1481/20.1BELSB - Tribunal Central Administrativo Sul

I. O regime legal relativo à submissão e eficácia das propostas no âmbito da contratação pública consta dos artigos 469.º, n.º 1, al. a), do CCP, 65.º e 70.º, n.º 1, da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto, decorrendo de tais normativos que as comunicações eletrónicas se consideram feitas no momento da sua expedição, considerando-se o momento da submissão dos documentos.

II. Contudo, para que se releve o momento do envio ou entrega da proposta, em detrimento de um certificado de recibo da mesma, impõe-se que esteja devidamente atestado aquele primeiro momento.

III. Se a proposta em causa, licitação no âmbito de leilão eletrónico, foi registada na plataforma um segundo após o prazo limite, apenas relevará o período de latência na rede, visto como o tempo decorrido entre o comando dado e a sua execução, se for possível comprovar o momento de envio da licitação.

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul

I. RELATÓRIO

V….., S.A., intentou ação administrativa de contencioso pré-contratual contra Companhia Carris de Ferro de Lisboa, SA, Carrisbus – Manutenção, Reparação e Transportes, SA, Metropolitano de Lisboa, EPE, F….., SA, impugnando o ato de adjudicação de 04/08/2020, no âmbito do concurso 015/2020 para aquisição de serviços de telecomunicações móveis, e peticionando a condenação das entidades demandadas a adjudicar o concurso a seu favor.

Citadas, as entidades requeridas e as contrainteressadas M….. e N….. apresentaram contestações, pugnando pela improcedência da ação.

Por decisão de 06/12/2020, o TAC de Lisboa julgou procedente a ação e anulou a decisão de adjudicação, mais condenado as entidades requeridas à prática do ato de adjudicação da proposta da autora.

Inconformadas, as entidades requeridas interpuseram recurso desta decisão, terminando as alegações com a formulação das conclusões que seguidamente se transcrevem:

“(…)

A) Nos presentes autos, o tribunal a quo proferiu a sentença, considerando a ação totalmente procedente e, consequentemente, anulando a decisão de adjudicação e condenando as Recorrentes à prática do ato de adjudicação da proposta da Autora.

B) O tribunal a quo não avaliou corretamente a prova produzida, o que determinou a verificação de erros nos factos provados e a não consideração de factos cuja prova foi produzida em audiência de julgamento.

C) No ponto 10 da Fundamentação de Facto da sentença, foi dado como provado que “antes da visualização da mensagem mencionada no ponto anterior, o Presidente do júri do concurso público em apreço, viu no ecrã do seu computador pessoal a licitação do valor de € 131.000,00, efetuado pela V….., cf. Depoimento do próprio, única testemunha desse facto” (sublinhado nosso).

D) Contudo, de acordo com o facto alegado no artigo 29.º da Contestação, o que foi alegado foi a visualização da proposta da Contrainteressada M…

E) Neste contexto e de acordo com a prova produzida em audiência de discussão e julgamento o facto provado constante do ponto 10 deve ter a seguinte redação:

“Antes da visualização da mensagem mencionada no ponto anterior, o Presidente do júri do concurso público em apreço, viu no ecrã do seu computador pessoal a licitação do valor de € 131.000,00, efetuado pela Contrainteressada M….., cf. depoimento do próprio, única testemunha deste facto”.

F) As Recorrentes alegaram nos artigos 35.º (primeira parte), 40.º e 41.º da Contestação, factos que visavam comprovar que a proposta da Contrainteressada M….. foi por esta submetida dentro do prazo, portanto, antes do encerramento do leilão.

G) Salienta-se neste sentido a alegação dos seguintes factos:

· “a Contrainteressada M….. licitou antes do encerramento do leilão” (artigo 35.º primeira parte) e

· “a plataforma após o encerramento do leilão não admite licitações” (artigo 40.º).

H) Estes dois factos foram ainda reforçados com o alegado no artigo 41.º da Contestação, quando as Recorrentes afirmaram que “o leilão foi encerrado às 11.05.00 e, a partir dessa hora, o sistema não admite mais propostas”.

I) Dos depoimentos das testemunhas que depuseram em tribunal podem retirar-se três conclusões:

i. Após a mensagem de encerramento do leilão eletrónico, o botão para a submissão de lances pelos concorrentes é retirado do ecrã pelo software da plataforma, pelo que,

ii. Não é possível aos participantes no leilão fazerem licitações extemporâneas, ou seja, após o encerramento do leilão, pelo que,

iii. O lance com o valor de € 131.000,00 da Contrainteressada M….. foi submetido na plataforma do leilão eletrónico antes do encerramento do leilão.

J) Neste contexto, o facto constante do ponto 12 da Fundamentação de Facto da sentença deve ser corrigido passando a ter a seguinte redação:

“A Contrainteressada M….. licitou antes do encerramento do leilão, ou seja, antes das 11.05.00, sendo que o registo do lance apenas foi efetuado às 11.05.01”.

K) Pela sua relevância e por ter sido provado na audiência de discussão e julgamento, deve ainda ser levado à matéria de facto provada o facto constante do artigo 40.º da Contestação das Rés, nos termos seguintes:

“Provado que a plataforma após o encerramento do leilão não admite licitações”.

L) A matéria da eficácia das comunicações no âmbito da contratação pública, vem regulado no artigo 469.º do CCP que refere na alínea a) do seu nº 1 que “As notificações e as comunicações consideram-se feitas: a) Na data da respetiva expedição, quando efetuadas através de correio eletrónico ou de outro meio de transmissão escrita e eletrónica de dados (…)”.

M) A Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto que regula a disponibilização e utilização das plataformas eletrónicas de contratação pública, prevê igualmente a prevalência do momento da submissão sobre o momento do registo, designadamente no n.º 2 do artigo 65.º que refere que “Para efeitos de determinação da data e hora referidas no número anterior, deve ter-se em consideração o momento em que o concorrente procede à submissão da totalidade dos documentos que as integram, nos termos do disposto no artigo 70.º”.

N) No mesmo sentido, o n.º 1 do artigo 70.º deste diploma refere que “(…) a proposta considera-se apresentada, para efeitos do CCP, quando o concorrente finaliza o processo de submissão”.

O) E o n.º 1 do artigo 77.º do mesmo diploma determina a aplicação deste regime “com as devidas adaptações, à negociação por via eletrónica e aos leilões eletrónicos”.

P) Acrescente-se ainda que o n.º 2 do artigo 55.º da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto não obriga os lances submetidos nos leilões eletrónicos à aposição de selos temporais.

Q) Sobre esta questão, Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira referem que “a determinação da data e hora em que a proposta se considera apresentada faz-se por referência ao momento da submissão” (in Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, p. 911).

