115/09.0TDLSB.L1-9 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. – Procedendo o Tribunal em sede de audiência de julgamento à alteração não substancial dos factos, nos termos do disposto no artigo 358º do Código de Processo Penal e, em consequência, efectuado um novo enquadramento jurídico dos mesmos, declarando que “(…) os autos prosseguiram para apreciar da responsabilidade criminal do arguido pela prática de os seguintes crimes…”, fica vinculado a essa alteração em sede de decisão final.

2. – A vinculação temática decorrente da acusação ou da pronúncia, na qual se integra a qualificação jurídica, baliza os exactos termos do processo de que o arguido se defende é, por força da alteração não substancial dos factos efectuada, alterada e substituída por uma nova vinculação temática, a qual se impõe aos sujeitos processuais bem como ao próprio tribunal que a efectua, sob pena de a decisão final se poder traduzir numa verdadeira “decisão surpresa” e numa violação dos mecanismos dos artigos 358º e 359º do Código de Processo Penal.

3. – Os mecanismos dos artigos 358º e 359º do Código de Processo Penal, visam evitar decisões surpresa e permitir um processo justo e equitativo com pleno respeito pelo contraditório e pelas garantias de defesa que a estrutura acusatória do processo penal consagra.

4. – O Tribunal após ter feito em audiência de julgamento uma alteração não substancial, nos termos do artigo 358º do Código de Processo Penal, com a qual o arguido e o Ministério Público se conformam, não pode, a final, condenar o arguido por crime constante da acusação originária, mas ausente da alteração não substancial efectuada pelo próprio tribunal.

5. – O Tribunal a quo ao proceder da forma descrita, está a condenar o arguido por outro crime, “fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º”, incorrendo, por isso, na nulidade do artigo 379º, nº 1, alínea b), do Código de Processo Penal.

Acordam, em conferência, os Juízes da 9ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa.

I- Relatório:

Na Comarca de Lisboa Norte, Secção Criminal da Instância Central de Loures, Juiz 4, por acórdão de 04/10/2017, constante de fls. 2132 a 2260 e com a rectificação de fls. 2271, foi o arguido,

A…,

Condenado, nos seguintes termos:

a. - julgar extinto o procedimento criminal, nos termos do artigo 206º, nº 1, do Código Penal, relativamente ao crime de abuso de confiança, qualificado, previsto e punido pelo artigo 205º, nºs 1 e 4, alínea a), por referência ao artigo 202º, alínea a), ambos do Código Penal (“B…, Lda.” - NUIPC 222/09.9GATVD);

b. - julgar extinto o procedimento criminal, nos termos do artigo 206º, nº 1, do Código Penal, relativamente ao crime de abuso de confiança, previsto e punido pelo artigo 205º, nº 1, do Código Penal (“C…, Unipessoal, Lda”; NUIPC 300/10.1TALRS);

c. - julgar extinto o procedimento criminal, nos termos do artigo 206º, nº 1, do Código Penal, relativamente ao crime de abuso de confiança, previsto e punido pelo artigo 205º, nºs 1 e 4, alínea a), do Código Penal (NUIPC 6360/10.8TALRS; sociedade “D…, Lda.”);

d. - absolver o arguido A …,dos crimes de abuso de confiança, previstos e punidos pelo artigo 205º, nºs 1 e 5, do Código Penal;

e. - absolver o arguido A…, dos crimes de abuso de confiança, previstos e punidos pelo artigo 205º, nºs 1, 4, alínea a), e 5, do Código Penal;

f. - absolver o arguido A…, dos crimes de abuso de confiança, previstos e punidos pelo artigo 205º, nºs 1, 4, alínea b), e 5, do Código Penal;

g. - condenar o arguido A…, pela prática de um crime de abuso de confiança, qualificado, previsto e punido pelo artigo 205º, nºs 1 e 4, alínea b), do Código Penal, na pena de dois anos e seis meses de prisão (NUIPC 115/09.0TDLSB (E…,) e NUIPC 577/09.5TDLSS (“J…, Lda.”);

h. - condenar o arguido A…, pela prática de um crime de abuso de confiança, qualificado, previsto e punido pelo artigo 205º, nºs 1 e 4, alínea b), do Código Penal, na pena de dois anos e seis meses de prisão (NUIPC 4651/09.0TDLSS; F…,);

i. - condenar o arguido A…, pela prática de um crime de abuso de confiança, qualificado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 205º, nºs 1 e 4, alínea a), 73º e 206º, nº3, do Código Penal, na pena de 1 (um) ano de prisão (NUIPC 3992/09.0TALRS; sociedade “G…, Lda.”);

j. - condenar o arguido A…, pela prática de um crime de abuso de confiança, previsto e punido pelo artigo 205º, nº 1, do Código Penal, na pena de 6 (seis) meses de prisão (NUIPC 3873/09.8TDLSB; “Risques & Risques, Lda.”);

l. - condenar o arguido A…, pela prática de um crime de abuso de confiança, previsto e punido pelo artigo 205º, nº 1, do Código Penal, na pena de 9 (nove) meses de prisão (NUIPC 302/10.8TALRS; I…, Lda.);

m. - condenar o arguido A…, pela prática de um crime de burla, previsto e punido pelo artigo 217º, nº 1, do Código Penal, na pena de 9 (nove) meses de prisão (NUIPC 302/10.8TALRS; I…, Lda.);

n. - condenar o arguido A…, pela prática de um crime de falsificação, agravada, previsto e punido pelo artigo 256º, nº1, alínea b), e nº3, do Código Penal, na pena de 1 (um) ano de prisão (NUIPC 302/10.8TALRS; I…, Lda.);

o. - condenar o arguido A…, pela prática de um crime de falsificação, agravada, previsto e punido pelo artigo 256º, nº1, alínea b), e nº3, do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão (NUIPC 6360/10.8TALRS; sociedade “D…, Lda.”);

p. - condenar o arguido A…, pela prática de um crime de falsificação, agravada, previsto e punido pelo artigo 256º, nº1, alínea b), e nº3, do Código Penal, na pena de 8 (oito) meses de prisão (NUIPC 300/10.1TALRS; sociedade “C…, Unipessoal, Lda”);

q. - condenar o arguido A…, pela prática de um crime de falsificação, agravada, previsto e punido pelo artigo 256º, nº1, alínea b), e nº3, do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão (NUIPC 3992/09.0TALRS; G…, Lda);

r. - em cúmulo jurídico das penas parcelares, condenar o arguido A…, na pena única de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão;

s. - condenar o arguido A…, a pagar, a título de indemnização pelos danos patrimoniais, ao Banco…, a quantia de €1.662,33 (mil, seiscentos e sessenta e dois euros e trinta e três cêntimos), acrescida de juros de mora, calculados, à taxa legal, vencidos desde 29/10/2009 e vincendos, até integral pagamento;

t. - condenar o arguido A…, a pagar a E…, a título de indemnização pelos danos patrimoniais, a quantia de €11.368,19 (onze mil, trezentos e sessenta e oito euros e dezanove cêntimos), acrescida dos juros de mora, calculados, à taxa legal, vencidos desde 8 de Fevereiro de 2008, sobre as quantias de €3259,26 e €3.305,03; desde 13 de Fevereiro de 2008, sobre a quantia de €4.146,19; desde 25 de Fevereiro de 2008, sobre a quantia de €657,71, e dos juros vincendos, até integral pagamento; e a título de danos morais, avaliados até à presente data, a quantia de €1.000,00 (mil euros), acrescida de juros de mora, calculados, à taxa legal, vencidos desde a presente data e vincendos, até integral pagamento;

u. - condenar o arguido A…, a pagar à sociedade “J…, Lda.”, a título de indemnização pelos danos patrimoniais, a quantia de €8.107,86 (oito mil, cento e sete euros e oitenta e seis cêntimos), acrescida dos juros de mora, calculados, à taxa legal, vencidos desde 26 de Setembro de 2008, e de juros vincendos, até integral pagamento.

Não se conformando, o arguido interpôs recurso da referida decisão, com os fundamentos constantes da motivação de fls. 2289 a 2359 e, após despacho de aperfeiçoamento do relator de fls. 2409 e 2410, com as seguintes conclusões, de fls. 2431 a 2476: (transcrição)

A. – O douto acórdão é nulo, por violação do artigo 379.º/1, al. b) do Cód. de Proc. Penal.

B. – O arguido foi condenado pela prática de um crime de burla, p. e p. pelo artigo 217º/ 1, do Código Penal, na pena de 9 (nove) meses de prisão (NUIPC 302/10.8TALRS, I…, Lda.), crime este pelo qual não vinha acusado, pese embora tenha sido pronunciado pela prática de 3 crimes de burla, p. e p. pelo artigo 217.º/1 e 218.º/1 do Cód. Penal.

C. – Em sede de audiência de julgamento foi comunicada, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 358º/ 1 e 3, do Cód. de Proc. Penal, a alteração da qualificação jurídica dos factos constantes da acusação, prosseguindo os autos apenas para apreciar da responsabilidade criminal do arguido, pela prática dos crimes de falsificação de documentos, p. e p. pelos artigos 256°, n.ºs 1, alínea b), e 3, e 255.°, alínea a); dois (2) crimes de abuso de confiança, qualificados, p. e p. pelo artigo 205º, nºs 1, 4, alínea b), e 5; três (3) crimes de abuso de confiança, qualificados, p. e p. pelo artigo 205º, nºs 1, 4, alínea a), e 5; e três (3) crimes de abuso de confiança, p. e p. pelo artigo 205º, nºs 1 e 5, todos do Código Penal.

D. – Ora, tendo o arguido deixado de estar ACUSADO pela prática deste crime, e sendo a acusação (tal como foi fixada em sede de audiência de julgamento) que determina o âmbito dos poderes de conhecimento do tribunal e das garantias do contraditório, tanto basta para que se conclua pela nulidade da sentença, nos termos do art. 379º, nº 1, al. b) do CPP.

E. – Mas também por via da violação dos arts. 1º, al. f), 303º e 359º do CPP, é nulo o Acórdão ora recorrido, porquanto a alegada “alteração não substancial” efectuada em audiência de julgamento, dos factos descritos na acusação ou pronúncia, esconde uma efectiva “alteração substancial” dos factos, tal como definida pelo artigo 1.º, alínea f), do CPP.

F. – Com efeito, a alteração que levou à unificação por parte do Tribunal a quo, dos crimes alegadamente praticados pelo arguido, num único crime de abuso de confiança p. e p. pelo artigo 205.º/4 do Cód. Penal, dita para aquele, a alteração da moldura penal aplicável e do tipo de crime, agravando-os, (NUIPC115/090TDLSB e NUIPC 577/095TDLSB, consubstanciando assim, uma verdadeira alteração substancial dos factos, os quais não sendo autonomizáveis, ditava para o tribunal, a obrigação de não os tomar em conta e muito menos, julgar e condenar o Arguido pela prática dos mesmos (neste sentido também, o Ac. do Tribunal Constitucional n.º 463/2004, “É um simples postulado da estrutura acusatória do processo penal e da sua consequente vinculação temática, do contraditório e do asseguramento das garantias de defesa. “

G. – O arguido dá por reproduzida, a extensa lista que compõem os tipos legais que lhe foram imputados na douta decisão de pronúncia e bem assim, todos os tipos legais que foram entendidos dar como provados e não provados e que conduziram à procedência apenas parcial daquela douta peça, mais entendendo que a douta sentença está também viciada por erro notório na apreciação da prova.

H. – Os factos dados como provados sob os pontos 6, 7, 8, 12, 13, 46, 47, 54, 56, 58, 60, 61, 66, 67, 70, 74, 77 “não o fez”, 78, 80 “não o fez”, 81, 89, 91, 93, 94 “fazendo sua a quantia ali depositada”, 101, 103 “não o fez” e “fazendo sua a quantia ali depositada”, 105, 111, 114, 115, 116, 117, 119, 120, 121 a 125, deveriam ter sido dados como não provados e os factos dados como não provados sob os pontos o, p, s, u, v, w, x, bb, cc, dd, gg, jj, kk, mm, f, i, l, o, r, aa, hh, deveriam ser reconhecidos como provados.

I. – Relativamente ao NUIPC 4651/09.0TDLSS (F…,):

J. – Erradamente, o tribunal a quo, fundamentou a sua decisão de condenar o arguido pela prática de um crime de abuso de confiança, qualificado, p.e.p pelo artigo 205º, nºs 1 e 4, alínea b), do CP, baseando-se nas declarações do demandante Paulo César Cardeira Gomes da Costa, cujo depoimento entendeu relevante bem como, na participação entregue pelo mesmo, desvalorizando a totalidade do depoimento franco e sincero prestado pelo arguido, com o argumento de que : “(…) A sua postura, ao longo do julgamento, foi no sentido de retirar qualquer responsabilidade da sua parte aos actos cometidos e de lhes retirar gravidade. Não houve qualquer reflexão sobre os efeitos, da sua conduta, na esfera dos clientes. É certo que o arguido efectuou pagamentos a alguns clientes. Mas as suas declarações espelham bem que a preocupação subjacente a tais pagamentos nada tinha a ver com a reparação dos prejuízos. (…)”.

K. – No mínimo, os elementos de prova transcritos teriam de semear no espírito do julgador, a dúvida sobre a prova dos factos, dúvida essa que mais não poderia do que levar a decidir-se a favor do arguido, em obediência ao princípio in dúbio pro reo.

L. – Tanto mais que, o depoimento de L…, gerente da empresa “M…, Lda.”, está ferido de contradições várias (declarou que em 2009, a sua empresa teria dívidas à Segurança Social de cerca de 3.000,00 euros e não de 30.858,00 euros (!) e que não tinha dívidas à Administração Tributária, sequer se lembrando da data da sua constituição, pelo que, também se terá “enganado” quanto ao valor exacto da alegada dívida da firma à Segurança Social IP, que de acordo com o documento emitido por esta entidade era apenas de 1.455,29 euros.

