Acordam, em conferência, os juízes da secção penal do tribunal da relação de Guimarães.
No processo 250/15.5IDBRG foi proferida sentença que, suprindo o vício de insuficiência da matéria de facto para a decisão de que enfermava anterior sentença veio, após novo julgamento a condenar:
(…)
- O arguido J. F. pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal p.p. artigo 105º, nºs 1, 4 e 7 do RGIT aprovado pela Lei 15/2001 de 5.6 na pena de 150 dias de multa à taxa diária de 6€ e ainda no pagamento de 3,5Ucs de taxa de justiça e demais custas do processo.
Inconformado o arguido interpôs recurso, concluindo a sua motivação do seguinte modo (transcrição):
1.ª Com todo o respeito (que é muito), o Arguido não pode aceitar a decisão de que ora recorre.
2.ª O Tribunal a quo não podia ter dado como provado o vertido no ponto 7, nomeadamente nos subpontos 7.1, 7.2 e 7.3., desde logo, porque tal matéria factual não consta da acusação.
3.ª Verificando-se que, na sentença de que ora se recorre, o Tribunal a quo condenou o ora Recorrente por factos diversos dos descritos na acusação, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º.
4.ª O que inquina a sentença de que ora se recorre de nulidade, conforme determina a alínea b), do n.º 1, do artigo 379.º do CPP. Nulidade da sentença que expressamente se argui.
5.ª Conforme foi reconhecido, pelo Tribunal da Relação de Guimarães, por Acórdão proferido nos presentes autos, na acusação não constavam factos que preenchessem todos os elementos constitutivos do tipo legal de crime de abuso de confiança fiscal de que o Arguido vinha acusado.
6.ª É Jurisprudência pacífica que só se verifica a prática de um crime de abuso de confiança fiscal – no que se refere ao IVA – quando (entre outros pressupostos) o Arguido tenha recebido o IVA antes do termo do prazo legal da respetiva entrega à administração tributária.
7.ª E, com todo o respeito, não se diga que elemento constitutivo do tipo legal de abuso de confiança fiscal previsto no n.º 2, do artigo 105.º do RGIT é o apenas “recebimento” do valor a entregar ao Estado. Pois, se assim fosse, qualquer recebimento bastava para preencher o tipo legal em questão.
8.ª Na acusação in casu, falta a alegação dessa parte imprescindível do elemento do tipo legal, ou seja da anterioridade do recebimento relativamente ao termo legal do referido prazo.
9.ª Aliás, é importante ter em atenção que, perante uma acusação que continha factualidade que, ainda que totalmente dada como provada, não permitia que o Arguido fosse condenado – como aliás veio a acontecer – o Arguido prestou declarações.
10.ª Contudo, depois de o Arguido ter prestado declarações – opção tomada perante aquela acusação manifestamente enferma – o Tribunal a quo veio alterar o conteúdo da acusação, aditando-lhe factos, para que o Arguido possa ser condenado.
11.ª Ora, com todo o respeito, tal não pode ser admitido em qualquer Estado de Direito Democrático em que se respeite o princípio do acusatório, da vinculação temática e se pretenda garantir aos cidadãos o acesso a um processo justo e equitativo.
12.ª Tal atuação viola não só o direito do Arguido a um processo justo e equitativo (conforme previsto no n.º 1, do artigo 6.º, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem), como inclusive as suas garantias de defesa previstas nos n.ºs 1 e 5, do artigo 32.º, da Constituição da Republica Portuguesa.
13.ª De facto, ao Tribunal, terceiro imparcial, não lhe cabe fazer, completar ou aperfeiçoar a acusação.
14.ª E, com todo o respeito, não se sustente que a alteração ora realizada pelo Tribunal a quo, constitui uma alteração não substancial dos factos.
15.ª Não se podendo concordar com um entendimento no sentido de que a uma acusação que descreve uma conduta não tipificada criminalmente – aliás tendo sido considerada integralmente provada não permitiu condenar o mesmo – possam ser aditados novos factos que transformem essa conduta não tipificada numa conduta tipificada, sem que se considere que tal consubstancia uma alteração substancial dos factos.
16.ª Violações do princípio do acusatório, da vinculação temática e das garantias de defesa do Arguido, bem como inexistência de um processo justo e equitativo, que – por manifestas – devem ser declaradas pelo Tribunal a quem.
17.ª Acresce que, conforme supra exposto, in casu, não só a acusação não contém factos suficientes para preencher o tipo legal de abuso de confiança fiscal, como contém inúmeros erros e contradições, que prejudicam de forma inaceitável as garantias de defesa do Arguido previstas nos n.ºs 1 e 5, do artigo 32.º da CRP.
18.ª Na realidade, as normas contidas nos artigos 358º e 359º do CPP são inconstitucionais quando interpretados no sentido de se não entender como alteração substancial dos factos a consideração, na sentença condenatória, de factos atinentes ao modo de execução do crime, que não se encontravam especificadamente enunciados, descritos ou discriminados na acusação – e sem o aditamento dos quais a factualidade alegada na acusação era atípica – por violação das garantias de defesa do arguido e dos princípios do acusatório e do contraditório, assegurados nos nºs 1 e 5, do artigo 32.º, da Constituição da República.