R) Este entendimento tem sido acolhido de forma unânime e pacífica pela jurisprudência, designadamente nos Acórdãos do TCA Norte de 11.09.2015 (proc. 00626/15.8BEBRG) e de 25.11.2011 (proc. 02389/10.4BELSB) e do TCA Sul de 15.01.2015 (proc. 11671/14).

S) A admissão da licitação e consequente adjudicação da proposta da Contrainteressada M….. respeitou assim integralmente o disposto no CCP e na Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto, concretamente relativamente ao disposto nos seguintes artigos:

i. O artigo 469.º do CCP que refere que as comunicações efetuadas através de transmissão eletrónica de dados se econsideram feitas na data da respetiva expedição;

ii. O artigo 55.º da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto, que não obriga a aposição de selos temporais às licitações submetidas em leilões eletrónicos;

iii. O n.º 2 do artigo 65.º da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto, que refere ser o momento da submissão aquele que releva para a fixação da determinação da data e hora para a entrega das propostas;

iv. O artigo 70.º da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto, que no seu n.º 1 define o momento da submissão como o momento de apresentação da proposta, acrescentando que apenas a seguir desse momento se inicia o processo de encriptação e registo.

T) Encontra-se por isso legalmente definido no CCP que as comunicações eletrónicas consideram-se feitas no momento da sua expedição e a Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto refere que na fixação da data e hora da entrega das propostas deve considerar-se o momento da submissão dos documentos.

U) Resulta por isso da lei, da jurisprudência e da doutrina que para aferir a tempestividade da apresentação das propostas prevalece o momento da submissão e não o momento do registo efetuado pela plataforma.

V) Ora ficou provado nos autos que a plataforma onde decorreu o leilão eletrónico no fim do encerramento do leilão e imediatamente antes da mensagem do seu encerramento, retira do ecrã o botão que permite aos participantes apresentarem licitações.

W) Ficou igualmente provado nos autos que a proposta da Contrainteressada M….. foi por esta submetida antes do encerramento do leilão.

X) E, mais, ficou ainda provado que não é possível submeter licitações após o encerramento de leilão eletrónico.

Y) Tendo a última licitação apresentada pela Contrainteressada M….. sido submetida antes do encerramento do leilão, a sentença deu ainda como provado que esta licitação, sobre a qual recaiu a adjudicação, foi visionada pelo Presidente do Júri e pôde igualmente ser visionada por todos os participantes, ainda durante o decurso do leilão eletrónico, ou seja, antes do seu encerramento.

Z) Neste contexto, o artigo 224.º do CC não tem aplicação ao caso sub judice, seja porque o regime da eficácia das propostas no âmbito da contratação pública tem um regime específico, seja porque (caso assim não se entenda) o lance da Contrainteressada M….. foi visto pelas Recorrentes e poderia ter sido visto durante o leilão por todos os participantes / concorrentes.

AA) Acresce que as peças do procedimento não contêm nenhuma disposição que afaste o regime legal de prevalência do momento da submissão como o momento da expedição das comunicações relativas aos lances apresentados no leilão eletrónico.

BB) E a própria sentença apresenta uma justificação para a discrepância entre o momento da submissão e o momento do registo da licitação na plataforma, no ponto 13 da Fundamentação de Facto quando refere os seguintes factos que justificam a referida diferença temporal:

· A latência da internet, e

· A falta de coincidência entre o momento em que se submetem a licitação através do acionamento do botão “submeter” e a chegada dos dados ao servidor.

CC) E são estes factos que justificam a prevalência legal do momento da submissão sobre o momento do registo das comunicações no âmbito da contratação pública

DD) Neste contexto, inexiste suporte jurídico para a fundamentação da sentença quando afirma que no âmbito do leilão eletrónico as licitações dos participantes apenas são eficazes após o registo “no servidor da plataforma eletrónica”

EE) Violando também as normas relativas à contratação pública quando conclui que, tendo o registo da licitação sido efetuado 1 segundo após o encerramento do leilão, tal circunstância determinou a ineficácia do lance apresentado pela adjudicatária, com fundamento no disposto no artigo 224.º do Código Civil.

FF) De facto, o artigo 224.º do CC não é aplicável ao caso concreto, uma vez que existe legislação específica sobre o momento da eficácia da apresentação das comunicações eletrónicas no âmbito do Código dos Contratos Públicos e do Regime Jurídico da Disponibilização e Utilização das Plataformas Eletrónicas de Contratação Pública.

GG) Ao decretar a anulação da decisão de adjudicação e condenar as Recorrentes na prática de ato de adjudicação da proposta da Autora, a sentença recorrida violou, entre outras normas, o disposto nos artigos 469.º do CCP, bem como o disposto nos artigos 55.º, n.º 2 do artigo 65.º e n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto e, na medida em que consagrou uma decisão contrária à lei, violou também o princípio da legalidade.”

A Contrainteressada M….. igualmente interpôs recurso, terminando as alegações com a formulação das conclusões que seguidamente se transcrevem:

“(…)

A. A Sentença recorrida merece censura do ponto de vista jurídico – legal;

B. O Tribunal a quo efectua uma incorrecta aplicação da Lei, na subsunção dos factos ao Direito;

C. Aplicando uma Lei que não tem aplicabilidade é absolutamente díspar com o regime legal vigente para as plataformas eletrónicas de Contratação Pública;

D. O Tribunal a quo contradiz-se na formulação da fundamentação e, a posteriori, com as conclusões reversas em relação aos pontos que considera provados;

E. Sendo que resulta provado que era impossível à M….. submeter proposta após encerramento do leilão;

F. Pelo que a proposta tem de ser considerada como sendo submetida tempestivamente!

G. Sendo que o Tribunal a quo tendo mal fundamentado a Sentença, não deve a decisão por este proferida ser mantida pelo Venerando Tribunal ad quem.

