das testemunhas que a favor dela depuseram, moldando os fatos às conclusões que previamente formulou, em claro prejuízo da prova documental e da demais prova testemunhal sem qualquer razão justificativa.
5. –Nos termos e para os efeitos do artº 640º 1 a) do CPC, foram incluídos e/ou omitidos do elenco dos fatos provados, e nessa medida, incorretamente julgados, por erro de julgamento da matéria de fato, os seguintes:
“A. 1)–FACTOS PROVADOS:
1.2. - Da Instrução e Discussão da Causa:
11. -A redução do preço da venda do imóvel resultou da negociação promovida pela imobiliária Casa Dimensão e o Nuno ..... .
A. 2.)–FACTOS NÃO PROVADOS:
1.1. - Da petição inicial:
12. - A moradia do Réu foi visitada por várias pessoas que não chegaram a concretizar a sua intenção de compra.
13. - O vendedor da Autora mostrou o imóvel da Ré ao Nuno ....., que o visitou, esclarecendo o preço pedido pela Ré, o que foi efectuado na presença do gerente da Ré António ..... .
14. - Na sequência da visita e da apresentação do imóvel, o Nuno ..... declarou pretender comprar o imóvel, com muita urgência, estando em condições de celebrar o contrato definitivo no prazo máximo de dois meses.
15. - O que comunicou ao Autora e à Ré, solicitando que lhe reservassem o imóvel.
16. -Ficou combinado entre todos, a celebração de contrato-promessa, ficando o Nuno ..... de entregar a documentação necessária para o efeito.
17. - Em 20.02.2015, o Nuno ..... comunicou à Autora que iria comprar a casa à Ré, mas sem a sua intervenção, e que já tinha tudo acordado com a Ré.
18. - A Autora contactou de imediato a Ré alertando-a para a necessidade cumprir o contrato de mediação celebrado”.
6. –Indicam-se nos termos e para os efeitos do disposto no artº 640º nº 1 a.b) do C.P.C., os concretos meios probatórios constantes do processo que impõem decisão diversa, conforme referido no corpo das alegações em I.B) e que se dão aqui por integralmente reproduzidos, os quais se indicam pela ordem de relevância para a decisão do presente recurso. Assim:
i. - Quanto ao ponto 11 dos Fatos Provados:
1. -As declarações do gerente da Apelada, António ..... e da testemunha, Nuno ....., cujas declarações estão registadas no sistema informático habilus do dia 27/01/2020, respectivamente de 09.44.01 a 10:04:36, passagens identificadas nas Alegações e que se dão aqui por reproduzidas e onde resulta que o preço foi negociado directamente entre o comprador identificado pela Apelante e o gerente da Apelada.
ii. - Quanto ao ponto 17 dos fatos não provados:
2. -E-mail, enviado a 20/02/2015, às 11:37, pelo interessado Nuno ..... ao Diogo ....., identificado a fls.59, não contestado e cujo teor se encontra assim confessado. Esse e-mail, tem como assunto: “Interesse Moradia B
”e nele consta: “Bom dia Diogo, Antes de mais as minhas desculpas por não ter dito mais nada, mas o trabalho não me tem dado tréguas, e como tal, têm sido impossível tratar deste assunto! De qualquer forma, queria partilhar consigo, com toda a frontalidade que, entretanto um amigo meu entrou no negocio das imobiliárias e como percebe imbumbio de procurar casa, e vou ajuda-lo como é óbvio, comprando-lhe a casa por intermédio dele. De qualquer forma agradeço toda a ajuda prestada, foi impecável e muito profissional e desejo-lhe boa sorte no negócio. Cumprimentos,“.
Do elemento literal do documento subscrito pelo Nuno ..... e enviado à Apelante resulta, inequivocamente, o interesse na compra do imóvel angariado pela Apelante e sito em Massamá (interesse moradia B
) e bem assim, que nesse mesmo dia 20/02/2015, o interessado identificado pela Apelante, comunicou-lhe que iria comprar a casa através de um amigo (entretanto um amigo meu entrou no negócio das imobiliárias e como percebe imbumbio de procurar casa, e vou ajudá-lo como é óbvio, comprando-lhe a casa por intermédio dele). O artigo definido “a” seguido de “casa”, determinam o substantivo com precisão – a casa constante no assunto do referido e-mail!
3. -Por outro lado, quanto ao “acordo existente entre a Ré e o interessado”, constante na 2ª parte do referido ponto 17, os depoimentos do legal representante, António ..... e das testemunhas, Daniel ..... e Nuno ....., cujas declarações estão registadas no sistema informático habilus do dia 27/01/2020, respetivamente de 09.44.01 a 10:04:36, 10.53.58 a 15:41:47 e 10.08.02 a 10:16:16, passagens identificadas nas Alegações e que se dão aqui por reproduzidas. Trata-se de um fato instrumental à pretensão da Apelante, mas que deve também, ser eliminado dos fatos não privados e dado como fato provado, no âmbito dos poderes que em matéria de facto, competem à Relação que pode mesmo oficiosamente, apreciar livremente os depoimentos prestados e socorrer-se de todos os meios de prova constantes do processo e lançar mão de presunções naturais, judiciais ou de fato, desde que tais conclusões se não colidam com os fatos provados e se limitem a desenvolvê-los.
Assim, reportando-nos ao caso sub judice, dos depoimentos supra referidos e dos fatos provados, conjugados com as normais regras da experiência, resulta que, na sequência da apresentação do interessado Nuno ..... à Apelada e da manifestação de interesse que este revelou na aquisição do imóvel angariado pela Apelante, veio a compra e venda a acontecer decorridos escassos dois meses e por um preço menor do que o anunciado, concluindo-se que existiu um acordo entre a Apelada e o interessado e uma negociação direta do imóvel através da interposição de uma outra mediadora, pertença de um amigo do referido Nuno ..... com o objetivo de evitar pagar a remuneração à Apelante. Consequentemente, deve ser aditado aos fatos provados que, Em 20.02.2015, o Nuno ..... comunicou à Autora que iria comprar a casa à Ré, mas sem a sua intervenção, mediante a utilização de outra mediadora, conforme acordo com a Ré.
ii. - Quanto ao ponto 13 dos Fatos não provados:
4. -A ficha de visita ao imóvel objeto do contrato de mediação, assinada pela Apelada a 04/02/2015, pelo Interessado Nuno ..... e pela Apelante, identificada a fls. 17 vº dos autos, documento particular não impugnado pela Apelada, no qual consta a identificação dos subscritores, do imóvel objeto do contrato de mediação, a data da visita e o preço;
5. -Os depoimentos do legal representante, António ..... e das testemunhas, Daniel ..... e Nuno ....., cujas declarações estão registadas no sistema informático habilus do dia 27/01/2020, passagens identificadas nas Alegações e que se dão aqui por reproduzidas;
iii. - Quantos aos pontos 14. 15 e 16 dos Fatos não provados:
6. -O documento particular que consiste no e-mail enviado pelo interessado ao vendedor da Apelante identificado a fls. 59, não contestado e cujo teor se encontra assim confessado. O teor desta comunicação contraria totalmente a tese em que assenta a sentença ora em crise, de acordo com a qual, a acção da Apelante não despoletou no interessado Nuno ....., qualquer interesse de compra do imóvel angariado. Na verdade, a comunicação expõe a fragilidade da argumentação das testemunhas Nuno ..... que, em defesa da Ré procuraram convencer o Tribunal a quo que o seu interesse era em adquirir um apartamento (interesse moradia B
); revela que o interesse na moradia de B
existia, foi manifestado à Autora aquando da visita e subsistiu até ao momento em que o e-mail foi expedido, a 20/02/2015 (entretanto um amigo meu entrou no negocio das imobiliárias e como percebe imbumbio de procurar casa, e vou ajuda-lo como é óbvio, comprando-lhe a casa por intermédio dele) e confirma inequivocamente que o vendedor da Autora havia tentado contactar o interessado sem sucesso, confirmando tudo o que foi referido pela testemunha Diogo ..... e não valorado injustamente pelo Juiz a quo (Antes de mais as minhas desculpas por não ter dito mais nada, mas o trabalho não me tem dado tréguas, e como tal, têm sido impossível tratar deste assunto) sendo que o artigo definido “a” seguido de “casa”, determinam o substantivo com precisão – a casa constante no assunto do referido e-mail!
Não merece assim, qualquer acolhimento a tese sufragada na sentença ora em crise que o interessado queria comprar um apartamento e muito menos, que enviou aquele e-mail para “deixar de receber e-mails de muitas imobiliárias”. Diz-nos as regras da experiência que, vulgarmente se designa uma moradia por casa por contraposição a apartamento e que nunca um email cujo assunto era aquela moradia especifica poderia ser direcionado para “muitas imobiliárias”.
7. -O depoimento da testemunha Diogo ....., registado no sistema de informático habilus de 10:53:58 a 15:41:47, passagens identificadas nas Alegações e que se dão aqui por reproduzidas;
8. -Depoimento de Nuno ....., gravado no sistema informático habilus de 10.18.02 a 10:16:16, passagens identificadas nas Alegações e que se dão aqui por reproduzidas;
iv. - Quanto ao ponto 12 dos fatos não provados:
9. -Depoimento de parte do legal representante da Apelada António ..... e da testemunha Diogo ....., registados no sistema de informático habilus de 10:53:58 a 15:41:47 e de 09.44.01 a 10:04:36, passagens identificadas nas Alegações e que se dão aqui por reproduzidas;
v. - Por último, quanto ao ponto 18 dos fatos não provados:
7. -Documentos particulares juntos com a pi. de fls. (documentos 10 e 11), os quais não foram impugnados, tratando-se de cartas registadas enviadas à Apelada e devolvidas porque não reclamadas, onde a Apelante dava nota de ter cumprido a sua obrigação, identificando um interessado no negócio e a situação de incumprimento da Apelada.
8. -Depoimento da testemunha Daniel ....., registado no sistema de informático habilus de 14.11.00 a 14:52:58, passagens identificadas nas Alegações e que se dão aqui por reproduzidas;
vii. Da omissão da atividade da Ré:
9. -Do documento nº 2 junto com a petição inicial referente à certidão predial permanente, não contestada e como tal aceite, dando-se como provado o fato constante no artº 2º da petição inicial da Autora no que respeita à atividade da Apelada, pelo que deveria a sentença ter dado como provado que a “Ré dedica-se entre outras atividades, à construção de edifícios, compra e venda de imóveis e revenda dos adquiridos para esse fim, com carater habitual e intuito lucrativo”.
7. -Nos termos do disposto no artº 640º nº 1 a. c) do CPC, deverá proferir-se decisão de aditamento ao elenco dos fatos provados, da factualidade constante em A)1. da Sentença ora em crise, ou seja:
12. - A moradia do Réu foi visitada por várias pessoas que não chegaram a concretizar a sua intenção de compra (fato provado 11, a aditar).
13. - O vendedor da Autora mostrou o imóvel da Ré ao Nuno ......, que o visitou, esclarecendo o preço pedido pela Ré, o que foi efectuado na presença do gerente da Ré António ..... (fato provado 12, a aditar).
14. - Na sequência da visita e da apresentação do imóvel, o Nuno ..... declarou pretender comprar o imóvel, com muita urgência, estando em condições de celebrar o contrato definitivo no prazo máximo de dois meses (fato provado 13, a aditar).
15. -O que comunicou ao Autora e à Ré, solicitando que lhe reservassem o imóvel . (fato provado 14, a aditar).
16. -Ficou combinado entre todos, a celebração de contrato-promessa, ficando o Nuno ..... de entregar a documentação necessária para o efeito (fato provado 15, a aditar).
18. - A Autora contactou de imediato a Ré alertando-a para a necessidade cumprir o contrato de mediação celebrado” (fato provado 16, a aditar).
19. - Em 20.02.2015, o Nuno ..... comunicou à Autora que iria comprar a casa à Ré, mas sem a sua intervenção, mediante a utilização de outra mediadora, conforme acordou com a Ré. ” (fato provado 17, a aditar).
Por ultimo, deve a aditar-se aos fatos provados que: A Ré dedica-se entre outras atividades, à construção de edifícios, compra e venda de imóveis e revenda dos adquiridos para esse fim, com carácter habitual e intuito lucrativo (fato provado 18, a aditar).
Deve ser eliminado o ponto 11 dos fatos provados, resultante da instrução e discussão da causa.
8. –Já quanto ao Direito aplicável, não se levanta qualquer dúvida quanto ao fato da Apelante e Apelada terem celebrado um contrato de mediação imobiliária. A questão é exclusivamente a de saber se a Autora tem direito à sua remuneração.
9. –A Apelada entende que a comissão não é devida, sob o argumento do contrato de mediação ter sido celebrado sem exclusividade, entende a Apelante que a comissão é devida, sob pena de incumprimento contratual,
10. –Já o Tribunal em 1ª Instância considerou que “Para responder a esta questão, mostrar-se-ia necessário, analisar a actividade da Autora, sobre o presente comprador, no prazo de cerca de dois meses que decorrente entre a data da visita do imóvel e a data da sua aquisição. Contudo, analisado esse período de tempo, não resultou provada qualquer actividade, relevante da Autora no sentido da conclusão do negócio”, concluindo que “provado, foi que, a actividade decisiva para a aproximação entre a Ré o Nuno ....., foi a conduta da imobiliária Casa Dimensão, ao auxiliar o Nuno ..... a negociar a redução do preço de venda”.
11. –O contrato de mediação imobiliária acha-se atualmente regulado pela Lei 15/2013 de 08/02, consistindo na procura, por parte das empresas, em nome dos seus clientes, de destinatários para a realização de negócios que visem a constituição ou aquisição de direitos reais sobre bens imóveis, bem como a permute, o trespasse ou o arrendamento dos mesmos ou a cessão de posições em contrato que tenham por objecto bens imóveis.
12. –Estabelece-se no artº 19º nº 1 e 2 da Lei 15/2013, que: “1– A remuneração da empresa é devida com a conclusão e perfeição do negócio visado pelo exercício da mediação ou, se tiver sido celebrado contrato-promessa e no contrato de mediação imobiliária estiver prevista uma remuneração à empresa nesta fase, é a mesma devida logo que tal celebração ocorra. 2– É igualmente devida à empresa a remuneração acordada nos casos em que o negócio visado no contrato de mediação tenha sido celebrado em regime de exclusividade e não se concretize por causa imputável ao cliente proprietário ou arrendatário trespassante do bem imóvel.”
13. –Resulta da decisão ora em apreço provado que, no âmbito do contrato celebrado entre a Apelante e a Apelada, em 17/09/2014 “em regime de não exclusividade, pelo prazo de 12 meses” esta incumbiu aquela “de promover a venda do imóvel sito na Rua ..... ....., n.º..., - L
em B
, composto por uma moradia equivalente a um T3+2 e logradouro, com a área coberta de 84 m2 e descoberta de 80,1 m2 destinada a habitação, pelo preço de € 285.000,00 euros”. Está ainda provado que, como contrapartida da mediação imobiliária levada a cabo pela autora, com a concretização do negócio de compra e venda, esta teria direito a receber “uma comissão de 5% sobre o valor da venda, acrescida de IVA, como remuneração”.
14. –A atividade desenvolvida pela Apelante que o Tribunal a quo, em 1ª Instância, deu como provado consistiu :“Após a assinatura, a Ré procedeu à recolha de imagens do imóvel e da documentação de suporte, designadamente, a referente a plantas, registo predial, caderneta predial, licença de utilização, certificado energético”, “A Autora divulgou o imóvel do Réu na sua página internet e enviou correios electrónicos para possíveis interessados, e anunciou o imóvel em publicações, no seu escritório e na sua rede de vendedores” e “No dia 04.02.2015 o vendedor da Autora, Diogo ....., visitou a moradia com Nuno ....., estando também presente o gerente da Ré António .....”, o qual “não conhecia Nuno ....., tendo sido apresentado por via do vendedor da Autora” e no local o “Nuno ..... assinou a ficha de visita do imóvel”.
15. –Por outro lado, no que à conclusão da compra e venda respeita, está também provado, que a “07.04.2015, a Ré celebrou com Nuno ..... e sua mulher, Patrícia ....., contrato de compra e venda com mútuo e hipoteca a favor do Banco Santander Totta, SA,” no qual aqueles declaram respectivamente vender e comprar, “pelo preço de € 240.000,00 euros, sendo o negócio mediado pela Casa Dimensão, sociedade de mediação imobiliária unipessoal, Lda, com a licença AMI 6953”, esclarecendo-se que, consequentemente, “Mostra-se inscrita pela ap.2693 de 07.04.2015, a aquisição da propriedade da moradia sita na Rua ..... ....., n.º..., - L
em B
- O
as, a favor de Nuno ....., casado com Patrícia ....., por compra a B.
16. –Não se levantam quaisquer dúvidas quanto ao fato da Apelante e Apelada terem celebrado um contrato de mediação imobiliária. A questão é pois, exclusivamente a de saber se a Autora tem direito à sua remuneração.
17. –Entendeu o Tribunal a quo que “Assim sendo, não obstante a mediadora tenha apresentado interessados, que com ela visitaram o imóvel e apresentaram propostas de compra, se o negócio não se concretizar, não haverá lugar a remuneração, suportando o mediador o risco da sua actividade comercial, salvo no caso das excepções do art. 19.º do RJAMI, isto é, dos contratos em regime de exclusividade. 1.2. No caso dos autos, atento a matéria de facto dada como provada, verifica-se que a Autora e a Ré celebraram contrato de mediação imobiliária em 17.09.2014, pelo prazo de 12 meses, em regime de não exclusividade, para promoção da venda do imóvel da Ré. Mais se provou que o Nuno ..... visitou o imóvel da Ré em 04.02.2015, por intermédio da Autora e que cerca de dois meses mais tarde, em 07.04.2015, o Nuno ..... veio a adquirir o imóvel, mas com intervenção de outra imobiliária.”;
18. –A sentença entendeu que “não basta a angariação do interessado para o negócio” e que analisada a atividade da Apelante “sobre o presente comprador, no prazo de cerca de dois meses que decorrente entre a data da visita do imóvel e a data da sua aquisição (...) não resultou provada qualquer actividade, relevante da Autora no sentido da conclusão do negócio.”, acrescentando “o que resultou provado, foi que a actividade decisiva para a aproximação entre a Ré o Nuno ....., foi a conduta da imobiliária Casa Dimensão, ao auxiliar o Nuno ...../Patrícia ..... a negociar a redução do preço de venda”;
19. –Refira-se quanto a esta última afirmação, que resulta das regras da experiência e é do conhecimento de qualquer pessoa comum, que o preço não depende da atividade da mediadora mas é determinado pela vontade e decisão da Ré, o que de resto foi expressamente referido pelo comprador que negociou o preço com o Sr. Nascimento ....., gerente da Apelada e com base na qual suscitou a Apelante o invocado erro de julgamento. Por outro lado, o contrato de mediação junto com a p.i. (documento 3), cujo teor está provado nos autos, prevê a possibilidade de alteração do preço. Bastaria que a Ré tivesse informado a Autora da sua intenção de baixar o preço e a Autora teria transmitido o mesmo ao interessado, o que de resto é mencionado na sentença ora em crise, que afirma expressamente a injustiça que a decisão de improcedência do pedido encerra, conformando-se com a violação do principio constitucional de que todo o cidadão tem à acesso à justiça e a que seja proferida uma decisão justa.
20. –O Sr. Juiz a quo, partindo do único fato – a redução do preço – concluiu dois fatos desconhecidos: que foi a Imobiliária Casa Dimensão quem auxiliou o interessado a baixar o preço e que essa foi a causa decisiva para a aproximação entre o comprador e vendedor. Porém, o preço nunca foi uma questão entre as partes nem está demonstrado nos autos que tenha sido a única causa ou a causa principal do negócio visado. Por outro lado, resulta das regras normais da experiência que o preço influi na decisão de compra mas não é o único ou o elemento determinante quando se trata de determinar o interesse em adquirir um bem, seja ele qual for e, por maioria de razão, quando se trata de um imóvel
21. –Partindo destes fatos conhecidos (o preço anunciado ao interessado foi de € 285.000,00 e após dois meses foi celebrada escritura de compra e venda entre o interessado apresentado pela Apelante e o Apelado por € 240.000,00, ou seja menos € 45.000,00), resulta, de acordo com as regras da experiência comum, um fato desconhecido mas óbvio - o conluio da Apelada e do interessado para concretizarem o negócio visado, sem pagar a remuneração devida à Autora.
22. –A questão que este Venerado Tribunal deverá decidir é assim, a de saber se no contexto acima descrito em que a Apelante atuou, e tendo sido dado provado em 1ª Instância que a sua ação não constituiu a única causa da conclusão e perfeição do negócio visado, se ainda assim, a remuneração é devida.
23. –Socorrendo-nos dos ensinamentos do Dr. Fernando Baptista de Oliveira, in “O contrato de Mediação Imobiliária na Pratica Judicial, CEJ, 2016, obra aliás, citada pelo Meritíssimo Juiz a quo na sentença ora em apreço, na página 14 e segs, refere-se que “a atividade do mediador já não é definida por uma obrigação de diligenciar, mas sim, de procurar”, entenda-se procurar o destinatário para a realização do negócio, situação diferente da obrigação de concretização do negócio visado.
24. –Vertendo de novo ao caso em apreço, em 1ª Instância ficou demonstrada: (fatos provados nº 3 a 10): o contrato de mediação (fato provado 2); o incumprimento da Ré no pagamento da remuneração da Autora; a prestação dos serviços da Autora no âmbito desse contrato (Fato provado 3, 4, 5, 6 e 7) e a atividade desenvolvida: recolha de imagens, organização da documentação de suporte – plantas, cadernetas, certidões licenças e certificado energético, divulgação do imóvel na página da internet da mediadora, envio de correio a possíveis interessados, e anúncios em publicações, no escritório e através da sua rede de vendedores, tendo apresentado a 04/02/2015 o interessado Nuno ..... ao gerente da Ré no momento em que lhe mostrou o imóvel objeto do contrato de mediação, tendo todos assinado a ficha de visita; a conclusão do negócio dois meses após a visita (fato provado 8 e 9) e o nexo causal entre a ação da Apelante e a conclusão do negócio.
25. –Na verdade, é relativamente à existência de nexo causal que assenta a grande divergência da Apelante face à sentença proferida em 1ª Instância. Entende-se que a ação/atividade da Apelante foi causal do negócio visado, ainda que se admita, por mera hipótese, que a mediadora Casa Dimensão também interveio no negócio conforme fatos provados em 9 (in fine) e 11 da matéria de fato provada.
26. –Consequentemente, o Tribunal ad quem deve reconhecer o direito da Apelante à comissão acordada no âmbito do contrato de mediação.
27. –A ação da Apelante não tem que ser a única a concorrer para a concretização do negócio, mas tem que ser causal dele. E não tendo sido provado que o menor preço foi a causa determinante da compra e venda, a ação da Apelante foi causal e até suficiente à concretização do negócio.
28. –A sentença ora em crise, refere expressamente (fato provado 6) que o “gerente da Ré não conhecia Nuno ....., tendo sido apresentado por via do vendedor da Autora”. O imóvel foi assim, apresentado pela 1ª vez ao interessado pela Autora, que estabeleceu o primeiro contacto entre comprador e vendedor, tendo todos procedido à assinatura de uma ficha de visita.
29. –A ficha de visita, não é uma promessa de compra e venda como parece ser exigido pelo Sr. Juiz a quo sem qualquer razão de direito, mas identifica o imóvel agenciado, o preço e o cliente interessado – cf. documento junto com a pi e referido na sentença ora em crise como provado (fato 7), não descortinando a Apelante qual o interesse na sua outorga e subscrição que não seja o de atestar a atividade realizada e o interesse manifestado pelas partes - ainda que o negocio não se venha a concretizar!
30. –Aplicando a lei aos fatos e seguindo o ensinamento do ilustre Dr. Fernando Baptista de Oliveira, quem procurou e encontrou o interessado, como está inequivocamente demonstrado nos autos foi a Autora ora Apelante. Por outro lado, o negócio visado concretizou-se, dependendo os demais termos em que se concretizou a venda da vontade da Apelada e dos compradores, como de resto, aconteceu. À Autora competia encontrar o interessado, aproximando-o do cliente, a ora Apelada de modo a que o negócio fosse levado a bom porto. O que sucedeu tal como resultou provado pelo Tribunal a quo.
31. –Não era exigível à Apelante que nos dois meses que mediaram entre a visita efetuada ao imóvel e a celebração do contrato de compra e venda, tivesse desenvolvido uma atividade relevante como exige a sentença proferida em 1ª Instância. Tal exigência é feita ao arrepio de qualquer fundamento legal e não tem cabimento em face dos fatos provados e em particular, do e-mail de 20/02/2015 (fls. 59 dos autos), emitido e subscrito pelo interessado no qual este expressamente pede desculpa por não ter respondido às inúmeras tentativas de contato da Apelante, por motivos profissionais.