M. – Mais, a “M…, Lda.”, apenas começou a funcionar em Fevereiro de 2006, vencendo-se as suas primeiras obrigações perante a Segurança Social e a AT em 15 de Março de 2006 e as subsequentes a dia 15 de cada mês, sendo que o Ofendido apenas a 11 de Agosto de 2006, entregou ao arguido, o valor de 533,30 euros, para pagamento da segurança Social, IVA, Retenção de IRS e avença, pagamentos que este comprovadamente fez, pelo que não pode simultaneamente ter feito sua a quantia de 533,30 euros!

N. – Também para o douto Tribunal a quo, não foi relevante a existência de documentação que retrata a não existência de dívidas e o facto de não haver qualquer documento que demonstre pagamentos.

O. – Bem como, que foi a empresa “M…, Lda.” e não o ofendido F…, quem contratou os serviços da N…, esta transferiu e emitiu os cheques dos autos, usados pelo Arguido para proceder ao pagamento das obrigações fiscais e da Segurança Social inerentes a esta empresa, pelo que não só não se apropriou, nem depositou em qualquer das suas contas, os cheques descritos na Acusação, (de cujo texto consta que esses cheques foram descontados, mas não consta a identificação de quem e em que instituição bancária), como fez prova do cumprimento das obrigações tributárias e contributivas da “M…, Lda.”, durante o período em que foi responsável pela contabilidade, e bem assim, de que a empresa em causa não teve problemas fiscais e com a Segurança Social na ordem dos 30.000 euros.

P. – Mais ainda, o arguido juntou aos autos, um mapa das obrigações da empresa “M…, Lda”, do qual resulta que o ofendido L…, não cumpria pontualmente as suas obrigações perante a AT e a Segurança Social, gerando multas e juros (2006) e que não se apropriou da quantia de € 30.858,27 (Documento n.º 3, junto com o requerimento de 03/07/2017, e doc. junto a fls. 1946 - emitido pela ATA, de onde consta que a empresa tinha dívidas reportadas a IVA do período de 2011/4T, Coimas de 2011 e 2013, quando a N…, está encerrada desde o início de 2009).

Q. – Quando este ofendido entregou a quantia supra mencionada ao arguido já se encontravam em falta as contribuições à Segurança Social, Impostos e Avenças dos meses de Março, Abril, Maio, Junho e Julho de 2006, o mesmo acontecendo com as contribuições à Segurança Social, Impostos e Avença de Setembro e Novembro desse ano, pagas apenas em Outubro e Dezembro de 2006, respectivamente, tendo o arguido usado as quantias tardiamente entregues, para efectuar os pagamentos devidos, pelo que não fez sua essas quantias.

R. – Durante o ano de 2007 e 2008, as obrigações para com a Segurança Social e Administração tributária da empresa “M…, Lda”, foram cumpridas com alguns atrasos, devidos aos pagamentos extemporâneos do Ofendido.

S. – Relativamente ao NUIPC 3873/09.8TDLSB; “H…, Lda.”:

T. – Entendeu o douto Tribunal a quo, “(…) j. condenar o arguido A…,pela prática de um crime de abuso de confiança, previsto e punido pelo artigo 205º, nº 1, do Código Penal, na pena de 6 (seis) meses de prisão (…)”, assentando a sua decisão nos factos dados como provados e não provados, bem como na fundamentação para tal convicção.

U. – É inaceitável que o tribunal a quo dê credibilidade a uma testemunha que declara que a sua sócia é que estaria em condições de responder às questões, e a qual tenta atribuir a culpa do processo de insolvência ao arguido, baseando-se em conclusões retiradas de boatos sobre o mesmo, dando assim relevância probatória superior a depoimentos de «ouvir dizer» e «silêncios».

V. – O Tribunal a quo errou na análise e na apreciação da prova neles produzida, sendo que o erro na apreciação da prova e a desconsideração das contradições na mesma levou a nova violação do principio in dubio pro reo, o qual impõe ao julgador que o non liquet da prova seja resolvido a favor do arguido.

W. – Há erro notório na apreciação da prova, quando, como no caso concreto, as provas revelam um sentido e a decisão recorrida extrai ilação contrária, incluindo quanto à matéria de facto provada.

X. – Mesmo se devessemos entender que o arguido não demonstrou a sua inocência, ónus que não era seu, a acusação não conseguiu demonstrar de forma inequívoca, como era seu ónus, a culpa e o dolo do arguido, vulgo a prática do crime.

Y. – Atendendo ao princípio do tratamento favorável ao arguido por referência ao Princípio in dubio pro reo sempre se teria que concluir pela sua ABSOLVIÇÃO da prática dos crimes de abuso de confiança, qualificado, previsto e punido pelo artigo 205º, nºs 1 e 4, alínea b), do Código Penal (NUIPC 4651/09.0TDLSS – F…, - e crime de abuso de confiança, previsto e punido pelo artigo 205º, nº 1, do Código Pena NUIPC 3873/09.8TDLSB - “H…, Lda.”).

Z. – Em sede de audiência de julgamento foi comunicada, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 358º, nºs 1 e 3, do Cód. de Proc. Penal, a alteração da qualificação jurídica dos factos constantes da acusação e cuja prática é imputada ao arguido, bem como da alteração não substancial dos factos, tendo os autos prosseguido para apreciar da responsabilidade criminal do arguido, pela prática de quatro (4) crimes de falsificação de documentos, p. e p. pelos artigos 256°, n.ºs 1, alínea b), e 3, e 255.°, al. a), todos do Cód. Penal; dois (2) crimes de abuso de confiança, qualificados, p. e p. pelo artigo 205º, nºs 1, 4, al. b), e 5, do Cód. Penal; três (3) crimes de abuso de confiança, qualificados, p. e p. pelo artigo 205º, nºs 1, 4, al. a), e 5, do Cód. Penal; três (3) crimes de abuso de confiança, previstos e punidos pelo artigo 205º, nºs 1 e 5, do Cód. Penal.

AA. – O arguido foi acusado e condenado pela prática de 8 crimes de abuso de confiança, p. e p. pelos arts. 205º, nºs 1 e 5, do Cód. Penal (três); abuso de confiança, qualificado, previsto e punido pelos artigos 205º, nºs 1 e 4, alínea a), e nº 5, do Cód. Penal (quatro) e abuso de confiança, qualificado, previsto e punido pelos artigos 205º, nºs 1 e 4, al. b), e nº 5, do Cód. Penal (um).

BB. – O douto Tribunal a quo, em sede de Decisão, veio sentenciar na al. d) “absolver o arguido A…, dos crimes de abuso de confiança, previstos e punidos pelo artigo 205º, nºs 1 e 5, do Código Penal”, quando o arguido vinha acusado da prática como autor material de 8 crimes de abuso de confiança QUALIFICADO previsto e punido pelo artigo 205.º/1 e 5 do Cód. Penal.

CC. – Ora, determina o n.º 1, desse artigo, que “Quem ilegitimamente se apropriar de coisa móvel ou animal que lhe tenha sido entregue por título não translativo da propriedade é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.” e bem assim, determina o n.º 5, que “Se o agente tiver recebido a coisa ou o animal em depósito imposto por lei em razão de ofício, emprego ou profissão, ou na qualidade de tutor, curador ou depositário judicial, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos.”.

DD. – Por conseguinte, todos os crimes alegadamente praticados pelo arguido sob acusação do MP de “abuso de confiança”, preenchem os dois requisitos, supra, porquanto o foram, no exercício da sua actividade profissional – contabilidade –, o que implica o necessário preenchimento do n.º 5, do artigo 205.º do Cód. Penal e a absolvição do Arguido, da sua prática.

EE. – Bem andou o Tribunal a quo, quando atenta a falta de prova produzida em sede de julgamento, sentenciou que os crimes pelos quais o arguido vinha pronunciado, não foram considerados provados e como tal, o absolveu, mas já não quando a seguir se contradiz, condenando-o pela prática de um crime de abuso de confiança, previsto e punido pelo artigo 205.º/1, do Cód. Penal, quando o Arguido desenvolve a actividade de contabilidade, e foi no exercício da mesma que praticou os factos, pelo que terá necessariamente que se considerar sempre preenchido o requisito previsto no n.º 5, do artigo 205.º do Cód. Penal.

FF. – Mais veio o douto Tribunal a quo, em sede de Decisão, sentenciar na al. g) “condenar o arguido A…, pela prática de um crime de abuso de confiança, qualificado, previsto e punido pelo artigo 205º, nºs 1 e 4, alínea b), do Código Penal, na pena de dois anos e seis meses de prisão (NUIPC 115/09.0TDLSB (E…, e NUIPC 577/09.5TDLSS “J…, Lda.”):

GG. – Entendeu o douto Tribunal a quo, existir um único crime de abuso de confiança p. e p. pelo artigo 205.º/4 do Cód. Penal, por cada cliente do arguido e não tantos crimes quanto os actos de apropriação de quantias entregues, porém no que concerne aos NUIPC115/090TDLSB e NUIPC 577/095TDLSB - ofendidos E…, e “J…, Lda.” -, entendeu o douto tribunal a quo, em suma que “(…) embora se trate de duas pessoas jurídicas distintas, a primeira é legal representante da segunda…”.

HH. – Ou seja, nesta matéria e ressalvando a nulidade arguida, o douto tribunal, apesar de reconhecer que se trata de duas pessoas jurídicas distintas, que contrataram os serviços do arguido em ocasiões distintas, entendeu unificar num único crime de abuso de confiança, os actos respeitantes a ambos os ofendidos, quiçá para penalizar o arguido na moldura penal e ainda que o intuito não fosse esse, fê-lo na prática, ao individualizar os NUIPC, pois teríamos 2 crimes de abuso de confiança simples, p. e p. pelo artigo 205.º/1 do CP, traduzindo-se na aplicação de uma pena de prisão até 3 anos, ou de uma pena de multa por cada crime e unificando os dois crimes, atendendo ao somatório das quantias apropriadas, teremos a imputação da prática de um crime de abuso de confiança, qualificado, previsto e punido pelo artigo 205º, nºs 1 e 4, alínea b), do Código Penal, numa pena de 1 a 8 anos de prisão.

II. – Não pode assim, o douto Tribunal a quo, aplicar para uma situação uma “única resolução criminosa” e, dessa forma, entender e posteriormente condenar o arguido em 1 crime por cada ofendido/cliente porquanto todas as acções se encontram interligadas pelo mesmo cenário.

JJ. – O entendimento perfilhado pelo douto Tribunal a quo, assenta na existência de um único crime de abuso de confiança por cada pessoa jurídica lesada (ou seja, por cada cliente do arguido) e não tantos crimes quanto os actos de apropriação de quantias entregues!

KK. – O Tribunal a quo apenas pode adoptar uma de duas posições : - unificar todos os alegados comportamentos criminosos do arguido num único crime ou unificar os alegados comportamentos criminosos do arguido, por cada pessoa jurídica lesada.

LL. – Persistindo a condenação do arguido na prática de 1 crime de abuso de confiança, qualificado, previsto e punido pelo artigo 205º, nºs 1 e 4, alínea b), do Código Penal, na pena de dois anos e seis meses de prisão (NUIPC 115/09.0TDLSB e NUIPC 577/09.5TDLSS, estará o douto Tribunal a quo, a violar o Princípio da Igualdade, previsto no disposto no artigo 13.º/1 da CRP, porquanto trata de forma diferente, situações iguais, e assim lesa direitos fundamentais do arguido.

MM. – Sendo entendimento do douto Tribunal a quo, unificar os ilícitos criminais do arguido para cada cliente do mesmo, terá necessariamente que individualizar estes dois NUIPC ou inversamente, unificando os clientes do arguido numa única resolução criminosa, terá necessariamente que unificar, todos os clientes num único crime e não um crime por cada cliente do arguido.

NN. – O Tribunal a quo, em sede de Decisão, veio sentenciar na al. o) “condenar o arguido A…, pela prática de um crime de falsificação, agravada, previsto e punido pelo artigo 256º, nº 1, alínea b), e nº 3, do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão (NUIPC 6360/10.8TALRS; sociedade “D…, Lda.”) (…)”.

OO. Verifica-se um enorme desfasamento na medida da pena aplicada relativamente a outros 2 crimes igualmente imputados ao arguido e que estão previstos e punidos pelo mesmo artigo, número e alínea (artigo 256º, nº 1, alínea b), e nº 3, do Código Penal).

PP. – O arguido nos presentes autos, foi condenado em 4 (quatro) NUIPC diferentes, todos pela prática de um crime de falsificação, agravada, p.e p. pelo artigo 256º, n.º 1, alínea b), e n.º 3, do CP, nas penas de : 1 (um) ano de prisão (NUIPC 302/10.8TALRS); 3 (três) anos de prisão (NUIPC 6360/10.8TALRS); 8 (oito) meses de prisão (NUIPC 300/10.1TALRS; e 2 (dois) anos de prisão (NUIPC 3992/09.0TALRS.

QQ. – Os 4 crimes p. e p. pelo artigo 256º, nº 1, alínea b), e nº 3, do Cód. Penal, pelos quais o arguido foi julgado, conheceram 4 medidas de aplicação de pena distintas, com acentuadas discrepâncias temporais, que vão dos 8 meses aos 3 anos de prisão, não se discorrendo qual a razão subjacente ao entendimento do douto Tribunal, para tanto.

RR. – Ora, um dos princípios fundamentais do direito penal é o da igualdade nas decisões de justiça, princípio constitucional que exige que na individualização da pena não se façam distinções arbitrárias, devendo os casos análogos ser tratados de maneira análoga e a decisão do tribunal ser sempre fundada nas circunstâncias particulares do caso e na situação pessoal do contraventor

SS. – Mais há um limite geral que é necessário respeitar quaisquer que possa(m) ser(o)s outro(s) princípio(s) base declarando(s) da aplicação das penas, designadamente o limite imposto pelo princípio de proporcionalidade entre a gravidade da infracção em apreço e a severidade da pena infligida, o qual dita que ninguém deve ser condenado a uma pena cuja severidade exceda o limite de proporcionalidade prevista para os factos constitutivos da infracção ou das infracções de que foi reconhecido culpado.