H. Devendo ser o Recurso julgado procedente e ser revogada a Sentença a quo, como todas as legais consequências.”

A autora apresentou contra-alegações, terminando as alegações com a formulação das conclusões que seguidamente se transcrevem:

“a) Não foi feita a prova da hora exacta em que a M….. submeteu a sua licitação, diversa daquela que consta do registo da plataforma e muito menos a que hora exacta, e antes das 11:05:00, foi submetida;

b) O único registo fidedigno que existe, é o de que a sua licitação foi registada pelo servidor da plataforma do leilão electrónico às 11:05:01, ou seja, já depois de encerrado o leilão;

c) De acordo com as regras do Concurso e as regras de funcionamento da própria plataforma, a hora que é considerada é a hora de registo na plataforma;

d) Pelo que, em primeiro lugar, não é possível dar como provado que a M….. submeteu a sua licitação em hora anterior ao do encerramento do leilão, pelo que nenhuma censura merecem os Pontos de Facto impugnados pelas Recorrentes;

e) Muito menos, e em segundo lugar, se pode dar como provado, como decorria da fundamentação do acto de adjudicação impugnado, que entre a submissão da proposta da M….. e o seu registo na plataforma se verificou uma latência de 1 segundo;

f) Mesmo que se tal tivesse sido provado, significaria que a licitação foi feita já no momento em que o leilão se devia considerar encerrado, ou seja, às 11:05:00, hora a que chegamos por subtração de 1 segundo a 11:05:01;

g) Por fim, e em terceiro lugar, nos termos das regras do Concurso, do funcionamento da própria plataforma de leilões e do disposto na Lei aplicável, o que importa é a hora do registo da licitação, sendo essa a única hora que é precisamente registada;

h) Essa hora não é outra que a do seu registo na plataforma – 11.05:01 – ou seja, depois de encerrado o leilão, pelo que esta não podia ser aceite;

i) Cabia, pois, ao órgão decisor corrigir a aceitação desta licitação por parte da plataforma do leilão electrónico, como desde o princípio defende a V….. e assim o confirmou o Tribunal a quo, em decisão que não merece qualquer censura;

j) Donde se conclui que é inteiramente correcta a decisão de anular o acto de adjudicação tomado em favor da proposta apresentada pela M….. e o que em sua execução tenha acontecido, o que determina que seja a proposta da V….. a digna de adjudicação de acordo com o critério de adjudicação fixado, no que bem foram condenadas as Entidades Demandadas.”

Perante as conclusões das alegações das recorrentes, sem prejuízo do que seja de conhecimento oficioso, cumpre aferir:

- do erro de julgamento de facto;

- do erro de julgamento de direito, ao considerar-se que a proposta da contrainteressada M….. foi apresentada intempestivamente.

Dispensados os vistos legais, atenta a natureza urgente do processo, cumpre apreciar e decidir.

II. FUNDAMENTOS

II. 1 DECISÃO DE FACTO

Na decisão recorrida foram considerados provados os seguintes factos:

“1- As Rés, na qualidade de Agrupamento de Entidades Adjudicantes, lançaram um Concurso Público sem publicidade internacional, cujo objecto é a adjudicação da aquisição de serviços de telecomunicações móveis, com a referência Proc. 15/2020-DLO/ML-F…..-Carris-CBUS, cfr. o Programa de Concurso junto à p.i. sob o doc. 1;

2- Ao Concurso apresentaram propostas 3 concorrentes:

- a contra-interessada M…..;

- a N….., S.A.;

- e a A. V…

3- As propostas de todas as referidas concorrentes foram admitidas;

4- Tendo sido admitidas as 3 propostas apresentadas, todas as concorrentes foram convidadas a participar no leilão electrónico, cfr. Convite junto à p.i. sob o doc. 2.;

5- As regras do leilão eletrónico encontravam-se previstas nos art.ºs 19.º a 22.º do Programa de concurso que se transcrevem:

Artigo 19.º Convite a participar no Leilão

1. Os Concorrentes cujas propostas tenham sido admitidas nos termos do artigo anterior são simultaneamente convidados, através da plataforma eletrónica, a participar no leilão eletrónico.

2. O convite previsto no número anterior deve indicar: a) A pontuação global e a ordenação da proposta do concorrente convidado;

b) A data e hora do Leilão;

c) O modo de encerramento do Leilão;

d) A identificação/ endereço Web da Plataforma Eletrónica de leilões.

Artigo 20.º Dispositivo eletrónico

1. O acesso à Plataforma Eletrónica para a realização do leilão será disponibilizado aos concorrentes no seguinte endereço web: www.me.com.br.

2. A cada um dos concorrentes será enviado um username e uma password, os quais servirão para terem acesso à Plataforma Eletrónica de leilões.

3. Após terem efetuado o acesso à Plataforma Eletrónica de leilões corretamente, os concorrentes deverão efetuar a seleção do evento, o qual será designado por: “Telecomunicações móveis ML – Proc.15/2020-DLO/ML-F…..- Carris-CBUS”.

4. Os concorrentes serão igualmente convidados, em simultâneo, por via eletrónica através da Plataforma Eletrónica de Leilões, a participar no leilão eletrónico, devendo atempadamente ainda rever e aceitar os detalhes do evento naquela Plataforma.

5. A empresa que disponibiliza a Plataforma Eletrónica de leilões irá instruir os concorrentes sobre o funcionamento do mesmo através de uma ação de formação telefónica, a qual decorrerá durante o leilão de teste, a agendar no convite.

6. No leilão de teste, os concorrentes poderão simular licitações com valores fictícios.

7. Complementarmente, será disponibilizado aos concorrentes, por correio eletrónico, um manual de utilização do módulo de leilões.

8. Os aspetos abordados nesta ação de formação incidirão sobre o acesso à Plataforma Eletrónica de leilões, inscrição no evento, processo de licitação e informação disponível (relógio de evento, ofertas, regras).

Artigo 21.º Características do leilão eletrónico

1. O fator preço será objeto do leilão eletrónico nos termos do n.º 2 do artigo 140.ºdo CCP, com o objetivo de obter a adjudicação especificada no objeto do presente Concurso, adjudicando-se a mesma ao Concorrente que fizer a licitação mais baixa.

2. Os concorrentes licitarão sobre o preço global da proposta, sendo que o decréscimo obtido será proporcionalmente distribuído pelos preços unitários, arredondados à terceira casa decimal.

3. Os concorrentes serão igualmente convidados, em simultâneo, por via eletrónica através Plataforma Eletrónica de Leilões, a participar no leilão eletrónico.

4. Os concorrentes podem propor novos valores relativos aos atributos das propostas objeto do leilão eletrónico de acordo com as seguintes regras:

-Tipo de leilão – Inglês decrescente;

- Preço de Abertura: valor da proposta mais baixa menos 200,00 €;

- Decrementos mínimos: 200,00 €;

- Unidade Monetária: Euro

- Data do Leilão: A indicar aquando do envio do convite;

- Hora início: A indicar aquando do envio do convite;

- Duração Mínima: 15 minutos;

- Extensões: 5 minutos;

- N.º Máximo de extensões: 10.

5. O período de licitação tem a duração inicial de 15 minutos, encerrando quando qualquer uma destas condições se verificar:

a) Ao fim do período inicial, caso não exista nenhuma licitação nos últimos 5 minutos;

b) Caso exista alguma licitação nos últimos 5 minutos, dar-se-á início a prolongamentos de 5 minutos, até ao limite máximo de 10 extensões, altura em que será concluído.