32. –Não foi pois, por culpa da Apelante que não existem evidências de outras ações mas si realizadas, mas por culpa da ação concertada entre a Apelada e o interessado, pois que um e o outro, uma vez feita a apresentação entre ambos, deixaram de responder aos pedidos de contato da mediadora, ora Apelante.
33. –O cerne da mediação e o conteúdo essencial da prestação a que a Apelante se obrigou pelo contrato de mediação foi por ela cumprido. A Apelante fez o que lhe competia estabelecendo o contato direto entre a Apelada e o interessado na compra e exibidas as vantagens da moradia! Por outro lado, estava tudo organizado – inclusive a documentação necessária para a escritura publica (cf fatos nºs 2 a 8 dos Fatos Provados).
34. –A atividade da Apelante foi determinante e teve uma influência preponderante na concretização do negócio, tendo sido causal do negócio e adequada ao mesmo. A identificação do interessado e a apresentação à Ré – os quais, como é referido na sentença, não se conheciam - foi determinante para que o negócio se viesse a dar dois meses depois.
35. –Nem se percebe como pode a sentença ora em crise identificar a redução do preço como a causa determinante do negócio, uma vez que, se o interessado não tivesse sido identificado pela Apelante e não tivesse sido apresentado ao gerente da Ré, ora Apelada, para que acordassem nessa redução de preço, a mesma nunca poderia ter sido alcançada.
36. –Refira-se ainda que, no contrato de mediação, o direito à remuneração nasce da conclusão do negócio objeto da mediação mas, a conclusão para o mediador surge quando se consideram aproximados o comitente e terceiro e se consegue a adesão deste.
37. –Exigia-se assim, que a Apelante, alegasse e provasse o nexo de causalidade entre a sua atividade e a conclusão do negócio, o que sucedeu no caso em apreço. A Apelante diligenciou no sentido de arranjar comprador para a moradia da Apelada, o que conseguiu. E existiu a adesão do interessado que veio a celebrar com a Apelada o contrato de compra e venda.
38. –A sufragar a tese da Apelante, ou seja, que a sua atividade não carece de ser única ou exclusiva, bastando que seja uma causa adequada, temos vastas jurisprudência e muitas vezes até sem que haja concretização do negócio. A este propósito, destacamos o Acórdão da Relação de Guimarães de 14/09/2017, Proc. Nº262/17.1T8VCT.G1, o Acórdão da Relação de Guimarães de 12/06/2014, proc. Nº 1218/10.3 TBBCL.GI e o Acórdão da Relação do Porto de 20/09/2001, proc. Nº 0131169, in dgsi.pt.
39. –Também este Tribunal da Relação de Lisboa de 07/10/2003, proferido no Proc. Nº 2165/2003-7, já se pronunciou sobre situação idêntica decidindo que: “No contrato de mediação imobiliária, o mediador tem direito à comissão quando, embora não sendo a sua atividade a única causa determinante da realização do negócio pretendido pelo comitente, ela contribuiu para a sua realização, bastando que se tenha limitado a dar a conhecer o nome de uma pessoa disposta a fazer determinado negócio”.
40. – E ainda, o Acórdão da Relação de Coimbra de 17/12/2014, proc. Nº 242/11.3TBNZR.C1, in dgsi.pt, onde se afirmou que : ““I– O direito da mediadora à retribuição acordada (…) pressupõe (…) que a mediadora tenha desenvolvido uma concreta actividade de tal modo que se possa afirmar que a conclusão do contrato foi o resultado da actividade desenvolvida pela mediadora em virtude de esta se integrar na cadeia de factos que deram lugar ao negócio pretendido, ainda que não tenha sido a única causa (...) III– Para que a mediadora tenha direito a tal remuneração será ainda necessário que tenha apresentado esse interessado ao seu cliente (ainda que seja pelo mero fornecimento da identificação das pessoas que a contactam e às quais proporciona uma visita ao imóvel) ou que, de qualquer forma, tenha potenciado ou facilitado o contacto entre ambos, promovendo a sua aproximação, já que é este o cerne da mediação e o conteúdo essencial da prestação a que se obrigou pelo contrato de mediação.
41. –O que veio a suceder na verdade no caso em apreço, é que, feita a aproximação e apresentação entre comprador e vendedor, até aí dois desconhecidos, e podendo a Apelada negociar diretamente com o comprador, reduzir o preço e não pagar a comissão devida ao arrepio do contrato assinado optou por fazê-lo e não pagar à Apelante… apenas com o argumento do contrato de mediação não ser exclusivo e fazendo intervir a mediadora Casa Dimensão – alegadamente pertencente a pessoa amiga do interessado.
42. –E nem se refira como na sentença em crise, que “a identidade da imobiliária seria manifestamente indiferente para a negociação já que teria sempre de pagar comissão em qualquer dos casos”, na medida em que ao reduzir e/ou simular o preço a pagar pelo imóvel, ambos, ou pelo menos, a Apelada lucrou pelo que, se por princípio, até se aceita como refere a sentença, que “decisão da escolha da imobiliária pelo comprador mostra-se legítima à luz da lei e constitui um risco específico do negócio de mediação celebrado em regime de não exclusividade”, deixa de o ser quando a atividade de outra mediadora foi determinante na celebração do negócio visado pelo contrato de mediação e, como tal, diferentemente do que refere a sentença ora em crise, não poderá deixar de responsabilizar a Apelada quando esta não cumpre o contrato.
43. –A cláusula de não exclusividade não está prevista na lei para dar cobertura a comportamentos desta natureza, muito menos quando a ação da mediadora levou à identificação do interessado no negócio, ainda que outras mediadoras concorram no mesmo objetivo. Neste sentido, v. Acordão da Relação de Guimarães, de 14/09/2017, acima citado que “De resto, nem faria que assim não fosse, pois estaria aberta a porta à possibilidade de desvinculação dos contratos de mediação imobiliária em regime de não exclusividade, por parte dos proprietários de imóveis, sem obrigação de pagamento da quantia devida às agências de mediação imobiliária que agenciassem potenciais interessados na aquisição dos imóveis, possibilitando que aqueles, a quem interessa unicamente a venda das suas propriedades, conseguissem tal desiderato, inclusivamente vendendo por um preço mais barato, decorrente da desnecessidade de pagamento das comissões, apesar do trabalho desenvolvido pelos mediadores e causal da celebração do negocio.”
44. –No caso em apreço estão demonstrados todos os elementos que a lei faz depender o pagamento da comissão acordada, tendo a Apelante - mediadora - direito à remuneração por ter desenvolvido uma atividade que influiu na conclusão do negócio visado, sendo por isso, a sua atividade causal dessa efetivação – v. também, Acórdão do STJ de 19/05/2009, Revista nº 5339/06.9 TVLSB, 6ª Seção.
45. –Provando-se o incumprimento e tendo as partes estipulado uma importância fixa (5% sobre o valor da venda, acrescida de IVA) deve a Apelada ser condenada no pagamento à Apelante da quantia de € 14 250,00, acrescida de IVA e respetivos juros. Ao não entender da forma acima descrita, a sentença proferida em 1ª Instância faz errada interpretação da lei e viola o disposto no artº 1º, 2º e 19º da Lei 15/2013 de 08/02 e o disposto no artº 798º e 799º do Código Civil, devendo por isso ser revogada.
Conclui pugnando pela procedência do recurso e consequente revogação da decisão recorrida e sua substituição por outra que condene a ré no pedido.
Não foram apresentadas contra-alegações.
Em 2 de Junho de 2020, esta Relação proferiu decisão no âmbito do recurso interposto da decisão de absolvição da instância quanto ao pedido subsidiário, revogando o despacho saneador, na parte em que julgou verificada a excepção de ineptidão da petição inicial no que àquele respeita, consignando que competia ao Tribunal a quo, mediante prévia audição das partes, determinar as consequências do decidido na tramitação do processo, tendo presente que já havia sido proferida sentença quanto ao pedido principal, estando pendente recurso já interposto quanto a essa decisão.
Na sequência dessa decisão, o Tribunal a quo notificou as partes para declararem se tinham algo a opor à reabertura da audiência, com eventual indicação de produção de prova, restrita à matéria das despesas da mediação, a fim de ser proferida decisão sobre o pedido subsidiário ou indicando outra tramitação que considerassem pertinente (cf. Ref. Elect. 126940008 e 126940536).
A autora veio dar conta que entendia dever ser admitido o recurso já interposto da sentença que julgou improcedente o pedido principal e suspensa a realização da continuação da audiência de julgamento para apreciação do pedido subsidiário até à decisão do Tribunal da Relação ou, assim se não entendendo, ser elaborado novo despacho saneador, com determinação dos temas da prova e juntou requerimento probatório (cf. Ref. Elect. 17559929).
Em 12 de Novembro de 2020 foi proferido despacho que rejeitou a proposta da autora e agendou audiência prévia, que teve lugar em 17 de Dezembro de 2020, onde foram enunciados os temas da prova relativos ao conhecimento do pedido subsidiário (cf. Ref. Elect. 127728661 e 128328532).
Realizada a audiência de julgamento, em 5 de Julho de 2021 foi proferida decisão que julgou improcedente o pedido subsidiário e absolveu a ré (cf. Ref. Elect. 131594530).
Novamente inconformada com esta decisão vem a autora interpor recurso apresentando as respectivas alegações, cuja motivação culminou com as seguintes conclusões (cf. Ref. Elect. 19535056):
1. –A ora Apelante A, intentou contra a ora Recorrida, B, a presente ação de processo comum, pedindo a título principal, a sua condenação a pagar-lhe a quantia de € 14.250,00 euros, a título de comissão que lhe é devida nos termos do contrato de mediação celebrado, à qual deverá acrescer o respetivo IVA. Subsidiariamente, para o caso de assim se não entender, ser a Ré condenada a pagar à Autora, quantia não inferior a € 14.250,00, a título de indemnização pelos prejuízos sofridos, e, ambos os casos acrescida de juros à taxa legal, vencidos desde 07/04/2015 computados no valor de € 3971,46 e, vincendos à mesma taxa, até integral pagamento.
2. –A 14/02/2020 foi proferida sentença, que julgou a acção improcedente, e absolveu a ré do pedido principal. Desta sentença foi interposto recurso de apelação em 24/03/2020 cuja subida ficou retida, a aguardar a decisão quanto ao pedido subsidiário, o qual havia sido julgado inepto no despacho saneador, entretanto revogado nesta parte pelo Tribunal da Relação de Lisboa, após recurso da Autora.
3. –Na verdade, pese embora a contrária posição da Autora, o Sr. Juiz do Tribunal de Primeira Instância decidiu proceder ao julgamento do pedido subsidiário, retendo a subida do recurso da decisão do pedido principal, em evidente desperdício de meios, tempo e energia.
4. –É desta decisão que julgou improcedente o pedido subsidiário e a ação totalmente improcedente que se recorre, a apreciar subsidiariamente, caso o recurso interposto da sentença que julgou o primeiro pedido (pedido principal) improcedente mantenha esta decisão.
5. –A análise da sentença que julgou improcedente o pedido subsidiário e que o presente recurso respeita deverá ter em consideração, os fatos provados aquando da apreciação do pedido principal, complementados com os fatos provados e não provados resultantes da apreciação do pedido subsidiário.
6. –As questões que se trazem à apreciação deste Tribunal Superior e a decidir no presente recurso são duas. A) Se a decisão em matéria de facto deve ser alterada; B) Se a decisão jurídica da causa deve ser alterada e se é devida indemnização à Autora.
QUESTÃO PRÉVIA:
7. –Da apreciação objetiva e crítica dos Factos Provados sob o nº 3 da sentença proferida aquando do primeiro julgamento, facilmente se constata que este ponto nº 3. enferma de um manifesto lapso de escrita na identificação do sujeito, referindo se à Ré quando pretendia referir-se à Autora.
8. –Refere o art. 249º do Cód. Civil que “O simples erro de cálculo ou de escrita, revelado no próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que a declaração é feita, apenas dá direito à retificação desta”.
9. –Ora, é este o caso dos autos, como se vem de explanar, impondo-se a retificação do facto provado sob o nº 3 nos termos expostos, uma vez que decorre do contexto da sentença, em confronto com os demais elementos do processo e demais factualidade provada a existência de um lapso manifesto.
10. –Assim, solicita-se a retificação do nº 15 dos Factos Provados, o qual passará a ter a seguinte redação:“3. Após a assinatura, a Autora procedeu à recolha de imagens do imóvel e da documentação de suporte, designadamente, a referente a plantas, registo predial, caderneta predial, licença de utilização, certificado energético.”
QUANTO AO ERRO DE JULGAMENTO EM MATÉRIA DE FATO:
11. –Entende a Apelante que o Tribunal “a quo” andou mal ao julgar incorretamente os fatos - dando determinados fatos como não provados - valorando como credíveis o depoimento das testemunhas que a favor da Ré depuseram e moldando os fatos às conclusões que previamente formulou, em claro prejuízo da prova documental e da demais prova testemunhal produzida pela Autora sem qualquer razão justificativa, indicando nos termos da alínea a) do nº 1 do artº 640.º do CPC, os seguintes pontos de fato: 9. Grande parte do conjunto do custo de € 30.000 euros suportados pela Autora em 2014 e 2015, foram relativos à atividade desenvolvida no âmbito do contrato celebrado com a Ré; 10. A Autora contrata e organiza os seus serviços em função dos negócios que se incumbe realizar em cada momento, contratando ainda os serviços de outros profissionais para fins de assessoria legal e de comunicação. 11. Antes da celebração do contrato, a Autora realizou trabalho de prospecção, identificando o imóvel propriedade da Ré e o interesse desta em vender, o que obrigou a pesquisa nos inúmeros meios de divulgação, incluindo online. 20. Em consequência do que a conduta da Ré, em não pagar à comissão de 5% sobre o valor de venda, causou à Autora prejuízos não inferiores a € 14.250,00 euros”.
12. – Os concretos meios probatórios que impõem decisão diversa, indicados nos termos do disposto no art.º artº 640º nº 1 a.b) do C.P.C., são os balancetes analíticos junto aos autos a f.s
315- v e seg, referentes ao ano 2014 e 2015 e as declarações da testemunha, Daniel ....., registadas no sistema informático habilus do dia 03/05/2021, ficheiro áudio nº 2021050310603, passagens de 0:01:05.8 a 0:18:08.4, das quais se destacaram as passagens mais relevantes na fundamentação do recurso, de cuja análise critica, conjugada com a demais prova produzida e com as regras da experiencia impõem a conclusão que, pelo menos, parte dos custos suportados fossem relativos à atividade desenvolvida no âmbito do contrato celebrado com a Ré. Em particular, os balancetes analíticos junto aos autos, referente à atividade da Autora nos anos 2014 e 2015 (f.s 315-v e seg) é um documento particular não impugnado pela Apelada, e cujo teor, devem ser admitidos por acordo (artº 374º e 376ª do C.C.). Neste documento estão demonstrados os custos que a Autora teve com a sua actividade nos anos de 2014 e 2015, neles se identificando todos os tipos de custos, sendo que especificamente os custos de serviços como por exemplo jurídicos ou de consultoria estão devidamente identificados na conta 62 do balancete analítico e ascenderam em média, em 2014 a €29.022,75 e em 2015 a € 22.870,00. Tais custos estão também comprovados também pelo depoimento da testemunha Daniel ....., cuja razão de ciência o Sr. Juiz a quo não contestou.
13. –Diferentemente, o ponto 20 dos fatos não provados, integra uma afirmação ou valoração de factos que se insira na análise das questões jurídicas que definem o objeto da ação, comportando uma resposta, ou componente de resposta àquelas questões. No âmbito da vigência do atual CPC, a decisão sobre a matéria de facto deve estar expurgada de afirmações genéricas, conclusivas ou que comportem matéria de direito. A supressão das expressões de cariz jurídico-conclusivo, não tem a virtualidade de afastar a valoração dos concretos factos que constem da matéria de facto provada, pois é com base em factos concretos que pode sustentar-se o juízo e não a partir de expressões conclusivas que representam conceitos/conclusões que não podem ser objeto de prova. Sempre que um ponto da matéria de facto, o mesmo deve ser eliminado.
14. –Nos termos do disposto no artº 640º nº 1 a. c) do CPC, deverá proferir-se decisão de aditamento ao elenco dos fatos provados, da factualidade constante na sentença: 9. Parte do conjunto do custo de € 30.000 euros suportados pela Autora em 2014 e 2015, foram relativos à atividade desenvolvida no âmbito do contrato celebrado com a Ré. 10. A Autora contrata os serviços de outros profissionais para fins de assessoria legal e de comunicação. 11. Antes da celebração do contrato, a Autora realizou trabalho de prospeção, identificando o imóvel propriedade da Ré. 12. A Autora suportou custos pela apreciação e avaliação da legalidade de toda a documentação referente ao prédio da Ré e por se tratar de matéria conclusiva, deve ser eliminados da matéria de fato não provada o ponto 20. Em consequência do que a conduta da Ré, em não pagar à comissão de 5% sobre o valor de venda, causou à Autora prejuízos não inferiores a € 14.250,00 euros”.
QUANTO AO MÉRITO DO PEDIDO SUBSIDIÁRIO:
15. –São duas, as questões de direito que a sentença ora em crise apreciou erradamente e que a Recorrente traz à apreciação de V. Exas: Saber se a Ré agiu em abuso de direito; Saber se recai sobre a Ré, o dever de indemnizar a Autora.
16. –Entende a Apelante que está suficientemente demonstrado na prova produzida na primeira Instância, que em cumprimento do contrato de mediação celebrado, após ter identificado um interessado na compra do imóvel e o ter apresentado à Apelada, estes atuando concertadamente, procederam à outorga do contrato de compra e venda, por um preço inferior ao anunciado, mediante um estratagema que passou pela intervenção de um outro angariador, amigo do comprador, com o objetivo da Apelada não pagar a remuneração devida à Apelante e desta forma prejudicando-a. E nesse sentido, peticiona a título subsidiário, a condenação da Ré no pagamento de uma indemnização.
17. –A Apelada defende-se com o argumento do contrato ter sido celebrado sem exclusividade e por isso ter o direito de contratar com o interessado que lhe foi apresentado pela Autora, tese sufragada pelo Sr. Juiz a quo, que dando razão à Ré, julgou improcedente, também o pedido subsidiário.
18. –Não existe no direito civil, um princípio geral de proibição do comportamento contraditório, ou, dito de outro modo, “uma regra geral de coerência do comportamento dos sujeitos jurídico-privados, juridicamente exigível” – cf. Paulo Mota Pinto, Sobre a Proibição do Comportamento Contraditório (Venire Contra Factum Proprium) no Direito Civil, BFDUC, Volume Comemorativo (2003), pág. 276. Em princípio, o indivíduo é livre de mudar de opinião e de conduta fora dos casos em que assumiu compromissos negociais.
19. –Porém, sabendo-se que uma das funções essenciais do direito é a tutela das expectativas das pessoas, facilmente se intui que, por si só o negócio jurídico, sob pena de cometimento de flagrantes injustiças em muitas situações concretas, não constitui o único modo de proteção. O mesmo é dizer que casos há em que o agente não pode venire contra factum proprium. E é sobre a ação abusiva da Ré, violadora da boa fé que assenta o pedido subsidiário formulado pela Autora, a funcionar em situações limite, como válvula de segurança da Justiça.
20. –Como estipula o art.º 762.º n.º 2 do Código Civil, “no cumprimento da obrigação, assim como no exercício do direito correspondente, devem as partes proceder de boa-fé.” ”A boa- fé é um ar que circula por toda a vida do contrato”, na expressão sugestiva do Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 08/07/2010, Processo 15680/09.
21. –Ao contratarem e na execução do contrato, as partes devem usar de lisura e correção, garantindo quanto possível a justiça real, comutativa. Devem agir com lealdade, de boa-fé. Proceder de boa-fé, seja no cumprimento da obrigação, seja no próprio exercício do direito, significa, no sentido amplo em que a expressão (boa fé) é manifestamente usada, agir lealmente, corretamente, honestamente, quer no cumprimento do dever que a lei impõe ou sufraga, quer no desfrute dos poderes que o Direito confere (A. Varela, RLJ, 122.°-148). O princípio da boa-fé contratual vincula tanto o credor como o devedor. Tanto um como outro deverão abster-se de assumir quaisquer atitudes que possam acarretar prejuízos à contraparte. E é tanto mais importante quando, como é o caso em apreço, se trata do exercício de posições jurídicas entre duas empresas, no exercício da sua atividade comercial.
22. –Acresce que segundo o art.º 334º do Código Civil, “é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”. A ilegitimidade, como é sabido, não é aqui empregue num sentido técnico – como a falta de qualidade para o exercício de um direito, mas, como sinónimo de proibição de uma conduta Essencial é que o respetivo titular ultrapasse manifesta e clamorosamente, os limites que deve observar, impostos quer pelo princípio da tutela da confiança (boa-fé), quer pelos padrões morais de convivência social comummente aceites (bons costumes), quer, ainda, pelo fim económico ou social que justifica a existência desse direito.
23. –Analisada a conduta da Ré, entende-se estarmos perante a chamada conduta contraditória (venire contra factum proprium). Corresponde ao exercício dum direito em contradição com uma conduta anterior em que a outra parte tenha, de boa fé, confiado e, com base nela, programado a sua vida - Cfr. Vaz Serra, RLJ, 111º, pág. 296.
24. –Por sua vez, a jurisprudência configura a proibição do comportamento contraditório atualmente um instituto jurídico autonomizado, que se enquadra, justamente, na proibição do abuso do direito. Nessas situações, a paralisação do direito é justificada pela tutela da confiança.
25. –Na base da doutrina e com expressiva consagração jurisprudencial, a tutela da confiança, apoiada na boa-fé, ocorre perante os pressupostos, que a seguir se analisam em face dos fatos provados nos autos.
26. –Um primeiro e fundamental pressuposto a considerar é a existência de um comportamento anterior do agente (o factum proprium) que seja suscetível de fundar uma situação objetiva de confiança. Ora, está provado (facto provado em 2) da sentença relativa ao primeiro pedido) que em 17/09/2014, a Ré encarregou a Autora, “em regime de não exclusividade, pelo prazo de 12 meses” “de promover a venda do imóvel sito na Rua ..... ....., n.º ... - L
em B
, composto por uma moradia equivalente a um T3+2 e logradouro, com a área coberta de 84 m2 e descoberta de 80,1 m2 destinada a habitação, pelo preço de € 285.000,00 euros”.
27. –A atuação da Autora e da Ré decorre assim, do contrato de mediação imobiliária celebrado, em cuja execução as partes devem depositar lisura e correção, garantindo quanto possível a justiça real, comutativa. Devem pois, agir com lealdade, de boa – fé, ou seja, agir lealmente, corretamente, honestamente, quer no cumprimento do dever que a lei impõe ou sufraga, quer no desfrute dos poderes que o Direito confere. No entanto, entende o Sr. Juiz a Quo que num contrato de mediação imobiliária sem exclusividade, “era livre o recurso da Ré a qualquer empresa de mediação”, considerando que se trata do risco da actividade comercial do mediador, um entendimento que não só não tem sustentação legal como se afigura contrário ao fim social e económico deste direito. A Ré incumbiu a Autora de uma missão, a realizar no prazo de doze meses, nos termos de um contrato de mediação e não revogou tal incumbência. Por esta razão, aquando da identificação do interessado na compra, perante um contrato válido e em vigor, a Ré estaria naturalmente obrigada a pagar a comissão nos termos acordados, uma vez verificada a condição de que a lei faz depender o pagamento.
28. –E foi nesta expectativa - legítima - que a Autora atuou. O risco que a Autora assumiu perante a Ré foi apenas o de afetar a sua atividade à identificação de um interessado na compra e não ter sucesso nessa missão, no prazo estipulado pela Ré ou que esta viesse a desistir da missão que a havia incumbido antes de lhe ter indicado esse interessado.
29. –Em segundo lugar, exige-se que, quer a conduta anterior (factum proprium), quer a atual (em contradição com aquela) sejam imputáveis ao agente. Da matéria provada na sentença referente ao primeiro julgamento resulta que (fatos provados 9. e 10): “. Em 07.04.2015, a Ré celebrou com Nuno ..... e sua mulher, Patrícia ....., contrato de compra e venda com mútuo e hipoteca a favor do Banco Santander Totta, SA, pelo preço de € 240.000,00 euros, sendo o negócio mediado pela Casa Dimensão, sociedade de mediação imobiliária unipessoal, Lda, com a licença AMI 6953. 10. Mostra-se inscrita pela ap. 2693 de 07.04.2015, a aquisição da propriedade da moradia sita na Rua ..... ....., n.º ... - L
em B
, O
, a favor de Nuno ....., casado com Patrícia ....., por compra a B.
30. –Assim, duvidas não podem existir que a Ré em contradição com a missão atribuída à Autora, veio a vender a casa ao interessado por esta indicado sem indicação na escritura que o negócio foi mediado pela Autora e indicando uma outra mediadora.