19.ª Pelo que, ao aditar na sentença de que ora se recorre a matéria factual constante do ponto 7, da matéria de facto dada como provada – que não constava da acusação – considerando que tal constituía uma alteração não substancial dos factos, o Tribunal a quo realizou uma interpretação inconstitucional das referidas normas.
20.ª Sendo tal inconstitucionalidade uma questão que o ora Recorrente suscita, expressamente, no presente recurso.
21.ª Devendo a sentença de que ora se recorre ser declara nula – conforme supra exposto – e substituída por decisão que absolva o Arguido do crime de que vinha acusado.
Por outro lado,
22.ª A informação da inspeção tributária de fls. 66 a 71 e respetivos anexos, foram essenciais para que o Tribunal a quo tivesse dado como provada a generalidade da matéria de facto contante da acusação, bem como a aditada pelo próprio Tribunal a quo no ponto 7 da matéria de facto dada como provada.
23.ª Sucede que, a referida informação foi obtida mediante inspeção tributária quando já existia o processo de inquérito.
24.ª E, ainda que se entenda que teria sido antes do início formal do processo de inquérito, verifica-se que o tipo legal que está em causa nos presentes autos é o de abuso de confiança fiscal, que – como é pacífico – se verifica por omissão na data do termo do prazo de entrega do imposto.
25.ª Pelo que, após o termo do prazo de entrega do imposto em falta, a administração tributária – sabendo que não tinha recebido o IVA liquidado dentro do prazo legal – deveria ter constituído Arguido o ora recorrente, antes de praticar atos relacionado com o imposto em falta.
26.ª Perante a não entrega do imposto dentro do prazo legal, a administração tributária não poderia praticar atos tendentes, direta ou indiretamente, à verificação da existência de crime ou não, sem antes constituir o ora Recorrente como Arguido.
27.ª Pois, se assim não for, a administração tributária beneficiaria da ilicitude resultante do postergar da constituição, tempestiva, de cidadãos investigados como Arguidos, cerceando-lhes as suas garantias, nomeadamente as decorrentes do principio nemo tenetur se ipsum accusare.
28.ª Assim, a informação da inspeção tributária e respetivos anexos de de fls. 66 e ss. dos autos constituem prova proibida, conforme previsto no n.º 1 e na alínea a), do n.º 2, do artigo 126.º do CPP.
29.ª Sendo inconstitucional, por violação do princípio nemo tenetur se ipsum accusare, ínsito no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República portuguesa, a interpretação normativa dos artigos 61.º, n.º 1, alínea d), 125.º e 126.º, n.º 2, alínea a), todos do Código de Processo Penal, segundo a qual os documentos fiscalmente relevantes obtidos ao abrigo do dever de cooperação previsto no artigo 9.º, n.º 1, do Regime Complementar do Procedimento de Inspeção Tributária e Aduaneira e no artigo 59.º, n.º 4, da Lei Geral Tributária por uma inspeção tributária realizada a um contribuinte, durante a fase de inquérito de um processo criminal – ou após o momento em que o mesmo deveria ter sido constituído Arguido e não foi – pela prática de crime fiscal movido contra o contribuinte inspecionado e sem o prévio conhecimento ou decisão da autoridade judiciária competente, podem ser utilizados como prova no mesmo processo.
30.ª Conforme o Tribunal Constitucional bem decidiu no seu Acórdão n.º 298/2019 (processo n.º 1043/17, acessível in tribunalconstitucional.pt).
31.ª Pelo que, o Tribunal a quo deveria ter interpretado os artigos 61.º, n.º 1, alínea d), 125.º e 126.º, n.º 2, alínea a), todos do Código de Processo Penal, no sentido de que, a informação da inspeção tributária e respetivos anexos a fls. 66 e ss. dos autos constituem prova proibida.
32.ª Prova que não sendo admissível não poderia ter sustentado a decisão matéria de facto, nem sido confrontada/utilizada durante os depoimentos testemunhais em sede de audiência de julgamento.
33.ª Sendo que, ao não declarar a ilegalidade e inadmissibilidade da informação da inspeção tributária e respetivos anexos de fls. 66 e ss. dos autos, aproveitando tal prova proibida na sentença de que ora se recorre, o Tribunal a quo realizou inconstitucionalmente, por violação do princípio nemo tenetur se ipsum accusare, ínsito no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República portuguesa, a interpretação normativa dos artigos 61.º, n.º 1, alínea d), 125.º e 126.º, n.º 2, alínea a), todos do Código de Processo Penal, segundo a qual os documentos fiscalmente relevantes obtidos ao abrigo do dever de cooperação previsto no artigo 9.º, n.º 1, do Regime Complementar do Procedimento de Inspeção Tributária e Aduaneira e no artigo 59.º, n.º 4, da Lei Geral Tributária por uma inspeção tributária realizada a um contribuinte, durante a fase de inquérito de um processo criminal – ou após o momento em que o mesmo deveria ter sido constituído Arguido e não foi – pela prática de crime fiscal movido contra o contribuinte inspecionado e sem o prévio conhecimento ou decisão da autoridade judiciária competente, podem ser utilizados como prova no mesmo processo.