Artigo 22.º Regras de funcionamento do leilão eletrónico

1. O leilão obedece às seguintes regras de funcionamento:

a) O valor máximo admitido para a primeira licitação será o “Preço de Abertura, ou seja, o valor da proposta mais baixa menos 200,00 €;

b) As licitações seguintes terão de respeitar os decrementos mínimos face à anterior licitação;

c) O leilão eletrónico termina após os quinze minutos iniciais ou, havendo extensões, quando nenhum dos concorrentes apresente licitação durante os últimos 5 (cinco) minutos da extensão, até ao limite máximo de 10 (dez) extensões.

2. Apenas serão considerados os lances corretamente registados e aceites pela Plataforma Eletrónica de Leilões.

3. Não se recomenda a colocação de licitações abaixo dos últimos 15 segundos, dado que, ainda que excecionalmente e em períodos de congestão da rede, esse período de tempo pode revelar-se insuficiente para que as licitações sejam corretamente registadas e aceites.

4. O concorrente vencedor será aquele que tiver apresentado o valor mais baixo das licitações registadas e aceites.

5. Caso não exista qualquer licitação, ou caso as licitações não sejam aceites pela Plataforma Eletrónica de leilões, a adjudicação será realizada ao concorrente que apresentou a melhor proposta face ao critério de adjudicação, em sede de apresentação de propostas.

6. A Plataforma Eletrónica de leilões enviará ao ML o relatório do leilão.

6- Do convite constaram as mesmas regras, concretamente:

Artigo 2.º - Data e Hora do Leilão

1. O Leilão terá lugar às 10h00 do dia 16 de junho de 2020, na Plataforma Eletrónica de leilões com o seguinte endereço web: www.me.com.br.

2. Em caso de indisponibilidade do representante do concorrente, previamente identificado, deve ser enviada indicação de outro representante ao ML através da plataforma eletrónica Saphetygov.

Artigo 3.º - Etapas do procedimento de leilão

O procedimento de leilão eletrónico contempla as seguintes fases:

a) Envio do presente convite;

b) Aceitação do convite pelos concorrentes nos termos do artigo seguinte;

c) Negociação do preço no âmbito do leilão;

d) Apresentação dos documentos contendo as novas versões da proposta.

Artigo 4.º - Dispositivo eletrónico

1. O acesso à Plataforma Eletrónica para a realização do leilão será disponibilizado aos concorrentes no seguinte endereço web: www.me.com.br.

2. A cada um dos concorrentes será enviado um username e uma password, os quais servirão para terem acesso à Plataforma Eletrónica de leilões.

3. Após terem efetuado o acesso à Plataforma Eletrónica de leilões corretamente, os concorrentes deverão efetuar a seleção do evento, o qual será designado por: Aquisição de serviços de telecomunicações móveis – Proc.15/2020- DLO/ML-F…..- Carris-CBUS

4. Os concorrentes serão igualmente convidados, em simultâneo, por via eletrónica através da Plataforma Eletrónica de Leilões, a participar no leilão eletrónico, devendo atempadamente ainda rever e aceitar os detalhes do evento naquela Plataforma.

5. A empresa que disponibiliza a Plataforma Eletrónica de leilões irá instruir os concorrentes sobre o funcionamento do mesmo através de uma ação de formação telefónica, a qual decorrerá durante o leilão de teste, no dia 15 de junho de 2020, entre as 14h00 e as 17h00.

6. No leilão de teste, os concorrentes poderão simular licitações com valores fictícios.

7. Complementarmente, será disponibilizado aos concorrentes, por correio eletrónico, um manual de utilização do módulo de leilões.

8. Os aspetos abordados nesta ação de formação incidirão sobre o acesso à Plataforma Eletrónica de leilões, inscrição no evento, processo de licitação e informação disponível (relógio de evento, ofertas, regras).

Artigo 5.º - Características do leilão eletrónico

1. O fator preço será objeto do leilão eletrónico nos termos do n.º 2 do artigo 140.ºdo CCP, com o objetivo de obter a adjudicação especificada no objeto do presente Concurso, adjudicando-se a mesma ao Concorrente que fizer a licitação mais baixa.

2. Os concorrentes licitarão sobre o preço global da proposta, sendo que o decréscimo obtido será proporcionalmente distribuído pelos preços unitários, arredondados à terceira casa decimal.

3. Os concorrentes serão igualmente convidados, em simultâneo, por via eletrónica através Plataforma Eletrónica de Leilões, a participar no leilão eletrónico.

4. Os concorrentes podem propor novos valores relativos aos atributos das propostas objeto do leilão eletrónico de acordo com as seguintes regras:

-Tipo de leilão – Inglês decrescente;

- Preço de Abertura: valor da proposta mais baixa menos 200,00 €;

- Decrementos mínimos: 200,00 €;- Unidade Monetária: Euro

- Data do Leilão: A indicar aquando do envio do convite;

- Hora início: A indicar aquando do envio do convite;

- Duração Mínima: 15 minutos;

- Extensões: 5 minutos;

- N.º Máximo de extensões: 10.

5. O período de licitação tem a duração inicial de 15 minutos, encerrando quando qualquer uma destas condições se verificar:

a) Ao fim do período inicial, caso não exista nenhuma licitação nos últimos 5 minutos;

b) Caso exista alguma licitação nos últimos 5 minutos, dar-se-á início a prolongamentos de 5 minutos, até ao limite máximo de 10 extensões, altura em que será concluído.

Artigo 6.º - Regras de funcionamento do leilão eletrónico

1. O leilão obedece às seguintes regras de funcionamento:

a) O valor máximo admitido para a primeira licitação será o “Preço de Abertura, ou seja, o valor da proposta mais baixa menos 200,00 €;

b) As licitações seguintes terão de respeitar os decrementos mínimos face à anterior licitação;

c) O leilão eletrónico termina após os quinze minutos iniciais ou, havendo extensões, quando nenhum dos concorrentes apresente licitação durante os últimos 5 (cinco) minutos da extensão, até ao limite máximo de 10 (dez) extensões.

2. Apenas serão considerados os lances corretamente registados e aceites pela Plataforma Eletrónica de Leilões.

3. Não se recomenda a colocação de licitações abaixo dos últimos 15 segundos, dado que, ainda que excecionalmente e em períodos de congestão da rede, esse período de tempo pode revelar-se insuficiente para que as licitações sejam corretamente registadas e aceites.