31. –A este propósito, entende o Sr. Juiz a quo, em sede de fundamentação, que a atuação da Autora não foi causal do negócio celebrado, que sendo para a Ré indiferente a mediadora, acrescentando que a Casa Dimensão foi escolhida pelo comprador em questão, que a redução do preço resultou da negociação promovida por esta e que o interessado não tinha essa qualidade aquando da apresentação à Ré.
32. –Discorda a Recorrente destes argumentos uma vez que a ação da Autora foi causal do negócio pois foi adequada ao mesmo: a identificação do interessado e a apresentação à Ré – os quais, como é referido na sentença, não se conheciam – foi determinante para que o negócio se viesse a dar dois meses depois.
33. –No contrato de mediação, o direito à remuneração nasce da conclusão dos negócios objeto da mediação mas, a conclusão para o mediador surge quando se consideram aproximados o comitente e terceiro e se consegue a adesão deste. Ora, vertendo ao caso em apreço, a Apelante diligenciou no sentido de arranjar comprador para a moradia da Apelada, o que conseguiu. E existiu a adesão do interessado que veio a celebrar com a Apelada o contrato de compra e venda.
34. –A Recorrente ao pôr em contato as partes interessadas no negócio e ao suscitar o interesse do interessado no imóvel e no negócio proposto, teve uma influência decisiva no resultado final.
35. –A sufragar a tese da Apelante, ou seja, que a sua actividade não carece de ser única ou exclusiva, bastando que seja uma causa adequada, destacamos o Acórdão da Relação de Lisboa de 07/10/2003, proferido no Proc. Nº 2165/2003-7, onde se dispõe que: “No contrato de mediação imobiliária, o mediador tem direito à comissão quando, embora não sendo a sua atividade a única causa determinante da realização do negócio pretendido pelo comitente, ela contribuiu para a sua realização, bastando que se tenha limitado a dar a conhecer o nome de uma pessoa disposta a fazer determinado negócio”. Veja-se ainda, o Acórdão da Relação de Coimbra de 17/12/2014, proc. Nº 242/11.3TBNZR.C1, Acórdão da Relação de Guimarães de 14/09/2017, Proc. Nº262/17.1T8VCT.G1, Acórdão da Relação de Guimarães de 12/06/2014, proc. Nº 1218/10.3 TBBCL.GI, e Acórdão da Relação do Porto de 20/09/2001, proc. Nº 0131169.
36. –O que veio a suceder na verdade no caso em apreço, é que, feita a aproximação e apresentação entre comprador e vendedor, até aí dois desconhecidos, e podendo a Apelada negociar diretamente com o comprador, reduzir o preço e não pagar a comissão devida ao arrepio do contrato assinado, optou por fazê-lo e não pagar à Apelante... apenas com o argumento do contrato de mediação não ser exclusivo! E para justificar este comportamento, fez intervir a mediadora Casa Dimensão – alegadamente pertencente a pessoa amiga do interessado.
37. –E, nem se conclua, como sucede na sentença para justificar tão injusta decisão, que “a identidade da imobiliária seria manifestamente indiferente para a negociação já que teria sempre de pagar comissão em qualquer dos casos”, na medida em que ao reduzir e/ou simular o preço a pagar pelo imóvel, ambos, ou pelo menos, a Apelada lucrou. Se por principio, até se aceita como refere a sentença, que “decisão da escolha da imobiliária pelo comprador mostra-se legítima à luz da lei e constitui um risco específico do negócio de mediação celebrado em regime de não exclusividade”, deixa de o ser quando a atividade de outra mediadora foi determinante na celebração do negócio visado pelo contrato de mediação e, como tal, diferentemente do que refere a sentença ora em crise, não poderá deixar de responsabilizar a Apelada quando esta não cumpre o contrato.
38. –Defende-se na sentença ora em crise que o cliente encontrado pela Autora, tendo assinado a ficha de visita, afinal não era interessado, invocando aqui a fundamentação apresentada aquando da sentença proferida quanto ao fato 11 que o cliente à data da visita ainda não tinha formado a vontade de adquirir o imóvel. O que é na verdade, salvo o devido respeito, é irrelevante à decisão em causa, uma vez que o momento em que a formação da vontade de comprar do comprador se forme é irrelevante ao contrato de medição. Necessário sim, é que tenha sido a Autora a despoletar tal vontade e a apresentar esse interessado à Ré, com o qual vem mais tarde a celebrar o contrato.
39. –A este propósito a, sentença ora em crise, refere expressamente (fato provado 6) que o “gerente da Ré não conhecia Nuno ....., tendo sido apresentado por via do vendedor da Autora”, tendo todos procedido à assinatura de uma ficha de visita, a qual tem um claro propósito – demonstrar a visita e a qualidade em que os mesmos intervém, por isso identifica o imóvel agenciado (imóvel sito na Rua ..... ....., nº ... e ..., L
), o preço (€ 285 000,00) e o cliente interessado (Sr. Nuno .....) – cf. documento junto com a pi e referido na sentença ora em crise como provado (fato 7). Por outro lado, na comunicação (e-mail de 20/02/2015, às 11:37), enviado pelo interessado ao vendedor da Apelante identificado a fls. 59, sob o assunto, “Interesse Moradia B
”é referido: Bom dia Diogo , Antes de mais as minhas desculpas por não ter dito mais nada, mas o trabalho não me tem dado tréguas, e como tal, têm sido impossível tratar deste assunto! De qualquer forma, queria partilhar consigo, com toda a frontalidade que, entretanto um amigo meu entrou no negocio das mobiliárias e como percebe imbumbio de procurar casa, e vou ajuda-lo como é óbvio, comprando-lhe a casa por intermédio dele. De qualquer forma agradeço toda a ajuda prestada, foi impecável e muito profissional e desejo-lhe boa sorte no negócio. Cumprimentos,“. E quem tem interesse é o interessado.
40. –Por outro lado, entende o Sr. Juiz a quo que a actividade decisiva para a aproximação entre a Ré o Nuno ....., foi a conduta da imobiliária Casa Dimensão, ao auxiliar o Nuno ...../Patrícia ..... a negociar a redução do preço de venda”. Ora, resulta das regras da experiência e é do conhecimento de qualquer pessoa comum, que o preço não depende da actividade da mediadora mas é determinado pela vontade e decisão da Ré. E, o próprio contrato de mediação junto com a p.i. (documento 3), cujo teor está provado nos autos, prevê a possibilidade de alteração do preço. Bastaria que a Ré tivesse informado a Autora da sua intenção de baixar o preço e a Autora teria transmitido o mesmo ao interessado! O Sr. Juiz a quo, partindo do único fato – a redução do preço – concluiu dois fatos desconhecidos: que foi a Imobiliária Casa Dimensão quem auxiliou o interessado a baixar o preço e que essa foi a causa decisiva para a aproximação entre o comprador e vendedor. Porém, não está demonstrado nos autos que o preço tenha sido a única causa ou a causa principal do negócio visado, resultando das normais regras da experiência que o preço influi na decisão de compra mas não é o único ou o elemento determinante quando se trata de determinar o interesse em adquirir um bem, seja ele qual for e, por maioria de razão, quando se trata de um imóvel!
41. –Em conclusão, partindo destes fatos conhecidos (o preço anunciado ao interessado foi de € 285.000,00 e após dois meses foi celebrada escritura de compra e venda entre o interessado apresentado pela Apelante e o Apelado por € 240.000,00, ou seja menos € 45.000,00), resulta, de acordo com as regras da experiência comum, um fato desconhecido mas óbvio - o conluio da Apelada e do interessado para concretizarem o negócio visado, sem pagar a remuneração devida à Autora.
42. –Em terceiro lugar, o abuso de direito exige que a pessoa atingida com o comportamento contraditório esteja de boa fé, vale por dizer, que tenha confiado na situação criada pelo ato
anterior, ignorando sem culpa a eventual intenção contrária do agente. Está provado, que A A é uma sociedade comercial que se dedica à atividade de mediação imobiliária com carácter habitual e intuito lucrativo (fato provado 1 da sentença proferida quanto ao pedido principal), sendo uma sociedade comercial que se dedica à atividade de mediação imobiliária, sob a marca “A”, com divulgação no endereço internet: insideliving.pt, visando comercial imóveis do segmento alto. (fato provado 1 da sentença proferida quanto ao pedido subsidiário). Está ainda provado (fato provado 2. Da sentença proferida quanto ao pedido principal), que em 17.09.2014, por documento particular denominado “Contrato de mediação imobiliária”, a Ré encarregou a Autora, em regime de não exclusividade, pelo prazo de 12 meses, de promover a venda do imóvel pelo preço de € 285.000,00 euros, prevendo-se uma comissão de 5% sobre o valor da venda, acrescida de IVA, como remuneração.
43. –Pressupõe-se, com efeito, numa ordem jurídica estruturada que os direitos sejam exercitados para os fins económicos e sociais para que foram criados. Esta foi a expetativa da Autora, acreditando na Ré, enquanto empresa de construção idónea e leal iria cumprir a palavra dada e as suas obrigações, decorrentes do contrato celebrado. A Autora, de boa fé, não equacionou nunca que a Ré, agiria em negação do contrato e das obrigações dele decorrentes no contexto em que o fez. A Ré veio assim a desistir do contrato de mediação somente após a Autora lhe ter apresentado o terceiro a quem veio a vender a casa, alegadamente por um preço inferior, pela única e exclusiva razão de se libertar das obrigações assumidas nesse contrato de mediação, agindo com manifesta má fé e ao arrepio da sua conduta anterior.
44. –Em quarto lugar, que haja um “investimento de confiança”, traduzido no facto de o confiante ter desenvolvido uma actividade com base no factum proprium, de modo tal que a destruição dessa atividade pela conduta posterior, contraditória, do agente (o venire) traduzam uma injustiça clara, evidente.
45. –Entendeu o Sr. Juiz a quo, que estando provado apenas uma visita cf. facto 7 da sentença que apreciou o primeiro pedido”, a Autora “não despendeu uma grande quantidade de tempo ou recursos na promoção da venda do imóvel, antes resulta da produção de prova que realizou os atos normais inerentes a qualquer promoção imobiliária (…)”. Mas não foi isto que foi pedido ao Autor ??! Que outro tipo de atividade entende a sentença ora em crise que deveria ter sido desenvolvida é uma questão, para qual, confessemos, não temos resposta. É que nos autos está tão-somente em questão do exercício da atividade do mediador (veja-se o disposto no artº 2º nº 2 da Lei 15/2013 de 08/02) e o seu direito a ser compensado por isso.
46. –Assim, está provado que: no âmbito do contrato celebrado, após a sua assinatura, a Autora procedeu à recolha de imagens do imóvel e da documentação de suporte, designadamente, a referente a plantas, registo predial, caderneta predial, licença de utilização, certificado energético - facto provado em 3) da sentença relativa ao primeiro pedido. A Autora apreciava a legalidade da documentação com recurso a assessoria técnica especializada – fato provado 4 da sentença ora em crise. A Autora deslocou-se ao local de recolheu imagens do prédio da Ré para reportagem fotográfica, que tratou e onde inseriu o texto adaptado ao objetivo para a sua divulgação nas diferentes plataformas utilizadas pela Autora – fato provado 5 da sentença ora em crise. A Autora divulgou o imóvel do Réu na sua página internet e enviou correios eletrónicos para possíveis interessados, e anunciou o imóvel em publicações, no seu escritório e na sua rede de vendedores – fatos provados em 4) da sentença relativa ao primeiro pedido. A Autora suportou todos os gastos, designadamente, de comunicação, de redes sociais e plataformas on-line de promoção do imóvel da Ré - fato provado 6 da sentença ora em crise. No dia 04.02.2015 o vendedor da Autora, Diogo ....., visitou a moradia com Nuno ....., estando também presente o gerente da Ré António ..... - fato provado em 5) da sentença referente ao primeiro pedido.
47. –Posto isto, celebrar a escritura de compra e venda com o comprador indicado pela Autora, com intervenção de uma mediadora diferente da Autora, cuja única ação reconhecida na sentença ora em crise é ter constado na realização da escritura, viola manifestamente o princípio da confiança.
48. –Por último, exige-se que o referido “investimento de confiança” seja causado por uma confiança subjectiva objetivamente fundada; terá que existir, por conseguinte, causalidade entre, por um lado, a situação objetiva de confiança e a confiança da contraparte, e, por outro, entre esta e a “disposição” ou “investimento” levado a cabo que deu origem ao dano. Como vimos antes, a A é uma sociedade comercial que se dedica à atividade de mediação imobiliária, visando comercializar imóveis do segmento alto - fato provado 1 da sentença ora em crise. A Autora exerce a sua atividade em instalações arrendadas em Alcabideche e Quarteira, tendo em 2014/2015 alocado à realização da sua atividade, cerca de 8 colaboradores - fato provado 2 da sentença ora em crise. No exercício do conjunto da sua atividade, a Autora suportou custos, que em 2014 e 2015 foram superiores a 30.000.00 por mês - fato provado 3 da sentença ora em crise.
49. –Em conclusão, a Autora investe todos os seus recursos na afetação aos negócios em curso e durante cinco meses, a Ré beneficiou deles, confiando a Autora, que a Ré iria respeitar o contrato assinado a 17.09.2014 e a incumbência atribuída à Autora, de, em regime de não exclusividade, pelo prazo de 12 meses, promover a venda do imóvel - facto provado em 2) da sentença relativa ao primeiro pedido. O princípio da confiança exige que as pessoas sejam protegidas quando, em termos justificados, tenham sido levadas a acreditar na manutenção de um certo estado de coisas. E a Autora realizou um investimento de confiança durante cinco meses, tendo havido um assentar efetivo de atividades materiais e jurídicas sobre a crença consubstanciada, confiança que sai reforçada quando passado 5 meses identifica um interessado e o apresenta à Ré.
50. –Este “investimento de confiança”, da Autora, ainda que subjetivo foi objetivamente fundado. Uma pessoa normal, colocada na posição concreta da Recorrente, podia objectivamente confiar que, estando o contrato de mediação em vigor e sem qualquer informação contrária da Ré, esta mantinha interesse no cumprimento do contrato e que honrasse o compromisso assumido no caso de lhe ser indicado o interessado.
51. –A Autora tudo fez, de boa fé o que vale por dizer, que confiou na situação criada pelo ato anterior, ignorando a intenção contrária da Ré. A Ré agiu em abuso de direito ao desistir do contrato de mediação após a Autora lhe ter apresentado o terceiro a quem veio a vender a casa, alegadamente por um preço inferior, pela única razão de se libertar das obrigações assumidas nesse contrato de mediação invocando a seu favor a natureza não exclusiva do contrato celebrado para fundamentar a recusa em pagar a compensação acordada.
52. –Ponderados globalmente os pressupostos acima aplicados ao caso em apreço, impõe-se impedir a conduta contraditória da Ré, designadamente, por não se poder evitar ou remover de outra forma o prejuízo da Autora confiante, e por a situação conflituar com as exigências de conduta de uma contraparte leal, correta e honesta – com os ditames da boa fé em sentido objetivo.
53. –O comportamento da Ré viola a confiança e os fins económicos e sociais decorrentes do contrato de mediação imobiliária celebrado, num mercado – o imobiliário – onde a confiança é um princípio ético fundamental do qual a ordem jurídica em momento algum se pode alhear para que o mesmo funcione com transparência e segurança, sendo assim uma “necessidade ético-jurídica” imperativa impedir tal comportamento da Ré.
54. –Por outro lado, entende a sentença ora em crise que não se “mostrando possível concluir que a Ré, com o seu comportamento violou a confiança, e como tal o seu comportamento se encontre em nexo causal com os prejuízos causados”, e não tendo sido “acordado entre as parte, o pagamento das despesas efetuadas com a realização de visitas ou atividade de promoção”, não esta Ré obrigada ao pagamento de qualquer indemnização, entendimento do qual se discorda.
55. –Da prova produzida aquando da apreciação do pedido subsidiário, resulta provado os seguintes fatos: 2.- A Autora exerce a sua atividade em instalações arrendadas em Alcabideche e Quarteira, tendo em 2014/2015 tinha alocado à realização da sua atividade, cerca de 8 colaboradores. 3.- No exercício do conjunto da sua atividade, a Autora suportou custos, que em 2014 e 2015 foram superiores a 30.000.00 por mês. 4.- A Autora apreciava a legalidade da documentação referente aos imóveis angariados, com recurso a assessoria técnica especializada. 5.- A Autora deslocou-se ao local de recolheu imagens do prédio da Ré para reportagem fotográfica, que tratou e onde inseriu o texto adaptado ao objectivo para a sua divulgação nas diferentes plataformas utilizadas pela Autora. 6.- A Autora suportou todos os gastos, designadamente, de comunicação, de redes sociais e plataformas on-line de promoção do imóvel da Ré e que (fato 3), que no exercício do conjunto da sua atividade, a Autora suportou custos, que em 2014 e 2015 (período no qual exerceu a atividade de mediação a favor da Ré) foram superiores a € 30.000.00 por mês.
56. –De igual modo, está provado (fato 8.) que a Autora emitiu a fatura n.º 25/2015 em 09.10.2015, com data de vencimento em 16.10.2015, no valor de € 14.760,00 euros, referente ao valor da comissão devida, liquidando IVA, no valor de € 2.760,00 euros e que (fato 7.) a venda do imóvel da Ré ao interessado indicado pela Autora, com a intervenção de outra imobiliária, causou desmotivação ao vendedor da Autora.
57. –A Autora não tendo recebido a comissão acordada, teve assim prejuízos superiores ao valor da própria comissão acordada, tendo peticionado uma indemnização de valor não inferior a € 14.250,00, a qual se afigura equilibrada.
58. –Reconhecendo-se que a Ré deve ser condenada, se se entender que o processo não fornece elementos para determinar a quantidade da condenação, como refere Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil, Anotado, vol. V, pág. 71, sempre se deverá condenar a Ré no que se liquidar em execução de sentença.
59. –Ao não entender da forma acima descrita, a sentença proferida em 1ª Instância faz errada interpretação e viola o disposto no artº 1º, 2º e 19º da Lei 15/2013 de 08/02 e o disposto no artº 332º e 562.º e ss e 762.º do Código Civil, devendo por isso ser revogada.
Conclui no sentido de, sendo julgado improcedente o recurso interposto quanto à decisão que incidiu sobre o pedido principal, dever ser julgado procedente o presente recurso, com a revogação desta decisão e sua substituição por outra que condene a ré no pedido subsidiário.
Não foram apresentadas contra-alegações.
II- OBJECTO DO RECURSO
Nos termos dos art.ºs 635.º, n.º 4 e 639.º, n.º 1 do Código de Processo Civil[1], é pelas conclusões do recorrente que se define o objecto e se delimita o âmbito do presente recurso, sem prejuízo das questões de que este tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso. De notar, também, que o tribunal de recurso deve desatender as conclusões que não encontrem correspondência com a motivação - cf. A. Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2016, 3ª edição, pág. 95.
Assim, perante as conclusões das alegações da autora/apelante há que apreciar as seguintes questões:
a) -Da impugnação da matéria de facto;
b) -Da obrigação de pagamento da comissão devida no âmbito do contrato celebrado entre a autora e a ré;
c) -Da indemnização pelos danos suportados pela autora imputáveis à conduta da ré ao celebrar o contrato visado com o terceiro/do abuso de direito.
Colhidos que se mostram os vistos, cumpre apreciar e decidir.
III- FUNDAMENTAÇÃO
3.1. –FUNDAMENTOS DE FACTO
A) –A sentença proferida em 19 de Fevereiro de 2020 que apreciou o pedido principal considerou como provados os seguintes factos:
1.1- Da petição inicial:
1. -A A. é uma sociedade comercial que se dedica à actividade de mediação imobiliária com carácter habitual e intuito lucrativo.
2. -Em 17.09.2014, por documento particular denominado “Contrato de mediação imobiliária”, a Ré encarregou a Autora, em regime de não exclusividade, pelo prazo de 12 meses, de promover a venda do imóvel sito na Rua ..... ....., n.º ..., - L
em B
, composto por uma moradia equivalente a um T3+2 e logradouro, com a área coberta de 84 m2 e descoberta de 80,1 m2 destinada a habitação, pelo preço de € 285.000,00 euros, prevendo-se uma comissão de 5% sobre o valor da venda, acrescida de IVA, como remuneração.
3. -Após a assinatura, a Ré procedeu à recolha de imagens do imóvel e da documentação de suporte, designadamente, a referente a plantas, registo predial, caderneta predial, licença de utilização, certificado energético.
4. -A Autora divulgou o imóvel do Réu na sua página internet e enviou correios electrónicos para possíveis interessados, e anunciou o imóvel em publicações, no seu escritório e na sua rede de vendedores.
5. -No dia 04.02.2015 o vendedor da Autora, Diogo ....., visitou a moradia com Nuno ....., estando também presente o gerente da Ré António ..... .
6. -O gerente da Ré António ..... não conhecia Nuno ....., tendo sido apresentado por via do vendedor da Autora.
7. -O Nuno ..... assinou a ficha de visita do imóvel.
8. -A Autora contactou a Ré solicitando informação sobre se o imóvel já tinha sido vendido.
9. -Em 07.04.2015, a Ré celebrou com Nuno ..... e sua mulher, Patrícia ....., contrato de compra e venda com mútuo e hipoteca a favor do Banco Santander Totta, SA, pelo preço de € 240.000,00 euros, sendo o negócio mediado pela Casa Dimensão, sociedade de mediação imobiliária unipessoal, Lda., com a licença AMI 6953.
10. -Mostra-se inscrita pela Ap. 2693 de 07.04.2015, a aquisição da propriedade da moradia sita na Rua ..... ....., n.º... - L
, em B
, O
, a favor de Nuno ....., casado com Patrícia ....., por compra a B.
1.2. – Da instrução e discussão da causa
11. -A redução do preço da venda do imóvel resultou da negociação promovida pela imobiliária Casa Dimensão entre a Ré e o Nuno ...../Patrícia ..... .
B) –Por sua vez, a sentença proferida em 5 de Julho de 2021, que apreciou o pedido subsidiário considerou como provados os seguintes factos (mantém-se a numeração original):
1.1- Da petição inicial:
1. -A A é uma sociedade comercial que se dedica à actividade de mediação imobiliária, sob a marca “A”, com divulgação no endereço internet: insideliving.pt, visando comercial imóveis do segmento alto.
2. -A Autora exerce a sua actividade em instalações arrendadas em Alcabideche e Quarteira, tendo em 2014/2015 alocados à realização da sua actividade cerca de 8 colaboradores.
3. -No exercício do conjunto da sua actividade, a Autora suportou custos, que em 2014 e 2015 foram superiores a 30 000,00 por mês.
4. -A Autora apreciava a legalidade da documentação referente aos imóveis angariados, com recurso a assessoria técnica especializada.
5. -A Autora deslocou-se ao local e recolheu imagens do prédio da Ré para reportagem fotográfica, que tratou e onde inseriu o texto adaptado ao objectivo para a sua divulgação nas diferentes plataformas utilizadas pela Autora.
6. -A Autora suportou todos os gastos, designadamente, de comunicação, de redes sociais e plataformas online de promoção do imóvel da Ré.
7. -A venda do imóvel da Ré ao interessado indicado pela Autora, com a intervenção de outra imobiliária, causou desmotivação ao vendedor da Autora.
8. -A Autora emitiu a factura n.º 25/2015 em 09.10.2015, com data de vencimento em 16.10.2015, no valor de € 14.760,00 euros, referente ao valor da comissão devida, liquidando IVA, no valor de € 2 760,00 euros.
O Tribunal a quo julgou não provados os seguintes factos:
A) -1 Na sentença proferida em 19 de Fevereiro de 2020:
Da petição inicial
12. -A moradia do Réu foi visitada por várias pessoas que não chegaram a concretizar a sua intenção de compra.
13. -O vendedor da Autora mostrou o imóvel da Ré ao Nuno ....., que o visitou, esclarecendo o preço pedido pela Ré, o que foi efectuado na presença do gerente da Ré António ..... .
14. -Na sequência da visita e da apresentação do imóvel, o Nuno ..... declarou pretender comprar o imóvel, com muita urgência, estando em condições de celebrar o contrato definitivo no prazo máximo de dois meses.
15. -O que comunicou ao Autora e à Ré, solicitando que lhe reservassem o imóvel.
16. -Ficou combinado entre todos, a celebração de contrato-promessa, ficando o Nuno ..... de entregar a documentação necessária para o efeito.
17. -Em 20.02.2015, o Nuno ..... comunicou à Autora que iria comprar a casa à Ré, mas sem a sua intervenção, e que já tinha tudo acordado com a Ré.
18. -A Autora contactou de imediato a Ré alertando-a para a necessidade cumprir o contrato de mediação celebrado.
B) -1 Na sentença proferida em 5 de Julho de 2021:
Da petição inicial:
9. -Grande parte do conjunto do custo de € 30.000 euros suportados pela Autora em 2014 e 2015, foram relativos à actividade desenvolvida no âmbito do contrato celebrado com a Ré.
10. -A Autora contrata e organiza os seus serviços em função dos negócios que se incumbe realizar em cada momento, contratando ainda os serviços de outros profissionais para fins de assessoria legal e de comunicação.