TT. – Citando uma vez mais, o Conselheiro do STJ Manuel Simas Santos, in Medida Concreta da Pena. Disparidades, (obra citada) “por disparidades injustificadas” entendeu-se as diferenças na aplicação das penas que resultem de concepções variáveis. Para além da obrigação dos tribunais, motivar concretamente as suas decisões, devem ainda indicar nomeadamente os motivos específicos quando aplicam uma pena de prisão efectiva.

UU. – In casu, o mesmo crime foi sentenciado de forma díspar, sem que nada o justifique e em clara violação dos princípios supra enunciados, não se encontrando sequer fundamentada, a acentuada disparidade na condenação em pena efectiva, pela prática do mesmo crime, deve a decisão recorrida ser revista e alterada em conformidade.

VV. – Bem andou o tribunal a quo quando refere que a matéria de facto provada não fornece elementos para concluir que o arguido tenha sucessivamente renovado o seu propósito, em cada situação, resultando dos factos provados que em todas as ocasiões, o arguido manteve o seu desígnio inicial.

WW. – Mas já não assim, quando aplica o critério da única resolução criminosa para valer, apenas, por referência a cada um dos clientes quando deveria ter optado pelo critério da única resolução criminosa de forma global, abrangendo todos os ofendidos, pois embora haja uma realização plúrima do mesmo tipo de crime, há um só crime protegendo o mesmo bem jurídico

XX. – A conduta do arguido tem subjacente uma única resolução de vontade, criminosa, que persistiu ao longo de toda a realização, de forma homogénea, relativamente a todos os clientes, sendo uma decisão assumida, deliberada, pensada uma única vez, não existindo mais necessidade de renovar o processo de motivação que assumidamente delineara (actos vinculados no tempo – 3 anos- e no espaço, com conexão temporal), realizando um único tipo legal de crime previsto no artigo 205º, nºs 1, 4, alínea a), e 5, do CP e um único crime de falsificação previsto art. 256º, n.1 al. b) e n.º 3 do C. P.

YY. – Perfilha-se o chamado critério teleológico para distinguir entre unidade e pluralidade de infracções, sendo que in casu existe uma situação motivacional unitária, vulgo uma acção que pressupõe que as condutas parcelares respondem a um só desígnio criminoso, nomeadamente, que a reiteração foi dominada por uma e a mesma resolução - Cfr. Ac. do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, proferido em 26-10-2011, Proc. n.º 1441/07.8JDLSB.L1, Relator: PIRES DA GRAÇA,in www.dgsi.pt.

ZZ. – Mais está provada a existência de circunstância exterior que motivou o arguido a repetir a prática do crime, determinante para que o arguido continuasse na senda criminosa e que lhe diminuí consideravelmente a culpa, ou seja, revela que a culpa está tão acentuadamente diminuída que um só juízo de censura, e não vários, é possível formular.

AAA. – Existe assim, um único crime de abuso de confiança e um único crime de falsificação, porque neste caso, os bens jurídicos protegidos por estes crimes são diferentes).

BBB. – Não se entendem os motivos subjacentes à decisão do Tribunal a quo, de ponderar e a fundamentar a condenação do arguido no segmento do NUIPC 302/10.8TALRS: “(…) l. pela prática de um crime de abuso de confiança, previsto e punido pelo artigo 205º, nº 1, do Código Penal, na pena de 9 (nove) meses de prisão (NUIPC 302/10.8TALRS; pela prática de um crime de burla, previsto e punido pelo artigo 217º, nº 1, do Código Penal, na pena de 9 (nove) meses de prisão (NUIPC 302/10.8TALRS; e pela prática de um crime de falsificação, agravada, previsto e punido pelo artigo 256º, nº 1, alínea b), e nº 3, do Código Penal, na pena de 1 (um) ano de prisão (NUIPC 302/10.8TALRS.

CCC. – Nos autos em apreço [NUIPC 302/10.8TALRS], estamos perante uma pluralidade de factos aos que, por força da lei, corresponde uma unidade de acção e portanto o tratamento como um único crime, ou seja, objecto de valoração jurídica unitária (vide art. 30º CP).

DDD. – Entende a nossa Doutrina e Jurisprudência, que, na figura do crime continuado, consideram-se os casos de pluralidade de acções homogéneas que, apesar de enquadrar cada uma delas no mesmo tipo penal ou em tipos penais com igual núcleo típico, uma vez realizada a primeira, as posteriores se apreciam como a sua continuação, apresentando assim uma dependência ou vinculação em virtude da qual se submetem a um único desvalor normativo, que as reduz a uma unidade delitiva.

EEE. – Dúvidas não subsistem de que o arguido, entre 2006 e 2009, se comportou, mediante resolução previamente tomada, de forma a realizar, repetidamente, factos integrantes do crime de falsificação de documento, (artigo 256º, do CP), o que fez com propósito sempre renovado, de forma essencialmente homogénea e sob solicitação da mesma situação exterior, a qual propiciou a repetição ocorrida, evidenciando uma diminuição sensível da sua culpa, a significar que o comportamento do Arguido deve ser qualificado como integrante de um crime continuado de falsificação de documento previsto e punível pelo artigo 256º/ 1, al. a) e 3, do Cód. Penal.

FFF. – Ora, de acordo com o artigo 79º, do Cód. Penal, o crime continuado é punível com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação, nomeadamente a que integra o crime de falsificação, agravada, p. e p. pelo artigo 256º, nº 1, alínea b), e nº3, do CP, devendo a sua medida ser apurada com recurso ao critério geral estabelecido no artigo 71º, do CP.

GGG. – O douto tribunal a quo violou também, o princípio ne bis in idem, caso se entenda dever ser mantida a eventual condenação do arguido pelo crime de Burla, o que novamente não se concede, uma vez que a falsificação faz parte do tipo legal de burla e não pode ser autonomizada, em relação à burla de que faz parte.

HHH. – Ao punir o crime de burla já se está a contar com a actividade de falsificação, sendo de incluir no tipo legal da burla todos os meios usados pelo agente para cometer o ilícito, no sentido de utilização de erro ou engano, pelo que há concurso aparente (consunção) entre o crime de falsificação de documento e o crime de burla ou qualquer outro crime que tenha sido preparado, facilitado, executado ou encoberto por intermédio de documento falso, tendo o legislador propositadamente afastado a jurisprudência dos acórdãos de fixação de jurisprudência do STJ de 19/02/1992 e 8/2000.

III. – Suposta a unicidade de resolução criminosa, o ilícito puramente instrumental (crime-meio) estará contido no crime-fim; a valoração autónoma e integral do crime-meio representa assim uma violação da proibição jurídico-constitucional da dupla valoração.

JJJ. – Mais ainda, no caso concreto, os ofendidos só de si próprios se podem queixar, uma vez que não agiram como cidadãos minimamente zelosos dos seus interesses, prudentes e sagazes, como seria exigível de acordo com o critério do "bónus pater familiae", tanto mais em se tratando de empresários, instruídos e experientes, conscientes do risco, cuja inércia e desinteresse por sucessivas comunicações das entidades competentes (AT e Segurança Social) merece ampla censura.

KKK. – Pelo que, também por esta via, deve o arguido ser absolvido, constituindo a falta de diligência e “desleixo” dos Ofendidos, na defesa dos seus interesses, verdadeira causa de exclusão da ilicitude. (neste sentiudo, o Ac. do TRP de 02-12-2010, proc. n.º 8861/07.6TDPRT.Pl)

LLL. – Mal andou ainda, o tribunal a quo quando, ao condenar o Arguido não optou por pena alternativa ou de substituição mais conforme com as necessidades de prevenção especial de socialização, violando o critério que determina a escolha da medida da pena (art. 70.º do Cód. de Proc. Penal), determinado apenas por considerações de natureza preventiva, importando na aplicação deste preceito, o disposto no art.º 40 º do mesmo Cód. Penal, o qual, atribui à pena, sempre, um fim utilitário

MMM. – O art.º 71º do C.P. estabelece no seu nº 1 a orientação base para a medida da pena a aplicar: “A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção” e no nº 2 faz-se referência às “circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuseram a favor do agente ou contra ele.”, sendo que nº 3, por último, obriga a explicitar na sentença os fundamentos da medida da pena que se elegeu.

NNN. Mal andou o tribunal a quo, quando não ponderou de forma criteriosa e adequada as diversas circunstâncias atenuativas que depõem a favor do agente, em particular as contidas nas alíneas d) a f) do n.º 2 do art.º 71.º do Cód. Penal.

OOO. – A pena justifica-se dentro do limite imposto pela culpa do agente, considerando as necessidades de reinserção social reveladas por este, mas também, no que respeita às exigências de prevenção geral positiva, auscultando as expectativas comunitárias de reacção a certo crime.

PPP. – No caso concreto, a ter em consideração os factos dados como provados, o Tribunal “a quo” na determinação da medida da pena não apreciou devidamente as circunstâncias que depõe a favor do arguido, pese embora pareça tê-lo feito e as tenha reconhecido como factos provados, em sede de fundamentação.

QQQ. – De harmonia com o já citado art.º 70.º, n.º 1 do Código Penal na medida da pena da pena são considerados, os factos e a personalidade do agente, pelo que a pena aplicada ao ora recorrente de 7 anos e 6 meses de prisão é excessiva, bem como violadora também, do disposto no artº 71º, do Cód. Penal, ao não ter em consideração todos os factos que depuseram a favor do arguido, nomeadamente o grau de ilicitude, a situação pessoal, a ausência de condenações averbadas ao seu CRC e ao seu RIC, à data da prática dos factos, o seu comportamento anterior e posterior à prática do crime e a profissão socialmente relevante do Arguido.

RRR. – A culpa é a medida da pena e esta tem de corresponder às expectativas da comunidade; daí para cima a medida exata da pena é a que resulta das regras da prevenção especial. É a medida necessária à reintegração do indivíduo na sociedade causando só o “mal necessário”. Nem mais, nem menos.

SSS. – A exigência do critério de determinação da medida da pena exprime a fixação do “quantum da pena” concreto e deve fazer-se com base na culpa e na prevenção, afastando-se assim definitivamente a ideia que o juiz deve partir do meio da moldura penal do crime para encontrar a pena concreta, quer atenuantes e agravantes gerais para encontrar a medida concreta da pena depois de determinado o seu “ quantum “ em função do critério geral da medida fornecida por lei.

TTT. – Por outro lado, a medida da pena, além da sua necessidade terá que ter em conta as exigências individuais e concretas de socialização do agente, sendo certo que na sua determinação ter-se-à que ter em linha de conta que se deve evitar a dessocialização do agente, sendo esta a função ressocializadora da pena.

UUU. – No caso concreto, o grau de culpa do arguido resulta dos problemas financeiros, inesperados, que surgiram na sua vida empresarial em meados de 2008 e perduraram até 2009, facto provado.

VVV. – As suas condições sócio-económicas nada abonam em seu desfavor, tendo tido um percurso de vida na senda da lei, e estando actualmente, profissional, familiar e socialmente inserido, sublinhando-se o drama vivido no seu seio familiar, com a doença oncológica do cônjuge, de quem é suporte afectivo, prático e financeiro, o mesmo acontecendo com o pais.

WWW. – Dos factos provados resulta inquestionavelmente, que o arguido não só não voltou a praticar outros ilícitos criminais, como tentou proceder à integral reparação pelos prejuízos que assume ter causado aos ofendidos, sendo que, do seu certificado de registo criminal, nada consta, à data da prática dos factos

XXX. – Factos que, concatenados, mais legitimam a conclusão óbvia de que, o delito aparece aqui como um evento isolado, ocasional, não condizente com a personalidade do agente, e os factos dos presentes autos resultaram de uma única resolução criminosa praticada pelo arguido, num determinado período muito conturbado da sua vida profissional e económica (2006/2009).

YYY. – A postura de colaboração do arguido e a sua conduta ao longo do processo, deve assim igualmente funcionar como uma importante circunstância atenuante, porque, relatou sem reservas todos os episódios ocorridos, admitiu a prática dos actos, apresentou a sua justificação e provou, em diversos pontos, a verdade dos factos da sua versão.

ZZZ. – Face aos critérios de determinação da medida da pena supra enunciados e atendendo a que o arguido está social e profissionalmente inserido e que, uma vez mais, os factos dos autos constituíram um evento lamentável, mas isolado e único na sua vida, a pena aplicada é manifestamente exagerada, devendo ser reduzida em conformidade e em função das finalidades da pena (art. 40º CP).

AAAA.– A análise da douta sentença proferida pelo tribunal a quo, permite concluir pela existência de sérias razões para crer que duma pena mais baixa tanto a nível principal como acessório, resultariam vantagens não para a reinserção social do arguido, finalidade esvaziada pelo facto de este já se encontrar totalmente inserido a nível social e profissional, mas antes para o não prejuízo dessa integração, com efeitos porventura imprevisíveis.

BBBB.– No caso concreto, a medida da pena deveria funcionar a contrário, privilegiando a sua aproximação aos limites mínimos, única forma de garantir o cumprimento das suas finalidades, e designadamente de não colocar em perigo a integração do arguido e o respeito pelo mesmo demonstrado, dos valores jurídicos da vida em sociedade e o respeito supremo pelo bem vida.

CCCC.– Mal andou o Tribunal a quo quando atentos os factos provados em audiência de discussão e julgamento e assentes no douto acórdão, na determinação da medida da pena, não tomou devidamente em consideração, o disposto no artº 71, nº 2, al. e) do Cód. Penal e no artº 77.º n.º 1, também do Cód. Penal.

DDDD.– Caberia ao Tribunal a quo aplicar uma pena de prisão inferior ao arguido, mais perto dos limites mínimos, suspendendo a sua execução pelo mesmo tempo reduzido, pois qualquer uma das penas aplicadas ao arguido peca por ser excessiva, se tivermos em conta o circunstancialismo concreto dos casos sub judice e o seu afastamento do seio familiar, não só perigaria gravemente a sobrevivência do mesmo, como a integração do Arguido, que hoje o distancia da prática de crimes.