4. O concorrente vencedor será aquele que tiver apresentado o valor mais baixo das licitações registadas e aceites.

5. Caso não exista qualquer licitação, ou caso as licitações não sejam aceites pela Plataforma Eletrónica de leilões, a adjudicação será realizada ao concorrente que apresentou a melhor proposta face ao critério de adjudicação, em sede de apresentação de propostas.

6. A Plataforma Eletrónica de leilões enviará ao ML o relatório do leilão.

Artigo 7.º - Modo de encerramento do Leilão;

1. O leilão eletrónico termina após os quinze minutos iniciais caso não exista nenhuma licitação nos últimos 5 minutos ou, havendo extensões, quando nenhum dos concorrentes apresente licitação durante os últimos 5 (cinco) minutos da extensão, até ao limite máximo de 10 (dez) extensões.

2. Uma vez concluído o leilão, a Plataforma Eletrónica de leilões envia ao ML o relatório do leilão.

Artigo 9.º - Contactos

Caso exista uma falha na ligação à Plataforma Eletrónica de leilões, os concorrentes deverão contactar o Serviço de Apoio ao Cliente da empresa Central-e – Informação e Comércio Eletrónico, comummente designada “Mercado Eletronico”, através dos nºs 210029700 ou ainda através dos endereços de correio eletrónico [email protected] …[email protected].

7- O relatório do leilão eletrónico emitido pela plataforma utilizada é do seguinte teor:

8- O relatório final do júri apreciou assim os factos ocorridos durante o leilão e a resposta da ora A., apresentada em sede de audiência prévia:

“(…)

3. LEILÃO ELETRÓNICO - ANÁLISE E AVALIAÇÃO DAS PROPOSTAS FINAIS

O programa de concurso à apresentação de propostas, nos artigos 19º e ss, prevê a realização de um leilão eletrónico.

Em 01.06.2020, foi enviado um Convite aos concorrentes que viram a sua proposta admitida, através da plataforma eletrónica Saphetygov, com vista à participação no leilão eletrónico. O preço de abertura do leilão eletrónico era de 242.861,28€, ou seja, o valor da proposta mais baixa menos 200€.

O leilão eletrónico teve lugar na plataforma eletrónica de leilões com o endereço www.me.com.br no dia 16.06.2020, às 10 horas. Os três concorrentes convidados a participar no leilão efetuaram licitações.

Os resultados do leilão constam do relatório do leilão, que se anexa e que se dá aqui por reproduzido para os devidos efeitos.

Findo o leilão e conforme previsto no n. 1 do artigo 23.º do Programa de Concurso, os concorrentes foram notificados, através da plataforma eletrónica de contração, para que, no prazo de 2 dias úteis e no caso de terem alterado a proposta inicial no leilão, procederem ao envio das novas versões da Declaração de Indicação do Preço Contratual e da Lista de Quantidades e Preços Unitários, com as devidas alterações refletidas na estrutura do preço e resultantes da aplicação da redução apresentada no leilão sobre os preços unitários.

Todos os concorrentes que licitaram no leilão apresentaram, no prazo estabelecido para o efeito, novas versões dos documentos exigidos, cumprindo o disposto nos números 2 e seguintes do referido artigo 23.º do Programa de concurso.

3.1. ANÁLISE DAS PROPOSTAS RESULTANTES DO LEILÃO ELETRÓNICO

Seguidamente, o Júri procedeu à análise das novas propostas, decorrentes da realização no leilão eletrónico, através da verificação da documentação apresentada. Após análise dos documentos apresentados, o Júri chegou às seguintes conclusões:

CONCORRENTE Nº l- V….., S.A.

O Júri concluiu que a proposta em apreço foi apresentada dentro do prazo, ou seja, dentro dos dois dias úteis contados da realização do mesmo,

Analisada a proposta apresentada por este concorrente, verificou-se que apresenta um preço contratual de 140.000,00€ (cento e quarenta mil euros), o qual não inclui o imposto sobre o valor acrescentado.

A versão final da proposta foi instruída com os documentos exigidos, cumpre os parâmetros base previstos no Caderno de Encargos e não apresenta termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, não se verificando por conseguinte qualquer das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º, dos n.º 2 e 3 do artigo 146.º do CCP e no artigo 24.º do programa de concurso.

Nestes termos, considerou-se ser de propor a admissão da proposta do Concorrente n.º 1 - V….., S.A.

(...)

CONCORRENTE Nº 3- M….., S.A.

O Júri concluiu que a proposta em apreço foi apresentada dentro do prazo, ou seja, dentro dos dois dias úteis contados da realização do mesmo,

Analisada a proposta apresentada por este concorrente, verificou-se que apresenta um preço contratual de 131.000,00 € (cento e trinta e um mil euros), o qual não inclui o imposto sobre o valor acrescentado.

A versão final da proposta foi instruída com os documentos exigidos, cumpre os parâmetros base previstos no Caderno de Encargos e não apresenta termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, não se verificando por conseguinte qualquer das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º, dos n.º 2 e 3 do artigo 146.Q do CCP e no artigo 24.º do programa de concurso.

Nestes termos, considerou-se ser de propor a admissão da proposta do Concorrente n.º 3 M…..-Serviços de Comunicações e Multimédia, S.A.

(...)

Assim, a Plataforma eletrónica de leilões, enviou ao ML o relatório de leilão, onde efetivamente consta que a data de licitação do Concorrente M….., foi a 16/06/2020 11:05:01.

Contudo, a licitação foi registada e aceite pela referida plataforma como se confirma pelo relatório de leilão.

Tendo sido questionada a Plataforma eletrónica de leilões sobre o último lance do Concorrente M….., Serviços de Comunicações e Multimédia, SA, apresentada no dia 16/06/2020 às 11:05:01, (conforme Ata de Leilão), e porque foi considerado corretamente registado e aceite pela Plataforma Eletrónica de Leilões, responderam da seguinte forma:

"considerando que as licitações são efetuadas no browser (Computador) do concorrente, que sincroniza o relógio do leilão com o servidor online da plataforma de leilão. E sempre que o concorrente submete uma licitação esta é enviada para o servidor do Mercado Eletrónico e é sujeita a latência por via da ligação internet do concorrente.

O concorrente licitou no último segundo ativo do leilão, ainda dentro do prazo e horário estipulada no seu browser, ao chegar ao servidor do Mercado Eletrónico, devido à latência internet já chegou (1 seg) após fecho do leilão, no entanto a licitação tinha sido dada dentro do horário estabelecido, sendo que, por esse facto a licitação foi aceite pela plataforma. "

Justificação esta que foi aceite e considerada válida pelo Júri, dado que o "concorrente licitou no último segundo ativo do leilão"

Acrescenta-se, ainda que o que consta no Relatório de Leilão é que o "Encerramento (com extensões)-ocorreria a 16/06/202011:05", ora aqui, também é claro para todos os intervenientes no processo que o encerramento do leilão é às 11:05 e claramente as 11:05:01 estão ainda dentro das 11:05.