11. -Antes da celebração do contrato, a Autora realizou trabalho de prospecção, identificando o imóvel propriedade da Ré e o interesse desta em vender, o que obrigou a pesquisa nos inúmeros meios de divulgação, incluindo online.
12. -A Autora suportou custos pela apreciação e avaliação da legalidade de toda a documentação referente ao prédio da Ré.
13. -E realizou um estudo de mercado, analisando a oferta e a procura posicionando o imóvel no mercado onde o mesmo seria mais rapidamente negociado.
14. -A Autora reuniu com a Ré por mais do que uma vez, expondo as vantagens da sua oferta negocial, acordando os termos do contrato de mediação e assinatura.
15. -E durante os 5 meses que se seguiram à assinatura do contrato de mediação, a Autora respondeu a pedidos de informação que lhe chegavam, respondendo e-mails, telefonemas e demais solicitações recebida através das diferentes plataformas.
16. -Os anos de 2014 e 2015 foram penalizados pela crise imobiliária que afectou o sector.
17. -E visitou o imóvel com diferentes interessados, mostrando-o e divulgando a oferta de valor da Ré.
18. -A Autora afectou os seus recursos no cumprimento de obrigações assumidas pela Ré, quando poderia tê-los utilizado na procura e gestão de outros negócios.
19. - A Autora enviou a factura à Ré e entregou à administração fiscal, em Fevereiro de 2016, o valor do IVA liquidado, no valor de € 2.760,00 euros, relativo à factura n.º 25/2015.
20. - Em consequência do que a conduta da Ré, em não pagar à comissão de 5% sobre o valor de venda, causou à Autora prejuízos não inferiores a € 14.250,00 euros.
3.2. – APRECIAÇÃO DO MÉRITO DO RECURSO
3.2.1. - Do lapso de escrita
Embora, tal como expressamente mencionado pela recorrente, a apreciação do recurso incidente sobre a decisão que apreciou o pedido subsidiário apenas deva ter lugar, como é evidente, se o recurso interposto da decisão que apreciou o pedido principal for julgado improcedente, importa ter presente que neste segundo recurso a recorrente vem solicitar a correcção de um lapso de escrita que consta do ponto 3. da matéria de facto provada constante da decisão de 19 de Julho de 2020, pois que aí se menciona como sujeito a ré, quando, conforme resulta do contexto da sentença e dos elementos do processo, se quereria dizer a autora.
Com efeito, consta desse ponto 3. o seguinte:
3. - Após a assinatura, a Ré procedeu à recolha de imagens do imóvel e da documentação de suporte, designadamente, a referente a plantas, registo predial, caderneta predial, licença de utilização, certificado energético.
Ora, este ponto surge na sequência da afirmação vertida no ponto 2. atinente à celebração entre a autora, sociedade comercial que se dedica à actividade de mediação imobiliária, e a ré, de um contrato de mediação imobiliária, com vista à promoção da venda do imóvel ali identificado.
De acordo com aquilo que é normal, na sequência desse contrato, quem recolheu imagens do imóvel e documentação a ele atinente foi a autora, empresa encarregada de promover a sua venda, o que, aliás, resulta da motivação da matéria de facto quando ali se recorre ao depoimento da testemunha Daniel ....., director comercial da demandante, e se dá conta que este explicou os métodos adoptados por esta para a promoção da venda.
Constitui erro material manifesto o erro de cálculo ou de escrita que se revele a partir do próprio contexto da sentença ou em peças do processo para que se remete, e que não seja duvidoso, ou seja, deve tratar-se de um lapso ostensivo – cf. art. 249º do Código Civil; Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume I, 4ª Edição Revista e Actualizada, pág. 234.
A correcção é feita por simples despacho, a requerimento das partes ou oficiosamente (a todo o tempo, se não houver recurso; até que ele suba ao tribunal superior, se o houver) ou pelo tribunal superior, quando só perante este a questão seja levantada – cf. José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, Código de Processo Civil Anotado, Volume 2º, 3ª Edição, pág. 732.
Aferida a existência do identificado lapso manifesto cumpre proceder à sua correcção, pelo que o ponto 3. da alínea A) dos factos provados (decisão de 19 de Fevereiro de 2020) passa a ter a seguinte redacção:
3. -Após a assinatura, a autora procedeu à recolha de imagens do imóvel e da documentação de suporte, designadamente, a referente a plantas, registo predial, caderneta predial, licença de utilização, certificado energético.
3.2.2. - Da Impugnação da Matéria de Facto
Estabelece o art.º 662º n.º 1 do CPC que a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos por assentes, a prova produzida ou um documento superveniente, impuserem decisão diversa.
Ao assim dispor, pretendeu o legislador que a Relação fizesse novo julgamento da matéria de facto, fosse à procura da sua própria convicção e, assim, se assegurasse o duplo grau de jurisdição em relação à matéria de facto – cf. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 6-12-2016, processo n.º 437/11.0TBBGC.G1.S1[2].
Dispõe o art.º 640º, n.º 1 do CPC:
“Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) - Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) - Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) - A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.”
À luz do normativo transcrito afere-se que, em quaisquer circunstâncias, o recorrente deve indicar sempre os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões.
Fundando-se a impugnação em meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados (existem três tipos de meios de prova: os que constam do próprio processo – documentos ou confissões reduzidas a escrito -; os que nele ficaram registados por escrito – depoimentos antecipadamente prestados ou prestados por carta, mas que não foi possível gravar -; os que foram oralmente produzidos perante o tribunal ou por carta e que ficaram gravados em sistema áudio ou vídeo), o recorrente deve especificar, na motivação, aqueles que, em seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos.
O recorrente deve consignar, na motivação do recurso, a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, o que se exige no contexto do ónus de alegação, de modo a evitar a interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente.
De notar que a exigência de síntese final exerce a função de confrontar o recorrido com o ónus de contra-alegação, no exercício do contraditório, evitando a formação de dúvidas sobre o que realmente pretende o recorrente – cf. A. Abrantes Geraldes, op. cit., pág. 142, nota 228.
No acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 24-05-2016, proferido no processo n. 1393/08.7YXLSB.L1-7 refere-se:
“É ao impugnante que cumpre convencer o Tribunal de recurso que a primeira instância violou as regras de direito probatório aquando da apreciação dos meios de prova. Não basta uma mera contraposição de meios de prova (ainda que não constantes dos indicados na fundamentação do tribunal): é necessário que a parte que recorre proceda, ela própria, a uma análise crítica da apreciação do tribunal a quo, demonstrando em que pontos o Tribunal se afastou do juízo imposto pelas regras legais, dos princípios, das regras da racionalidade e da lógica ou da experiência comum.”
Da sentença proferida em 19 de Fevereiro de 2020
A recorrente convoca para reapreciação os factos vertidos no ponto 11. da alínea A) dos factos provados e os mencionados nos pontos 12., 13., 14., 15., 16., 17. e 18. da alínea A)-1 da matéria de facto dada como não provada, indicando a prova em que assenta a sua convicção de que tais factos devem ser dados como não provado, o primeiro, e como provados, os restantes, pelo que se passa à apreciação da matéria de facto impugnada.
Impõe-se, assim, analisar os depoimentos prestados em audiência indicados pela recorrente, a propósito dos pontos supra mencionados, em confronto com a restante prova produzida, para verificar se a factualidade impugnada deveria merecer decisão em consonância com o preconizado pela apelante, ou se, ao invés, aquela não merece censura, atenta a fundamentação aduzida pelo Tribunal a quo.
Importa realçar, contudo, que enquanto a primeira instância toma contacto directo com a prova, nomeadamente os depoimentos e declarações de parte, e os depoimentos das testemunhas, com a inerente possibilidade de avaliar elementos de comunicação não-verbais como a postura corporal, as expressões faciais, os gestos, os olhares, as reacções perante as demais pessoas presentes na sala de audiências, a Relação apenas tem acesso ao registo áudio dos depoimentos, ficando, pois, privada de todos esses elementos não-verbais da comunicação que tantas vezes se revelam importantes para a apreciação dos referidos meios de prova.
Atente-se, antes de se avançar que, tal como se refere no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 21-06-2018, processo n.º 18613/16.7T8LSB.L1-2:
“[…] no nosso ordenamento jurídico vigora o princípio da liberdade de julgamento ou da prova livre, segundo o qual, o tribunal aprecia livremente as provas e fixa a matéria de facto em sintonia com a convicção que tenha firmado acerca de cada facto controvertido, salvo se a Lei exigir, para a existência ou prova do facto jurídico, qualquer formalidade especial. De harmonia com este princípio, que se contrapõe ao princípio da prova legal, as provas são valoradas livremente, sem qualquer grau de hierarquização, apenas cedendo este princípio perante situações de prova legal, nomeadamente nos casos de prova por confissão, por documentos autênticos, documentos particulares e por presunções legais.
Nos termos do disposto, especificamente, no artigo 396.º do C.C. e do princípio geral enunciado no artigo 607º, nº 5 do CPC, o depoimento testemunhal é um meio de prova sujeito à livre apreciação do julgador, o qual deverá avaliá-lo em conformidade com as impressões recolhidas da sua audição ou leitura e com a convicção que delas resultou no seu espírito, de acordo com as regras de experiência – v. sobre o conteúdo e limites deste princípio, Miguel Teixeira de Sousa, A livre apreciação da prova em processo Civil, Scientia Iuridica, tomo XXXIII (1984), 115 e seg.
A valoração da prova, nomeadamente a testemunhal, deve ser efectuada segundo um critério de probabilidade lógica, através da confirmação lógica da factualidade em apreciação a partir da análise e ponderação da prova disponibilizada – cfr. a este propósito Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, 435-436.
É certo que, com a prova de um facto, não se pode obter a absoluta certeza da verificação desse facto, atenta a precariedade dos meios de conhecimento da realidade. Mas, para convencer o julgador, em face das circunstâncias concretas, e das regras de experiência, basta um elevado grau da sua veracidade ou, ao menos, que essa realidade seja mais provável que a ausência dela.
Ademais, há que considerar que a reapreciação da matéria de facto visa apreciar pontos concretos da matéria de facto, por regra, com base em determinados depoimentos que são indicados pelo recorrente. Porém, a convicção probatória, sendo um processo intuitivo que assenta na totalidade da prova, implica a valoração de todo o acervo probatório a que o tribunal recorrido teve acesso – v. neste sentido, Ac. STJ de 24.01.2012 (P 1156/2002.L1.S1).”
Releva ainda a circunstância de se manterem em vigor os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova, sabendo-se que o julgamento humano se guia por padrões de probabilidade e não de certeza absoluta, de tal modo que a Relação só deve lançar mão dos poderes de alteração da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto quando seja possível, com a necessária segurança, concluir pela existência de erro de apreciação relativamente a concretos pontos de facto impugnados.
Procedendo a Relação à audição efectiva da prova gravada, deverá alterar a matéria de facto provada quando conclua, com a necessária segurança, no sentido de os depoimentos prestados em audiência, conjugados com a restante prova produzida, apontarem em direcção diversa daquela que foi encontrada pela 1ª instância – cf. acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 16-11-2017, processo n.º 216/14.2T8EPS.G1 – “O que se acaba de dizer encontra sustentação na expressão “imporem decisão diversa” enunciada no n.º 1 do art. 662º, bem como na ratio e no elemento teleológico desta norma. Assim, “em caso de dúvida, face a depoimentos contraditórios entre si e à fragilidade da prova produzida, deverá prevalecer a decisão proferida pela primeira Instância em observância aos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, com a consequente improcedência do recurso nesta parte.”
Neste enquadramento, há ainda que ter presente que “A prova não é (nunca é) certeza lógica, mas tão-só um alto grau de probabilidade, suficiente para as necessidades práticas da vida (certeza histórico-empírica). E isso significa que à vida em sociedade não escapa um certo nível de incerteza; havendo é que descortinar a partir de quando é que esse nível é aceitável; ou, ao invés, intolerável. Julgamos sempre que, se ao cidadão razoável e medianamente esclarecido não chocar tomar como certo um dado segmento de vida, é já consciencioso assumi-lo como provado; mas se ao invés a mesma consciência ainda ali se puder comportar como hesitante ou indecisa, só imprudentemente a prova pode ser assumida e afirmada.” – cf. acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 19-12-2012, processo n.º 1267/06.6TBAMT.P2.
Cumprido suficientemente o ónus de impugnação, passa-se à apreciação da matéria de facto impugnada.
Ponto 11. dos Factos Provados
O Tribunal recorrido deu como provado o seguinte:
11. -A redução do preço da venda do imóvel resultou da negociação promovida pela imobiliária Casa Dimensão entre a Ré e o Nuno ...../Patrícia ..... .
O que fundamentou do seguinte modo:
“O facto 11) foi dado como provado e resultou da discussão da causa, em face do depoimento da testemunha Sónia ..... cuja razão de ciência assentou em ser escriturária da Ré, a qual deu conta que quando existem várias imobiliárias existem sempre várias tentativas de negócio, que podem passar por um preço mais baixo caso sejam propostas viáveis, pois por vezes o banco nega o empréstimo, o que mereceu relevância para demonstrar a abertura da Ré a negociações. No mesmo sentido, avultou o depoimento da testemunha Nuno ....., cuja razão de ciência assentou em ser o adquirente do imóvel, o qual deu conta que após ter visto a moradia da Ré, viu mais cerca de uns 20 apartamentos e umas 7 moradias com outras quatro ou cinco imobiliárias, não tendo visto nada que o levasse a tomar uma decisão, depois uns meses mais tarde, voltou a ver aquela casa à venda na imobiliária Casa Dimensão, onde trabalhava o seu amigo e com a ajuda da imobiliária, conseguiu baixar o preço junto da Ré, o que o motivou a adquirir a mesma, o que mereceu credibilidade e verosimilhança e foi dado como provado.”
A recorrente insurge-se contra o facto dado como provado considerando que resulta precisamente o contrário do depoimento da testemunha Nuno ....., que disse ter negociado directamente com o gerente da apelada, para além de este ter referido a grande procura que o imóvel tinha, o que torna improvável que o seu preço baixasse; refere também que a testemunha Sónia ..... não teve qualquer participação activa no negócio, pelo que o seu depoimento não pode relevar para a prova do facto:
Depoimento de Nuno
(...)
Procedeu-se à audição de toda a prova gravada, após o que não se encontram razões suficientes para divergir daquela que foi a convicção da 1ª instância.
No que tange ao depoimento da testemunha Sandra ....., escriturária que exerce funções na sociedade ré/apelada, a decisão recorrida convoca-o para dele retirar a conclusão que a redução de preço dos imóveis face ao anunciado nas empresas mobiliárias sucede muitas vezes como resultado da negociação por elas efectuada, tendo aquela referido que, embora o valor de venda de referência seja idêntico para todas as agências, pode uma delas conseguir apresentar um valor distinto, na sequência da negociação para fechar o negócio, desde logo porque os valores de comissão cobrados também oscilam; mais afirmou que apesar de o imóvel receber muitas visitas, nem todas as pessoas estão verdadeiramente interessadas em comprar, e, outras vezes, mesmo pretendendo fazê-lo, a sua intenção é gorada por diversas circunstâncias, tal como a instituição bancária a que recorrem negar o empréstimo [cf. minuto 10.25 e seguintes do depoimento].
Segundo se depreende da motivação de facto, estas afirmações foram relevadas para corroborar a convicção de que a diferença entre o valor anunciado para a venda e o valor pelo qual o adquirente comprou a casa foi obtida em resultado da negociação promovida pela imobiliária, no caso, segundo decidido pela 1ª instância, pela imobiliária Casa Dimensão, pois que ali se refere que esse depoimento serviu para “demonstrar a abertura da ré a negociações”.
No entanto, tal como argumenta a apelante, o depoimento da mencionada testemunha não tem a virtualidade de demonstrar que, no caso concreto, foi a intervenção da imobiliária Casa Dimensão que determinou a redução do preço, desde logo, porque aquela funcionária não teve qualquer intervenção no negócio, e, como referiu, nem chegou a conhecer o comprador Nuno ..... [cf. minuto 5.46 e seguintes do seu depoimento], para além de ter tomado conhecimento da visita ao imóvel através da Casa Dimensão por informação do gerente António ..... [cf. minuto 21.30 e seguintes], sendo certo que o próprio tribunal recorrido não convocou tal depoimento enquanto elemento corroborativo da sua convicção nessa questão.
Independentemente da maior ou menor procura do imóvel – e, entenda-se, procura aqui apenas pode ser aferida em função das visitas efectuadas, posto que foi dessa perspectiva que se abordou a temática -, nada foi mencionado por estas ou outras testemunhas sobre a disponibilidade ou não do proprietário, a ora ré, para reduzir o preço anunciado ao momento da visita efectuada por Nuno ....., nem tão-pouco foram sequer afloradas as razões que terão determinado essa redução, que são totalmente desconhecidas nos autos, daí que a referência a muitas visitas ao imóvel se revele, em termos probatórios, indiferente para se retirar qualquer conclusão quanto à circunstância de dois meses depois a venda do imóvel se ter concretizado por um valor inferior em 45 mil euros (o que, aliás, no contexto do imobiliário não assume uma expressão francamente relevante ou inusitada, podendo ser o resultado da negociação da imobiliária num contexto diverso, por exemplo, da perspectiva do proprietário).
O senhor juiz a quo louvou-se no depoimento da testemunha Nuno ....., comprador do imóvel, para justificar a sua convicção de que a negociação promovida pela Casa Dimensão conduziu à redução do preço.
A recorrente entende que o tribunal recorrido não poderia retirar essa conclusão, dado que a própria testemunha afirmou ter negociado com o Sr. António ..... .
Com efeito, a testemunha, depois de referir que não se recordava de qual era o preço anunciado para a venda, afirmou ter adquirido o prédio por 240 mil euros, dizendo ainda: “sei que negociei com o Nascimento, mas não sei dizer se foi mais 10 ou menos 10” [cf. minuto 6.40 e seguintes].
No entanto, esta afirmação não pode ser analisada isoladamente sem a respectiva integração no conjunto do depoimento, cuja audição integral permite constatar que a testemunha não afirmou que a redução do preço foi um resultado da sua própria negociação com o Sr. António ....., tanto mais que, segundo referiu, nem foi nessa primeira ocasião que ficou interessado na casa, esclarecendo mais à frente, que comprou a casa por 240 mil euros, tendo a Casa Dimensão como intermediária, assim como disse, já a instâncias da ilustre mandatária da ré, que nessa primeira visita não chegou a debater condições de preço ou formas de pagamento, não tendo chegado a esse ponto com a autora [cf. minuto 20.30 e seguintes], afirmando ao minuto 25.50 e seguintes: “negociei com o Nascimento e com a imobiliária; quando a Casa Dimensão apresentou a casa, apresentou-me pelo valor que estava à venda; depois sentei-me com a Casa Dimensão…”.
Assim, atenta a fundamentação aduzida pela 1ª instância e considerando os critérios atrás expendidos quanto às circunstâncias em que deve ter lugar a modificação das respostas dadas pelo tribunal recorrido, face às divergências entre os depoimentos e respectiva incipiência, que não permite afirmar um sentido diverso daquele que foi retirado pela 1ª instância, não se aferem razões para divergir da convicção por esta formada, nem os depoimentos convocados impõem decisão diversa.
Mantém-se, pois, inalterado o ponto 11. da matéria de facto provada.
Pontos 12., 13., 14., 15. e 16. dos factos dados como Não Provados
O Tribunal a quo considerou não provados os seguintes factos:
12. -A moradia do Réu foi visitada por várias pessoas que não chegaram a concretizar a sua intenção de compra.
13. -O vendedor da Autora mostrou o imóvel da Ré ao Nuno ....., que o visitou, esclarecendo o preço pedido pela Ré, o que foi efectuado na presença do gerente da Ré António ..... .
14. -Na sequência da visita e da apresentação do imóvel, o Nuno ..... declarou pretender comprar o imóvel, com muita urgência, estando em condições de celebrar o contrato definitivo no prazo máximo de dois meses.
15. -O que comunicou ao Autora e à Ré, solicitando que lhe reservassem o imóvel.
16. -Ficou combinado entre todos, a celebração de contrato-promessa, ficando o Nuno ..... de entregar a documentação necessária para o efeito.
O que fundamentou do seguinte modo:
“O facto 12) foi dado como não provado, uma vez que do teor dos depoimentos das testemunhas, Daniel ....., director comercial da Autora, e Diogo ....., antigo comercial da Autora, apesar de ter sido enunciada a existência de outros interessados, não foi mencionado que tenham visitado a casa.
O facto 13) foi dado como não provado, uma que vez o legal representante da Ré, António ....., em sede de depoimento de parte deu conta que após a visita não assistiu a qualquer conversa sobre o preço; de igual modo, a testemunha Nuno ..... cuja razão de ciência assentou em ser o comprador, deu conta que não ficou interessado no imóvel e que não se recorda de ter falado no preço; por seu lado, a testemunha Diogo ....., cuja razão de ciência assentou em ser vendedor da Autora à data, deu conta que o legal representante à Autora esteve presente no início e no fim da visita e que parte da conversa sobre o preço do imóvel foi tida à frente do Sr. Nascimento ....., embora não tenha concretizado no que consistiu a conversa sobre o preço, o que se nos afigurou equívoco, tanto mais que na ficha de visita consta o preço cf. (Doc.7 fls.17-v) pelo que não se alcançou o objectivo da conversa, motivo pelo qual o relatado pela testemunha não logrou a versão do legal representante da Ré, o que contribuiu para dar o facto como não provado.
Os factos 14), 15) e 16) foram dados como não provados em face do teor dos depoimentos da testemunha Nuno ....., cuja razão de ciência assentou em ser o adquirente do imóvel, o qual deu conta que após a visita do imóvel dos autos não ficou com interesse imediato na casa, pois pretendia um apartamento, e só depois de ver cerca de vinte casas ficou com interesse, mais explicou confrontado com o correio electrónico de 20.02.2015 (fls.59) que à data de 20.02.2015 não tinha qualquer interesse nos imóvel sendo aquela uma forma de deixar de receber emails, pois andava a receber emails de muitas imobiliárias; no mesmo sentido, sobreveio o depoimento da testemunha Patrícia ....., cuja razão de ciência assentou em ter sido adquirente do imóvel, a qual deu conta que a aquisição da moradia não estava inicialmente nos planos do casal, e que só posteriormente, depois de verem outros imóveis, ficaram com essa ideia, não tendo mantido qualquer conversa sobre o interesse no imóvel ou a celebração de contrato-promessa de compra e venda, tendo optado por concentrar a procura na imobiliária com cujo o vendedor tiveram mais empatia.
Ambos os depoimentos afastaram deste modo, a possibilidade de qualquer conversa concludente sobre a aquisição do imóvel de forma imediata e urgente, como veio alegado.
Por seu lado, a testemunha Diogo ....., cuja razão de ciência assentou em ser o vendedor da Autora, deu conta no seu depoimento que o Nuno ..... no decorrer da visita lhe comentou a existência de capitais próprios, a sua actividade profissional e que queria resolver o assunto rapidamente, o que não achou normal para um primeiro contacto, motivo pelo qual concluiu pela existência de interesse no imóvel, declarando ter contactado o mesmo no dia seguinte para confirmar o interesse e enviar os documentos para o contrato-promessa já que iria ser necessário crédito bancário; porém, no âmbito da própria instância pela parte que o indicou, quando confrontado com o correio electrónico (fls.59) que terá enviado em 12.02.2015 ao Autor, esclareceu que enviou o correio electrónico porque o Autor não lhe terá atendido a chamada no dia seguinte, o que não se mostra compatível com o alegado interesse relatado.
Com efeito, basta ler o correio electrónico de 12.02.2015, para se verificar que a testemunha procurava agradecer a visita e chamar a atenção para outras propostas de moradias e apartamentos em carteira, e não agendar qualquer data para a celebração de contrato-promessa. Porém, se dúvidas houvesse, bastaria ler o correio electrónico de resposta do Autor, de 20.02.2015, onde o mesmo agradece a ajuda prestada e informa que deixará de procurar casa por seu intermédio, para que tais dúvidas se dissipassem sobre a circunstância de o mesmo não ter manifestado interesse no imóvel.
Logo, não podemos deixar de concluir que a testemunha não presenciou qualquer comportamento objectivo por parte de Nuno ..... ou Patrícia ..... do qual pudesse ser inferida uma manifestação de interesse, antes procurando através do seu depoimento moldar os factos às conclusões que previamente formulou, motivo pelo qual o seu depoimento se relevou pouco credível.
De igual modo, a normalidade dos usos em vigor no âmbito da actividade imobiliária com vista a procurar confirmar o interesse os potenciais interessados, é usualmente a de procurar convencer o interessado a celebrar um acordo de reserva, por forma a que este possa efectuar as diligências junto das entidades bancárias, pelo que a conduta da testemunha é contrária aos usos em vigor nesta área, o que em conjunto com a falta de credibilidade acima apontada, contribuiu para dar o facto como não provado.”
Pretende a recorrente que tais factos sejam dados como provados com os seguintes argumentos:
Ponto 12.