EEEE.– Resulta do senso comum, o ambiente prisional não garante grandes perspectivas de ressocialização, indo assim no sentido inverso daquilo que impõem e ditam as necessidades de prevenção geral e especial.

FFFF.– Tanto mais que, o próprio tribunal a quo, ao estabelecer que a data do último caso a que a acusação alude e que se teve como provado ocorreu em 2009, teria obrigatoriamente de concluir que já decorreram mais de 8 (oito) anos entre os mesmos e a prolação do acórdão ora recorrido, mantendo o arguido uma boa conduta durante todo esse lapso temporal, o que prova indubitavelmente que o arguido se afastou do caminho do ilícito.

GGGG.– A condenação de um qualquer arguido - para ser justa - deve ser actual, servindo de repreensão e desmotivação da senda do crime, sendo que para tal desígnio, teria necessariamente de ser aplicada o mais rápido possível, nunca após 8 anos, quando o arguido já encontrou o caminho certo, sozinho!

HHHH.– Volvidos 8 anos, uma condenação gravosa como a que foi ora aplicada ao arguido (prisão efectiva por um período de 7 anos e 6 meses), peca por desajustada, violadora do Princípio da oportunidade da aplicação das penas e da necessidade da pena.

IIII.– Acresce que o médio/baixo grau de ilicitude dos factos atinentes a todos os crimes, igualmente impõe a suavização da medida concreta da pena, devendo o cenário de uma pena de prisão efectiva, ser afastada.

JJJJ.– O Tribunal a quo não efetuou uma correta ponderação dos critérios delimitadores da determinação da pena, previstos nos nºs 1 e 2, do Art. 71º do Cód. Penal, não tendo procedido, como devia e se lhe impunha, a uma atenuação especial da pena, violando assim o disposto no art. 72º do Cód. Penal.

KKKK.– Por outro lado, na apreciação da responsabilidade criminal importa, ainda analisar a relevância penal da desistência/reparação, integral e parcial, dos prejuízos provocados aos ofendidos, à luz do artigo 206º do Cód. Penal. Impondo-se ao tribunal a quo, apreciar a extinção da responsabilidade criminal, por aplicação do regime previsto no artigo 206º, nº1, do Cód. Penal.

LLLL.– Nesta ótica deveriam ter sido ponderadas as desistências de queixa e dos pedidos de indemnização pelo pagamento, com consequente extinção do procedimento, entendidos como actos de redenção e inequívoco arrependimento do arguido, assim desvirtuando o entendimento do Tribunal a quo, que o arguido é irresponsável, e apenas procedeu aos acordos/pagamentos supra identificados para criar uma boa imagem e não por arrependimento.

MMMM. – Ao não fazer a correta ponderação das circunstâncias atenuantes e tudo o mais que se lhe impunha e que em favor do Arguido milita, na fixação da concreta medida da pena, o tribunal a quo violou não só o artigo 70º, 71º, 72º e 40º do CP, como também os mais básicos princípios de justiça, tendo aplicado uma pena excessiva e “castigadora”, que deverá assim ser revogada e substituída por outra que respeite os limites da pena e cumpra as suas finalidades, mais devendo ser suspensa na sua execução, de acordo com a totalidade das conclusões aduzidas.

DISPOSIÇÕES LEGAIS VIOLADAS:

- Artigos 379º, nº 1, al. b), 1º, al. f), 303º e 359º, do CPP

- Artigo 30º, nº 2, 40º, 79º, 71º e 72º do CP

- Artigo 18º, nº 2 e 29º da CRP

TERMOS EM QUE, DEVERÁ SER DADO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO E EM CONSEQUÊNCIA DEVERÁ :

1. – ser reconhecida a nulidade da sentença, nos termos e para os efeitos do art. 379º, nº 1, al. b) do Cód. de Proc. Penal, por ter condenado por factos diversos dos descritos na acusação, e bem assim, pela violação dos arts. 1º, al. f), 303º e 359º, todos do Cód. de Proc. Penal, atenta a alteração substancial dos factos, devendo os autos ser devolvidos ao tribunal recorrido e após vista ao Ministério Público, ser reaberta a audiência e sanadas as nulidades apontadas, proferindo-se de seguida nova sentença.

2. – Caso V. Exas. assim não entendam, o que não se concede, sempre terá de ser revogado o acórdão recorrido e ser substituído por outro que reconheça:

* a Única Resolução Criminosa na prática dos factos por via dos quais veio o Arguido condenado, com as legais consequências;

* Ou caso assim não se entenda, a prática de um Crime Continuado, em lugar de vários crimes, com as legais consequências;

* A violação do Princípio ne bis in idem, por concurso aparente, com as legais consequências;

* A falta de diligência típica do “bónus pater familiae”, com as legais consequências atenuativas;

Devendo assim o douto acórdão recorrido ser revogado e substituído por outro que contemple as conclusões atrás deduzidas.

3. – E por último, caso assim não se entenda, o que novamente não se concede, sempre terá de se ter em conta a disparidade das penas e o quantum excessivo das mesmas, as quais, sendo revogado o acórdão recorrido, deverá ser substituído por outro que contemple as conclusões atrás deduzidas.

DECIDINDO DESTA FORMA, FARÃO V. EXAS. A SÃ

JUSTIÇA! (fim de transcrição)

A Exma. Magistrada do MP respondeu ao recurso nos termos de fls. 2373 a 2393 não apresentando conclusões, mas manifestando-se pela improcedência do recurso.

Neste tribunal, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu o parecer de fls. 2400 a 2401, aderindo às alegações do Ministério Público em 1ª instância e manifestando-se igualmente pela improcedência do recurso.

Cumprido o disposto no artº417º, nº2 do Código de Processo Penal, não houve resposta.

Por despacho do Desembargador Relator de fls. 2409 e 2410, foi o recorrente convidado a aperfeiçoar as conclusões do recurso, por se ter entendido que as originalmente apresentadas não cumpriam os requisitos legais, tendo o mesmo apresentado as que ficaram anteriormente elencadas.

Realizado o exame preliminar e colhidos os vistos, cumpre decidir.

II- Fundamentação.

1. – É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça[1] no sentido de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo, contudo, das questões do conhecimento oficioso que ainda seja possível conhecer[2].

Da leitura dessas conclusões a recorrente coloca a este Tribunal, as seguintes questões:

Nulidade da sentença por violação do artigo 379º, nº 1, alínea b) do Código de Processo Penal;

Erro de julgamento materializado em que os factos dados como provados sob os pontos 6, 7, 8, 12, 13, 46, 47, 54, 56, 58, 60, 61, 66, 67, 70, 74, 77 “não o fez”, 78, 80 “não o fez”, 81, 89, 91, 93, 94 “fazendo sua a quantia ali depositada”, 101, 103 “não o fez” e “fazendo sua a quantia ali depositada”, 105, 111, 114, 115, 116, 117, 119, 120, 121 a 125, deveriam ter sido dados como não provados e os factos dados como não provados sob os pontos o, p, s, u, v, w, x, bb, cc, dd, gg, jj, kk, mm, f, i, l, o, r, aa, hh, deveriam ser reconhecidos como provados;

Verificação do vício de erro notório na apreciação da prova e violação do princípio in dubio pro reo;

Violação do princípio da igualdade, ao unificar as condutas do arguido nos NUIPC115/090TDLSB e NUIPC 577/095TDLSB em que são ofendidos Rui F...M...L...C... e “Subbus Designers, Lda NUIPc, duas pessoas jurídicas distintas;

O arguido apenas tomou uma única resolução criminosa ou caso se entenda que tomou várias, as mesmas devem enquadra-se no crime continuado e, por isso, apenas deve ser condenado por um único crime de abuso de confiança qualificado e um crime de falsificação;

Violação do princípio ne bis in idem ao condenar o arguido em concurso real pelo crime de burla e crime de falsificação em relação aos mesmos factos;

Medida da pena, a qual é excessiva e por isso deve ser reduzida e suspensa na sua execução.

Para uma correcta análise da questão e uma visão exacta do que está em causa, vejamos, em primeiro lugar, quais os factos que o Tribunal a quo deu como provados e não provados e qual fundamentação de tal factualidade.

2. – O Tribunal a quo declarou provados, os seguintes factos: (transcrição)

1. - O arguido foi sócio e funcionário da sociedade “N…, Lda.” que tem como objecto social a contabilidade, consultadoria e serviços.

2. - Entre os anos 2002 e 2009, o arguido prestou serviços de consultadoria, contabilidade e serviços a diversas pessoas e empresas.

3. - Competia ao arguido elaborar as contas e proceder ao cálculo de contribuições e impostos a entregar à Direcção Geral do Tesouro e à Segurança Social.

4. - Mais tinha a função de entregar nas repartições do Estado, encarregues da cobrança de impostos e contribuições para a Segurança Social, bem como em entidades particulares como companhias de seguros, o numerário e os cheques que lhe eram previamente preenchidos e posteriormente cedidos pelos ofendidos, para o efeito.

5. - O arguido recebeu numerário, transferências bancárias e cheques e, nos casos a seguir indicados, alterou o nome do destinatário, apondo a denominação da sua empresa N…, e de outra empresa sua, e posteriormente fez suas as quantias ali tituladas, depositando os cheques na sua conta ou da N…, levantou os respectivos valores, e não saldou com tais quantias as dívidas junto da Direcção Geral do Tesouro, bem da Segurança Social ou fê-lo apenas parcialmente, tudo nos termos a seguir explicitados.

6. - Agindo em desconformidade com a vontade dos ofendidos e sem a sua autorização.

NUIPC 115/09.0TDLSB

1. – E…, contratou os serviços de consultadoria e contabilidade do arguido, situação que se verificava em Janeiro de 2004.

2. – No ano de 2008, E…, contraiu um empréstimo, junto do Banco Santander, no valor de €12.000,00 para regularizar a sua situação fiscal junto da Autoridade Tributária e da Segurança Social.

3. – Nesse seguimento, no dia 8 de Fevereiro de 2008, E…, entregou ao arguido:

i. - o cheque sacado sobre o Santander Totta, com o n.º 5300000003, no valor de €3259,26;

ii. - o cheque sacado sobre o Santander Totta, com o n.º 6200000002, no valor de €3.305,03.

4. – E no dia 13 de Fevereiro de 2008, E…, entregou ao arguido:

i. - o cheque sacado sobre o Santander Totta, com o n.º 4400000004, no valor de €4.146,19.

5. – O arguido ainda solicitou ao ofendido a quantia de €657,71 que aquele lhe entregou através do cheque sacado sobre o Santander Totta com o n.º 2600000006, datado de 25 de Fevereiro de 2008.

6. – E…, emitiu os aludidos cheques para que o arguido efectuasse os correspondentes pagamentos junto da Direcção Geral de Impostos e da Segurança Social.

7. – Todavia, o arguido não entregou os referidos cheques nas entidades devidas e fez suas as quantias entregues, no total de €11.368,19.

8. – O não pagamento das dívidas fiscais do ofendido à Autoridade Tributária e à Segurança social originou a instauração de processos de execução.

NUIPC 577/09.5TDLSS

9. – “J…, Lda.”, legalmente representada pelo gerente E…, contratou os serviços de consultadoria e contabilidade do arguido, em data anterior ao ano de 2007.

10. – No final do ano de 2007, após o apuramento de resultados, competia à ofendida entregar, ao Estado, a título de IRC, a quantia de €8.107,86.

11. – No dia 26 de Setembro de 2008, o gerente da sociedade “J…, efectuou transferência bancária de idêntico valor para o NIB…, conta titulada pelo arguido, para que o mesmo procedesse ao pagamento junto da Direcção Geral de Impostos.

12. – Todavia, o arguido não entregou a aludida quantia na entidade devida e fez sua a quantia que lhe fora transferida para aquele efeito, no total de €8.107,86.

13. – O não pagamento das dívidas fiscais do ofendido à Autoridade Tributária originou a instauração de processos de execução fiscal.

NUIPC 4651/09.0TDLSS

14. – F..., contratou os serviços de consultadoria e contabilidade do arguido, em 2005.

15. – Nesse lapso temporal, o ofendido entregou mensalmente, ao arguido, por transferência bancária e cheque diversas quantias de valor não concretamente apurado para pagamento das suas obrigações tributárias e junto da Segurança Social.

16. – No dia 11 de Agosto de 2006, o ofendido efectuou transferência bancária para conta movimentada pelo arguido no valor de €533,20.

17. – E efectuou novas transferências bancárias para conta do arguido nos seguintes dias:

-17 de Outubro de 2006, no montante de €475,00;

- 13 de Dezembro de 2006, no valor de €475,00;

- 11 de Janeiro de 2007 de €475,00;

- 13 de Fevereiro de 2007, no valor de €260,20;

- 18 de Abril de 2007 no montante de €281,03;

- 14 de Maio de 2007, de €281,03;

- 14 de Janeiro de 2008, no valor de €260,00.

18. – No dia 20 de Dezembro de 2006, foi descontado o cheque n.º 00495019, no valor de € 750,00, que havia entregado ao arguido.

19. – No dia 19 de Fevereiro de 2007, foi descontado o cheque n.º 00495060, no valor de €1199,73, que havia entregado ao arguido,

20. – No dia 14 de Março de 2007, foi descontado o cheque n.º 00495086, no valor de €550,00, que havia entregado ao arguido.

21. – No dia 15 de Março de 2007, foi descontado o cheque n.º 00495060, no valor de €462,38, que havia entregado ao arguido.

22. – No dia 23 de Abril de 2007, foi descontado o cheque n.º00495035, no valor de €462,38, que havia entregado ao arguido.

23. – No dia 3 de Maio de 2007,foi descontado o cheque n.º 00495108, no valor de €500,00, que havia entregado ao arguido.