Para o Júri, o entendimento do reclamante só estaria correto se no relatório de leilão constasse que o leilão terminaria às 11:05:00, o que não foi o caso.

Assim, analisada a pronúncia do Concorrente, considerou o Júri que não assiste razão ao reclamante, pelo que, decidiu manter a avaliação e ordenação das propostas apresentadas pelos Concorrentes mantendo 0 teor e conclusões constantes do Relatório Preliminar.

8. PROPOSTA DE DECISÃO

Nestes termos, ao abrigo do artigo 22º do Programa de Concurso, 0 Júri por unanimidade propõe o seguinte:

a) A ordenação das propostas constante do ponto 3.2. supra;

b) A adjudicação da "Aquisição de serviços de telecomunicações móveis - Proc. 15/2020- DLO/ML-F…..- Carris-CBUS", ao CONCORRENTE Nº 3- M….., S.A., pelo preço contratual de 131000,00 € (cento e trinta e um mil euros), com os fundamentos acima referidos, com o prazo máximo de execução de 60 dias, para a prestação dos serviços de telecomunicações móveis, a contar da data da assinatura do contrato, e para a prestação do serviço de voz e dados, terá a duração de 24 meses, contados desde a emissão da declaração de aceitação pela Entidade Adjudicante.

(...)

9- A mensagem de encerramento do leilão eletrónico é do seguinte teor:

10- Antes da visualização da mensagem mencionada no ponto anterior, o Presidente do júri do concurso público em apreço, viu no écran do seu computador pessoal a licitação do valor de €131.000,00, efetuado pela M….., cf. depoimento do próprio, única testemunha deste facto; - [alterado, conforme decisão sobre a impugnação da decisão de facto]

11- Tal mensagem pôde ser visualizada por todos os concorrentes (presunção judicial que se extrai a partir do facto provado n.º 10);

12- Provado apenas que o registo da licitação da M….. no valor de €131.000,00 foi efetuado às 11.05.01 (art.º 35.º da contestação das RR);

13- Provado que existe uma latência da internet que é variável, oscilando entre 300 mil e segundos, 600 mil e segundos ou mais que se traduz numa não coincidência entre o momento em que se carrega no botão Submeter e o momento em que os dados submetidos entram no servidor da plataforma eletrónica (cf. depoimentos das testemunhas);

14- No momento em que a M….. licitou o valor de €131 000,00, aparecia no écran do seu computador o botão Submeter (cf. depoimentos das testemunhas);

15- O encerramento do leilão eletrónico ocorreu automaticamente e sem intervenção externa, uma vez decorrido o período de 5 minutos da sua última extensão (cf. depoimentos das testemunhas);

16- Não foi registada qualquer anomalia técnica no decorrer do leilão (acordo);

17- Os contratos foram celebrados no dia 16.8.2020, cf. fls 135 do processo virtual.”

Apreciação crítica da prova

A convicção do tribunal assenta na prova documental, na posição das partes assumidas nos seus articulados e na prova testemunhal produzida, sendo que todas as testemunhas mereceram credibilidade e depuseram com espontaneidade, colaborando para a descoberta da verdade material.

Quanto ao facto provado n.º 10, a testemunha João Marchão, Presidente do júri do concurso, foi clara quando referiu ter visto no écran do seu computador, a licitação da M….. no valor de €131000,00, sendo que quase em simultâneo, apareceu a mensagem de encerramento transcrita no facto provado n.º 9. Deste facto fundamento se extraiu a prova do facto n.º 11, por presunção judicial, pois que se esta testemunha pôde ver, também os demais interessados – concorrentes ou não- o poderiam ter feito. Acresce que a A. não impugnou o facto constante do art.º 29.º da contestação das RR, quer através de requerimento autónomo, quer oralmente, no início da audiência de discussão e julgamento, o que permitiu a prova da factualidade aí alegada apenas só com base no depoimento de uma testemunha, pois em boa verdade, poderia considerá-lo admitido por acordo, face à sua não impugnação, cf. dispõe o n.º 1 do art.º 587.º do CPC. Não se desconhece, todavia, a controvérsia em torno da interpretação deste preceito nem a proposta de lei n.º 202/XIII/4.ª (GOV) propondo nova alteração ao mesmo.

Quanto ao facto provado n.º 12, a prova resultou do depoimento das duas testemunhas, ambos funcionários da empresa gestora da plataforma eletrónica, L….. e M….., tendo ambos dito que inexistia o registo do momento em que o concorrente prime o botão Submeter no browser do seu computador pessoal, sendo que apenas foi registado o momento em que os dados submetidos pelos concorrentes entraram no servidor da plataforma, situando-se este em São Paulo, Brasil.

II. 2 APRECIAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO

Conforme supra enunciado, as questões a decidir cingem-se a saber se se a sentença padece:

- de erro de julgamento de facto;

- de erro de julgamento de direito, ao considerar-se que a proposta da contrainteressada M….. foi apresentada intempestivamente.

a) do erro de julgamento de facto

Nesta sede, sustentam as recorrentes / entidades requeridas o seguinte:

- o facto constante do ponto 10 deve ser alterado, do mesmo passando a constar que a licitação foi efetuada pela contrainteressada M…..;

- o facto constante do ponto 12 deve ser alterado, do mesmo passando a constar que a contrainteressada M….. licitou antes do encerramento do leilão;

- deve ser aditado à matéria de facto provada o facto constante do artigo 40.º da contestação das rés, que a plataforma após o encerramento do leilão não admite licitações.

Dispõe como segue o artigo 640.º do CPC, sob a epígrafe ‘ónus a cargo da recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto’:

“1- Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve a recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

2- No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:

a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe aa recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;

b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões da recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.

3- O disposto nos n.os 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º”.

Daqui decorre que, ao impugnar a matéria de facto em sede de recurso, recai sobre a recorrente o ónus de indicar (i) os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados e (ii) os concretos meios probatórios que impõem decisão distinta, mais devendo identificar precisa e separadamente os depoimentos caso se trate de meios probatórios gravados.

E cabe-lhe alegar o motivo pelo qual os meios probatórios que indica impõem decisão diversa e também porque motivo os meios probatórios tidos em conta pelo tribunal não permitem se considere provado determinado facto.

Há que ter ainda em consideração que é em função da definição do objeto do processo e das questões a resolver nos autos que deve ser apreciada a relevância da matéria fáctica alegada pelas partes. Assim, nem toda a matéria fáctica que se possa considerar provada deve ser levada, sem mais, ao probatório.