Convoca o depoimento de parte do legal representante da apelada e da testemunha Diogo ....., que revelam que a moradia foi visitada por várias pessoas que não chegaram a concretizar a sua intenção de compra:
(...)
Ponto 13.
Com base no documento que constitui a ficha de visita do imóvel, assinada pelo interessado e pelas apelada e apelante, documento que não foi impugnado, onde está expresso o preço anunciado pela ré, entende a recorrente que não podia ter sido dado como não provado que o preço não foi indicado ao interessado, na presença da ré, invocando ainda os depoimentos do legal representante da ré, António ..... e das testemunhas, Daniel ..... e Nuno .....:
(...)
Pontos 14., 15. e 16.
Pretende a recorrente que seja dado como provado o interesse do comprador na aquisição do imóvel com base no documento que consiste na mensagem de correio electrónico por ele enviada em 20 de Fevereiro de 2015 a Diogo ..... e que demonstra o seu interesse na moradia em B
, o que contraria a tese da sentença de que a visita e a actuação da apelante não suscitaram no interessado Nuno ..... a decisão de compra do imóvel, interesse que é corroborado pelo facto de dois meses depois ter comprado a casa, quando é evidente que um processo de financiamento bancário demora pelo menos trinta dias e, portanto, não poderia ter decorrido muito tempo até à decisão de compra, o que aliás é revelado na referida mensagem de correio electrónico.
Quer com base nesse documento, quer nos depoimentos das testemunhas, entende a apelante que na sequência da visita e apresentação do imóvel, o referido Nuno ..... manifestou interesse na aquisição da moradia:
Testemunha Diogo
(...)
Testemunha Nuno
(...)
Com base nestes depoimentos, a recorrente considera que resulta demonstrado que, feita a apresentação entre a sociedade apelada e o interessado na compra, estes passaram a comunicar entre si, deixando o segundo de responder aos pedidos do vendedor da apelante, o que o levou a enviar uma mensagem apresentando outras opções para lhe demonstrar que aquela casa era o melhor negócio, o que significa que o interessado comunicou que pretendia reservar o imóvel e efectuar a compra.
O ponto 12. dos factos não provados corresponde a um facto alegado pela apelante no artigo 11º da sua petição inicial e tem que ver com a actuação que desenvolveu no sentido de promover a venda do imóvel, na sequência da celebração do contrato com a ré, onde alegou que desde finais de Setembro de 2014 até Fevereiro de 2015 a moradia foi por ela divulgada e visitada por várias e diferentes pessoas, visitas que foram acompanhadas por um seu vendedor e ficaram documentadas no documento “Ficha de visita” (artigo 12º).
O Tribunal recorrido considerou que o facto em referência não estava demonstrado, porquanto as testemunhas Daniel ..... e Diogo ..... referiram a existência de outros interessados na moradia, mas não mencionaram que a tinham visitado com tais pessoas.
As passagens do depoimento de parte do legal representante da ré e da testemunha Diogo ..... acima transcritas coincidem com aquelas que foram as suas afirmações, mas nem por si merece acolhimento a pretensão da recorrente no sentido de tal facto ser dado como provado.
Com efeito, o legal representante da apelada, António ....., esclareceu que costuma estar no local para abrir e fechar as portas para as visitas ao imóvel e quanto ao interesse manifestado na sua aquisição, referiu que efectivamente existiam muitas pessoas a visitá-la porque era uma casa bonita, mas, como foi diversas vezes repetido e está assente, o contrato de mediação foi celebrado sem exclusividade, pelo que as visitas realizadas não eram promovidas apenas pela apelante, como é evidente. Logo, desse seu depoimento nada se pode retirar no sentido de afirmar que a moradia foi visitada por diversas pessoas na sequência da actuação da apelante, tendo como certo que o pressuposto dessa alegação é precisamente esse.
Por sua vez, as testemunhas Daniel ....., director comercial da autora e Diogo ....., que durante algum tempo prestou serviços na autora como mediador imobiliário, não foram assertivas quanto às visitas que terão sido por eles promovidas ao imóvel.
A primeira disse que, na sequência da divulgação da autora, existiram alguns interessados, mas não concretizou se esse interesse se traduziu na realização de visitas à moradia, sendo certo que não é a testemunha quem as executa, embora, segundo mencionou, todos os processos de venda tenham o seu acompanhamento [cf. minuto 20.40 e seguintes do depoimento]. Não obstante isso, certo é que apenas relatou todo o desenrolar do processo relativo ao interessado Nuno ....., que acabou por adquirir a moradia, sem ter aludido a qualquer outro que tenha tido início e que, como os demais, tenha acompanhado.
Por sua vez, a segunda testemunha afirmou, efectivamente, que aquando da visita à casa com o interessado Nuno ..... já conhecia o legal representante da ré, António ....., porque já tinha feito outras visitas ao imóvel, mas tal também não se afigura suficiente para afirmar que várias pessoas visitaram a casa, com um vendedor da autora e por força da actuação desta, pois que a testemunha não concretizou em que circunstâncias efectuou essas outras visitas, com quem e com que finalidade, pelo que nada há a modificar quanto a este ponto.
No ponto 13. dos factos não provados – correspondente ao alegado no artigo 17º da petição inicial – está em causa determinar se foi o vendedor da autora que esclareceu o interessado sobre o preço pedido pela ré e que essa informação foi prestada na presença do gerente, António ..... .
Está demonstrado nos pontos 5. a 7. dos factos provados que o vendedor Diogo ..... visitou o imóvel com Nuno ....., estando presente no local o gerente da ré, António ....., sendo que estas duas pessoas não se conheciam, tendo sido apresentadas por aquele vendedor. Como tal, não está em discussão que o vendedor da autora efectuou a visita ao imóvel com o Nuno ..... e que essa foi a primeira visita por este efectuada àquela moradia, tal como decorre do seu depoimento, ao referir que após ter decidido comprar casa e ter andado à procura na Internet, contactou a autora e foi agendado um dia para ver esta moradia, de onde se retira que não tinha lá estado antes [cf. minuto 5.00 e seguintes]
Mas tal como se refere na motivação da decisão sobre a matéria de facto, não é possível afirmar que nessa visita tenha existido uma conversa concreta sobre o preço, nomeadamente, sobre se seria passível ou não de negociação, posto que nenhuma testemunha o mencionou com clareza.
Com efeito, o legal representante da ré, António ....., confirmou que assinou a ficha de visita, que constitui o documento n.º 7 junto com a petição inicial, reconhecendo como sua a assinatura que ali se encontra aposta sob a menção “O Proprietário”, mas isso não tem qualquer relevância para afirmar que houve uma conversa sobre o preço, posto que dessa ficha consta apenas a informação sobre o preço pelo qual o imóvel está à venda (no caso 285 000,00 €), informação que, como é evidente, já era do conhecimento do interessado, pois foi o próprio que encontrou o anúncio para venda na internet, levando-o a contactar a mediadora.
Aliás, a própria testemunha Diogo ..... afirmou que pelo facto de o interessado Nuno ..... ter formulado o pedido de visita através do sítio da internet onde o imóvel estava anunciado para venda, tinha conhecimento do que era o preço, ao que aduziu então que durante a visita este lhe terá dito que tinha disponibilidade financeira de 80 mil euros de capital próprio, mas sem que daí se retire que houve uma conversação sobre o preço ou que este apenas nesse momento lhe foi dado a conhecer.
Assim, para além do que consta nos pontos 5. a 7. dos factos provados, quanto à visita ao imóvel efectuada com o vendedor da autora, nada há a acrescentar por referência ao que foi dado como não provado no ponto 13
Nos pontos 14. a 16. da alínea A)-1 dos factos não provados resulta não demonstrada a matéria essencial para comprovar que na sequência da visita promovida pela apelante, terá existido um acertamento quanto ao negócio de compra e venda com o interessado Nuno ....., ou seja, que foi na sequência dessa visita que este declarou pretender comprar a moradia, no que teria urgência, visando celebrar o contrato definitivo no prazo de dois meses, tendo ainda solicitado que fosse feita a reserva do imóvel, comprometendo-se a encaminhar para o vendedor a documentação necessária para a celebração do contrato-promessa.
Ora, nada disto foi confirmado pelo adquirente da casa e, em rigor, não foi referido pelo próprio vendedor Diogo ....., de modo assertivo. Pelo contrário, este tentou justificar o alegado interesse de Nuno ..... na aquisição, logo na primeira visita, com a circunstância de, segundo afirma, este tê-lo informado sobre o valor do capital próprio que tinha disponível para sinalizar a compra, sobre a sua necessidade de mudar de zona de habitação e que iria enviar a documentação, ao que a testemunha lhe teria dito que podia enviar “os rendimentos” para poder tratar do crédito [cf. minuto 9.52 e seguintes do depoimento de Diogo .....]
Mesmo a ter existido uma conversa com tal conteúdo não é possível dela retirar qualquer conclusão sobre a formação definitiva da vontade de contratar por parte do interessado.
Não basta a menção a um capital disponível, ao seu montante e uma mera alusão por parte do vendedor da autora que teria ficado combinado que os documentos para tratar de um possível crédito seriam remetidos pelo interessado, para se tomar como certo que o interesse era relevante, claro e definitivo, não existindo sequer um qualquer documento que o ateste, ao menos uma troca de mensagens que o indicie, sendo seguro que tal não existe nos presentes autos.
Aliás, não está de acordo com a normalidade da vida e das regras da experiência que indicam aquilo que é expectável suceder perante um determinado evento, que o Nuno ....., tendo revelado um manifesto interesse na aquisição, tendo até combinado o envio da documentação necessária para a celebração de um contrato-promessa, a ter lugar dentro de apenas uma semana, tenha deixado, dias depois, de responder às mensagens e aos telefonemas efectuados pela autora, como disso deram nota as testemunhas Daniel ..... e Diogo ..... Este comportamento não se coaduna com o facto de uma pessoa ter afirmado que gostou da casa e que a quer comprar e depois não responde às tentativas de contacto do vendedor com quem já teria acertado a celebração de um contrato-promessa, pelo que não se pode deixar de acompanhar aquele que foi o juízo probatório efectuado pela 1ª instância.
E, ao contrário do pretendido pela recorrente, a mensagem de correio electrónico enviada por Diogo ..... a Nuno ..... depõe precisamente no sentido de que o próprio vendedor não estava convencido de que o negócio estava assente. Se assim fosse e se estivesse convencido de que Nuno ..... tinha manifestado interesse claro na aquisição da casa, não se percebe por que razão, na data de 12 de Fevereiro de 2015, resolve agradecer a visita e, simultaneamente, apresentar outras opções para compra. Não merece, assim, de todo, acolhimento, dentro daquela que é a normalidade da vida, a tese da apelante de que essa mensagem serviria para reforçar a decisão tomada, demonstrando que a primeira casa seria o melhor negócio e não a aquisição de um qualquer outro imóvel.
Sabendo-se que a visita ao imóvel teve lugar no dia 4 de Fevereiro de 2015, data em que, de acordo com a recorrente, o projectado negócio de compra e venda já teria ficado formado, atente-se agora nas mensagens que estão aqui em causa, conforme documento n.º 1 junto com a apresentação da petição inicial aperfeiçoada, em 3 de Outubro de 2019 (cf. Ref. Elect. 15514237):
(...)
–Mensagem de correio electrónico com data de 12 de Fevereiro de 2015 dirigida por Diogo ..... com o assunto “Interesse Moradia Barcarena”, com o seguinte teor:
“Bom dia prezado Nuno .....,
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Estou ao dispor para qualquer informação adicional ou para marcação de visita.”
- Mensagem de correio electrónico com data de 20 de Fevereiro de 2015 dirigida por Nuno ....., com o assunto “RE: Interesse Moradia B
”, com o seguinte teor:
“Bom dia Diogo
Antes de mais as minhas desculpas por não ter dito mais nada, mas o trabalho não me têm dado tréguas, e como tal, têm sido impossível tratar deste assunto!
De qualquer forma, queria partilhar consigo, com toda a frontalidade, que entretanto um amigo meu entrou no negócio das imobiliárias e como percebe incumbio de procurar casa, e vou ajuda-lo como é óbvio comprando-lhe a casa por intermédio dele.
De qualquer forma agradeço toda a ajuda prestada, foi impecável e muito profissional e desejo-lhe boa sorte no negócio.
Cumprimentos.”
Perante o conteúdo destas mensagens, não se pode deixar de concordar com a interpretação efectuada pelo Tribunal recorrido, no confronto com a prova testemunhal produzida, sendo que, no que a esta diz respeito, apenas os dois intervenientes na conversa mantida durante a visita – Diogo ..... e Nuno ..... (não resultou provado que o legal representante da ré tenha acompanhado toda a visita efectuada pelo interessado Nuno .....) - poderiam esclarecer o seu conteúdo, sucedendo que apresentam versões distintas quanto ao efectivo interesse do segundo na aquisição da moradia, que, de acordo com o primeiro, teria sido manifestado de imediato, de forma assertiva, naquela primeira, e única, visita efectuada à casa com intermediação da sociedade apelante.
Desafia, como se referiu, as regras da normalidade da vida, um cliente ter manifestado intenção de adquirir aquele imóvel, com alusão a obtenção de empréstimo bancário e envio de documentação para o efeito, ficando até agendada a celebração do contrato-promessa no prazo de uma semana e logo após, nos dias seguintes, ter deixado de atender os telefonemas, conforme declarou a testemunha Diogo ....., assim como não se coaduna com essa sucessão de eventos que, passados sete dias sobre essa visita tão determinante, o vendedor se apreste a apresentar outros imóveis que poderiam suscitar interesse no potencial adquirente.
Atente-se que o vendedor apresentou alternativas de moradias e apartamentos o que corrobora, em parte, a versão da testemunha Nuno ....., no sentido de que não teria ainda decidido se queria uma moradia ou um apartamento. Se o interesse deste em comprar aquela casa em concreto tivesse de facto sido manifestado com a certeza e a segurança que a testemunha Diogo ..... referiu, certamente não estaria ainda em hipótese a possibilidade de o cliente optar por um apartamento.
Por outro lado, apesar de a testemunha Nuno ..... ter referido na mensagem enviada a 20 de Fevereiro de 2015 que pediu a um amigo, que tinha entrado no negócio das imobiliárias, para procurar casa e que o iria ajudar comprando “a casa” por intermédio dele, tal não significa que já nessa data estivesse certo que iria comprar “aquela” casa, tanto mais que também refere que pediu ao dito amigo para “procurar casa”. Pelo que o argumento da recorrente não vale por si só, nem é suficiente para dar como provado que na data da visita já o negócio havia ficado acertado com a apelante.
Ademais, a ter existido um interesse sério no negócio e sendo necessário um empréstimo bancário, não se percebe como não foi lavrado um qualquer documento ou uma qualquer troca de mensagens que assegurasse esse interesse, não sendo credível que, tendo existido, nenhuma parte tenha tido o cuidado de o fazer reflectir num qualquer suporte escrito, o que, aliás, constituiria uma precaução probatória básica por parte da própria autora.
E mesmo que a alegada celebração do contrato-promessa houvesse de ter lugar no prazo de uma semana, tendo em conta que o interessado teria disponibilidade de capital próprio para o pagamento do sinal, nada do alegado encontra arrimo nas regras da experiência e daquilo que sucede em termos normais, pois que se o interesse era esse, se havia urgência e se o negócio ficou logo acertado, não se percebe como poucos dias depois esse interesse se terá desvanecido tão rapidamente, posto que, conforme referiu a testemunha Diogo ....., o referido Nuno ..... já não atendeu os seus telefonemas, dando conta, ela própria, da estranheza dessa situação face àquele que teria sido o seu alegado interesse [cf. minuto 15.30 e seguintes do seu depoimento].
Por outro lado, do depoimento da testemunha Diogo ..... nada resulta, ao contrário do que sustenta a recorrente, no sentido de que após a visita, o interessado Nuno ..... passou a comunicar com o representante da apelada, António ....., com vista à aquisição da casa, nem tal se retira da passagem do seu depoimento que transcreveu.
E tanto assim é, que a testemunha Daniel ..... indagada, a instâncias do ilustre mandatário da ré, sobre quais foram as diligências que a autora efectuou para que o negócio que veio a ser celebrado se concretizasse, apenas conseguiu dizer que fizeram uma visita e que nessa visita houve manifestação de interesse na compra por parte do cliente, sendo que, após isso, o que a apelante fez foram telefonemas e envio de mensagens de correio electrónico para o interessado e telefonemas para António ..... para tentar perceber o que se passava e saber se o imóvel já teria sido vendido, concluindo, depois, que a apelante teve intervenção no negócio porque no dia 4 de Fevereiro de 2015 fez a visita ao imóvel e nesse dia existia esse interessado, que visitou a casa, e embora admitindo que a compra não tem lugar de imediato, esta ocorreu por causa dessa sua intervenção [cf. minuto 33.20 e seguintes do seu depoimento].
E a instâncias do senhor juiz a quo respondeu de novo e apenas: “o imóvel tinha placa de venda e há uma visita com…. com toda a vontade de fechar o negócio e depois verifica-se que fechou e depois eles ficam em silêncio; fomos insistentemente tentando chegar ao contacto; os contactos feitos foram tentativas de contacto telefónico e depois no mesmo dia da visita o Nascimento..... recebeu um telefonema do Diogo ..... a receber o relato do que se passara; […] O cliente manifestou no momento em que fez a visita o interesse na compra por isso acho que o negócio se realizou por nossa intervenção …Nós desenvolvemos toda uma actividade que levou a que este negócio se fechasse, se nós não tivéssemos levado o cliente à casa ele não teria comprado” [cf. minuto 38.20 e seguintes do seu depoimento].
O contexto probatório testemunhal e documental supra descrito revela-se, pois, francamente insuficiente para dar como demonstrado que na sequência da visita ao imóvel conduzida pelo vendedor da apelante, o interessado Nuno ..... manifestou interesse na moradia com vista à sua aquisição, tendo logo ficado combinada a celebração do contrato-promessa e o envio da documentação para o efeito, pelo que se mantêm os factos descritos nos pontos 14. a 16. como não provados.
Pontos 17. e 18. dos Factos Não Provados
A 1ª instância deu como não provado o seguinte:
17. –Em 20.02.2015, o Nuno ..... comunicou à Autora que iria comprar a casa à Ré, mas sem a sua intervenção, e que já tinha tudo acordado com a Ré.
18. –A Autora contactou de imediato a Ré alertando-a para a necessidade cumprir o contrato de mediação celebrado.
Que fundamentou do seguinte modo:
“O facto 17) foi dado como não provado em face do teor literal da comunicação electrónica de 20.02.2015 (fls.59) a qual é de sentido objectivamente contrário ao alegado, motivo pelo qual foi o facto dado como não provado.
O facto 18) foi dado como não provado em face do teor das declarações do legal representante da Ré, António ....., o qual em sede de depoimento de parte, deu conta que foi contactado pela Autora, mas para perguntar se a casa já estava vendida, pois tinham ido à Conservatória e a casa já estava vendida, achando que o telefonema visava ofendê-lo, motivo pelo qual o apelo ao cumprimento do contrato alegado não podem deixar de ser considerado como não provado.”
Relativamente ao ponto 17., entende a recorrente que do conteúdo literal da mensagem de correio electrónico de 20 de Fevereiro de 2015, enviado por Nuno ..... a Diogo ....., resulta que o assunto era a casa em causa nos autos e que aquele afirmava que iria comprar aquela casa mas por intermédio de um amigo, para além de resultar dos depoimentos de António ....., Daniel ..... e Nuno ..... que existiu um acordo entre o referido Nuno ..... e o representante da ré nesse sentido, com o objectivo de não pagar à apelante a remuneração devida, o que resulta das regras normais da experiência face à celebração do contrato escassos dois meses depois, com recurso a financiamento e por um preço manifestamente inferior ao que constava do contrato de mediação, pelo que entende que deve ser aditado aos factos provados o seguinte: “Em 20-02-2015, o Nuno ..... comunicou à autora que iria comprar a casa à ré, mas sem a sua intervenção, mediante a utilização de outra mediadora, conforme acordo com a ré.”
No que diz respeito ao ponto 18., convoca os documentos n.ºs 10 e 11 juntos com a petição inicial, que são cartas registadas enviadas à ré e devolvidas, porque alegadamente não reclamadas, onde a autora dava nota de ter cumprido a sua obrigação, por ter identificado um interessado no negócio e do incumprimento da apelada, para o que também convoca o depoimento da testemunha Daniel .....:
0:13:39.4 - Daniel ..... O Sr. Nascimento veja, o Sr. Nascimento recebeu uma visita, eu por duas vezes fui ao local, a 2ª vez, estive presencialmente com o Sr. Nascimento, eu e o Diogo ..... estivemos lá presencialmente, o Sr. Nascimento disse que não sabia quem era o cliente, ou seja, houve uma, um, um comportamento, foi um comportamento de quem estava, quem não estava a perceber enfim, a questão, foi comunicado com o Sr. Nacimento ..... há diversos emails tenho-os aqui que foram enviados ao Sr. Nascimento a dizer-lhe e a perguntar-lhe se os vários clientes que o Sr. Nascimento ..... colocou como hipótese de serem estes, e eram, o Sr. Nascimento ..... diz que não sabia que não fazia ideia que não tinha presente tudo mais, foram enviadas cartas registadas ao Sr. Nascimento ..... que vieram recusadas várias, uma, duas, 3,
(...)
No que diz respeito ao ponto 17. dos factos não provados, resulta já do acima expendido que não se concorda com a interpretação que a recorrente efectua da mensagem enviada por Nuno ..... a Diogo ....., não bastando a mera alusão “a casa” para depreender que aquele se reportava, em concreto, à aquisição desta casa, ainda que se saiba que, efectivamente, veio a comprá-la dois meses depois.
Conforme já se expendeu atrás, não só a sua mensagem refere que encarregou o mencionado amigo de “procurar casa” – o que, em sentido literal, significa que a procura iria continuar -, como além disso foi o próprio vendedor - único que esteve presente na visita -, que na falta de resposta por parte do interessado entendeu útil apresentar-lhe novas soluções, pelo que o próprio não estaria convencido do acertamento do negócio de que quis dar conta no seu depoimento.
Além disso, não se lobriga em que passagem do depoimento de parte de António ..... e do depoimento das testemunhas Daniel ..... e Nuno ....., se louva a apelante para sustentar a existência de um conluio entre o referido Nuno ..... e a ré para preterirem a autora no negócio e assim evitarem o pagamento da remuneração que lhe fosse devida (passagens que tão-pouco transcreve).
Trata-se de conclusão que a apelante parece pretender retirar do facto de o referido Nuno ..... não mais ter atendido os seus telefonemas e respondido a outras tentativas de contacto, conjugado com a circunstância de dois meses depois adquirir aquela mesma casa, mas essa presunção ou juízo conclusivo não encontra qualquer arrimo na prova objectiva produzida, sendo que, como acima se mencionou, a testemunha Nuno ..... aludiu, de facto, à negociação quanto ao preço com António ....., mas com a intermediação da empresa Casa Dimensão. Por sua vez, a testemunha Daniel ..... não teve contacto directo com o interessado na visita à moradia e apenas relatou aquilo que lhe foi transmitido pelo vendedor Diogo ....., para além dos posteriores contactos que tentou estabelecer com António ..... e duas deslocações ao local, em que, segundo disse, aquele teria revelado falta de vontade em compreender a situação relativa ao incumprimento do contrato de mediação, mas sem que daí se possa concluir pela existência de um acordo ou conluio entre António ..... e Nuno ..... para afastar a intervenção da autora.
Assim, o facto descrito no ponto 17. deve manter-se como não provado.
Quanto ao ponto 18., a testemunha Daniel ..... mencionou, efectivamente, as tentativas que encetou para contactar o representante da ré, como o envio de mensagens de correio electrónico, cartas (que terão sido recusadas, segundo refere) e deslocação ao local do imóvel, uma delas por ele efectuada pessoalmente, juntamente com o vendedor, onde acabou por encontrar o António ....., alertando-o que o interessado Nuno ..... tinha sido apresentado pela autora [cf. minuto 20.55 e seguintes].
O depoimento desta testemunha não foi relevado pela 1ª instância mas, nesta parte, revela-se seguro e credível e retrata com alguma pormenorização as tentativas de estabelecimento de contacto com a ré e a ida ao local, o que permite afirmar que a autora alertou esta última para o facto de ter sido ela a apresentar aquele interessado na aquisição daquela moradia.
Quanto ao documento n.º 10 junto com a petição inicial, constitui uma mensagem de correio electrónico, com data de 26 de Março de 2015, dirigida por Daniel ..... para o endereço [email protected], tendo como assunto: “moradia L
, Cliente Nuno ..... - visita de 4 de Fevereiro de 2015” e nele se alude à falta de recepção das missivas, que reencaminha em anexo. Encontra-se também junta aos autos uma carta, como documento n.º 11, subscrita pela autora, dirigida à ré, onde se dá conta, precisamente, que o interessado Nuno ..... é o cliente com quem a autora procedeu à visita ao imóvel, pelo que o contrato de mediação deve ser cumprido.