24. – No dia 14 de Maio de 2007, foi descontado o cheque n.º 00495116, no valor de €1300,00, que havia entregado ao arguido.

25. – No dia 4 de Junho de 2007, foi descontado o cheque n.º 00495124, no valor de €500,00, que havia entregado ao arguido.

26. – No dia 15 de Junho de 2007, foi descontado o cheque n.º 00495141, no valor de €486,00, que havia entregado ao arguido.

27. – No dia 3 de Julho de 2007, foi descontado o cheque n.º 00495159, no valor de €500,00, que havia entregado ao arguido.

28. – No dia 16 de Julho de 2007, foi descontado o cheque n.º 00495183, no valor de €404,67, que havia entregado ao arguido.

29. – No dia 20 de Agosto de 2007, foi descontado o cheque n.º 00676625, no valor de €2537,95, que havia entregado ao arguido.

30. – No dia 21 de Agosto de 2007, foi descontado o cheque n.º 00676641, no valor de €415,07, que havia entregado ao arguido.

31. – No dia 4 de Setembro de 2007, foi descontado o cheque n.º 00495205, no valor de €506,00, que havia entregado ao arguido.

32. – No dia 29 de Setembro de 2007, foi descontado o cheque nº 00676684, no valor de €415,07, que havia entregado ao arguido.

33. – No dia 10 de Outubro de 2007, foi descontado o cheque n.º 00676692 , no valor de €411,50, que havia entregado ao arguido.

34. – No dia 17 de Outubro de 2007, foi descontado o cheque n.º 00676722, no valor de €282,92, que havia entregado ao arguido.

35. – No dia 13 de Novembro de 2007, foi descontado o cheque n.º 00676731, no valor de €506,00, que havia entregado ao arguido.

36. – No dia 16 de Novembro de 2007, foi descontado o cheque n.º 00676773, no valor de €2.289,72, que havia entregado ao arguido.

37. – No dia 17 de Dezembro de 2007, foi descontado o cheque nº 00676811, no valor de €391,60, que havia entregado ao arguido.

38. – No dia 17 de Dezembro de 2007, foram descontados os cheques n.º 00676803,no valor de €527,65, e nº00676731, de €500,80, que havia entregado ao arguido.

39. – No dia 23 de Janeiro de 2008, foi descontado o cheque n.º 00676790, no valor de €621,60 que havia entregado ao arguido.

40. – No dia 7 de Fevereiro de 2008, foi descontado o cheque n.º 00676846 no valor de €493,54,que havia entregado ao arguido.

41. – No dia 19 de Fevereiro de 2008, foi descontado o cheque n.º 00676854, no valor de €2214,01, que havia entregado ao arguido.

42. – No dia 19 de Maio de 2008, foram descontados os cheques n.º 00775666, no valor de €71,67, e nº00775674, no valor de €1719,52, que havia entregado ao arguido.

43. – No dia 4 de Junho de 2008, foi descontado o cheque n.º 00775691, no valor de €2800,00, que havia entregado ao arguido.

44. – No dia 25 de Junho de 2008, foi descontado o cheque n.º00775704, no valor de €300,00, que havia entregado ao arguido.

45. – No dia 20 de Agosto de 2008, foram descontados os cheques nº 00775763, no valor de €71,67, e nº00775755, no valor de €3.626,09, que havia entregado ao arguido.

46. – Todavia, o arguido não entregou as aludidas quantias na entidade devida e fez sua a quantia que lhe fora transferida, entregue em numerário e através de cheque para aquele efeito, no total de €30.858,00.

47. – O não pagamento das dívidas fiscais do ofendido à Autoridade Tributária originou a instauração de processos de execução fiscal.

NUIPC 222/09.9GATVD

48. – “B…, Lda.”, legalmente representada pela gerente O…,, contratou os serviços de consultadoria e contabilidade do arguido em 2006.

49. – No ano de 2008, O…,contraiu um empréstimo para regularizar a sua situação fiscal junto da Autoridade Tributária e da Segurança Social.

50. – Nesse seguimento, com a periodicidade bimensal, O…, deslocou-se ao escritório do arguido e entregou-lhe cheques para que o mesmo procedesse ao pagamento das contribuições devidas à Segurança Social e demais encargos da sociedade “B…,”.

51. – Assim, no dia 23 de Outubro de 2008, a gerente da “B…,” entregou, ao arguido, o cheque sacado sobre o BPI, com o n.º 9860103999, no valor de €616,52, para pagamento das infracções fiscais.

52. – Porém, o arguido não entregou o referido cheque na entidade devida e ordenou o seu levantamento a P…., sua funcionária.

53. – No dia 23 de Outubro de 2008, a gerente da B…, entregou ao arguido o cheque sacado sobre o BPI n.º 1060103998, no valor de €3.279,00, para pagamento de dívidas fiscais.

54. – Todavia, o arguido não entregou o referido cheque na entidade devida e fez sua a aludida quantia.

55. – No dia 23 de Outubro de 2008, a gerente da B…, entregou ao arguido o cheque sacado sobre o BPI n.º 8960104000, no valor de €6.159,40, para pagamentos devidos a título de IRC.

56. – Todavia, o arguido não entregou o referido cheque na entidade devida e fez sua a aludida quantia.

57. – No dia 28 de Outubro de 2008, a gerente da B…, entregou ao arguido o cheque sacado sobre o BPI n.º 8466198004, no valor de €1.008,56, para pagamento de coimas e infracções fiscais e multa junto da Segurança Social.

58. – Todavia, o arguido não entregou o referido cheque na entidade devida e fez sua a aludida quantia.

59. – S…, gerente da B…, emitiu os aludidos cheques e O…, entregou-os para que o arguido efectuasse os correspondentes pagamentos junto da Direcção Geral de Impostos e Segurança Social.

60. – Todavia, o arguido não entregou os referidos cheques nas entidades devidas e fez suas as quantias entregues, no total de €11.063,48.

61. – O não pagamento das dívidas fiscais do ofendido à Autoridade Tributária originou a instauração de processos de execução fiscal.

62. – O arguido e a sociedade “B…, Lda.” (NUIPC 222/09.9GATVD) acordaram quanto ao valor dos prejuízos provocados pela conduta do primeiro e, nessa sequência, paga a quantia fixada, a segunda desistiu do pedido de indemnização, deduzido nestes autos, por se encontrar integralmente ressarcida dos danos sofridos.

63. – A sociedade “B…, Lda.”, após ressarcida dos prejuízos sofridos, declarou desistir da queixa que apresentara contra o arguido, tendo este aceitado a desistência de queixa.

NUIPC 3873/09.8TDLSS

64. – H…, Lda., legalmente representada pelas gerentes Q…, e R…, contratou os serviços de consultadoria e contabilidade do arguido em Março de 2008.

65. – Acordaram no pagamento mensal de €180,00 para pagamento dos serviços prestados pelo arguido.

66. – Em data não concretamente apurada do ano de 2009, Q…, e R…,solicitaram ao arguido a entrega da documentação contabilística da empresa que aquele detinha.

67. – Porém, aquele não lhes entregou os documentos contabilísticos, fazendo-os seus.

NUIPC 302/10.8TALRS

68. – A empresa I…, Lda. emitiu em 17 de Novembro de 2008 o cheque n.º 7965611911, da conta nº …, do BPI, no valor de €1.525,07, e apôs no campo "à ordem de" a sigla "I,G,F,S,S.", após o que entregou ao arguido para que o mesmo efectuasse o respectivo pagamento àquela entidade,

69. – Porém, o arguido não o fez e alterou o campo "à ordem de I.G,F,S,S," para "(I.G,F,S,S,) digo N…, Lda.".

70. – Após, deslocou-se ao balcão da agência do Banco Santander Totta de Loures e depositou-o na conta n.º 0003…, titulada pela N…, fazendo sua a quantia ali depositada.

71. – Pela sociedade “I…,” foi apresentada reclamação junto do Banco Santander Totta, em 10 de Agosto de 2009, com fundamento no depósito, na conta do arguido, do cheque, com data de 17/11/2008 e no valor de €1.525,07, destinado ao pagamento da dívida junto da Segurança Social.

72. – O Banco Santander Totta deferiu a reclamação apresentada e lançou a crédito, em 29/10/2009, na conta da cliente I…, a quantia total de €1.662,33, correspondente à quantia titulada no cheque, bem como os juros de mora contabilizados desde Outubro de 2008 até Julho de 2009 e suportados pela sociedade I…, junto da Segurança Social, em consequência do não pagamento, na data do respectivo vencimento, da dívida à Segurança Social, na quantia de €137,26

NUIPC 6360/10.8TALRS

73. – A sociedade “D…, Lda.” emitiu em 13 de Setembro de 2008, o cheque n.º 4300000048, da conta n.º… do Santander Totta, no valor de €2.065,00, e apôs no campo "à ordem de" a sigla "I.G.F.S.S.", após o que entregou ao arguido para que o mesmo efectuasse o respectivo pagamento àquela entidade.

74. – Porém, o arguido não o fez e alterou o campo "à ordem de I.G.F.S.S." para "T…, Lda.".

75. – Após, deslocou-se ao balcão da agência do Banco Santander Totta do Infantado, em Loures, e depositou-o na conta n.º …, titulada pela T…, Unipessoal, da qual o arguido era gerente, fazendo sua a quantia ali depositada.

76. – A sociedade “D…, Lda.” emitiu em 6 de Outubro de 2008, o cheque n.º 8200000076, da conta n.º … do Santander Totta, no valor de €2.893,22, e apôs no campo "à ordem de" a sigla "I.G.F.S.S.", após o que entregou ao arguido para que o mesmo efectuasse o respectivo pagamento àquela entidade.

77. – Porém, o arguido não o fez e alterou o campo "à ordem de I.G.F.S.S." para "(I.G.F.S.S.) digo N…, Lda.".

78. – Após, deslocou-se ao balcão da agência do Banco Santander Totta do Infantado, em Loures, e depositou-o na conta n.º …, titulada pela N…, da qual o arguido era gerente, fazendo sua a quantia ali depositada.

79. – A sociedade “D…, Lda.” emitiu em 15 de Novembro de 2008, o cheque n.º 3100000114, da conta n.º …, do Banco Santander Totta, no valor de €2.284,24, e apôs no campo "à ordem de" a sigla "I.G.F.S.S.", após o que entregou ao arguido para que o mesmo efectuasse o respectivo pagamento àquela entidade.

80. – Porém, o arguido não o fez e alterou o campo "à ordem de I.GF.S.S." para "(I.G.F.S.S.) digo N…, Lda.".

81. – Após, deslocou-se ao balcão da agência do Banco Santander Totta do Infantado, em Loures, e depositou-o na conta n.º …, titulada pela N…, da qual o arguido era gerente, fazendo sua a quantia ali depositada.

82. – No total, o arguido fez sua a quantia de €7.242,46.

83. – O Banco Santander Totta ressarciu integralmente a sociedade D…, pelos prejuízos sofridos e provocados pela conduta do arguido por referência ao cheque n.º 4300000048, no valor de €2.065,00; ao cheque n.º 8200000076, no valor de €2.893,22; e ao cheque n.º 3100000114, no valor de €2.284,24, e desistência da queixa apresentada pelo arguido, desistência que foi aceite por este.

84. – O arguido ressarciu o Banco Santander Totta pelos prejuízos provocados pela sua conduta por referência ao cheque n.º 4300000048, no valor de €2.065,00; ao cheque n.º 8200000076, no valor de €2.893,22; e ao cheque n.º 3100000114, no valor de €2.284,24; todos emitidos pela sociedade “D…,”.

NUIPC 300/10.1TALRS

85. – “C…, Unipessoal, Lda”, legalmente representada pela gerente U…, contratou os serviços de consultadoria e contabilidade do arguido em Agosto de 2008.

86. – Acordaram o pagamento mensal de €120,00 para pagamento dos serviços prestados pelo arguido.

87. – Mensalmente, a ofendida entregou ao arguido, para pagamento das contribuições devidas à Segurança Social e às Finanças e para pagamento da avença mensal, os seguintes cheques:

i. - cheque n.º 2768768345, emitido em 20 de Outubro de 2008, do Banco Popular, no valor de €120,00, para pagamento da avença mensal;

ii. - cheque n.º 2768770188, emitido em 28 de Novembro de 2008, do Banco Popular, no valor de €120,00, para pagamento da avença mensal;

iii. - cheque n.º 2768771546, emitido em 16 de Dezembro de 2008, do Banco Popular, no valor de €120,00, para pagamento da avença mensal;

iv. - cheque n.º 2771301791, emitido em 28 de Janeiro de 2009, do Banco Popular, no valor de €120,00, para pagamento da avença mensal;

v. - cheque n.º 2771302955, emitido em 19 de Fevereiro de 2009, do Banco Popular, no valor de €569,28 para pagamento do IRS do estabelecimento comercial;

vi. - cheque n.º 2771303052, emitido em 19 de Fevereiro de 2009, do Banco Popular, no valor de €142,32 para pagamento do IRS do estabelecimento comercial;

vii. - cheque n.º 2771303149, emitido em Fevereiro de 2009, do Banco Popular, no valor de €120,00 para pagamento da avença mensal;

viii. - cheque n.º 2771303634, emitido em 8 de Março de 2009, do Banco Popular, no valor de €120,00 para pagamento da avença mensal;

ix. - cheque n.º 2771303731, emitido em 8 de Março de 2009, do Banco Popular, no valor de €264,23 para pagamento dos prémios de seguros de acidentes de trabalho e multi-riscos;

x. - cheque n.° 2771303828, emitido em 10 de Março de 2009, do Banco Popular, no valor de €142,32 para pagamento do IRC do estabelecimento comercial;

xi. - cheque n.º 2771304410, emitido em Abril de 2009, do Banco Popular, no valor de €627,89 para pagamento de €120,00 respeitantes à avença mensal, pagamento de IRS referente à renda do estabelecimento comercial e €365,57 relativos aos pagamentos devidos à Segurança Social e respeitantes aos trabalhadores;

xii. - cheque n.° 2771304604, emitido em 15 de Maio de 2009, do Banco Popular, no valor de €142,32 para pagamento do IRS do estabelecimento comercial;

xiii. - cheque n.º 2771304798, emitido em Maio de 2009, do Banco Popular, no valor de €120,00 para pagamento da avença mensal.