E como é consabido, os factos respeitam à ocorrência de acontecimentos históricos, afastando-se de tal qualificação os juízos de natureza valorativa, que comportam antes conclusões sobre factos.

Outrossim, deve ter-se em consideração que no novo Código de Processo Civil, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho, se optou por reforçar os poderes da 2.ª instância em sede de reapreciação da matéria de facto impugnada, incrementados os respetivos poderes e deveres, com vista a permitir-lhe alcançar a verdade material, conforme consta da exposição dos motivos e se consagra no atual artigo 662.º, n.º 1, “[a] Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.”

Isto sem que, nesta reapreciação, especificamente quando se trate de analisar a gravação dos depoimentos prestados em audiência, como ocorre no caso, se olvide a livre apreciação da prova obtida em primeira instância, assente nos princípios da imediação e da oralidade, cf. artigos 396.º do Código Civil e 607.º, n.º 5, do CPC.

Perante as alegações de recurso, afigura-se que as recorrentes cumpriram os ónus que sobre si impendiam.

No que concerne ao facto constante do ponto 10, é patente que se trata de mero erro de escrita da sentença.

Com efeito, devidamente contextualizado o ponto em questão, bem se vê que a referência ao concorrente indica por manifesto lapso a V….. e não a M….., que foi quem apresentou a proposta no valor de € 131.000,00, cf. os pontos 7, 8 e 12 do probatório.

Procede, pois, a pretendida alteração, impondo-se que do ponto 10 do probatório passe a constar que a licitação foi efetuada pela contrainteressada M….. e não pela autora V…

No que concerne à alteração do facto constante do ponto 12, terá de ser analisada à luz do pretendido aditamento à matéria de facto provada do facto constante do artigo 40.º da contestação das rés, posto que respeitam a supostas realidades interligadas, a saber, (i) a contrainteressada M….. apresentou a proposta antes do encerramento do leilão, (ii) após o encerramento do leilão, a plataforma não admite licitações.

Amparam-se as recorrentes no depoimento das testemunhas João Marchão, L….. e M….., indicando as respetivas passagens.

É efetivamente a conjugação destes três depoimentos, nas passagens assinaladas nas alegações de recurso, que deixa a dúvida quanto à apresentação da proposta antes do encerramento do leilão, e que a plataforma não admite licitações. A primeira das referidas testemunhas atesta que visualizou a proposta da M….. antes da mensagem de encerramento, sendo quase coincidentes no tempo. A segunda testemunha esclareceu que o momento de submeter a proposta não é registado, e que quando faltam 0 segundos retiramos (sic) os botões de licitar. O que é confirmado pela terceira testemunha.

Ora, se quem está a visualizar o leilão se apercebe da proposta da M….. antes da mensagem de encerramento, não se percebe como aquela é registada às 11h05m01s, quando o encerramento deveria ter sido às 11h05m00s. E isto porque apenas depois de decorrido o período de latência, visto como o tempo decorrido entre o comando dado e a sua execução (cf. Dicionário Priberam da Língua Portuguesa), seria possível a quem observa a licitação (não a quem a realiza, evidentemente) visualizar a proposta, momento que seria coincidente no tempo com o seu registo de entrada na plataforma eletrónica. Fica, pois, a dúvida se a proposta da M….. foi efetivamente apresentada antes das 11h05m00 e, nessa medida, se algum erro, humano ou não, poderá ter contribuído para a admissão da licitação após a referida hora.

Como tal, bem andou o Tribunal a quo ao não dar como assentes os dois invocados factos.

Pelo exposto, procede parcialmente a impugnação da decisão sobre a matéria de facto.

b) do erro de julgamento de direito

Consta da sentença recorrida a seguinte fundamentação:

“A licitação enquanto elemento essencial de uma proposta é uma declaração negocial, cf. dispõe o n.º 1 do art.º 56.º do CCP. E trata-se de declaração negocial recetícia, ou seja, torna-se eficaz logo que chega ao poder do seu destinatário ou é dele conhecida, cf. primeira parte do n.º 1 do art.º 224.º do Código Civil.

No caso em apreço, a licitação só é eficaz quando é registada no servidor da plataforma eletrónica, ou seja, às 11:05:01. De acordo com o n.º 2 do mesmo art.º 224.º, é também considerada eficaz a declaração que só por culpa do destinatário não foi por ele oportunamente recebida.

Entende-se que o efeito da latência da internet não é imputável à plataforma eletrónica, pois é um dado que os concorrentes conhecem à partida. De resto, a entidade adjudicante teve o cuidado de alertar os concorrentes para o risco de as licitações nos últimos 15 segundos do leilão poderem não chegar a tempo de serem registadas e aceites, cf. n.º 3 do art.º 22.º do Programa de concurso, transcrito no facto provado n.º 5.

Neste caso, a plataforma aceitou e ordenou a licitação registada às 11:05:01, não obstante ter emitido mensagem de encerramento do leilão eletrónico às 11:05:00, pois considerou ser de aceitar tudo aquilo que tinha sido submetido, independentemente do momento do seu registo no servidor. Porém, de acordo com o disposto no n.º 3 do mesmo art.º 224.º do CC, a declaração recebida pelo destinatário em condições de, sem culpa sua, não poder ser conhecida, é ineficaz. Ou seja, a plataforma eletrónica cumpriu o disposto no n.º 3 do art.º 77.º da Lei n.º 96/2015 ao ter registado a licitação em momento posterior ao do encerramento do leilão, mas não a deveria ter considerado aceite nem ter procedido à sua ordenação.

No sentido de que as propostas são declarações negociais recetícias, pode-se ver os Ac.s do STA, de 13.11.2011, 22.3.2011 e 21.3.2019, proferidos nos proc.s n.ºs 01042/10, 839/10 e 01997/17.7BELSB respetivamente, todos disponíveis in www.dgsi.pt.

Pedro Fernández Sánchez, in Direito da Contratação Pública, Vol. II, AAFDL Editora, 2020, p. 608, refere que a modalidade de encerramento do leilão eletrónico na data e hora previamente fixadas no convite, como foi o caso ora em apreço, “costuma conduzir a um fenómeno táctico em que cada licitador procura reservar para o final o seu melhor lance de modo a não dar tempo de resposta para os demais, transformando o leilão num concurso de pontaria quanto à realização do lance mais próximo do momento do encerramento.”