34.ª Sendo tal inconstitucionalidade uma questão que o ora Recorrente suscita, expressamente, no presente recurso.
35.ª Consequentemente, uma vez que a informação da inspeção tributária e respetivos anexos a fls. 66 e ss. dos autos constituem prova proibida e portanto inadmissível, o Tribunal a quo deveria ter dado como não provada a matéria factual vertida na acusação, mas também a matéria factual vertida no ponto 7 (7.1, 7.2 e 7.3) da matéria de facto dada como provada.
36.ª Sendo que, o Arguido impugna a decisão da matéria de facto na douta sentença de que ora se recorre, pois a mesma não poderia ter dado como provada a matéria factual vertida no ponto 7 (7.1, 7.2 e 7.3) da matéria de facto dada como provada, atenta a inexistência de prova válida e suficiente para dar a mesma como provada.
37.ª Devendo a douta sentença de que ora se recorre ser substituída por decisão que alterando a decisão da matéria de facto, considere não provado o vertido no ponto 7 (7.1, 7.2 e 7.3) da matéria de facto dada como provada.
38.ª Sendo que, com todo o respeito, ao ter-se condenado o Arguido pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na sentença de que ora se recorre, incorreu-se em erro na aplicação do Direito, nomeadamente dos n.ºs 1 e 2, do artigo 105.º, do RGIT e do n.º 3, do artigo 29.º, da Constituição da República Portuguesa (uma vez que o Arguido foi condenado sem que pudessem ser dados como provados factos que preencham o tipo legal).
39.ª Devendo o Arguido, ora Recorrente, ser absolvido, por não provada a matéria factual que permita preencher todos os elementos do tipo legal de que o mesmo vem acusado.
40.ª Expondo-se, ainda, sucintamente, que, ao contrário do que consta do dispositivo da sentença, in casu (em que estaria em questão a entrega de IVA) nunca poderia ser aplicável o n.º 1, do artigo 105.º do RGIT, pois quanto ao IVA a norma em questão sempre seria o n.º 2, desse mesmo artigo. Norma que, in casu, sempre seria de interpretar no sentido da absolvição do Arguido.
41.ª Em suma, deverá a sentença de que ora se recorre ser revogada e substituída por Acórdão que absolva o Arguido do crime de que vinha acusado.
Nestes termos e nos que V. Exas. doutamente suprirão deve o presente recurso ser considerado procedente e em consequência a sentença de que ora se recorre ser revogada e substituída por Acórdão que absolva o Arguido do crime de que vinha acusado,
Fazendo-se JUSTIÇA!
Recebido o recurso a ele respondeu o ministério público em primeira instância defendendo a manutenção da sentença recorrida.
Recebidos os autos neste tribunal, de novo o ministério público entendeu dever ser negado provimento ao recurso.
Foi cumprido o disposto no artigo 417º, nº 2 do Código de Processo Penal.
Após os vistos, prosseguiram os autos para conferência.
II.
Cumpre apreciar tendo em conta que os poderes de cognição do tribunal da relação estão delimitados pelas conclusões do recurso, - sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – e que, analisando a síntese conclusiva, são as seguintes as questões que o recorrente traz à apreciação deste tribunal:
- Impossibilidade de o tribunal a quo dar como provada a matéria dos pontos 7.1, 7.2 e 7.3 uma vez que tal matéria não constava da acusação e que, no entender do recorrente, vai além do disposto nos artigos 358º e 359 do CPP, o que torna a sentença nula;
- Violação do princípio do acusatório, da vinculação temática e das garantias de defesa do arguido e inconstitucionalidade dos artigos 358º e 359º do CPP na interpretação que deles faz a sentença recorrida;
- Utilização de prova proibida;
- Inconstitucionalidade dos artigos 61, nº 1, alínea d), 125º e 126, nº 2, alínea a) do CPP na interpretação que deles faz a sentença recorrida;
- Erro na aplicação do direito ao condenar o arguido pelo artigo 105º, nº 1 do RGIT.
É a seguinte a matéria de facto apurada em 1ª instância:
1. A sociedade X Unipessoal, Lda., sociedade por quotas, contribuinte número ……, com sede em Rua …, Guimarães, está registada em Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (IRC) na actividade de indústria, comércio, importação, exportação e representação de calçado, seus componentes e acessórios (…) (CAE: …), tendo como competente o Serviço de Finanças de Guimarães - 2 e está enquadrada, para efeitos do Imposto Sobre o Valor Acrescentado (IVA), no regime normal de periodicidade mensal.
2. O sócio gerente da referida sociedade era o arguido J. F., sendo este que de facto geriu e administrou esta sociedade, tomando todas as decisões respeitantes ao seu funcionamento.