88. - João S... emitiu os aludidos cheques para que o arguido efectuasse os correspondentes pagamentos junto da Direcção Geral de Impostos, Segurança Social e companhia seguradora, além dos cheques destinados ao pagamento da avença.

89. - Todavia, o arguido não entregou os referidos cheques nas entidades devidas e fez suas as quantias entregues, no total de €808,00.

90. - No que concerne ao cheque n.º 2771302955, emitido em 19 de Fevereiro de 2009, do Banco Popular, no valor de €569,28, para pagamento do IRS do estabelecimento comercial, este foi preenchido no campo valor "569,28" por X…,.

91. - Porém, o arguido não fez o respectivo pagamento e alterou o campo valor, que rasurou e escreveu "565,28" que depositou na conta bancária da “V…”, de que é gerente, fazendo sua aquela quantia,

92. - Quanto ao cheque nº 2771303828, emitido em 10 de Março de 2009, do Banco Popular, no valor de €142,32 para pagamento do IRS do estabelecimento comercial, foi inscrito por X…, no campo "à ordem de", a sigla "CTT", após o que entregou ao arguido para que o mesmo efectuasse o respectivo pagamento àquela entidade.

93. - Porém, o arguido não o fez e alterou o campo "à ordem de CTT" para "N…, Lda.".

94. - Após, deslocou-se a balcão de agência bancária não concretamente apurada e depositou-o na conta titulada pela N…, fazendo sua a quantia ali depositada.

95. - O arguido e a sociedade “C…, Unipessoal, Lda”, acordaram quanto ao valor dos prejuízos provocados pela conduta do primeiro e, nessa sequência, paga a quantia fixada, a segunda desistiu do pedido de indemnização, deduzido nestes autos, por se encontrar integralmente ressarcida dos danos sofridos.

96. - A sociedade “C…,Unipessoal, Lda”, após ressarcida dos prejuízos sofridos, declarou desistir da queixa que apresentara contra o arguido, tendo este aceitado a desistência de queixa.

NUIPC 3992/09.0TALRS

97. - G…, Lda, legalmente representada pela gerente Z…, contratou os serviços de consultadoria e contabilidade do arguido em Junho/Julho de 2008.

98. - Acordaram no pagamento de uma quantia mensal para pagamento dos serviços prestados pelo arguido.

99. - Para pagamentos das suas obrigações tributárias e perante a Segurança Social, a assistente entregou ao arguido, para pagamento das contribuições devidas, os seguintes cheques:

i. - cheque n.º 8800000041, emitido em 10 de Outubro de 2008, do Banco Santander Totta, no valor de €1865,87, para pagamento das contribuições devidas ao I.G.F.S.S.;

ii. - cheque n.º 1600000049, emitido em 7 de Novembro de 2008, do Banco Santander Totta, no valor de €1835,40, para pagamento das contribuições devidas ao I.G.F.S.S.;

iii. - cheque n.º 0300000072, emitido em 15 de Dezembro de 2008, do Banco Santander Totta, no valor de €1908,14, para pagamento das contribuições devidas ao I.G.F.S.S

100. - Z…, emitiu os aludidos cheques para que o arguido efectuasse os correspondentes pagamentos junto da Segurança Social.

101. - Todavia, o arguido não entregou os referidos cheques na entidade devida e fez suas as quantias entregues, no total de€ 5.609,41.

102. - Quanto ao cheque nº 1600000049, emitido em 7 de Novembro de 2008, do Banco Santander Totta, no valor de €1835,40, para pagamento devido à Segurança Social, foi inscrito por Z…, no campo "à ordem de" a sigla "IGFSS", após o que entregou ao arguido para que o mesmo efectuasse o respectivo pagamento àquela entidade.

103. - Porém, o arguido não o fez e alterou o campo "à ordem de IGFSS" para "(IGFSS) digo N…, Lda.". Após, deslocou-se a balcão de agência bancária do banco Santander Totta na Quinta do Lambert em Lisboa e depositou-o na conta titulada pela N…, fazendo sua a quantia ali depositada.

104. - No cheque n.º 8800000041, emitido em 10 de Outubro de 2008, do Banco Santander Totta, no valor de €1.865,87, para pagamento das contribuições devidas ao I.G.F.S.S., foi inscrito, no verso do cheque, pelo arguido ou por alguém a seu mando, o número de contribuinte …, pertencente a contribuinte diverso do atribuído à sociedade G…,.

105. - Ao apresentar o referido cheque na instituição bancária quis o arguido induzir em erro os funcionários da mesma, por forma a utilizar o cheque para pagamento de obrigações junto da Segurança Social, de sujeito distinto da sociedade G…, propósito que alcançou.

106. - A sociedade “G…, Lda” apresentou reclamação junto do Banco Santander Totta por esta instituição ter efectuado o pagamento do cheque n.º8800000041, no valor de €1865,87, e do cheque n.º 1600000049, no valor de €1.835,40.

107. - O Banco Santander Totta deferiu a reclamação apresentada pela sociedade “G…,Lda.”, em 20/12/2010, e procedeu ao reembolso da quantia titulada no cheque n.º8800000041, no valor de €1865,87; e da quantia titulada no cheque n.º 1600000049, no valor de €1.835,40.

108. - O arguido procedeu ao reembolso do Banco Santander Totta relativamente às quantias pagas por esta instituição, à sociedade “G…,”.

109. - O Banco Santander Totta foi integralmente ressarcido, pelo arguido, dos prejuízos provocados pela sua conduta por referência ao cheque n.º8800000041, no valor de €1865,87, e ao cheque n.º 1600000049, no valor de €1.835,40 e, nessa sequência, a instituição bancária desistiu da queixa que apresentara contra aquele.

110. - A sociedade “G…,” encontra-se ressarcida dos danos provocados, pelo arguido, por referência ao cheque n.º8800000041, no valor de €1865,87, e do cheque n.º 1600000049, no valor de €1.835,40.

111. - Ao proceder em desconformidade com o combinado com os ofendidos, ou seja, ao não entregar à Direcção Geral de Finanças, à Segurança Social e a entidades particulares, os cheques e numerário supra referidos que eram previamente preenchidos e posteriormente cedidos pelos ofendidos, para pagamento dos impostos e outras obrigações, o arguido dispôs das quantias tituladas por aqueles, como se coisa sua fosse, usando-as como bem entendeu, sem autorização do seu proprietário.

112. - O arguido sabia que as quantias tituladas pelos cheques não lhe pertenciam e que apenas estava autorizado a entregá-las ao Estado para efeitos de pagamento de impostos, contribuições e outros compromissos.

113. - O arguido conhecia as características dos cheques supra mencionados, sabendo que fazia constar dos mesmos elementos que não correspondiam á realidade.

114. - Agiu o arguido com o propósito de colocar em causa a confiança e a credibilidade das pessoas na exactidão e veracidade dos cheques, nomeadamente no que respeita à sua fé pública, como meio de pagamento, quando forjou o nome do destinatário, apondo as palavras N…, e T…, onde estava escrito "CTT e IGFSS",

115. - Com a sua conduta, quis, também, o arguido provocar prejuízo no património de todos os ofendidos, equivalente ao valor dos cheques que forjou e de cujas quantias ali tituladas se apoderou.

116. - Ao apresentar os referidos cheques nas instituições bancárias já referidas quis o arguido induzir em erro os funcionários das mesmas, por forma a determiná-los a entregar o dinheiro relativo aos levantamentos e depósitos no convencimento de que tinham sido os emitentes a colocá-los à ordem do arguido ou das suas firmas, propósito que alcançou.

117. - Com base nesse engano, que provocou, quis o arguido obter para si o valor total proveniente dos referidos cheques bem sabendo que não tinha o direito de deles dispor e que o fazia à custa do património alheio.

118. - O arguido agiu sempre deliberadamente, de forma livre e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram e são vedadas e punidas pela lei penal.

Factos respeitantes aos pedidos de indemnização

119. - A não utilização do cheque sacado sobre o Santander Totta, com o n.º 5300000003, no valor de €3.259,26; do cheque sacado sobre o Santander Totta, com o n.º 6200000002, no valor de €3.305,03; do cheque sacado sobre o Santander Totta, com o n.º 4400000004, no valor de €4.146,19; do cheque sacado sobre o Santander Totta com o n.º 2600000006, na quantia de €657,71; no pagamento de dívidas de E…, junto da Direcção Geral de Impostos e do ISSP, originou a instauração de processos de execução fiscal.

120. - Ao contrair um empréstimo de €12.000,00 e ao emitir e entregar, ao arguido, os cheques acima identificados, E…, estava convicto de que tinha a sua situação regularizada perante a Autoridade Tributária e a Segurança Social.

121. - A circunstância de não ter sido utilizado no pagamento das suas dívidas, o montante do empréstimo por si contraído, no valor de €12.000,00, e a subsequente instauração, contra si, de acções de execução fiscal, afectou psicologicamente E…,.

122. - Com a conduta do arguido, a situação de E…, perante a Autoridade Tributária, continuou por regularizar , tendo terminado o pagamento da quantia de €12.000,00, no ano de 2016.

123. - Para ultrapassar a situação teve de recorrer a familiares o que o humilhou pois, até àquela data, com o fruto do seu trabalho, sempre conseguiu suportar os seus encargos.

124. - Viveu momentos de angústia por saber que, tendo contraído o empréstimo e €12.000,00, já não possuía capacidade financeira para recorrer, de novo, ao crédito bancário, com vista a obter um segundo empréstimo no mesmo valor.

125. - Na sequência da situação vivenciada decidiu fixar a sua residência num outro país, encontrando-se ausente de Portugal desde 2012. Desde então, só este ano conseguiu capacidade económica para suportar as despesas da sua deslocação, a Portugal, e dos elementos do seu agregado.

126. - O arguido tinha, na mesma instituição bancária, domiciliadas três contas (sua, da empresa V…, e da empresa de contabilidade N…,).

127. - O arguido ressarciu parcialmente o Banco Santander, nos termos já referidos, e integralmente, as ofendidas “C…,” e “B…,” .

128. - Nos anos de 2008 e 2009, a crise financeira verificada atingiu, entre outros sectores comerciais, a área de construção civil.

129. - O arguido recebia quantias e cheques dos clientes da empresa de contabilidade, denominada N…, para realizar pagamentos à Administração Tributária e Segurança Social que depositava na conta dessa empresa para, posteriormente, liquidar tais obrigações.

130. - Os pagamentos à Administração Tributária e à Segurança Social podiam ser realizados junto de qualquer instituição bancária situação que se modificou, passando, as instituições financeiras a aceitar, apenas, os pagamentos caso os cheques fossem da própria Instituição pelo que, também por razões de comodidade e celeridade, o arguido depositou, na conta da empresa “N…,”, cheques que recebia dos clientes dessa sua empresa de contabilidade que se destinavam ao pagamento de obrigações de tais clientes perante a Autoridade Tributária e Segurança Social.

131. - E…, contratou os serviços da empresa N…., com vista a regularizar a sua situação fiscal junto da Administração Tributaria e com a ajuda do arguido, celebrou um acordo de pagamento com as Finanças tendo entregue, ao arguido, cheques para cumprimento desse acordo.

132. - Do certificado de registo criminal referente ao arguido A…,consta o registo das seguintes condenações:

a. – por sentença proferida em 15/9/2010 e transitada em julgado em 15/10/2010, no processo nº 61/09 cujos termos correram no 5º Juízo Criminal de Lisboa, foi condenado pela prática, em 18/2/2009, de um crime de emissão de cheque sem provisão, previsto e punido pelo artigo 11º, nº1, alínea a), do Decreto-Lei 454/91, de 28 de Dezembro, na pena de 90 dias de multa, à taxa diária de €5,00; por despacho de 15/2/2011, foi declarada extinta, por cumprimento, a pena de multa;

b. – por sentença proferida em 21/3/2012 e transitada em julgado em 22/5/2012, no processo nº 5349/11.4TDLSB e cujos termos correram no 1º Juízo das Caldas da Rainha, foi condenado pela prática, em 1/9/2011, de um crime de falsidade de depoimento ou declaração, previsto e punido pelo artigo 359º do Código Penal, na pena de 60 dias de multa, à taxa diária de €6,00; por despacho de 11/2/2013, foi declarada extinta, por cumprimento, a pena de multa;

c. – por sentença proferida em 11/6/2012 e transitada em julgado em 10/9/2012, no processo nº 774/10.0TACSC cujos termos correram no 2º Juízo do Tribunal de Família, Menores e Comarca de Cascais, foi condenado pela prática, em 29/10/2009, de um crime de emissão de cheque sem provisão, previsto e punido pelo artigo 11º, nº1, alínea a), do Decreto-Lei 454/91, de 28 de Dezembro, na pena de 200 dias de multa, à taxa diária de €8,00; por despacho de 10/2/2016, foi declarada extinta, por cumprimento, a pena de multa;

d. – por sentença proferida em 29/4/2013 e transitada em julgado em 29/5/2013, no processo nº 28/09.5SLLSB cujos termos correram na 2ª secção do 3º Juízo Criminal de Lisboa, foi condenado pela prática, em 30/12/2008, de um crime de emissão de cheque sem provisão, previsto e punido pelo artigo 11º, nº1, alínea a), e nº2, do Decreto-Lei 454/91, de 28 de Dezembro, na pena de 150 dias de multa, à taxa diária de €6,00; foi declarada extinta, por cumprimento, a pena de multa, por referência a 17/4/2015;

e. – por acórdão proferido em 27/2/2015 e transitado em julgado em 8/4/2015, no processo nº 125/11.7TDLSB cujos termos correram na Comarca de Lisboa Oeste – Sintra – Juízos Criminais (J3), foi condenado pela prática, em 4/9/2008, de um crime de falsificação de documento, previsto e punido pelo artigo 256º, nº1, alíneas a), c) e e), do Código Penal, na pena de 1 ano e 2 meses de prisão, suspensa na execução por igual período com sujeição ao dever de pagar, à demandante, no prazo de seis meses, a quantia de €1.510,35; a pena foi declarada extinta, nos termos do artigo 57º do Código Penal, por despacho de 30/11/2016;

f. – por acórdão proferido em 7/5/2013 e transitado em julgado em 6/6/2013, no processo nº 29/09.3SLLSB cujos termos correram na 4ª Vara Criminal de Lisboa, foi condenado pela prática, em 3/2/2009, de quatro crimes de emissão de cheque sem provisão, previstos e punidos pelo artigo 11º, nº1, alínea a), do Decreto-Lei 454/91, de 28 de Dezembro, na pena de 1 ano e 9 meses de prisão, suspensa na execução por igual período; foi declarada extinta, , nos termos do artigo 57º do Código Penal, por despacho de 19/10/2015;

g. – por sentença proferida em 23/5/2013 e transitada em julgado em 24/6/2013, no processo nº 30/09.TSLLSB cujos termos correram na 2ª secção do 2º Juízo Criminal de Lisboa, foi condenado pela prática, em 21/11/2008, de um crime de emissão de cheque sem provisão, previsto e punido pelo artigo 11º, nº1, alínea a), do Decreto-Lei 454/91, de 28 de Dezembro, na pena de 90 dias de multa, à taxa diária de €5,00; por despacho de 5/1/2015, foi declarada extinta, por cumprimento, a pena de multa.