Finalmente, não se acolhe a apreciação do júri constante do seu relatório final quando afirma que “(…) o que consta no Relatório de Leilão é que o "Encerramento (com extensões) - ocorreria às 16/O6/2020 11:05", ora aqui, também é claro para todos os intervenientes no processo que o encerramento do leilão é às 11:05 e claramente as 11:05:01 estão ainda dentro das 11:05. Para o Júri, o entendimento do reclamante só estaria correto se no relatório de leilão constasse que o leilão terminaria às 11:05:00, o que não foi o caso.” Isto porque afirmar 11:05 significa o mesmo que afirmar 11:05:00 e da mensagem de encerramento do leilão junta à contestação das RR consta que o encerramento do leilão ocorreu às 11:05:00, cf. facto provado n.º 9.”

Ao que contrapõem as recorrentes / entidades requeridas:

- não tem aplicação ao caso o artigo 224.º do CC, porque o regime da eficácia das propostas no âmbito da contratação pública tem um regime específico;

- a justificação para a discrepância entre o momento da submissão e o momento do registo da proposta constam da sentença, a latência e o atraso da chegada dos dados ao servidor;

- prevalece legalmente o momento da submissão sobre o momento do registo das comunicações no âmbito da contratação pública;

- a sentença violou os os artigos 469.º do CCP, 55.º, n.º 2, 65.º, n.º 1, e 70.º da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto, bem como o princípio da legalidade.

A recorrente / contrainteressada reitera que foi aplicada lei que não tem a ver com o regime legal das plataformas eletrónicas de contratação pública, sendo contraditória a sentença pois resultou provado que lhe era impossível submeter proposta após encerramento do leilão, devendo a mesma ser considerada tempestiva.

Vejamos então se a sentença em causa merece as censuras que lhe vêm dirigidas.

É inelutável que existe um regime legal específico relativamente à submissão e eficácia das propostas no âmbito da contratação pública.

De acordo com o disposto no artigo 469.º, n.º 1, al. a), do CCP, “[a]s notificações e as comunicações consideram-se feitas (…) [n]a data da respetiva expedição, quando efetuadas através de correio eletrónico ou de outro meio de transmissão escrita e eletrónica de dados”.

À semelhança, o artigo 65.º da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto, que regula a disponibilização e utilização das plataformas eletrónicas de contratação pública, prevê incumbir à entidade adjudicante estabelecer a data e hora limite para entrega das propostas (n.º 1), mais indicando como momento relevante aquele em que o concorrente procede à submissão da totalidade dos documentos que as integram (n.º 2).

Dispondo ainda com relevo o artigo 70.º, n.º 1, deste diploma legal, que a proposta se considera apresentada, para efeitos do CCP, quando o concorrente finaliza o processo de submissão.

Regime este que, com as devidas adaptações, se aplica à negociação por via eletrónica e aos leilões eletrónicos, cf. artigo 77.º, n.º 1.

Não se disputa, pois, a conclusão das recorrentes de se encontrar legalmente definido no CCP que as comunicações eletrónicas se consideram feitas no momento da sua expedição e na Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto, que na fixação da data e hora da entrega das propostas se deve considerar o momento da submissão dos documentos.

Contudo, não se encontra demonstrado nos autos em que momento foi expedida a proposta, o que vale por dizer em que momento foi a mesma submetida pela M….. na plataforma do leilão eletrónico. Pois, como se viu na questão antecedente, falha a prova de a proposta desta recorrente ter sido submetida antes do encerramento do leilão.

Igualmente não se disputa, como argumentam as recorrentes, que o artigo 55.º da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto, não obriga à aposição de selos temporais às licitações submetidas em leilões eletrónicos.

Contudo, algum elemento de referência se terá necessariamente por válido, que certifique a tempestividade das propostas.

Como assinalam Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, os selos temporais “são emitidos (…) ‘por entidade certificadora que preste serviços de validação cronológica’, contratada ou associada à entidade gestora para cumprimento desta exigência regulamentar, ficando assim determinada a hora rigorosa em que esses documentos foram carregados ou tais atos praticados”. Contudo, “duvidoso é se esses selos também certificam a data e (ou) hora-exata em que os interessados, os concorrentes ou os candidatos expediram as suas notificações ou comunicações para a entidade adjudicante, por ser esse momento (de expedição) aquele em que, segundo a alínea a) do art. 469.º/1 do CCP, a notificação ou comunicação se considera feita” (Concursos e outros Procedimentos de Contratação Pública, 2011, pág. 910).

No caso, segundo os próprios responsáveis da plataforma, não o certificam, pelo que o único elemento fidedigno que subsiste é o que diz respeito à data e hora do registo da proposta. Extemporânea, em função do limite delineado nas regras do concurso.

Sem que se dispute que as propostas são declarações negociais recetícias (como entendeu o STA nos arestos supra citados, a questão que se coloca é, pois, a da intempestividade da proposta e não da sua (in)eficácia enquanto tal.

Repise-se, para que se releve o momento do envio ou entrega da proposta, em detrimento de um certificado de recibo da mesma, como se conclui nas decisões do TCAN e deste TCAS invocadas pelas recorrentes e das quais não se diverge, imperativo se torna estar devidamente atestado aquele primeiro momento. E no caso dos autos não está.

Ademais, veja-se que das regras do leilão eletrónico, previstas nos artigos 19.º a 22.º do Programa de concurso, constava o seguinte:

“Não se recomenda a colocação de licitações abaixo dos últimos 15 segundos, dado que, ainda que excecionalmente e em períodos de congestão da rede, esse período de tempo pode revelar-se insuficiente para que as licitações sejam corretamente registadas e aceites” – artigo 22.º, n.º 3.

Normativo reproduzido no ponto 6.º, n.º 3, do convite dirigido às três entidades que haviam apresentado propostas no âmbito do concurso para aquisição de serviços de telecomunicações móveis.

Ou seja, destes dois normativos constava um alerta para o risco de poderem não ser consideradas licitações próximas do limite temporal previamente definido, posto que as licitações tinham de ser corretamente registadas e aceites, de acordo com as regras do leilão eletrónico.

Ora, conforme claramente decorre dos autos, a proposta da recorrente M….. foi registada e aceite para além daquele limite temporal.

Donde, não se pode ser objeto de censura a conclusão da sentença recorrida, quanto à intempestividade de tal proposta.

Em suma, é de negar provimento aos recursos, confirmando a sentença recorrida.

III. DECISÃO

Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento aos recursos, confirmando a sentença recorrida.

Custas a cargo dos recorrentes.

Lisboa, 6 de maio de 2021

Nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 15.º-A do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de março, aditado pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 20/2020, de 1 de maio, o relator consigna e atesta que as Juízas Desembargadoras Ana Cristina Lameira e Catarina Vasconcelos têm voto de conformidade com o presente acórdão.

(Pedro Nuno Figueiredo)