3. No entanto, emitiu facturas, liquidou e recebeu o IVA correspondente.
4. Período a que respeita a infracção: Outubro de 2014; Montante da prestação tributária em falta: €11.412,71; Data Limite de Pagamento: 10.12. 2014
5. Ascende deste modo a € 11.412,71 (onze mil, quatrocentos e doze euros e setenta e um cêntimos), o montante de imposto sobre o valor acrescentado apurado e não entregue, tendo decorrido 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega, sem que tenha sido realizada qualquer diligência no sentido da sua regularização.
6. Uma vez que a prestação tributária em causa nos autos foi comunicada à administração tributária através da respectiva declaração, em 15.10.2015 foi efectuada a notificação pessoal à arguida e à sociedade, nos termos da al. b) do n. 4 do artigo 105.º do RGIT.
7. Das facturas de venda emitidas pela sociedade arguida foi recebido, comprovadamente a totalidade do IVA liquidado:
1. Do cliente Y – Fábrica de Calçado, Lda.: Factura n.º 533 emitida em 01.10.2014, Factura n.º 534 emitida em 06.10.2014, Factura n.º 535 emitida em 06.10.2014, Factura n.º 537 emitida em 15.10.2014, Factura n.º 538 emitida em 15.10.2014, Factura n.º 539 emitida em 17.10.2014, Factura n.º 540 emitida em 17.10.2014, pagas através de transferências bancarias realizadas em 02.10.2014, 14.10.2014 e 11.11.2014 (cfr. fls. 107, 110 e 111);
2. Do cliente Industria de Calçado W, Lda.: Factura n.º 536 emitida em 15.10.2014, paga através de cheque depositado em 12.11.2014 (cfr. fls. 142 e 144);
3. Do cliente Q. – Comercio Internacional: Factura n.º 541 emitida em 21.10.2014, a qual sofreu nota de crédito datada de 22.10.2014 (cfr. fls. 100), Factura n.º 542 emitida em 22.10.2014 e Factura n.º 543 emitida em 23.10.2014, pagas através de transferências bancarias realizadas em 24.10.2014 e 27.10.2014 (cfr. fls. 130, 137 e 137).
8. Porém, a arguida, não deu a esses montantes o destino devido, não os entregando ao Erário Público, como devia, nos prazos legais, nem regularizando tal pagamento noventa dias volvidos sobre essas datas, como estava legalmente obrigada, e integrou tais quantias no montante global de € 11.412,71 (onze mil, quatrocentos e doze euros e setenta e um cêntimos), no seu património, apropriando-se dos mesmos, como era seu propósito.
9. O arguido J. F. agiu, por si e na qualidade de sócio-gerente da sociedade X Unipessoal, Lda., em clara violação das disposições legais relativas ao dever de entrega, como se estas integrassem os activos que se servia para suportar o giro comercial, sabendo que não lhe pertenciam e com plena consciência de que a sua conduta era proibida por lei
(Factos relativos à personalidade e condições pessoais dos arguidos)
10. O arguido é operário fabril e aufere o salário mínimo nacional.
11. Vive sozinho, em casa arrendada, pela qual paga €175,00 mensais de renda.
12. Frequentou a escola até à 4ª classe.
13. A sociedade arguida encerrou, e insolveu por sentença proferida em 19.12.2017.
14. A arguida tem antecedentes criminais: 1 crime de abuso de confiança fiscal, praticado em 11.01.2016, condenado em 20.06.2017, na pena de 150 dias de multa à taxa de €8,00.
15. O arguido tem antecedentes criminais: 1 crime de abuso de confiança fiscal, praticado em 11.01.2016, condenado em 20.06.2017, na pena de 130 dias de multa à taxa de €6,00.
2. Factos não provados
Não resultaram, com relevância para a decisão, provados os seguintes factos:
a. A sociedade referida não procedeu, nos termos dos artº.s 19º a 26º e 78º do Código do Imposto sobre o Valor Acrescentado (CIVA), ao envio da declaração periódica referidas no artº. 41º do CIVA, relativa ao primeiro trimestre de 2014.