Das condições sócio-económicas referentes ao arguido A…,

133. - O processo de desenvolvimento do arguido decorreu no meio familiar de origem, com os pais e uma irmã, que lhe proporcionaram estabilidade aos níveis afectivos e económico.

134. - No seu percurso escolar, regista-se a conclusão do 12.º ano aos 20 anos de idade, iniciando actividade laboral, após o cumprimento do serviço militar, com cerca de 23 anos de idade.

135. - No plano laboral, desempenhou funções durante cerca de 10 anos como funcionário de um banco, passando, posteriormente, a desenvolver actividade por conta própria, na área da contabilidade (cerca de 10 anos). A empresa “N…,Lda.” laborou durante mais de dez anos. Nos anos de 2007 a 2009, geriu também uma empresa de construção civil denominada V…, Lda”, sendo sócio dessa sociedade.

136. - Pelo arguido foi referido possuir um “nível de vida confortável” que pressupõe a obtenção de rendimentos elevados, tendo os primeiros anos de actividade da empresa lhe permitido a aquisição de bens de consumo que reputa importantes para si.

137. - No ano de 2008, iniciam-se alguns problemas de liquidez na empresa de construção civil que justifica com o incumprimento por parte de clientes, dos trabalhos prestados, com a consequente cumulação de dívidas, sendo nesse contexto que se inserem os actos objecto destes autos como forma de tentar cumprir os seus compromissos financeiros.

138. - Posteriormente, foi declarada a falência da sua empresa vivendo, então, uma situação financeira fragilizada.

139. - Progressivamente e com o apoio de familiares foi reestruturando o seu quotidiano, trabalhando actualmente numa empresa de organização de eventos, em Lisboa, onde passa grande parte do tempo. Perante a equipa técnica da DGRS, apresentou uma atitude defensiva relativamente a fornecer pormenores da empresa onde trabalha ou recibos de vencimento.

140. - Possui uma filha, já adulta, que reside no estrangeiro. No presente, mantém uma relação desde há cerca de 7 anos, estando a sua companheira, no presente, com problemas de saúde do foro oncológico e a vivenciar uma situação frágil do ponto de vista emocional.

141. - Mantém um relacionamento próximo com os pais, nomeadamente com a mãe que manifesta uma atitude de apoio incondicional ao filho.

142. - A sociedade V…, em 2008 e 2009, atravessou um período de dificuldades económicas também devido à crise financeira geral. (fim de transcrição)

3. – Factos declarados não provados: (transcrição)

(…)

4. – Em sede de motivação da decisão da matéria de facto, escreveu-se na decisão recorrida: (transcrição)

(…)

5. – Decidindo.

5.1- O recorrente coloca como primeira questão a este Tribunal de recurso a nulidade da sentença por violação do artigo 379º, nº 1, alínea b) do Código de Processo Penal.

O recorrente fundamenta a alegada nulidade, nos seguintes argumentos:

a) - Foi condenado por prática de um crime de burla, p. e p. pelo artigo 217º/ 1, do Código Penal, na pena de 9 (nove) meses de prisão (NUIPC 302/10.8TALRS, I…,Lda.), pelo qual não vinha acusado, já que em “sede de audiência de julgamento foi comunicada, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 358º/ 1 e 3, do Cód. de Proc. Penal, a alteração da qualificação jurídica dos factos constantes da acusação, prosseguindo os autos apenas para apreciar da responsabilidade criminal do arguido, pela prática dos crimes de falsificação de documentos, p. e p. pelos artigos 256°, n.ºs 1, alínea b), e 3, e 255.°, alínea a); dois (2) crimes de abuso de confiança, qualificados, p. e p. pelo artigo 205º, nºs 1, 4, alínea b), e 5; três (3) crimes de abuso de confiança, qualificados, p. e p. pelo artigo 205º, nºs 1, 4, alínea a), e 5; e três (3) crimes de abuso de confiança, p. e p. pelo artigo 205º, nºs 1 e 5, todos do Código Penal” e

b) - “por via da violação dos arts. 1º, al. f), 303º e 359º do CPP, é nulo o Acórdão ora recorrido, porquanto a alegada “alteração não substancial” efectuada em audiência de julgamento, dos factos descritos na acusação ou pronúncia, esconde uma efectiva “alteração substancial” dos factos, tal como definida pelo artigo 1.º, alínea f), do Código de Processo Penal”, ao proceder “à unificação por parte do Tribunal a quo, dos crimes alegadamente praticados pelo arguido, num único crime de abuso de confiança p. e p. pelo artigo 205.º/4 do Cód. Penal, dita para aquele, a alteração da moldura penal aplicável e do tipo de crime, agravando-os, (NUIPC115/090TDLSB e NUIPC 577/095TDLSB, consubstanciando assim, uma verdadeira alteração substancial dos factos, os quais não sendo autonomizáveis, ditava para o tribunal, a obrigação de não os tomar em conta e muito menos, julgar e condenar o Arguido pela prática dos mesmos”.

Vejamos, antes de mais, o que consta processualmente dos autos.

Dos mesmos consta o seguinte:

a) – Pela acusação de fls. 1509 a 1519, o Ministério Público imputou ao arguido, em autoria material e concurso efectivo, a prática dos seguintes crimes:

a. - três (3) crimes de abuso de confiança, previstos e punidos pelo artigo 205º, nºs1 e 5, do Código Penal;

b. - quatro (4) crimes de abuso de confiança, previstos e punidos pelo artigo 205º, nºs1, 4, alínea a), e 5, do Código Penal;

c. - um (1) crime de abuso de confiança, previsto e punido pelo artigo 205º, nºs1, 4, alínea b), e 5, do Código Penal;

d. - dois (2) crimes de burla, previstos e punidos pelo artigo 217.°, n.º 1, do Código Penal;

e. - um (1) crime de burla, previsto e punido pelo artigos 217º e 218.°, n.ºs 1, do Código Penal;

f. - três (3) crimes de falsificação ou contrafacção de documento, previstos e punidos pelos artigos 256°, n.ºs 1, alínea b), e 3, e 255.°, alínea a), todos do Código Penal;

b) – Em audiência e como consta da acta da sessão do dia 22/09/2017 e é referido no relatório do acórdão, “foi comunicada a alteração da qualificação jurídica dos factos imputados ao arguido, nos termos dos nºs 1 e 3 do artigo 358º do C.P.P., por referência ao crime de falsificação de documentos e ao crime de abuso de confiança qualificado, bem como a alteração não substancial de factos, nos termos dos nºs 1 e 3 do artigo 358º do C.P.P., nada tendo sido requerido.

Assim, os autos prosseguiram para apreciar da responsabilidade criminal do arguido pela prática de os seguintes crimes:

I- quatro (4) crimes de falsificação de documentos imputados, consta, entre a matéria de facto descrita na acusação, que:

a. - NUIPC 302/10.8TALRS ( I…,, Lda.; cheque n.º 7965611911, da conta nº 22405070001 do BPI, no valor de €1.525,07);

b. - NUIPC 6360/10.8TALRS (sociedade “D…, Lda.”: cheque n.º 4300000048, no valor de €2.065,00; cheque n.º 8200000076, no valor de €2.893,2; cheque n.º 3100000114, no valor de €2.284,24);

c. - NUIPC 3992/09.0TALRS (sociedade “G…, Lda.”: cheque n.º 1600000049, no valor de €1.835,40, e cheque n.º 8800000041, no valor de €1.865,87);

d. - NUIPC 300/10.1TALRS (sociedade “C…, Unipessoal, Lda”: cheque nº 2771303828, no valor de €142,32).

II- dois (2) crimes de abuso de confiança, qualificados, previstos e punidos pelo artigo 205º, nºs 1, 4, alínea b), e 5, do Código Penal

a. - NUIPC 115/09.0TDLSB ( E…, a quantia total de €11.368,19; NUIPC 577/09.5TDLSS (“J…, Lda.”; a quantia total de €8.107,86);

b. - NUIPC 4651/09.0TDLSS (F…, a quantia total de €30.858,00);

III- três (3) crimes de abuso de confiança, qualificados, previstos e punidos pelo artigo 205º, nºs1, 4, alínea a), e 5, do Código Penal

a. - NUIPC 6360/10.8TALRS: sociedade “D…, Lda.” (cheque n.º 4300000048, no valor de €2.065,00; cheque n.º 8200000076, no valor de €2.893,22; cheque n.º 3100000114, no valor de €2.284,24);

b. - NUIPC 3992/09.0TALRS (sociedade “G…, Lda.”: cheque n.º 1600000049, no valor de €1.835,40; cheque n.º 8800000041, no valor de €1.865,87; e o cheque n.º 0300000072, no valor de €1.908,14, para pagamento das contribuições devidas ao I.G.F.S.S

c. - NUIPC 222/09.9GATVD (“B…,Lda.”; a quantia total de €11.063,48);

IV- três (3) crimes de abuso de confiança, previstos e punidos pelo artigo 205º, nºs 1 e 5, do Código Penal:

a. - NUIPC 3873/09.8TDLSS (“H…,, Lda.”);

b. - NUIPC 302/10.8TALRS (I…, Lda.; cheque n.º 7965611911, no valor de €1.525,07);

c. - NUIPC 300/10.1TALRS (sociedade “C…, Unipessoal, Lda”; quantia total de €1.768,36). (sublinhado nosso)

c) - O arguido veio a ser condenado, a final, além do mais, pela prática de um crime de burla, previsto e punido pelo artigo 217º, nº 1, do Código Penal, na pena de 9 (nove) meses de prisão (NUIPC 302/10.8TALRS; I…, Lda.);

Perante esta realidade processual tem inteira razão o recorrente no que respeita à arguida nulidade, a qual, mesmo que não alegada, pode ser conhecida em recurso (artigo 379º, nº 2), já que é de conhecimento oficioso.[3]

Vejamos.

Sobre esta temática, o Supremo Tribunal de Justiça, através do Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 2/93, tinha fixado jurisprudência no sentido de a alteração da qualificação jurídica ser livre.[4] Tal jurisprudência veio a ser alterada, posteriormente pelo acórdão do Tribunal Constitucional nº 445/97, de 25 de Junho, que considerou inconstitucional, com força obrigatória geral, tal jurisprudência, quando interpretada no sentido de o arguido não ser “prevenido da nova qualificação e se lhe dê, quanto a ela, oportunidade de defesa”[5]

Após a decisão do Tribunal Constitucional, o Supremo Tribunal de Justiça veio a fixar nova jurisprudência obrigatória, através do Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº 3/2000 de 15 de Dezembro de 1999, na qual se permite ao Tribunal a livre qualificação jurídica desde que, previamente, da mesma se desse conhecimento ao arguido para ele poder organizar a sua defesa.[6]

Como se pode ver da jurisprudência citada, a grande preocupação são sempre as garantias de defesa do arguido, decorrentes da exigência constitucional de um processo justo e equitativo - “fair trail”.

Ora, esta exigência não é salvaguardada pelo Tribunal a quo ao condenar o arguido por um crime de burla que não constava da alteração efectuada, nos termos do artigo 358º do Código de Processo Penal.

Ao proceder desta forma o Tribunal a quo, está a condenar o arguido por outro crime, “fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º”, incorrendo, por isso, na nulidade do artigo 379º, nº 1, alínea b), do Código de Processo Penal.

Na verdade, tendo o Tribunal a quo em sede de audiência de julgamento, procedido à alteração não substancial dos factos, nos termos do disposto no artigo 358º do Código de Processo Penal e, em consequência, efectuado um novo enquadramento jurídico dos mesmos, declarando que “(…) os autos prosseguiram para apreciar da responsabilidade criminal do arguido pela prática de os seguintes crimes…”, fica vinculado a essa alteração em sede de decisão final.

A vinculação temática decorrente da acusação ou da pronúncia, na qual se integra a qualificação jurídica, da qual o arguido se defende e baliza os exactos termos do processo, é alterada e substituída por uma nova vinculação temática, a qual se impõe aos sujeitos processuais, aos quais foi dada a possibilidade de contraditório e de indicação de prova suplementar, bem como ao próprio tribunal que a efectua, sob pena de a decisão final se poder traduzir numa verdadeira “decisão surpresa” e numa violação dos mecanismos dos artigos 358º e 359º do Código de Processo Penal. Nestes casos, existe uma auto-vinculação por parte do Tribunal.