Depreende-se que essa carta terá sido anexada à mensagem de correio electrónico, mas não se apurou se esta mensagem foi ou não lida pelo destinatário e quanto à devolução das cartas não foi junto o respectivo registo e comprovativo de devolução.
De todo o modo, face ao conteúdo de tais documentos e ao depoimento de Daniel ....., é possível afirmar que a autora alertou a ré para a necessidade de cumprimento do contrato de mediação.
Contudo, importa ter presente que este facto se enquadra no contexto da alegação efectuada na petição inicial de que o Nuno ..... teria comunicado à autora que iria comprar a casa da ré e que o faria sem a sua intervenção, o que teria levado a autora a contactar a ré para a alertar da necessidade de cumprir o contrato de mediação, pelo que, não tendo sido demonstrada aquela primeira parte, apenas se pode dar como provado que a autora contactou a ré alertando-a no sentido apontado (cf. artigos 21º a 23º da petição inicial).
Assim, nesta parte, procede a pretensão da recorrente, devendo ser aditado aos factos provados um novo ponto, com a seguinte redacção:
11. -A Para além do referido em 8., a autora alertou a ré para a necessidade de cumprir o contrato referido em 2., referindo que o interessado Nuno ..... fora por si apresentado.
Facto a aditar
Pretende ainda a autora que seja aditado aos factos provados um novo ponto, conforme alegado no artigo 2º da petição inicial e com base na certidão permanente do registo predial (?), que refere constituir o documento n.º 2 junto com a petição inicial, relativo à actividade social da ré, com o seguinte teor: “A ré dedica-se, entre outras actividades, à construção de edifícios, compra e venda de imóveis e revenda dos adquiridos para esse fim, com carácter habitual e intuito lucrativo.”
Não se divisa a utilidade para o desfecho da acção quanto à afirmação do apontado facto, mas, de qualquer modo, o documento indicado pela recorrente – que se presume ser a certidão permanente do registo comercial atinente à ré - não se mostra junto aos autos, sendo certo que, na sua petição inicial, protestou juntá-lo mas tal junção não teve lugar.
Por essa razão, não é possível dar como provado o objecto social da ré.
Procede, assim, apenas parcialmente a impugnação que incidiu sobre a decisão da matéria de facto.
Do direito à remuneração no contexto do contrato de mediação imobiliária
Fazendo apelo aos factos vertidos nos pontos 3. a 7., 9. e 10. da matéria de facto provada, a autora/apelante pugna pela modificação da decisão recorrida e sua substituição por outra que condene a ré/apelada no pagamento da quantia peticionada a título de comissão argumentando que não podia o Tribunal recorrido ter concluído que a actividade decisiva para a celebração do negócio foi a conduta da imobiliária Casa Dimensão, porquanto a redução do preço resultou de negociação entre o interessado e o António ....., para além do que o preço não depende da actividade da mediadora, sendo que nunca foi afirmado que a causa decisiva para a aproximação entre o comprador e o vendedor foi a redução do preço; mais refere que aquilo que importa determinar é se, no contexto em que a apelante interveio, a sua acção foi causal da conclusão e perfeição do negócio, concluindo que assim é, pois o imóvel foi apresentado pela autora pela primeira vez ao interessado, o que resulta da ficha de visita assinada por todos e de onde se extrai o interesse de Nuno ..... na aquisição, sendo irrelevante, ao contrário do defendido na decisão recorrida, que nos dois meses que decorreram entre a data da visita e a data da aquisição não tenha existido outra actividade por parte da autora, o que apenas se ficou a dever à falta de resposta do interessado e da apelada.
A sentença recorrida entendeu que se estava perante um contrato de mediação imobiliária celebrado entre a autora e a ré e a propósito da remuneração devida à primeira efectuou a seguinte ponderação:
“A remuneração da empresa é devida com a conclusão e perfeição do negócio visado pelo exercício da mediação ou, se tiver sido celebrado contrato-promessa e no contrato de mediação imobiliária estiver prevista uma remuneração à empresa nessa fase, é a mesma devida logo que tal celebração ocorra”.
Ou seja, para haver lugar à remuneração, não basta à mediadora procurar destinatários interessados e com vontade para a realização do negócio, sendo necessário que para além da conclusão do negócio, o mesmo seja válido e eficaz (perfeito) o que afasta a remuneração nos casos de nulidade do negócio.
Nesse sentido Fernando Baptista de Oliveira, é “(…) entendimento pacífico, na doutrina e jurisprudência, que no contrato de mediação imobiliária a regra é a de que a remuneração da empresa mediador só é devida com a conclusão e perfeição do negócio visado pelo exercício da mediação, ou seja, que a comissão do mediador apenas é devida quando a sua actividade tenha contribuído, de forma determinante, para a celebração (e perfeição) do negócio, por via da aproximação do comitente com terceiros para o efeito”.
De outro modo, caso o negócio não se concretizasse, o cliente teria de remunerar a mediadora por cada interessado com vontade de celebrar o negócio que aquela lhe indicasse, quando as negociações podem frustrar-se, por vezes, até por simples aspectos fiscais ou de rejeição de financiamento bancário.
Assim sendo, não obstante a mediadora tenha apresentado interessados, que com ela visitaram o imóvel e apresentaram propostas de compra, se o negócio não se concretizar, não haverá lugar a remuneração, suportando o mediador o risco da sua actividade comercial, salvo no caso das excepções do art. 19.º do RJAMI, isto é, dos contratos em regime de exclusividade.
1.2. -No caso dos autos, atento a matéria de facto dada como provada, verifica-se que a Autora e a Ré celebraram contrato de mediação imobiliária em 17.09.2014, pelo prazo de 12 meses, em regime de não exclusividade, para promoção da venda do imóvel da Ré.
Mais se provou que o Nuno ..... visitou o imóvel da Ré em 04.02.2015, por intermédio da Autora e que cerca de dois meses mais tarde, em 07.04.2015, o Nuno ..... veio a adquirir o imóvel, mas com intervenção de outra imobiliária.
A questão que cumpre aqui colocar é a de saber se a Autora desenvolveu ou não uma actividade determinante para a conclusão do negócio, de modo a podermos concluir que o contrato foi pontualmente cumprido (art. 406.º do Cód.Civil).
Com efeito, e como se explanou anteriormente, não basta a angariação de interessado para o negócio, é necessário que a actividade da mediadora, a sua conduta, o seu trabalho, tenha contribuído de forma determinante para a celebração do negócio.
Na verdade, no cumprimento da obrigação devem as partes proceder de boa-fé (art. 762.º, n.º 2 Cód.Civil), pelo que mesmo nos casos em que o negócio efectivo tenha sido celebrado após a vigência do período contratual, mas em consequência da actividade desenvolvida durante o período do contrato, o cliente é obrigado a pagar o preço da actividade de mediação.
Para responder a esta questão, mostrar-se-ia necessário, analisar a actividade da Autora, sobre o presente comprador, no prazo de cerca de dois meses que decorrente entre a data da visita do imóvel e a data da sua aquisição.
Contudo, analisado esse período de tempo, não resultou provada qualquer actividade, relevante da Autora no sentido da conclusão do negócio. Na verdade, o que resultou provado, foi que a actividade decisiva para a aproximação entre a Ré o Nuno ....., foi a conduta da imobiliária Casa Dimensão, ao auxiliar o Nuno ...../Patrícia ..... a negociar a redução do preço de venda.
Logo, não existiu um nexo causal entre a conduta da Autora de apresentação do imóvel e a celebração efectiva do negócio pelo interessado Nuno ....., motivo pelo qual, consideramos que a Ré não pode considerar-se responsável pelo pagamento do preço, assim logrando elidir a presunção de culpa que sobre ela impendia (art. 799.º do Cód.Civil).
É certo que tal circunstância não pode deixar de constituir uma certa injustiça relativa para com a Autora, na medida em que a negociação que o Nuno ..... efectuou com a imobiliária Casa Dimensão, poderia muito bem ter sido feita por intermédio da Autora, pois para a Ré, a identidade da imobiliária seria manifestamente indiferente para a negociação já que teria sempre de pagar comissão em qualquer dos casos, porém, a decisão da escolha da imobiliária pelo comprador mostra-se legítima à luz da lei e constitui um risco específico do negócio de mediação celebrado em regime de não exclusividade, pelo que não poderá a Ré vendedora ser responsabilizada pela mesma.
O artigo 342.° n.º 1 do Cód.Civil dispõe que "àquele que invocar um direito cabe fazer prova dos factos constitutivos do direito alegado", competindo a prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintos do direito invocado àquele contra quem a invocação é feita (art. 342.º, n.º 2 Cód.Civil).
A Autora não apresentou prova do direito alegado, tendo a Ré logrado apresentar prova de facto impeditivo do direito alegado, pelo que a acção deverá, pois, ser julgada improcedente.”
No presente recurso não vem questionada a qualificação jurídica do contrato celebrado entre as partes efectuada pela 1ª instância, pelo que se tem por adquirido que entre estas foi celebrado um contrato de mediação imobiliária, com data de 17 de Setembro de 2014, com vista a obter interessado na venda do imóvel identificado no ponto 2. da matéria de facto provada, em regime de não exclusividade, mediante o pagamento de uma remuneração de 5%, acrescida de IVA, sobre o valor da venda, fixado em 285 000,00 € (cf. ponto 2. da matéria de facto provada), a que se aplica o regime jurídico decorrente da Lei n.º 15/2013, de 8 de Fevereiro.
O contrato de mediação constitui um contrato atípico com natureza similar a uma subespécie do contrato de prestação de serviços. No ordenamento jurídico português, o contrato de mediação encontra-se regulado apenas em relação a algumas categorias de actividade, tais como: a mediação de seguros (DL 144/2006, de 31 de Julho), mediação imobiliária (Lei 15/2013, de 8-02) e mediação financeira (artigos 289º e seguintes do Código dos Valores Mobiliários).
No contrato de mediação uma das partes (o mediador) obriga-se, em troca de uma remuneração, a promover ou facilitar a celebração de um determinado contrato entre outra parte e um terceiro que terá de procurar para o efeito, ou seja, a mediação visa colocar duas partes numa relação entre si para efeitos de celebração futura de um contrato qualquer que este seja (compra e venda, mútuo, seguro, etc.) – cf. acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 9-09-2014, processo n.º 1421/12.1TBTNV.C1.
Pedro Pais de Vasconcelos caracteriza a mediação como a «intermediação entre o comprador e o vendedor, ou entre as partes num outro tipo de negócio, em que o intermediário – o mediador – aproxima as partes no negócio, põe-nas em presença, por vezes até intervém na negociação para o promover, mas não participa no negócio. O mediador é um facilitador……não actua por conta de nenhuma das partes, embora contratado por uma delas… mas nunca representa qualquer delas no negócio que vem a ser celebrado» - cf. Direito Comercial, Volume I, 2011, Parte Geral, Contratos Mercantis, Almedina, pág. 197 apud acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15-05-2012, processo n.º 5223/05.3TBOER.L1.S1.
António Menezes Cordeiro refere também que a “mediação significa o acto ou efeito de aproximar voluntariamente duas ou mais pessoas, de modo a que, entre elas, se estabeleçam negociações que possam conduzir à celebração de um contrato definitivo. Em sentido técnico ou estrito, a mediação reclama ainda que o mediador não represente nenhuma das partes a aproximar […]” – cf. Do contrato de mediação, na revista, “O Direito”, ano 139º, 2007, Tomo III, pág. 517 apud acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15-05-2012 acima referido.
À luz dos diplomas anteriores à Lei 15/2013, de 8-02, que regulavam o contrato de mediação imobiliária (DL 77/99, de 16-03 e DL 211/2004, de 20-08), entendia-se a prestação característica do contrato de mediação imobiliária como uma obrigação de actividade ou de meios, mas a doutrina e a jurisprudência mantinham-se divididas nessa matéria, como disso dá nota Higina Orvalho da Silva Castelo, in Contrato de Mediação - Estudo Das Prestações Principais, Dissertação de Doutoramento em Direito Privado, Setembro de 2013, pp. 356-357[3], onde elenca decisões jurisprudenciais que identificam a obrigação do mediador como uma obrigação de meios e outras que a qualificam como uma obrigação de resultado, onde se faz corresponder tal resultado à obtenção ou concretização de um negócio atinente a um determinado imóvel.
Esta autora refere, contudo, que o entendimento da prestação do mediador como uma obrigação de resultado incorre quer no erro da identificação entre o conteúdo da obrigação do mediador e um evento futuro e incerto do qual as partes fazem depender a remuneração, quer no do entendimento de que o resultado contido na noção de contrato de prestação de serviço, constante do art. 1154º do Código Civil, implica que o prestador de serviço assume uma obrigação de resultado (os contratos de prestação de serviço, implicando sempre obrigações de facere, comportam quer obrigações de resultado quer obrigações de meios).
Todavia, face à amplitude dos negócios hoje visados pelo contrato de mediação imobiliária (cf. art. 2º da Lei n.º 15/2013) a prestação do mediador passou a ser encarada de outro modo, ou seja, o mediador “obriga-se a diligenciar no sentido de procurar interessado no negócio visado no contrato. Mas não se obriga a encontrar mesmo esse interessado que leve a cabo o negócio. É que não depende do mediador a realização do negócio visado, pois isso depende das vontades do cliente e do interessado encontrado. Daí que não faça parte da obrigação do mediador garantir o negócio, mas, sim, a procura de destinatário para o mesmo (se fará, ou não, o negócio, logo se verá; mas isso já nada tem a ver com o contrato de mediação imobiliária).” – cf. Fernando Baptista de Oliveira, Direito dos Contratos - O Contrato de Mediação Imobiliária na Prática Judicial: uma abordagem jurisprudencial, pág. 45[4].
No acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 3-11-2015, processo n.º 115257/14.5YIPRT.C1 identifica-se a obrigação principal do mediador com a aproximação de diferentes pessoas, através da sua intermediação, “na busca comum e convergente para a celebração de um contrato entre ambas (obrigação de fazer), numa relação de causa/efeito (obrigação de resultado)” tendo o comitente, por contrapartida, a obrigação de remunerar os serviços prestados, através de uma comissão, concluindo que se está perante um contrato oneroso, “já que tanto o mediador (que é remunerado), como o comitente (que encontra no terceiro interessado aproximado pelo mediador a possibilidade concreta de realização do negócio visado), auferem vantagens ou benefícios patrimoniais.”
Mais se refere em tal aresto que:
“[…] o contrato de mediação, ainda que autónomo, é acessório ou preparatório de um outro contrato, a ser concluído entre o comitente (que contratou previamente com o mediador) e terceiro interessado (identificado e aproximado pelo mediador ao comitente).
Na vigência do DL n.º 285/92, de 25/9, algumas dúvidas se suscitavam no sentido de saber o momento em que nasce a obrigação de o cliente remunerar o mediador, sustentando a jurisprudência ser necessário uma relação de causa/efeito entre a actividade do mediador e o negócio realizado, exigindo-se que o negócio se concluísse como consequência adequada da actividade do mediador (…). Por isso, o DL n.º 77/99, entre cujas motivações esteve a de “clarificar o momento e estabelecer as condições em que é devida a remuneração pela actividade de imediação imobiliária” (Preâmbulo), veio estabelecer no seu art. 19, n.º 1 que “a remuneração só é devida com a conclusão e perfeição do negócio visado pelo exercício da mediação”, e que passou para o art. 18º n.º 1 do DL nº 211/2004 de 20/10 e agora para a norma do art. 19º da Lei nº 15/2013.
Continua, assim, a ser válida a orientação jurisprudencial sobre a exigência do nexo causal entre a actividade do mediador e a conclusão do negócio.”
Em síntese, o mediador obriga-se a procurar interessado e a aproximá-lo do comitente para a realização do negócio no sector do imobiliário e este último obriga-se a remunerá-lo pelo serviço prestado, o que confere a este tipo de contrato a natureza de contrato bilateral e oneroso.
Quanto à obrigação essencial do mediador esta será a de angariar interessado para o negócio, ou seja, não constitui sua obrigação fundamental concluir o contrato, que, aliás, raramente concluirá ele próprio – cf. Fernando Baptista de Oliveira, Contratos Privados – Das Noções à Prática Judicial, Vol. III, pág. 74.
Quanto à remuneração dispõe o art. 19º da Lei n.º 15/2013, de 8-02 nos seguintes termos:
“1- A remuneração da empresa é devida com a conclusão e perfeição do negócio visado pelo exercício da mediação ou, se tiver sido celebrado contrato-promessa e no contrato de mediação imobiliária estiver prevista uma remuneração à empresa nessa fase, é a mesma devida logo que tal celebração ocorra.
2- É igualmente devida à empresa a remuneração acordada nos casos em que o negócio visado no contrato de mediação tenha sido celebrado em regime de exclusividade e não se concretize por causa imputável ao cliente proprietário ou arrendatário trespassante do bem imóvel.
3- Quando o cliente for um potencial comprador ou arrendatário, a empresa, desde que tal resulte expressamente do respetivo contrato de mediação imobiliária, pode cobrar quantias a título de adiantamento por conta da remuneração acordada, devendo as mesmas ser devolvidas ao cliente caso o negócio não se concretize. […]”
Em face do assim estatuído, salvo as excepções mencionadas, o mediador só pode reclamar a remuneração quando entre o comitente e a entidade angariada for concluído o negócio visado pelo exercício da mediação.
À luz dos regimes anteriores era discutida a questão sobre se para efeitos de remuneração, bastava que o mediador fizesse diligências no sentido de aproximar os interessados ou se era necessário que o negócio visado se concretizasse, dúvida que se dissipou com os DL 77/99, de 16-03 e 211/2004, cujas normas continham a expressa exigência da conclusão e perfeição do negócio e que decorre actualmente do n.º 1 do art. 19º da Lei 15/2013, acima transcrito.
Para haver lugar à remuneração, não basta, então, à mediadora a “procura de destinatários para a realização de negócios” e, mais do que isso, não basta que o contrato visado seja, de facto, concluído. “Exige-se, agora – para além da conclusão do negócio –, ainda, que o negócio (concluído) esteja perfeito (ut artº 19º/1 do RJAMI), isto é, que seja... eficaz (não ferido de invalidade absoluta ou pendente de condição suspensiva ou em que se venha a verificar a condição resolutiva de que estava dependente). Daí que (por princípio...), sendo nulo o contrato, não haver lugar à remuneração.” – cf. Fernando Baptista de Oliveira, Direito dos Contratos…, pág. 48.
A relação entre o pagamento da comissão e a celebração do negócio pretendido assume especial expressão nos casos em que a mediadora não tem a exclusividade da mediação.
Com efeito, nessa situação, os vendedores podem realizar o negócio projectado, quer por eles próprios, quer através de outra empresa mediadora, pelo que então mais se justifica a exigência da conclusão enquanto pressuposto do direito à remuneração por parte da mediadora.
Como tal, o pagamento da comissão acordada encontra-se ligado à conclusão de negócio pretendido, no caso a projectada venda, tanto mais que, conforme decorre dos factos provados, a apelante não tinha a exclusividade da mediação, o que significa que a vendedora, a aqui recorrida, podia realizar o negócio projectado quer por si própria, quer através de outra empresa mediadora.
De notar ainda, que a obrigação de remunerar o mediador depende de o negócio visado ser concretizado “em virtude da actividade do mediador”, ou seja, a obrigação de meios que sobre este recai há-de conduzir ao resultado pretendido – a celebração do negócio para que foi mandatado o mediador –, sob pena de se considerar que o contrato não almejou a perfeição e, não surtindo efeito útil a actividade do mediador – o risco, a álea negocial – não há lugar à remuneração (comissão), nem ao pagamento de despesas se o contrato for celebrado pelo incumbente com terceiro, que não se interessou pelo negócio por causa da actuação do mediador – cf. Fernando Baptista de Oliveira, Contratos Privados…, pág. 75 – “[…] o direito do mediador à remuneração depende de a conclusão do negócio ser efeito da sua intervenção.”; acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 14-04-2011, processo n.º 5500/05.3TJLSB.L1-6; acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27-05-2010, processo n.º 9934/03.0TVLSB.L1.S1.
O nascimento do direito à remuneração depende, pois, para além da conclusão e perfeição do contrato visado, da verificação de um nexo entre a actividade da mediadora e o contrato a final celebrado.
Existirá um nexo causal entre a actividade da recorrente e a compra efectuada em Abril de 2015 se o comprador efectivo chegou ao negócio por via da actividade desenvolvida por aquela.
Com efeito, como refere Higina Castelo, “para que o mediador tenha direito à remuneração não basta que o cliente celebre o contrato visado. É também necessário que a actividade do mediador tenha contribuído para essa celebração, ou seja, que se verifique um nexo entre a sua actividade e o contrato a final celebrado, aferindo-se o cumprimento do mediador pela existência deste nexo. A necessidade de um tal nexo decorre dos compromissos assumidos pelas partes no âmbito da relação contratual de mediação imobiliária e é incansavelmente lembrada pela jurisprudência. Tem por função afastar a retribuição quando o nexo não se estabelece, mas também mantê-la quando, após o seu estabelecimento, atos alheios ao comportamento do mediador conduzem à sua aparente quebra” – cf. op. cit., pág. 410.
Esse nexo significa que a actividade do mediador deve constituir uma das causas próximas da conclusão do contrato ou ser causa adequada à sua verificação, ainda que não seja a única.
O estabelecimento do nexo causal é relevante para, como disso dá conta, Higina Castelo, resolver “vários problemas: desfasamento temporal entre a vigência do contrato de mediação e a conclusão do contrato visado; contribuição de vários mediadores; celebração do contrato com interessado diferente do angariado pelo mediador”, sendo que em caso de concorrência de vários mediadores o nexo de causalidade vai determinar o direito à remuneração relativamente àquele a cuja actividade se possa imputar o resultado – cf. op. cit., pág. 270-271.
Por outro lado, alerta também a autora, que para que se verifique o direito à remuneração, o contrato que venha a ser celebrado pelo cliente e pelo terceiro angariado pelo mediador não tem de ser exactamente o mesmo que foi inicialmente projectado, embora deva existir uma correspondência económica, dando como exemplo mais frequente desta correspondência, mas não identidade, o do preço do contrato, referindo: “aquando da celebração do contrato de mediação, o cliente indica um preço para o pretendido contrato, especialmente quando se trata de um ato de disposição. Muitas vezes, durante a vida do contrato de mediação, e até perante a frustração da obtenção de um terceiro interessado pelo preço ambicionado, é frequente o cliente ir adaptando o preço, diminuindo-o se se tratar de disposição, ou aumentando-o no caso de aquisição. Conseguido um interessado, se o cliente vem a celebrar com ele contrato por valor diferente do perspetivado no contrato de mediação, em princípio, não poderá usar essa diferença para se escusar ao pagamento da remuneração do mediador.” – cf. op. cit., pág. 273.
No acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 9-09-2014, processo n.º 1421/12.1TBTNV.C1 elencam-se os requisitos do nexo causal exigível neste tipo de contrato do seguinte modo:
“a) -a atividade do mediador deve fazer parte das causas próximas e imediatas da conclusão do negócio;
b) -é preciso que a atividade do intermediário tenha carácter consciente e voluntário, seja prestada animus adimplendi contractus, por modo que o efeito causal não se produza só fortuitamente;
c) -não é necessário que a atividade do mediador seja contínua e ininterrupta, que o mediador tenha participado em todas as tentativas e até à fase conclusiva do negócio: o efeito causal da obra do mediador pode, de facto subsistir sem aquela continuidade e sem esta participação.”
A causalidade deve estabelecer-se entre a actividade desenvolvida pelo mediador e a conclusão do negócio, não necessariamente numa relação perfeita, mas de tal modo que se possa dizer que a entidade mediadora conseguiu a adesão do terceiro à celebração do negócio, participando assim no nexo causal – cf. Manuel Salvador, in Contrato de Mediação, 1964, 93/97, apud acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 6-12-2012, processo n.º 370001/09.6YIPRT.L1.S1.
Relevante é, pois, para que nasça o direito à remuneração, que a vontade do terceiro tenha sido determinada pela actuação do mediador, não sendo suficiente que este tenha aconselhado o comitente, levando-o à celebração do contrato.
Para isso chama a atenção Maria de Fátima Ribeiro, in O contrato de mediação e o direito do mediador à Remuneração, pp. 246[5]:
“Dada essencialidade da verificação deste nexo causal entre a actividade do mediador e a conclusão do negócio para a constituição do direito à remuneração do mediador, este não terá direito à remuneração se o negócio pretendido pelo comitente vier a ser concluído, mas com um terceiro que não foi “angariado” pelo mediador, não tendo a respectiva actividade de mediação sido causal na conclusão deste negócio (de modo a integrar-se de forma idoneamente determinada na cadeia dos factos que lhe deram origem. E é, naturalmente, ao mediador que cabe fazer a prova deste facto, por se tratar de um facto constitutivo do seu direito […]”
No âmbito do contrato de mediação simples, como é o caso, a jurisprudência tem entendido, como já se referiu, que a contribuição da mediadora não tem de ter sido única, sendo suficiente, para que surja o direito à remuneração, para além da celebração do negócio visado, que aquela se tenha limitado a dar o nome ou a ter posto em contacto as duas partes, mas desde que isso tenha influído de algum modo no negócio – cf. neste sentido, Higina Orvalho Castelo, Contrato de mediação imobiliária, pág. 10[6].
O acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 25-02-2021, processo n.º 28111/17.6T8.LSB.L1-6 aborda o tema da causalidade nos seguintes termos:
“[…] a doutrina da causalidade adequada oferece o enquadramento para a apreciação do nexo causal que seja a um tempo suficiente robusto para não se reconduzir à condição sine qua non, conseguindo do mesmo passo não desprezar a actividade que, isolada ou em conjunto com outras, possibilitou o negócio. […]
Diz a respeito Manuel Salvador:
A actividade do mediador deve fazer parte das causas próximas e imediatas da conclusão do negócio. Daí que não tenha valor a actuação respeitante a um ciclo anterior e distinto daquele a que pertence a conclusão levada a efeito (vide rubrica Causalidade onde se defende que o abandono das negociações e seu recomeço pode não significar a existência de ciclos distintos).
O que mais adiante explicita, citando Turrettini, ao afirmar que não é necessária a continuidade do nexo causal e também que «não é indispensável que o mediador tenha colaborado até ao final das negociações; basta que tenha conduzido as partes ao ponto em que a conclusão do contrato surge como possível».
Acrescenta aquele autor que a valorização deve ser feita «de um ponto de vista substancial e não formal, pois que o nexo entre a actividade do mediador e a conclusão do negócio pode, às vezes, parecer interrompido em virtude das circunstâncias mais díspares de tempo, de lugar, de pessoas e até do objecto do negócio tratado, sem que na verdade a eficácia causal deixe de verificar-se».
Para Maria de Fátima Ribeiro […] O critério determinante deverá ser o da ligação psicológica entre a actividade do mediador e a vontade de o terceiro concluir um contrato com o comitente - e a afirmação dessa ligação não deve ser posta em causa pelo lapso temporal entretanto decorrido entre o exercício da actividade e a conclusão do contrato, nem pelos factos ocorridos nesse período de tempo, v. g., a intervenção de um novo mediador. Cabe salientar que não está em causa o contributo do mediador para a formação da vontade do comitente. Ou seja, o facto de o mediador ter aconselhado o comitente, determinando a celebração do contrato, não é suficiente para fazer nascer o direito à remuneração; para tal, será sempre necessário que a vontade do terceiro tenha sido determinada pela actuação do mediador’.
Salienta-se que este entendimento não é, contudo, pacífico: para alguns Autores, a mera indicação de um terceiro interessado na celebração do negócio em causa - que venha, efectivamente, a celebrar o negócio -, nos termos pretendidos, pode justificar o direito à remuneração, a menos que do contrato se retire que o mediador se obrigou a negociar o contrato pretendido pelo comitente. Parece é que, neste caso, o mediador deverá sempre estabelecer o contacto entre o comitente e o terceiro interessado [“pôr em contacto” as partes do eventual futuro negócio], para que, depois, estes prossigam eventualmente as necessárias negociações.
Dada a essencialidade da verificação deste nexo causal entre a actividade do mediador e a conclusão do negócio para a constituição do direito à remuneração do mediador, este não terá direito à remuneração se o negócio pretendido pelo comitente vier a ser concluído, mas com um terceiro que não foi “angariado” pelo mediador, não tendo a respectiva actividade de mediação sido causal na conclusão deste negócio […].”
Reitera-se, como decorre ainda do mencionado aresto, que incumbe à mediadora o ónus de provar que a celebração do contrato visado resultou da sua actividade, enquanto facto constitutivo do direito à retribuição (cf. art.º 342º, n.º 1 do Código Civil) – cf. neste sentido, acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 15-05-2018, processo n.º 89602/16.9YIPRT.P2; do Tribunal da Relação de Lisboa de 30-06-2020, processo n.º 2450/18.7T8TVD.L1-7.
Para o apuramento do nexo de causalidade importa apurar, em termos de matéria de facto, qual foi em concreto a actuação do mediador, para depois, em sede da subsunção dos factos ao direito, decidir a questão.
Em síntese, o direito à remuneração depende da verificação dos seguintes pressupostos cumulativos: 1) o cumprimento da obrigação pela mediadora - diligenciar por encontrar interessado/encontrar interessado; 2) a celebração pelo cliente do contrato desejado (ou, eventualmente, promessa dele) – condição atípica e característica deste contrato; 3) haver um nexo causal entre a actividade do mediador e o contrato.
No caso em apreço, o contrato celebrado pela escritura de 7 de Abril de 2015, referido no ponto 9. dos factos provados corresponde ao contrato previsto no contrato de mediação estabelecido entre a autora e a ré, vendedora, designadamente, no que diz respeito ao objecto da compra e venda, embora divirja quanto ao preço, o que, de todo o modo, na ausência de demonstração de quaisquer factos que o revelem, não afasta por si só a correspondência entre o contrato projectado (a venda do imóvel referido em 2., pelo preço de 285 000,00 €) e o contrato concretizado (a venda desse mesmo imóvel, pelo preço de 240 000,00 €), pelo que se mostram reunidos os requisitos um e dois.
Sobra, pois, o apuramento do terceiro requisito, nisso residindo a questão essencial do presente litígio, ou seja, determinar se entre a actividade de mediação da autora e a celebração do contrato de compra e venda do imóvel da ré se estabeleceu um nexo causal que conduziu ao contrato final, apesar de não ter existido uma intervenção contínua da primeira e apesar da intervenção de outra mediadora.
Resulta dos factos provados sob os pontos 3. a 8. e 11.-A da alínea A), que a autora, ora apelante, no âmbito do contrato que celebrou com a ré praticou actos tendentes à angariação de interessado na aquisição da moradia em causa, que se traduziram na recolha de imagens do imóvel, documentação de suporte (registo e caderneta predial, licença de utilização, entre o mais), tendo procedido à sua divulgação na sua página da internet, enviando ainda mensagens de correio electrónico para possíveis interessados e anunciando o imóvel em publicações, no escritório e na sua rede de vendedores; além disso, procedeu a uma visita à moradia, com Nuno ..... tendo também presente o gerente da ré, António ..... sendo nesse momento, em 4 de Fevereiro de 2015, que este e o Nuno ..... foram apresentados um ao outro, por via do vendedor da autora, tendo sido assinada uma ficha de visita ao imóvel.
Após isto, apurou-se apenas que a autora contactou a ré para saber se o imóvel já tinha sido vendido e alertou-a para a necessidade de cumprir o contrato referindo que o interessado Nuno ..... fora por si apresentado.
Em 7 de Abril de 2015, a ré vendeu a Nuno ..... o imóvel, declarando que o negócio foi mediado pela Casa Dimensão.
Ou seja, o imóvel foi vendido a um cliente indicado pela autora, dentro do prazo de validade do contrato – cf. pontos 2. e 9. -, o que, em princípio, implica a verificação do elemento essencial para que o direito à remuneração nasça.
Contudo, a facticidade apurada não permite afirmar que tenha sido a actuação da recorrente a ter conduzido as partes a um momento em que a conclusão do contrato se apresentava como possível, nomeadamente pela continuidade do interesse contratual gerado com intervenção do mediador.
Ainda que alguma doutrina aceite que o direito à remuneração existe se a mediadora tiver indicado o nome do adquirente ao vendedor, não deixa de ser necessário que essa indicação tenha, de algum modo, interferido ou influído de modo decisivo na concretização do negócio.
Ora, os factos apurados apenas revelam a actuação de divulgação do imóvel através dos meios de que se socorre a autora na sua actividade de mediação (internet, publicações e mensagens junto de possíveis interessados e vendedores) e a realização de uma única visita ao imóvel, embora tenha sido nesse momento que Nuno ..... conheceu o gerente da ré, a quem cerca de dois meses mais tarde vem a comprar a casa visitada.
Mesmo que o direito à remuneração não seja afastado quando exista a intervenção de outro mediador, não sendo exigível que o primeiro esteja presente até à conclusão do negócio, não deixa de ser necessário que se prove o nexo causal entre a sua actividade e aquela conclusão, ainda que tal actividade não tenha sido contínua e ininterrupta ou ainda face a uma aparente quebra do nexo, por actos alheios ao comportamento do mediador, o que implica que seja feita a prova de que a apresentação do potencial comprador ao cliente da mediadora gerou a negociação entre estes e conduziu ao desfecho verificado, ou seja, a celebração do negócio.
Ora, para além da divulgação do imóvel junto de potenciais interessados e da primeira visita efectuada ao imóvel e apresentação do Nuno ..... a António ....., nada revela que esse momento tenha sido determinante para a aquisição que veio a ter lugar, posto que por si só não indica que tenha existido uma qualquer adesão do terceiro, o referido Nuno ....., naquele momento, para a celebração do negócio.
Não se apuraram posteriores conversações - pessoais, por telefone, por carta ou por mensagens de correio electrónico -, que revelem uma actuação da mediadora no sentido de aproximar o interessado Nuno ..... do proprietário ou da conclusão do negócio, posto que a única comunicação que terá existido foi para apresentar outras propostas àquele interessado que, entretanto, se afastou desta mediadora.
Apesar de do ponto 11. da alínea A) dos factos provados não se poder retirar, como refere a recorrente, que a redução do preço da venda do imóvel foi determinante para a decisão de aquisição da moradia – dado que o que se dele se infere é que a redução do preço resultou da negociação promovida pela imobiliária Casa Dimensão entre a ré e Nuno ...../Patrícia ..... e não que a redução os determinou a comprar -, seguro é que aquilo que importava apurar, não era a medida da contribuição da Casa Dimensão mas sim a contribuição da aqui autora, sendo que os factos não fornecem qualquer elemento que permita afirmar que a visita realizada a 4 de Fevereiro de 2015 está conexionada com a vontade de Nuno ..... concluir o contrato, tal como veio a fazer dois meses depois.
Aliás, note-se, os factos que a autora alegou a esse propósito e que revelariam a formação dessa vontade logo em momento subsequente a essa única visita resultaram não provados (cf. pontos 14. a 16. da alínea A)-1 dos factos não provados), o que inviabiliza o estabelecimento do nexo causal entre a actividade da recorrente e a conclusão do negócio, não sendo possível estabelecer a primeira como uma causa próxima (única ou entre outras) da segunda, posto que se desconhece, em concreto, qual a razão determinante para a formação da vontade de Nuno ..... e Patrícia ..... para a aquisição daquela moradia, não sendo possível estabelecer uma intercorrência entre aquela primeira visita orientada pela autora e a celebração do negócio.
Não se pode afirmar uma continuidade negocial ou sequer inicial atenta a falta de negociação dos termos do contrato, a ausência de qualquer comunicação sobre o tempo, modo e termos da sua celebração e a ausência de um qualquer acordo que tenha sido estabelecido entre as partes, para além de nada se ter apurado sobre se o facto de a autora ter apresentado o Nuno ..... a António ..... teria conduzido ao desenrolar de uma negociação entre estes, desconhecendo-se se foi essa apresentação que aproximou as partes no sentido da conversação com vista ao negócio.
Por outro lado, não existem indícios de actuação maliciosa no sentido da não concretização do negócio através da mediação da recorrente, nem colhe aqui uma qualquer presunção (natural ou de primeira aparência) de que a actividade da empresa mediadora contribuiu para a aproximação entre o comitente e terceiro, facilitando o negócio.
Não logrou, deste modo, a autora demonstrar um dos pressupostos do seu alegado direito à remuneração, prova que lhe incumbia, pelo que a sua pretensão de receber a comissão acordada, deve improceder.
Improcede, assim, nesta parte, o presente recurso, mantendo-se inalterada a sentença proferida em 19 de Fevereiro de 2020.
Do Pedido Subsidiário – Da indemnização pelos danos suportados pela autora imputáveis à conduta da ré ao celebrar o contrato visado com o terceiro
Uma vez que o recurso incidente sobre a decisão que apreciou o pedido principal improcede, cumpre passar à apreciação da impugnação da decisão proferida em 5 de Julho de 2021 e que julgou improcedente o pedido de condenação da ré a pagar à autora quantia não inferior a 14 250,00 €, a título de indemnização pelos prejuízos sofridos.
A recorrente começa por impugnar a decisão sobre a matéria de facto considerando que se mostram incorrectamente julgados os pontos 9., 10., 11., 12. e 20. da alínea B)-1 dos factos não provados, que defende que devem ser dados como provados (os vertidos nos pontos 9. a 12.) e eliminado o ponto 20., indicando os meios probatórios que entende justificarem a decisão diversa por que propugna.
A matéria factual que se mostra vertida em tais pontos é a seguinte:
9. -Grande parte do conjunto do custo de € 30.000 euros suportados pela Autora em 2014 e 2015, foram relativos à actividade desenvolvida no âmbito do contrato celebrado com a Ré.
10. -A Autora contrata e organiza os seus serviços em função dos negócios que se incumbe realizar em cada momento, contratando ainda os serviços de outros profissionais para fins de assessoria legal e de comunicação.
11. -Antes da celebração do contrato, a Autora realizou trabalho de prospecção, identificando o imóvel propriedade da Ré e o interesse desta em vender, o que obrigou a pesquisa nos inúmeros meios de divulgação, incluindo online.
12. -A Autora suportou custos pela apreciação e avaliação da legalidade de toda a documentação referente ao prédio da Ré.
20. -Em consequência do que a conduta da Ré, em não pagar à comissão de 5% sobre o valor de venda, causou à Autora prejuízos não inferiores a € 14.250,00 euros.
Trata-se, pois, de factos atinentes à concretização dos alegados prejuízos invocados pela recorrente e que relevariam para a determinação do valor da indemnização que houvesse de ser atribuída à autora, sucedendo, porém, que esta depende da verificação dos pressupostos necessários para o reconhecimento do direito a ser indemnizada, sendo que a modificação de tais factos de não provados para provados não terá qualquer influência na apreciação do mérito dessa pretensão.
Ora, face ao circunstancialismo próprio deste caso concreto e ao resultado da apreciação do pedido principal deduzido afigura-se que a apreciação da mencionada impugnação se apresenta como destituída de qualquer utilidade.
Com efeito, o direito à impugnação da decisão de facto não subsiste por si mas assume um carácter instrumental face à decisão de mérito do pleito.
Deste modo, por força dos princípios da utilidade, economia e celeridade processual, o Tribunal ad quem não deve reapreciar a matéria de facto quando o(s) facto(s) concreto(s) objecto da impugnação for(em) insusceptível(veis) de, face às circunstância próprias do caso em apreciação e às diversas soluções plausíveis de direito, ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma actividade processual que se sabe, de antemão, ser inconsequente – cf. neste sentido, acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 27-05-2014, processo n.º 1024/12.0T2AVR.C1 – “Se, por qualquer motivo, o facto a que se dirige aquela impugnação for irrelevante para a solução da questão de direito e para a decisão a proferir, então torna-se inútil a actividade de reapreciar o julgamento da matéria de facto, pois, nesse caso, mesmo que, em conformidade com a pretensão do recorrente, se modifique o juízo anteriormente formulado, sempre o facto que agora se considerou provado ou não provado continua a ser juridicamente destituído de qualquer eficácia, por não interferir com a solução de direito encontrada e com a decisão tomada”, situação que, diga-se, sempre se verificaria no caso presente.
Ainda, no mesmo sentido, acórdãos do Tribunal da Relação de Guimarães de 15-02-2018, processo n.º 1065/14.3TJVNF.G1 e de 11-07-2017, processo n.º 5527/16.0T8GMR.G1, referindo-se neste último:
“[…] a «impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, consagrada no artigo 685.º-B [do anterior C.P.C.], visa, em primeira linha, modificar o julgamento feito sobre os factos que se consideram incorretamente julgados. Mas, este instrumento processual tem por fim último possibilitar alterar a matéria de facto que o tribunal a quo considerou provada, para, face à nova realidade a que por esse caminho se chegou, se possa concluir que afinal existe o direito que foi invocado, ou que não se verifica um outro cuja existência se reconheceu; ou seja, que o enquadramento jurídico dos factos agora tidos por provados conduz a decisão diferente da anteriormente alcançada. O seu efetivo objetivo é conceder à parte uma ferramenta processual que lhe permita modificar a matéria de facto considerada provada ou não provada, de modo a que, por essa via, obtenha um efeito juridicamente útil ou relevante» (Ac. da RC, de 24.04.2012, Beça Pereira, Processo nº 219/10, com bold apócrifo). Logo, «por força dos princípios da utilidade, economia e celeridade processual, o Tribunal ad quem não deve reapreciar a matéria de facto quando o(s) facto(s) concreto(s) objeto da impugnação for insuscetível de, face às circunstância próprias do caso em apreciação e às diversas soluções plausíveis de direito, ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma atividade processual que se sabe, de antemão, ser inconsequente» (Ac. da RC, de 27.05.2014, Moreira do Carmo, Processo nº 1024/12 […]). Por outras palavra, se, «por qualquer motivo, o facto a que se dirige aquela impugnação for, "segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito", irrelevante para a decisão a proferir, então torna-se inútil a atividade de reapreciar o julgamento da matéria de facto, pois, nesse caso, mesmo que, em conformidade com a pretensão do recorrente, se modifique o juízo anteriormente formulado, sempre o facto que agora se considerou provado ou não provado continua a ser juridicamente inócuo ou insuficiente. Quer isto dizer que não há lugar à reapreciação da matéria de facto quando o facto concreto objeto da impugnação não for suscetível de, face às circunstâncias próprias do caso em apreciação, ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma atividade processual que se sabe, antemão, ser inconsequente, o que contraria os princípios da celeridade e da economia processual consagrados nos artigos 2.º n.º 1, 137.º e 138.º.»”
Conforme se explanará infra a modificação dos factos impugnados, passando, conforme pretendido pela recorrente, a serem tidos como provados não terá a virtualidade de inverter o sentido da decisão de improcedência no que concerne ao visado direito indemnizatório.
A recorrente assentou a sua pretensão indemnizatória quanto aos prejuízos que referiu ter suportado - que fez corresponder aos custos em que incorreu para desenvolver a sua actividade com vista à venda do imóvel da ré – na circunstância de ter confiado no acordo celebrado com esta, tendo cumprido a sua obrigação, identificando o interessado com quem a ré veio a celebrar o contrato de compra e venda, através de uma entidade diferente, pelo que existiu uma violação desse acordo por parte desta última (cf. artigos 30º e 31º da petição inicial); aduziu também que o comportamento da ré, ao efectuar a venda do imóvel através de uma agência imobiliária diferente, com o interessado que lhe havia sido apresentado pela recorrente, excedeu objectivamente os limites impostos pela boa fé, de forma grave, pelo que se verifica um exercício abusivo do direito, traduzindo-se num venire contra factum proprium, devendo ressarcir a autora pelos prejuízos causados (cf. artigos 65º a 67º da petição inicial).
A decisão recorrida, proferida em 5 de Julho de 2021, apreciou este pedido nos seguintes termos:
“Atento os factos dados como provados em 1) e 2), verifica-se que à data dos factos, a Autora era uma sociedade comercial que se dedicava à mediação imobiliária, sob a marca “A”, e exercia a sua actividade em instalações arrendadas, suportando custos, que no seu conjunto em 2014 e 2015 foram superiores a € 30.000,00 euros por mês.
Segundo o facto provado em 2) da sentença relativa ao primeiro pedido, que em 17.09.2014, a Ré encarregou a Autora, em regime de não exclusividade, pelo prazo de 12 meses, de promover a venda de imóvel, destinado a habitação, pelo preço de € 285.000,00 euros.
Mais resultou provado em 4), 5) e 6), que no âmbito do contrato celebrado, a Autora verificou a legalidade da documentação do prédio da Ré, bem como recolheu imagens do prédio no âmbito de reportagem fotográfica, suportando todos os gastos, designadamente de comunicação, de redes sociais e plataformas on-line para a sua divulgação.
Segundo o facto provado em 5) da sentença referente ao primeiro pedido, que no dia 04.02.2015 o vendedor da Autora, Diogo ....., visitou a moradia com Nuno ....., estando também presente o gerente da Ré António ..... .
Mais resultou também provado no facto 9) da sentença referente ao primeiro pedido, que no dia 07.04.2015 a Ré celebrou com Nuno ..... e sua mulher, Patrícia ....., contrato de compra e venda com mútuo e hipoteca, a favor do Banco Santander Totta, SA, pelo preço de € 240.000,00 euros, sendo o negócio mediado pela Casa Dimensão.
Aqui chegados, cumpre salientar que no caso dos autos, encontramo-nos perante um contrato de mediação imobiliária no regime de não exclusividade, pelo que era livre o recurso da Ré a qualquer empresa de mediação imobiliária, sendo previsível que no âmbito dessa actividade diversificada, chegassem à Ré várias propostas de aquisição de imóvel.
No caso vertente, chegou à Ré uma proposta de aquisição que foi formulada pelo mesmo interessado que foi apresentado pela Autora, dois meses antes, e por um preço inferior ao que se encontrava previsto para a venda, razão pela qual a Autora levantou dúvidas sobre a boa-fé da Ré.
Contudo, mais resultou provado que a redução do preço da venda do imóvel resultou da negociação promovida pela imobiliária Casa Dimensão entre a Ré e o Nuno ...../Patrícia ....., conforme ficou provado no facto 11) da sentença referente ao primeiro pedido, chamando-se aqui atenção para o teor da fundamentação de facto, constante da primeira sentença.
Logo, a actividade da Autora não constituiu a causa adequada, da conclusão e perfeição do negócio visado, o que aliás, já tinha sido apreciado no primeiro pedido.
Assim, será que podemos afirmar que apesar de a Autora não ter intervindo nessa negociação, a Ré se aproveitou de parte da actividade da Autora, vendendo o imóvel ao cliente que esta tinha encontrado e que isso será um abuso de direito?
Atento os factos dados como provados, não se verifica que a Autora tenha despendido uma grande quantidade de tempo ou recursos na promoção da venda do imóvel, antes resulta da produção de prova que realizou os actos normais inerentes a qualquer promoção imobiliária, como a realização de reportagem fotográfica, verificação da documentação e colocação de anúncios.
Logo, não existe aqui o investimento de uma quantidade anormal de tempo e de meios que possa justificar uma especial expectativa de realização da venda ou de angariação de interessados, estando provado apenas uma visita cf. facto 7) da sentença que apreciou o primeiro pedido).
E no que tange à visita realizada, poderia o cliente encontrado pela Autora ser desde logo considerado um interessado? acreditamos que não, porquanto como resulta da prova produzida e da fundamentação do facto 11) da sentença que apreciou o primeiro pedido, à data em que o cliente visitou o imóvel, o mesmo ainda não tinha formado a vontade de adquirir o imóvel e logo a Autora não poderia criar a expectativa que o mesmo celebrasse o negócio.
Acresce ainda que o contrato de mediação não foi celebrado em regime de exclusividade, e a venda não foi feita pelo mesmo valor que tinha sido acordado, sendo que quem escolheu a segunda imobiliária foi o comprador e não a Ré, para quem a identidade do mediador era indiferente, pelo que o comportamento da Autora, não criou qualquer confiança.
Logo, não se mostra possível concluir que a Ré, com o seu comportamento violou a confiança, e como tal o seu comportamento se encontre em nexo causal com os prejuízos causados ao abrigo da figura de abuso de direito, sendo certo que no âmbito do contrato de mediação, não é em regra, acordado entre as partes, o pagamento das despesas efectuadas com a realização de visitas ou a actividade de promoção.
Na verdade, atento a matéria de facto dada como provada, as partes não acordaram o pagamento de qualquer quantia pelas despesas da promoção, ou qualquer outro tipo de remuneração pela actividade desenvolvida, o que lhes era acessível ao abrigo da autonomia contratual (art. 405.º Cód.Civil).
Provavelmente, se tal tivesse sido convencionado entre as partes, a decisão de contratar poderia ter sido diferente, e o valor final da comissão também poderia ter sido diferente.
Com efeito, e no dizer de Higina Castelo, na mediação imobiliária é habitual correm por conta do mediador as despesas feitas na busca de interessado, tanto mais que “a remuneração acordada nos contratos de mediação corresponde, em regra, a um valor consideravelmente elevado, se olharmos apenas aos esforços da actividade no caso concreto. Tal valor justifica-se pelos avultados riscos inerentes ao contrato e suportados pelo mediador, entre eles, o risco de não conseguir interessado e, principalmente, o de o cliente desistir de concretizar o negócio.”.
Deste modo, não podemos considerar as despesas realizadas pela Autora, cujo concreto montante não resultou apurado, como prejuízos, constituindo as mesmas, na sua realidade, a sua prestação contratual, que fica sujeita à álea do negócio.
Por conseguinte, a actividade de mediação da Autora, traduzida na visita efectuada, situou-se dentro dos riscos económicos do negócio, não existindo da parte da Ré, qualquer comportamento gerador de confiança, que pudesse constituir abuso de direito, motivo pelo qual o pedido subsidiário da Autora, não poderá ser julgado procedente.