3. Fundamentação da decisão de facto
No que respeita à factualidade constante dos pontos 1. a 6., 8. a 15. a, bem assim, quanto aos factos não provados, aqui se transcreve a fundamentação da decisão de facto da sentença anterior proferida nos autos, sendo que tal matéria não foi colocada em questão no Acórdão do Tribunal da Relação proferido:
“O Tribunal formou a sua convicção com base na valoração da prova produzida e examinada em audiência de discussão e julgamento, designadamente:
- nos documentos juntos aos autos, nomeadamente: auto de notícia de fls. 19; declaração Periódica de fls. 22 a 25; certidão permanente de fls. 33 a 38; informação da inspecção tributária de fls. 66 a 71; Anexos: - Anexo I – Declaração periódica do mês de Outubro de 2014 a fls. 2; - Anexo II – Documento particular de cessão de quotas a fls. 5; - Anexo III – Recibo de arrendamento a fls. 11; - Anexo IV – Contrato promessa de compra e venda de bens móveis a fls. 13; - Anexo V - Contrato promessa de compra e venda de bens móveis a fls. 16; - Anexo VI – Balancete Geral e Analítico de Outubro de 2014 a fls. 23; - Anexo VII – Balancete Geral e Analítico de Dezembro de 2014 a fls. 32; - Anexo VIII – Balancete Geral e Analítico após operações de apuramento dos resultados de 2014 a fls. 42; - Anexo IX – Balancete Geral e Analítico de Março de 2015 a fls. 52; - Anexo X – Extracto de conta corrente referente a Outubro de 2014 a fls. 60; - Anexo XI – Diário de Vendas de Outubro de 2014 a fls. 62; - Anexo XII a XIV – cópia das facturas de 2014 a fls. 64 e segs.; - Anexo XV e XVI – Documentos comprovativos do recebimento de fls. 126; - Anexo XVII – Extracto de Conta de fls. 145; - Notificação aos arguidos de fls. 50 e 51; - Parecer fundamentado de fls. 74 a 79;
- nos depoimentos das testemunhas:
- H. M., inspector tributário, a qual, em suma, referiu que a sociedade arguida era uma sociedade unipessoal, o período e montante de IVA não entregue, e que foi recebido conforme fls. 71, que a declaração foi entregue conforme fls. 22 e 23.
Confirma a efectivação da notificação de fls. 50 e 51.
- J. P., TOC, a qual, em suma, referiu que quem o contratou como contabilista da sociedade foi o arguido, que tratava dos assuntos da empresa com uma administrativa que depois falava com o arguido, e que também falou com este algumas vezes. Não conhece outro gerente à empresa, até porque quem assinava os documentos era o arguido.
Foi ele que enviou a declaração à A.T., e fazia referência às consequências do não pagamento nos emails que enviava para a arguida.
Feita esta breve súmula da prova produzida, concluímos que devem ser dados como provados os factos que mereceram resposta positiva, sem prejuízo de correcções pontuais que não consubstanciam qualquer alteração não substancial de factos e decorrem da documentação já junta aos autos em inquérito. Vejamos.
No que se refere ao valor e período (mensal, não obstante a arguida já tivesse estado em regime trimestral) de IVA não entregue, valorou-se o depoimento da testemunha H. M., a qual soube esclarecer com minucia os mesmos, bem como que foi recebido na sua integralidade pela sociedade arguida, mas nunca foi entregue. Ainda soube esclarecer que a declaração foi entregue conforme consta já a fls. 22 e 23 dos autos.
No que se refere à gerência de facto da sociedade arguida, valorou-se a certidão comercial junta aos autos, donde resulta que era o arguido o único gerente da sociedade, a qual era até unipessoal, conjugada com o depoimento da testemunha J. P., TOC, a qual soube esclarecer que era o arguido o único gerente, e que até foi ele quem o contratou para prestar serviços de contabilidade à arguida sociedade.
No que concerne ao aspecto subjectivo da conduta, ponderou-se o iter criminis do arguido, ou seja a acção objectiva apurada, apreciada à luz de critérios de razoabilidade e bom senso e das regras de experiência da qual se extrai a sua intenção, sendo certo que não foi produzida qualquer prova susceptível de contrariar tal entendimento.
Assim conjugando toda esta prova testemunhal e por documentos juntos não há dúvidas que os factos ocorreram como consta dos factos dados como provados, pelo que mereceram resposta positiva.
Quanto aos factos não provados nenhuma prova verosímil e coerente foi produzida sobre os mesmos em sede de audiência de julgamento, ou foi demonstrada a tese contrária.
Quanto à existência de antecedentes criminais, relevaram os certificados de registo criminal juntos aos autos.
O tribunal tomou em consideração, as declarações do arguido sobre as suas condições sócio-económicas, bem como da sociedade, que nos pareceram verosímeis, conjugadas com os documentos juntos aos autos.”.
No mais, para o assentimento do ponto 7. dos Factos Provados, o Tribunal fundou a sua convicção, na análise critica da prova produzida em audiência de julgamento, designadamente, nas declarações prestadas pela testemunha H. M., inspector tributário, o qual de forma clara, objectiva e precisa e em confronto com a documentação de fls. 64 e ss. do anexo, explicou a identificou as respectivas datas de emissão das facturas, notas de credito e os correspondentes pagamentos, por referencia ao período de imposto de 10.2014. Tal depoimento, em conjugação com a analise dos documentos de fls. 64 a 144 do anexo, mostrou-se essencial ao assentimento de tais factos, sendo que o mesmo dado o descomprometimento e objectividade com que foi prestado, foi merecedor de total credibilidade.
Apreciação do recurso
A questão nuclear do presente recurso, de onde derivam todas as demais, reside na circunstância de o tribunal a quo, em obediência a anterior acórdão desta relação, ter fixado na matéria de facto provada os pontos 7.1, 7.2 e 7.3, sub pontos do ponto 7, com o teor atrás descrito.