Não podemos esquecer que os mecanismos dos artigos 358º e 359º do Código de Processo Penal, visam exactamente evitar decisões surpresa e permitir um processo justo e equitativo com pleno respeito pelo contraditório e pelas garantias de defesa que a estrutura acusatória do processo consagra.

Não pode assim o Tribunal, após ter feito uma alteração não substancial, nos termos do artigo 358º do Código de Processo Penal, com a qual o arguido e o Ministério Público se conformam, depois condenar o arguido por crime constante da acusação originária, mas ausente da alteração não substancial efectuada pelo próprio tribunal.

A conformação do arguido com a nova qualificação jurídica, não requerendo qualquer prova suplementar, pode enquadrar-se numa estratégia de defesa do mesmo, a qual é abalada por uma condenação posterior por um crime não constante da referida nova qualificação, que se traduz numa verdadeira decisão surpresa.

Esta mesma interpretação do mecanismo do artigo 358º é reconhecida, ainda que implicitamente, pelo Tribunal a quo no próprio texto do acórdão, ao resumir, em sede de fundamentação jurídica, quais os crimes praticados pelo arguido. Escreveu-se, a este propósito, no douto acórdão: (transcrição)

«Em conclusão, com a conduta considerada demonstrada o arguido incorreu em responsabilidade criminal pela prática, em autoria material e em concurso real, na forma consumada, de:

A- dois crimes de abuso de confiança, qualificados, previstos e punidos pelo artigo 205º, nºs 1 e 4, alínea b), do Código Penal:

I- NUIPC 115/09.0TDLSB (E…,; a quantia total de €11.368,19) e NUIPC 577/09.5TDLSS (“J…, Lda.”; a quantia total de €8.107,86): um crime de abuso de confiança, qualificado, previsto e punido pelo artigo 205º, nºs 1 e 4, alínea b), do Código Penal;

II- NUIPC 4651/09.0TDLSS (F…, a quantia total de €30.858,00): um crime de abuso de confiança, qualificado, previsto e punido pelo artigo 205º, nºs 1 e 4, alínea b), do Código Penal;

B- três (3) crimes de abuso de confiança, qualificados, previstos e punidos pelo artigo 205º, nºs1 e 4, alínea a), do Código Penal

I. – NUIPC 6360/10.8TALRS (sociedade “D…., Lda.” (cheque n.º 4300000048, no valor de €2.065,00; cheque n.º 8200000076, no valor de €2.893,22; cheque n.º 3100000114, no valor de €2.284,24): um crime de abuso de confiança, qualificado, previsto e punido pelo artigo 205º, nºs 1 e 4, alínea a), do Código Penal; o procedimento criminal deve ser declarado extinto, por aplicação do disposto no artigo 206º, nº1, do Código Penal.

II. – NUIPC 3992/09.0TALRS (sociedade “G…, Lda.”: cheque n.º 1600000049, no valor de €1.835,40; cheque n.º 8800000041, no valor de €1.865,87; e o cheque n.º 0300000072, no valor de €1.908,14, para pagamento das contribuições devidas ao I.G.F.S.S.): um crime de abuso de confiança, qualificado, previsto e punido pelo artigo 205º, nºs 1 e 4, alínea a), do Código Penal; a pena deve ser especialmente atenuada considerando a reparação parcial dos danos, por aplicação do disposto no artigo 206º, nº3, do Código Penal.

III. – NUIPC 222/09.9GATVD (“B..., Lda.”; a quantia total de €11.063,48): um crime de abuso de confiança, qualificado, previsto e punido pelo artigo 205º, nºs 1 e 4, alínea a), do Código Penal; o procedimento criminal deve ser declarado extinto, por aplicação do disposto no artigo 206º, nº1, do Código Penal.

C- três (3) crimes de abuso de confiança, previstos e punidos pelo artigo 205º, nº 1, do Código Penal:

a. - NUIPC 3873/09.8TDLSS (“H…, Lda.”): um crime de abuso de confiança, previsto e punido pelo artigo 205º, nº 1, do Código Penal;

b. - NUIPC 302/10.8TALRS ( I…, Lda.; cheque n.º 7965611911, no valor de €1.525,07): um crime de abuso de confiança, previsto e punido pelo artigo 205º, nº 1, do Código Penal;

c. - NUIPC 300/10.1TALRS (sociedade “C…, Unipessoal, Lda”; quantia total de €1.768,36): um crime de abuso de confiança, previsto e punido pelo artigo 205º, nº 1, do Código Penal; o procedimento criminal deve ser declarado extinto, por aplicação do disposto no artigo 206º, nº1, do Código Penal.

D- Quatro crimes de falsificação, agravada, previsto e punido pelo nº1, alínea b), e nº3 do artigo 256º do Código Penal:

a. - NUIPC 302/10.8TALRS ( I…, Lda: o cheque n.º 7965611911, no valor de €1.525,07);

b. - NUIPC 6360/10.8TALRS (sociedade “D…, Lda.”: o cheque n.º 4300000048, no valor de €2.065,00; o cheque n.º 8200000076, no valor de €2.893,22; e o cheque n.º 3100000114, no valor de €2.284,24);

c. - NUIPC 300/10.1TALRS (sociedade “C…, Unipessoal, Lda” : o cheque nº 2771303828, no valor de €142,32);

d. - NUIPC 3992/09.0TALRS: (G…,Lda: cheque n.º 1600000049, no valor de €1.835,40; cheque n.º 8800000041, no valor de €1.865,87).» (fim de transcrição)

Como se pode ver desta transcrição, em momento algum o Tribunal a quo considera que o arguido cometeu também um crime de burla.

Ainda que no acórdão, em momento anterior ao transcrito, o Tribunal expenda considerações sobre o crime de burla, a verdade é que, no momento da conclusão, não considera que o arguido cometeu também um crime de burla.

Esta síntese conclusiva feita no douto acórdão dos crimes praticados pelo arguido, ao excluir o crime de burla, se bem interpretamos, não se trata de um esquecimento, mas, antes, de uma acção intencional do douto Tribunal, porque o referido crime tinha desaparecido da nova qualificação jurídica efectuada na alteração não substancial dos factos, em sede de audiência de discussão e julgamento.

Assim, e em resumo, ao proceder da forma descrita o Tribunal a quo, está a condenar o arguido por outro crime, “fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º”, incorrendo, por isso, na nulidade do artigo 379º, nº 1, alínea b), do Código de Processo Penal.

Procede assim, nesta parte, a pretensão do arguido recorrente.

O mesmo já não se poderá dizer em relação ao segundo argumento utilizado em matéria de nulidade.

Entende o arguido que a “unificação por parte do Tribunal a quo, dos crimes alegadamente praticados pelo arguido, num único crime de abuso de confiança p. e p. pelo artigo 205.º/4 do Cód. Penal, dita para aquele, a alteração da moldura penal aplicável e do tipo de crime, agravando-os, (NUIPC115/090TDLSB e NUIPC 577/095TDLSB, consubstanciando assim, uma verdadeira alteração substancial dos factos, os quais não sendo autonomizáveis, ditava para o tribunal, a obrigação de não os tomar em conta e muito menos, julgar e condenar o Arguido pela prática dos mesmos”.

Como se pode ver da jurisprudência citada, o Tribunal, em sede de audiência de julgamento, pode alterar a qualificação jurídica para uma sanção mais grave, desde que garanta ao arguido o conhecimento prévio de tal qualificação e assegure o seu direito de defesa.

O acórdão do Tribunal Constitucional citado pelo recorrente, reporta-se a uma alteração substancial de factos e à valoração do silêncio do arguido, como anuência no prosseguimento dos autos pelo novo crime, em sede de audiência de julgamento[7], o que não é o caso dos autos.

A alteração efectuada pelo Tribunal a quo no caso dos autos, não se traduz numa alteração substancial materializada num novo crime, mas, antes, numa alteração não substancial. Não se trata de um diverso e novo crime, mas, antes, do mesmo crime agravado.

O caso chamado à colação pelo recorrente no acórdão do Tribunal Constitucional citado, diz respeito a um novo e crime diverso nos seus elementos objectivos e subjectivos (furto qualificado/receptação).

Não estamos assim em presença de uma verdadeira alteração substancial de factos tal como resulta da definição legal do artigo 1º alínea f) do Código de Processo Penal e da interpretação jurisprudencial que é feita da mesma.

Improcede nesta parte a conclusão do recorrente.

Por tudo o exposto, o Tribunal a quo ao proceder da forma descrita, está a condenar o arguido por outro crime, “fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º”, incorrendo, por isso, na nulidade do artigo 379º, nº 1, alínea b), do Código de Processo Penal, pelo que a decisão é nula, nesta parte, devendo, por isso, ser elaborada outra decisão, pelo mesmo Juiz/Colectivo, em que essa nulidade seja suprida, retirando da decisão a proferir, a condenação do arguido pelo referido crime de burla (NUIPC 302/10.8TALRS), fazendo a reformulação do cúmulo jurídico e, se necessário, a reabertura da audiência e dada a palavra ao Ministério Público e Defensor para se pronunciarem.

Ficam assim prejudicadas todas as demais questões suscitadas pelo recorrente, sem prejuízo deste Tribunal de Recurso vir a conhecer das mesmas logo que seja suprida a nulidade ora conhecida.

Salienta-se ainda que o suprimento da nulidade pelo Tribunal a quo em nada afecta o direito posterior ao recurso do arguido.

Assim, nos termos expostos e sem necessidade de mais considerandos, por desnecessários, considera-se a decisão em crise, parcialmente nula, nos termos do artigo 379º nº 1 al. b), do Código de Processo Penal.

III- Decisão.

Pelo exposto, acordam os Juízes na 9ª Secção Criminal da Relação de Lisboa, em conceder provimento ao recurso e declarar nula parcialmente a decisão por condenar o arguido por factos diversos fora dos casos e das condições do artigo 358º, nos termos do disposto no artigo 379º, nº 1 alínea b) do Código de Processo Penal, devendo, em consequência, ser elaborada outra pelo mesmo Juiz/Colectivo, em que essa nulidade seja suprida, retirando da decisão a proferir, a condenação do arguido pelo crime de burla (NUIPC 302/10.8TALRS), reformulando o cúmulo jurídico efectuado e, se necessário, reabrindo a audiência e dada a palavra ao Ministério Público e Defensor para se pronunciarem.

Sem custas por não serem devidas.

Notifique nos termos legais.

(o presente acórdão, integrado por cento e dezoito páginas, foi processado em computador pelo relator, seu primeiro signatário, e integralmente revisto por si e pelo Exmo. Juiz Desembargador Adjunto – art. 94.º, n.º 2 do Código de Processo Penal)

Lisboa, 17 de Maio de 2018.

(Antero Luís)

(João Abrunhosa)

[1] Neste sentido e por todo, ac. do STJ de 20/09/2006, proferido no Proc. Nº O6P2267.

[2] Acórdão de fixação de jurisprudência n.º 7/95 de 19/10/1995, publicado no DR/I 28/12/1995

[3] Neste sentido e por todos, acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27/10/2010, proferido no Proc. Nº 70/07.0JBLSB.L1.S1, in www.dgsi.pt

[4] Acórdão de 27/01/1993, “Para os fins dos artigos 1.º, alínea f), 120.º, 284.º, n.º 1, 303.º, n.º 3, 309.º, n.º 2, 359.º, n.ºs 1 e 2, e 379.º, alínea b), do Código de Processo Penal, não constitui alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia a simples alteração da respectiva qualificação jurídica (ou convolação), ainda que se traduza na submissão de tais factos a uma figura criminal mais grave”, in DR, 1ª Série de 10 de Março de 1993.

[5] Acórdão de 25 de Junho de 1997, proferido no Proc. Nº Proc nº 154/97, no qual se “declara inconstitucional, com força obrigatória geral - por violação do princípio constante do nº 1 do artigo 32º da Constituição -, a norma ínsita na alínea f) do nº 1 do artº 1º do Código de Processo Penal, em conjugação com os artigos 120º, 284º, nº 1, 303º, nº 3, 309º, nº 2, 359º, nºs 1 e 2 e 379º, alínea b) do mesmo Código, quando interpretada, nos termos constantes do acórdão lavrado pelo Supremo Tribunal de Justiça em 27 de Janeiro de 1993 e publicado, sob a dedignação de «Assento nº 2/93», na 1ª Série-A do Diário da República de 10 de Março de 1993 - aresto esse entretanto revogado pelo Acórdão nº 279/95 do Tribunal Constitucional -, no sentido de não constituir alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia a simples alteração da respectiva qualificação jurídica, mas tão somente na medida em que, conduzindo a diferente qualificação jurídica dos factos à condenação do arguido em pena mais grave, não se prevê que este seja prevenido da nova qualificação e se lhe dê, quanto a ela, oportunidade de defesa.”, in DR SÉRIE I-A, de 05 de Agosto de 1997.

[6] Proferido no Proc. n.º 43 073 “Na vigência do regime dos Códigos de Processo Penal de 1987 e de 1995, o tribunal, ao enquadrar juridicamente os factos constantes da acusação ou da pronúncia, quando esta existisse, podia proceder a uma alteração do correspondente enquadramento, ainda que em figura criminal mais grave, desde que previamente desse conhecimento e, se requerido, prazo ao arguido da possibilidade de tal ocorrência, para que o mesmo pudesse organizar a respectiva defesa”, in DR SÉRIE I-A, de 11 de Fevereiro de 2000.

[7] Acórdão nº 463/2004, de 23 de Junho de 2004, proferido no proc. Nº 226/03, “julgar inconstitucional, por violação do artigo 32º, nºs 1 e 5, da Constituição da República Portuguesa, a norma constante do art.º 359º do Código de Processo Penal quando interpretada no sentido de, em situação em que o tribunal de julgamento comunica ao arguido estar-se perante uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação, quando a situação é de alteração substancial da acusação, pode o silêncio do arguido ser havido como acordo com a continuação do julgamento”. In http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20040463.html