O artigo 342.° n.º 1 do Cód.Civil dispõe que "àquele que invocar um direito cabe fazer prova dos factos constitutivos do direito alegado", competindo a prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintos do direito invocado àquele contra quem a invocação é feita (art. 342.º, n.º 2 Cód.Civil).
A Autora não apresentou prova do direito alegado, tendo a Ré logrado apresentar prova de facto impeditivo do direito alegado, pelo que o pedido subsidiário deverá, pois, ser julgado improcedente.”
Para além do direito à remuneração, outra questão que se suscita no contrato de mediação simples é a de saber se o mediador tem o direito ao reembolso das despesas.
A doutrina tem propendido para a reposta negativa, isto é, o reembolso das despesas só é devido e deve ser recebido pelo mediador se tal situação tiver sido acordada no contexto do contrato celebrado entre as partes. Se assim não suceder, nenhum direito assiste ao mediador a apresentar e fazer-se pagar por despesas efectuadas no decurso da actividade que desenvolve para obtenção do resultado pretendido e de que haja sido incumbido – cf. neste sentido, Higina Castelo, op. cit., pp. 368-369[7]; cf. acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 1-04-2014, processo n.º 894/11.4TBGRD.C1.S1 e de 28-04-2009, processo n.º 29/09.3YFLSB.
Face àquilo que foi alegado pela recorrente nos artigos 30º e 31º da petição inicial, pareceria ter aquela invocado o não cumprimento do acordo/contrato de mediação por parte da ré, que não pagou a remuneração devida, fazendo consignar no contrato de compra e venda a intervenção de outra mediadora, quando aquela teria cumprido a sua obrigação, que era diligenciar pela obtenção de um interessado no negócio, o que fez.
Sob essa perspectiva, estaria em causa a celebração de um contrato e a falta de cumprimento da prestação que cabe ao cliente vendedor, a aqui ré/recorrida, ou seja, cumpriria apurar se a autora deve ser indemnizada pelos prejuízos que lhe foram causados por um alegado incumprimento contratual imputável à ré.
Contudo, e como se extrai de quanto acima se deixou explanado, a ré não violou o contrato, tendo antes exercido um direito, que é o de celebrar o contrato de compra e venda com recurso a outra mediadora, não obstante a indicação do interessado tenha sido facultada pela recorrente, por não ter resultado demonstrado o nexo causal entre a actuação desta e a celebração do negócio, o que afasta o seu direito à remuneração e, na ausência de estipulação contratual em sentido diverso, afasta também o direito ao reembolso das despesas (aliás, em conformidade, com o que as partes estipularam nas cláusulas 4ª, n.º 2 e 6ª do contrato de mediação junto com a petição inicial).
Por outro lado, como também acima se referiu, os factos apurados não permitem estribar um juízo de culpa na actuação da ré, dado que, estando em causa um contrato de mediação em regime de não exclusividade, podia a recorrida vender o imóvel por si própria ou com intervenção de uma outra mediadora, não tendo ficado provado que tenha existido qualquer conluio entre aquela e o terceiro com vista a afastar o direito à remuneração por parte da apelante, nem tal se podendo presumir pela mera circunstância de o negócio se ter realizado por valor inferior ao inicialmente previsto.
Para além do incumprimento contratual, a recorrente não alegou na petição inicial ter existido uma revogação unilateral ou uma denúncia do contrato de mediação imobiliária por parte da ré que, de algum modo, lhe conferisse o direito a ser indemnizada pelos prejuízos causados em virtude desse rompimento contratual sem causa bastante.
Com efeito, o contrato de mediação imobiliária pode cessar por várias formas, tal como sucede com os demais contratos, tais como a revogação em sentido próprio (acordo das partes no sentido de colocarem fim à relação contratual), a caducidade (o prazo do contrato atinge o seu termo e não está sujeito a renovação automática), a oposição à renovação (declaração unilateral para produzir efeitos no fim do prazo, também designada de denúncia para o termo do prazo), ou a resolução (declaração unilateral condicionada à verificação de uma causa, prevista na lei ou no contrato, em geral, o incumprimento da parte contrária) – cf. Higina Orvalho Castelo, Contrato de Mediação…, pág. 19.
Em contratos de execução duradoura e por tempo indeterminado é, por regra, admitida a cessação por declaração unilateral, imotivada e para produzir efeitos imediatos ou em momento anterior ao termo do prazo contratual, que equivale à denúncia em sentido próprio.
A doutrina tem vindo a aceitar a revogação do contrato de mediação com o argumento de que o cliente é sempre livre de desistir de celebrar o contrato ou de o celebrar com outra pessoa, sem que isso lhe acarrete responsabilidade (salvo existência de cláusula de exclusividade), ou ainda, por aplicação extensiva do regime do mandato às modalidades do contrato de prestação de serviço não reguladas por lei (cf. art. 1170º do Código Civil).
Higina Orvalho Castelo considera, pelo contrário, que o contrato de mediação imobiliária não é de execução duradoura nem vigora por tempo indeterminado, pelo que a existência de um prazo contratual – o contrato de mediação está sempre sujeito a prazo, sendo de seis meses, quando as partes nada digam (art. 16º, n.º 3 da Lei 15/2013) – impede que as partes possam pôr termo ao contrato antecipadamente por declaração discricionária de uma das partes – cf. Contrato de mediação…, pág. 19.
Realça também que coisa distinta da não revogabilidade do contrato de mediação a todo o tempo é a livre desistência da celebração do contrato visado, sendo que desta não resulta, de modo imediato, a revogação do contrato de mediação.
Com efeito, a celebração do contrato visado não faz parte da prestação contratual da mediadora, como se referiu, correspondendo apenas à circunstância (eventual) que faz nascer o direito à remuneração.
Logo, “o cliente da mediadora num contrato de mediação imobiliária é sempre livre de desistir da celebração do contrato visado (sem prejuízo de, em alguns casos de contrato de mediação em regime de exclusividade, poder ter de pagar a remuneração […]), mas não é livre de pôr fim ao contrato antes do seu aprazado termo, por declaração unilateral e imotivada.”
Assim, o alcance da impossibilidade de pôr termo ao contrato de mediação antecipadamente por declaração unilateral de uma das partes significa, no contrato de mediação simples, que “se o cliente vier a celebrar o contrato visado graças à atividade desenvolvida pela empresa de mediação durante o prazo contratual (nomeadamente por o celebrar com interessado que a mediadora lhe apresentou durante o prazo do contrato), ainda que a celebração ocorra fora do período do contrato, o cliente tem de pagar a remuneração. Ou seja, o cliente é livre de desistir de celebrar o contrato visado, pode não o celebrar, sem que daí resulte qualquer efeito nefasto; mas se o celebrar (ainda que decorrido o período de vigência do contrato de mediação), graças à atividade da mediadora desenvolvida no decurso daquele período, tem de remunerar.” - cf. Higina Orvalho Castelo, Contrato de Mediação…, pág. 20.
Na situação sub judice, os factos apurados revelam apenas que a autora e a ré celebraram um contrato de mediação imobiliária pelo período de 12 meses, renováveis, tendo por objecto a fracção identificada no ponto 2., sendo que na sua vigência a autora divulgou o imóvel através dos seus canais de comunicação e efectuou uma visita com um potencial interessado, apresentando-o a António ....., gerente da ré; cerca de dois meses depois, a ré celebrou o contrato de compra e venda com aquele interessado, indicando ter existido a intervenção de outra mediadora.
São desconhecidas as circunstâncias em que foi negociado o contrato de compra e venda, sabendo-se apenas que a outra mediadora, a Casa Dimensão, intermediou a negociação entre a vendedora e o comprador com vista à redução do preço.
De todo o modo, não ficou provado se no momento daquela primeira visita ou na sua sequência, houve qualquer adesão do potencial interessado ao negócio proposto pela autora, assim como se desconhecem as circunstâncias em que surgiu a intervenção da outra mediadora.
Na ausência de factos esclarecedores sobre a cadeia factual que conduziu à celebração do negócio e não se tendo apurado que a autora tenha proposto à ré uma concreta celebração do negócio visado com Nuno ....., não é possível retirar da actuação desta uma desistência do negócio, assim como os factos não revelam qualquer comportamento susceptível de ser tido como manifestação de vontade de pôr termo ao contrato de mediação imobiliária.
Todavia, alega ainda a recorrente que o exercício pela ré do direito a celebrar o negócio com terceiro, com intermediação de outra agência imobiliária, no caso, é ilegítimo e constitui venire contra factum proprium, pois que com a celebração do negócio fê-la acreditar que celebraria o contrato com o interessado que lhe fosse apresentado.
A decisão recorrida, alertando para a circunstância de se estar perante um contrato de mediação imobiliária em regime de não exclusividade, entendeu que a ré era livre de recorrer a qualquer empresa de mediação imobiliária, sucedendo que no caso a proposta de aquisição foi apresentada pelo interessado que já lhe fora apresentado pela autora, não tendo ficado provado que a actividade desta tenha constituído causa adequada da conclusão e perfeição do negócio; mais se considerou que não existiu um investimento anormal de tempo e meios por parte da recorrente para justificar uma especial expectativa de realização da venda, para além de não estar provado que na primeira visita o interessado tenha formado a decisão de adquirir o imóvel.
A apelante entende que o senhor juiz a quo fez uma errada aplicação do direito aos factos por estes revelarem uma conduta contraditória (venire contra factum proprium) por parte da ré/apelada, justificando-se a paralisação do seu direito em face do princípio da tutela da confiança, cujos pressupostos considera estarem verificados:
= o comportamento anterior do agente que funda a situação objectiva de confiança: a ré encarregou a autora de promover a venda do imóvel (ponto 2. da alínea A)) e foi na expectativa de, na vigência do contrato, identificado um interessado na compra, a ré estar obrigada a pagar a comissão nos termos acordados; a ré não desistiu, revogou ou fez cessar o contrato de mediação, mas dois meses depois vendeu o imóvel ao interessado, o que torna o direito de invocar a natureza não exclusiva do contrato para justificar o não pagamento da comissão devida manifestamente abusivo;
= a conduta anterior e actual são imputáveis ao agente: decorre dos pontos 9. e 10. da alínea A) dos factos provados, que a ré, em contradição com a missão atribuída à autora, vendeu a casa ao interessado por esta indicado sem mencionar na escritura que o negócio foi por ela mediado, sendo que a actuação da autora foi causal do negócio e, não obstante, aquela optou por negociar directamente com o comprador, reduzir o preço e não pagar a comissão devida à apelante, o que prova a existência de um conluio entre a apelada e o interessado para concretizarem o negócio visado sem pagar a remuneração à autora;
= a boa fé da autora, atingida pelo comportamento contraditório;
= o investimento na confiança: está provado que a autora procedeu à recolha de imagens e documentação e divulgou o imóvel, para além de apreciar a legalidade da documentação (cf. pontos 3. e 5. da alínea A), 4. a 6. da alínea B) dos factos provados);
= a autora fez um investimento de confiança durante cinco meses, o que foi objectivamente fundado no comportamento da ré, que apesar de alertada pela autora de que tinha sido esta a indicar o interessado, não deixou de celebrar o contrato, declarando na escritura a mediação de outra empresa (cf. ponto 9. da alínea A)).
O art. 334º do Código Civil estipula que “É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.
De acordo com o normativo em apreço, agir de boa fé significa agir com diligência, zelo e lealdade correspondente aos legítimos interesses da contraparte e ter um comportamento honesto, correcto, leal, nomeadamente no exercício dos direitos e deveres, não defraudando a legítima confiança e expectativa dos outros.
Os bons costumes correspondem à moral social e “traduzem um conjunto de regras de comportamento sexual, familiar e deontológico acolhidas, pelo Direito, em cada momento histórico. Não estando embora codificadas, tais regras provocam consenso em concreto, pelo menos em casos-limites.” – cf. A. Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, I – Parte Geral, Tomo I, 2ª edição, 2000, pág. 243.
O fim social ou económico do direito corresponde ao interesse ou interesses que o legislador visou proteger através do reconhecimento do direito em causa. Tem a ver com a sua configuração real a apurar através da interpretação.
A paralisação do exercício abusivo do direito não visa suprimir ou extinguir o direito, mas apenas impedir que, em certas circunstâncias concretas, esse direito não seja exercido de forma a ofender gravemente o sentimento de justiça dominante na sociedade.
O abuso de direito está construído sobre limites indeterminados à actuação jurídica individual que advêm de conceitos como os de função,bons costumes e de boa féjá acima mencionados.Tais conceitos carecem de concretização para que sejam passíveis de aplicação em concreto.
Não basta que o titular do direito exceda os limites referidos, sendo necessário que esse excesso seja manifesto e gravemente atentatório daqueles valores.
O abuso de direito reconduz-se, pois, ao exercício inadmissível de posições jurídicas figurando entre elas situações como as classificadas de exceptio doli, supressio ou o venire contra factum proprium.
A exceptio doli é o poder que uma pessoa tem de repelir a pretensão do autor por este ter incorrido em dolo. Não tendo um conteúdo dogmático próprio, reconduz-se, de forma genérica, aos comportamentos contrários à boa fé.
A figura da supressio surge quando o exercente deixa passar um tal lapso de tempo sem exercer o seu direito que, quando o faça, contraria a boa fé.
O tu quoque suporta a ideia de que aquele que viole uma norma jurídica não pode tirar partido da violação exigindo, a outrem, o acatamento de consequências daí resultantes. Assim, não é de admitir que alguém pretenda prevalecer-se da própria violação (sendo que, por outro lado, não se pode admitir que alguém possa perpetrar violações jurídicas a pretexto de outrem já o ter feito). Para a verificação desta excepção é necessário um nexo muito estrito entre a situação violada pelo abusador e aquela de que este se pretende prevalecer.
A expressão venire contra factum proprium traduz o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo exercente. Ou seja, existem dois comportamentos da mesma pessoa, diferidos no tempo e que, por si, são lícitos, mas em que o primeiro é contrariado pelo segundo.
Podem configurar-se três grupos: 1) o titular-exercente manifesta a intenção de não exercer um direito potestativo, mas exerce-o; 2) o titular-exercente indicia não ir exercer um direito subjectivo comum, mas exerce-o; 3) a pessoa age ao abrigo de uma permissão genérica de actuação e não de um direito subjectivo, potestativo ou comum; nesse âmbito declara não ir tomar determinada atitude, mas acaba por assumi-la - cf. Menezes Cordeiro, Da Boa Fé no Direito Civil, Coimbra 1997, págs. 745 a 747.
A confiança será pois um critério para a proibição do venire contra factum proprium. “A concretização da confiança prevê: a actuação de um facto gerador de confiança em termos que concitem interesse por parte da ordem jurídica; a adesão do confiante a esse facto; o assentar, por parte dele, de aspectos importantes da sua actividade posterior sobre a confiança gerada – um determinado investimento de confiança – de tal forma que a supressão do facto provoque uma iniquidade sem remédio”. O factum proprium daria o critério de imputação da confiança gerada e das suas consequências – cf. Menezes Cordeiro, Da Boa Fé…, pág. 758.
Existe ainda uma outra categoria de comportamentos abusivos constituída pelo desequilíbrio no exercício de posições jurídicas que se subdividem em: a) o exercício danoso inútil (é contrário à boa fé exercer direitos de modo inútil, com o objectivo de provocar danos na esfera alheia); b) dolo agit qui petit quod statim redditurus est (é contrário à boa fé exigir o que de seguida se deva restituir); c) a desproporcionalidade entre a vantagem auferida pelo titular e o sacrifício imposto pelo exercício a outrem – cf. A. Menezes Cordeiro, Tratado…, pág. 265.
A aplicação do abuso do direito depende de terem sido alegados e provados os respectivos pressupostos.
É puramente objectivo, logo, não depende de culpa do agente; todavia, implicará sempre uma ponderação global da situação em presença em que a intenção das partes pode relevar para a sua concretização – cf. António Menezes Cordeiro, Litigância de Má-Fé Abuso do Direito de Acção e Culpa “In Agendo”, 3ª edição aumentada e actualizada à luz do Código de Processo Civil de 2013, pág. 136.
Verificado o abuso do direito tal conduzirá à sua supressão, à cessação do concreto exercício abusivo, a um dever de restituir ou a um dever de indemnizar verificados que sejam os pressupostos da responsabilidade civil.
Os pressupostos do venire contra factum proprium enquanto modalidade de abuso do direito são os seguintes: a existência dum comportamento anterior do agente susceptível de basear uma situação objectiva de confiança; a imputabilidade das duas condutas (anterior e actual) ao agente; a boa fé do lesado (confiante); a existência de um “investimento de confiança”, traduzido no desenvolvimento duma actividade com base no factum proprium; o nexo causal entre a situação objectiva de confiança e o “investimento” que nela assentou – cf. acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 12-11-2013, processo n.º 1464/11.2TBGRD-A.C1.S1 e de 7-03-2019, processo n.º 499/14.8T8EVR.E1.S1.
A recorrente pretende que se reconheça que a ré, ao não celebrar o contrato de compra e venda com a intermediação da autora, contratando depois com o interessado por esta apresentado, mas com a mediação de outra empresa, actuou em contradição com o comportamento anteriormente adoptado, ou seja, se bem se depreende, em contradição com as obrigações que resultavam do contrato de mediação.
Como acima se expendeu, o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo exercente implica que existam dois comportamentos da mesma pessoa, diferidos no tempo e que, por si, são lícitos, mas em que o primeiro é contrariado pelo segundo.
No caso em apreço, crê-se que não basta invocar como primeiro comportamento a celebração do contrato de mediação simples, ou seja, sem regime de exclusividade, para justificar que a celebração do contrato visado com recurso a outra empresa, possível à luz do regime aplicável ao contrato celebrado entre as partes, viola a boa fé ou o dever de agir com zelo e lealdade em face dos interesses da contraparte.
A actuação da ré poderia integrar-se no primeiro grupo acima identificado, ou seja, a ré, enquanto titular do direito a optar por outra mediadora, teria manifestado perante a autora a intenção de não exercer esse seu direito, mas depois exerceu-o.
Ora, é evidente que os factos apurados tal não revelam.
Basta remeter para tudo quanto acima se apreciou a propósito do direito à remuneração e, bem assim, pela inviabilidade de identificar um comportamento equiparável a desistência do negócio ou denúncia do contrato de mediação para se concluir que a mera circunstância de a autora ter apresentado à ré, numa única visita ao imóvel, o potencial interessado que, dois meses depois, vem a adquirir a casa, não permite afirmar, por um lado, que nesse momento estava obtida a adesão do interessado à celebração do negócio e, por outro, que ainda que tal não sucedesse, em algum momento a ré tenha manifestado a intenção de, a celebrar o contrato, fazê-lo com a mediação da autora.
Aliás, a celebração de um contrato de mediação em regime de não exclusividade depõe, por princípio, em sentido contrário, ou seja, que o vendedor quer permanecer livre de celebrar o contrato com aquela empresa que lhe apresente um verdadeiro interessado na aquisição, nada resultando dos autos que revele que o interessado Nuno ....., aquando da apresentação pela autora à ré, estava genuinamente interessado na aquisição, nem tão-pouco que a ré tenha feito crer à autora que iria celebrar o contrato com ela.
Para que se entendesse que o comportamento da ré ao celebrar o contrato com o mesmo interessado, mas com a intermediação de outra empresa, constituía, por si só, um exercício ilegítimo por estar obrigada ou se ter obrigado a celebrar o contrato de compra e venda com o interessado que a autora lhe apresentasse, tal implicava que se tivesse concluído que a actuação da autora tinha sido causal do negócio, o que já se apreciou em sentido negativo, ou seja, a análise supra efectuada, que afastou o direito à remuneração por parte da autora significa que não se lhe reconheceu uma actividade que tenha influído na celebração do negócio, única situação em que, à parte de qualquer outra alegação, poderia conduzir à pretensão de ressarcimento.
Contudo, a ter-se concluído que assim era, então o que estaria em causa seria a obrigação de a ré proceder ao pagamento da remuneração devida à mediadora, ou seja, estaria obrigada a cumprir o contrato, caso em que as despesas invocadas estariam abrangidas pela remuneração acordada, não havendo que fazer intervir o instituto do abuso de direito.
E também não colhe a argumentação da recorrente de que o direito da ré de invocar a natureza não exclusiva do contrato para justificar o não pagamento da comissão é manifestamente abusivo, porque exercido na vigência de uma relação contratual duradora, durante cujo período a autora confiou que se a ré vendesse o imóvel ao interessado por si indicado estaria obrigada a pagar a comissão, porquanto por muito que invoque as regras do abuso de direito e um comportamento contrário por parte da ré em relação ao anteriormente adoptado, acaba por reconduzir toda a argumentação ao cumprimento do contrato de mediação e à obrigação de pagamento da remuneração que, conforme supra expendido, já se concluiu que não se verificava.
A autora confiou que receberia a remuneração se apresentasse um interessado que aderisse ao negócio por força da sua actividade, isso é certo. Sucede, porém, que a sua confiança se reconduz ao cumprimento do contrato, verificada que fosse a sua contribuição para a celebração do negócio, o que não logrou demonstrar ter ocorrido.
Assim, não se apura positivamente um dos pressupostos da confiança enquanto critério para a proibição do venire contra factum proprium, qual seja, a existência de um facto gerador da confiança por parte da autora, sendo certo que todos os demais pressupostos acima indicados claudicam pela exacta razão de serem feitos corresponder à celebração do contrato de mediação, ao desenvolvimento da actividade pela autora no sentido de encontrar um interessado, na adesão do interessado ao negócio por via dessa actividade da recorrente (o que não se provou) e de um conluio entre a ré e o terceiro interessado para afastar a remuneração devida àquela (também não demonstrado).
Porque não se mostram verificados os pressupostos do abuso do direito não há lugar à fixação de qualquer indemnização pelos eventuais danos causados à recorrente.
Por essa razão, se confirma a inutilidade da apreciação da impugnação que incidiu sobre a matéria de facto apurada, porquanto não estando comprovado o direito à indemnização seria de todo inútil a apreciação de eventual erro na fixação de factos que apenas relevam para a fixação do quantum indemnizatório, sendo que a modificação dos factos no sentido visado pela recorrente não seria susceptível de alterar a apreciação jurídica supra expendida.
Improcede, assim, integralmente a apelação.
Das Custas
De acordo com o disposto no art. 527º, n.º 1 do CPC, a decisão que julgue a acção ou algum dos seus incidentes ou recursos condena em custas a parte que a elas houver dado causa ou, não havendo vencimento da acção, quem do processo tirou proveito. O n.º 2 acrescenta que dá causa às custas do processo a parte vencida, na proporção em que o for.
Nos termos do art. 1º, n.º 2 do Regulamento das Custas Processuais, considera-se processo autónomo para efeitos de custas, cada recurso, desde que origine tributação própria.
A recorrente decai quanto à pretensão que trouxe a juízo, pelo que as custas (na vertente de custas de parte) do recurso ficam a seu cargo.
IV- DECISÃO
Pelo exposto, acordam as juízas desta 7.ª Secção do Tribunal de Relação de Lisboa, em julgar improcedente a apelação, mantendo, em consequência, a decisão recorrida.
Custas a cargo da apelante.
Lisboa, 22 de Fevereiro de 2022[8]
Micaela Marisa da Silva Sousa
Cristina Silva Maximiano
Amélia Alves Ribeiro
[1] Adiante mencionado pela sigla CPC.
[2] Acessível na Base de Dados Jurídico-documentais do Instituto de Gestão Financeira e Equipamentos da Justiça, IP em www.dgsi.pt, onde se encontram disponíveis todos os arestos adiante mencionados sem indicação de origem.
[3] Acessível em run.unl.pt.
[4] Ebook publicado pelo Centro de Estudos Judiciários, Outubro de 2016, acessível em cej.mj.pt.
[5] “Revista de Direito Comercial”, acessível em static1.squarespace.com.
[6] Acessível em file:///C:/Users/Admin/Documents/Direito%20Civil/higinacastelo_mediacaoimobiliaria.pdf.
[7] “O RJAMI, tal como todos os seus antecessores, não dispõe sobre o pagamento das despesas suportadas no exercício da atividade de mediação. Não é, por certo, uma lacuna. A questão do ressarcimento das despesas do mediador pode dizer-se clássica, sendo tradicional o entendimento de que correm por sua conta as despesas feitas na busca de interessado. A nossa jurisprudência tem seguido essa regra. A remuneração acordada nos contratos de mediação corresponde, em regra, a um valor consideravelmente elevado, se olharmos apenas aos esforços da atividade no caso concreto. Tal valor justifica-se pelos avultados riscos inerentes ao contrato e suportados pelo mediador, entre eles, o risco de não conseguir interessado e, principalmente, o de o cliente desistir de concretizar o negócio. Nada impede as partes, no entanto, de estipularem o pagamento de despesas.”
[8] Acórdão assinado digitalmente – cf. certificados apostos no canto superior esquerdo da primeira página.