E fê-lo porque na primeira sentença proferida constava do ponto 7 a afirmação de que “das faturas de venda emitidas pela sociedade arguida foi recebido comprovadamente a totalidade do IVA liquidado”, mas dela não se retirava – como bem alegou o arguido no primeiro recurso interposto – se tal recebimento tinha ocorrido antes ou depois do termo do prazo legal de entrega à administração tributária desse IVA.
Realizado novo julgamento veio a ficar fixado nos subpontos 7.1, 7.2 e 7.3 a identificação do cliente, das faturas emitidas e das datas de pagamento, tudo a permitir a conclusão de que o IVA foi efetivamente recebido pelo arguido antes da data limite de pagamento (10.12.2014).
É contra o aditamento daqueles três subpontos da matéria de facto que o recorrente se insurge por entender que tal inquina a sentença de nulidade, nos termos da alínea b) do nº 1 do artigo 379º do CPP. Entende ainda que não compete ao tribunal completar ou aperfeiçoar a acusação, tanto mais quanto não se trata de uma alteração não substancial, mas antes a transformação de uma conduta não tipificada, numa conduta tipificada, o que se traduz na violação do princípio do acusatório, da vinculação temática e das garantias de defesa do arguido.
Vejamos, então, se assim é.
Dispõe o artigo 379º, nº 1, alínea b) do CPP que é nula a sentença que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358º e 359º.
Por sua vez dispõem os artigos 358º e 359º que :
Artigo 358º “Alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia”:
1- Se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa.
2- Ressalva-se do disposto no mínimo anterior o caso de a a alteração ter
derivado de factos alegados pela defesa.
3- O disposto no nº 1 é correspondente aplicável quando o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia.
Artigo 359º (Alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia).
1- Uma alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia não pode ser tomada em conta pelo tribunal para efeito de condenação no processo em curso, nem implica a extinção da instância.
2- A comunicação da alteração substancial dos factos ao Ministério Público vale como denúncia para que ele proceda pelos mesmos factos, se estes forem autonomizáveis em relação ao objeto do processo.
3- Ressalvam-se do disposto nos números anteriores os casos em que o Ministério Público, o arguido e o assistente estiverem de acordo com a continuação do julgamento pelos novos factos, se estes não determinarem a incompetência do tribunal.
4- Nos casos referidos no número anterior, o presidente concede ao arguido, a requerimento deste, prazo para preparação da defesa não superior a 10 dias, com o consequente adiamento da audiência, se necessário.
Da conjugação das normas invocadas, pelo arguido, como tendo sido violadas decorre que a primeira questão a abordar é a de saber se a alteração da matéria de facto em causa (aditamento dos pontos 7.1, 7.2 e 7.3) se traduz numa alteração substancial ou não substancial. O tribunal a quo considerou tratar-se de alteração não substancial, comunicou-a (fls 311v) e concedeu prazo para defesa (fls 312), prazo que o arguido usou para dar a conhecer ao tribunal o seu entendimento de que considerava tratar-se de uma alteração substancial violadora de princípios do acusatório e da vinculação temática, entendimento que reitera no recurso e que agora cumpre apreciar.
A noção de alteração substancial de factos é dada pela lei na alínea f) do artigo 1º do CPP. Aí se define a “alteração substancial de factos como aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis”.
Apesar da aparente limpidez da redação legal, a noção sobre se uma alteração de factos é substancial, ou não substancial, nem sempre é fácil e linear. No entanto pode afirmar-se, com segurança, que para que haja uma alteração substancial de factos tem de haver, obviamente, uma alteração de factos, tal alteração tem de ser relevante para a imputação de um crime diverso ao arguido, ou, em alternativa, para a agravação dos limites máximos das sanções. É, depois, na dissecação do que deve entender-se por crime diverso e nas consequências ao nível das sanções aplicáveis que se adensam as dificuldades.
No entanto, como a questão trazida pelo recorrente não contende nem com a imputação de um crime diverso, nem com a agravação dos limites da sanção, não se impõe escalpelizar tais conceitos.
Mas nem por isso a questão pode ficar, sem mais, definitivamente decidida, até porque o recorrente a liga com a violação do princípio do acusatório e de vinculação temática, o que exige uma outra abordagem que passa a fazer-se de forma semelhante à que teve lugar no processo 14/17.1JAPRT.G1 in www.dgsi.pt., por nós também relatado. Aí se disse e agora se recupera que o processo penal tem estrutura acusatória como diz a Constituição da República Portuguesa no nº 5 do artigo 32º.
A estrutura acusatória do processo penal significa, como ensina o Professor F. Dias, duas coisas: por um lado o reconhecimento da participação constitutiva dos sujeitos processuais na declaração do direito do caso; por outro, o reconhecimento do princípio da acusação, segundo o qual terá de haver uma diferenciação material (e não simplesmente formal) entre o órgão que instruiu o processo e dá acusação e o órgão que a vai julgar.
Assim no iter processuale a acusação tem por função a delimitação do âmbito e conteúdo do próprio objeto do processo, é ela que delimita o conjunto dos factos que se entende consubstanciarem um crime, estabelecendo assim os limites à investigação do tribunal. É nisto que se traduz o princípio da vinculação temática (cfr Frederico Isasca in Alteração Substancial de Factos e sua relevância no processo penal português, 54).
Assim se garante que o arguido não seja surpreendido com novos factos, com os quais não contava, nem podia contar. E se novos factos surgirem que impliquem uma alteração substancial, para que o arguido possa ser por eles julgado, tem de dar o seu acordo.
Mas para melhor densificar o conceito tem de partir-se do conceito de facto. Factos são, na definição de Engish acontecimentos, circunstâncias, relações, objetos e estados, todos eles situados no passado, espacio-temporalmente determinados pertencentes ao domínio da perceção externa ou interna e ordenados segundo leis naturais.
Facto é, usando a definição de Frederico Isasca todo o acontecimento do mundo objetivo que, captado pelos sentidos, se deixa perceber e conhecer pelo sujeito; na definição de Carnelutti é uma peça que se destaca ou se procura destacar do passado para fazer história.
Facto (factum) tem a sua raiz latina no particípio passado do verbo latino facere, significando o que foi feito.
Ora, perante o que foi feito, a função do processo penal é a de dizer quais desses factos constituem crime.
E quem o diz é, num primeiro momento, a acusação.
É na acusação que fica plasmado o “pedaço de vida” destacável do comportamento de um indivíduo que vai ser sujeito a um juízo de subsunção jurídico-penal. E é neste pedaço de vida que, perfeitamente delimitado, entronca o princípio da vinculação temática. É neste pedaço de vida que encontramos o objeto do processo.
Ocorre que o objeto do processo permite, sob o ponto de vista objetivo, alguma maleabilidade. Não é rígido, não é estanque. Permite em certas circunstâncias, num exercício de equilíbrio entre o princípio do acusatório e o dever de investigação, que se aditem ou suprimam factos. A supressão, em princípio, não afeta o arguido. Já o aditamento pode ser substancial ou não substancial.
Seja como for, o objeto do processo, o pedaço de vida constante da acusação deve manter-se idêntico na sentença. Se os novos factos excedem o objeto do processo, ou são autonomizáveis e capazes de fundamentar uma incriminação autónoma, ou não o são, e formam com os da acusação uma unidade de sentido, desde que não sirvam para imputar um crime diverso, nem agravar os limites das penas aplicáveis.
Mas o que não pode ocorrer, tendo em conta a separação inultrapassável entre quem acusa e quem julga, é que na fase de julgamento sejam ultrapassados os poderes de cognição que estão limitados pela matéria de facto constante da acusação. É a essa factualidade que o juiz pode estender a investigação.
É, portanto, nesta impossibilidade de ultrapassar o objeto do processo que radica o princípio da vinculação temática.
O objeto do processo é, enfim, o conceito, o acontecimento, o pedaço de vida que tem de manter-se o mesmo durante o iter processuale.
Usando os ensinamentos do Ac. do STJ de 20.12.2006 pode, então, dizer-se que a alteração substancial dos factos pressupõe uma diferença de identidade, de tempo ou espaço, que transforma o quadro factual descrito na acusação em outro diverso, enquanto a alteração não substancial constitui uma divergência ou diferença de identidade que não transforma o quadro da acusação em outro diverso no que se refere a elementos essenciais, mas apenas de modo parcelar e mais ou menos pontual e sem descaracterizar o quadro factual da acusação e sempre sem relevância para alterar a qualificação penal.
A questão que em concreto se põe para se poder afirmar se se está perante uma alteração substancial ou não substancial é a de saber se os factos aditados que concretizaram o ponto 7 constituíram surpresa para o arguido, isto é, se com eles não poderia contar, se não faziam parte do “pedaço de vida” levado a julgamento. É que todo o direito, - muito especialmente o direito penal - , lida mal com a surpresa, não a aceita. E não a aceita, porque não é um jogo onde cada um dos intervenientes, com habilidade, esconde trunfos, para usar mais tarde, aproveita falhas ou executa malabarismos jurídicos. Cada processo existe para se alcançar a verdade de uma atuação e, uma vez encontrada, aplicar-lhe o direito.
Entra, portanto, também aqui o princípio da lealdade processual, exigível a todos, “desde o juiz ao mais anódino interveniente processual”.
Ora, os factos aditados concretizam o ponto 7. A partir deles se alguma dúvida havia relativamente à tempestividade do recebimento do imposto em falta, ela ficou dissipada.
Portanto, os factos aditados serviram para esclarecer, para esmiuçar, para concretizar, o que já constava da acusação, mas sem o pormenor necessário. Com o aditamento o arguido não foi traído, nem sequer surpreendido. Conhecia-os, sabia que eram aqueles mesmos factos que suportavam a conclusão final. Mesmo assim foi-lhe dada a possibilidade de os contrariar, de os afastar se não traduzissem a verdade da sua atuação. Não o fez, mas tal não significa que os limites de uma alteração não substancial tivessem sido ultrapassados.
Entende o arguido que a conduta que antes não era típica, passou a sê-lo após o aditamento. Não é verdade. Ao arguido foi imputada a prática de um crime de abuso de confiança fiscal, isto é, foi-lhe dito, além do mais que tendo recebido dinheiro de IVA que deveria entregar ao Estado, o não fez. É certo que não haviam sido fixadas na acusação as concretas datas do recebimento, mas constava do ponto 3 que o arguido “emitiu faturas e liquidou e recebeu o IVA correspondente” e no ponto 4: “período a que respeita a infração: 2014; montante da prestação em falta: 11.412,71€; data limite do pagamento: 10.12.2014”.
Isto é o arguido sabia exatamente do que estava a ser acusado e se se impunha concretizar datas tal deveu-se à necessidade de transparência e de afastamento de qualquer dúvida que pudesse existir. Dúvida essa que não respeitava ao recebimento, porque esse constava de forma inequívoca (como resulta do advérbio “comprovadamente”) da acusação, mas às concretas datas de recebimento por forma a não ficarem dúvidas de que a efetiva cobrança de imposto ocorreu até 10/12/2014, dadas as divergências existentes em datas de emissão de faturas, a que se fez referência no acórdão que precedeu este.
Aí se disse que “constando o recebimento, não se está perante uma ausência de um elemento constitutivo do crime em questão, como defende o recorrente, mas antes perante uma insuficiência de matéria de facto” que foi suprida.
Portanto, é já possível afirmar seguramente que a sentença não condenou o recorrente por factos diversos dos descritos na acusação, nem fora das condições previstas no artigo 358º do CPP, pelo que não padece de imputada nulidade.
Defende ainda o recorrente que tal se traduz numa interpretação inconstitucional dos artigos 358 e 359 uma vez que, no seu entendimento, “as normas contidas nos artigos 358 e 359 do CPP são inconstitucionais quando interpretadas no sentido de se entender como alteração substancial dos factos a consideração, na sentença condenatória, de factos atinentes ao modo de execução do crime, que não se encontravam especificadamente enunciados, descritos ou discriminados na acusação (...)”.
Ora é evidente, em face do que fica dito, que não está em causa qualquer omissão de factos atinentes ao modo de execução de crime, pelo que a questão da invocada inconstitucionalidade está desviada da realidade processual em apreço, não cabendo sobre ela problematizar, porque inexistente.
O mesmo se diga do invocado prejuízo para as garantias de defesa do arguido. Ao arguido foi dada a possibilidade de contraditar os factos aditados, sendo certo que eles não vieram para os autos de uma realidade exterior ao processo, mas constavam da documentação existente nos autos, documentação que o arguido conhecia desde o inquérito. A violação das garantias de defesa do arguido é outra realidade que não a invocada, porque o arguido foi informado do que lhe estava a ser imputado, foi-lhe concedido tempo e meios para contestar a acusação, foi-lhe permitido defender-se, oferecer provas, enfim, foi-lhe garantida a globalidade dos direitos que a ordem jurídica lhe reconhece.
Tanto basta para que improceda, portanto, neste segmento o recurso.
Mas o arguido invoca ainda que a sua condenação assentou em prova proibida, consubstanciada na informação da inspeção tributária e respetivos anexos de folhas 66 e ss.
Baseia o recorrente este seu entendimento na circunstância de a obtenção de provas tendentes à verificação da existência, ou não, de crime por parte da administração fiscal, não poder ocorrer antes da constituição do recorrente como arguido, sob pena de violação do princípio nemo tenetur se ipsum accusare.
Este princípio é, inquestionavelmente, a pedra de toque que permite diferenciar o modelo processual de estrutura acusatória,do modelo processual de estrutura inquisitória. Vigora na ordem jurídica da generalidade dos modernos Estados de Direito e, bem assim, nos documentos internacionais que protegem os Direitos do Homem. É nele que se projetam os princípios fundamentais como a dignidade humana e a presunção de inocência, a liberdade humana. A nossa Lei Fundamental (artigo 32º e 20 nº 4) atesta-o e, bem assim, a lei processual penal ao consagrar o direito ao silêncio e à proibição da sua valoração contra o arguido e ao impor quer às autoridades judiciárias, quer aos órgãos de polícia criminal o dever de informação e esclarecimento sobre os direitos decorrentes daquele princípio (artigo 61º, nº 1, alínea h), 141, nº 4, 343, nº 1 todos do CPP), a proibição da valoração de declarações prevista no artigo 58º, nº 5 do CPP e obviamente das provas obtidas mediante tortura, coação, ameaça, perturbação da memória ou da capacidade de avaliação ou meios enganosos (artigo 126º).
Como ensina Costa Andrade in “Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal” Coimbra Editora, 1992, 131; “Enquanto emanação normativa de dignidade humana e do livre desenvolvimento da personalidade, o princípio nemo tenetur não comporta descontinuidades, sequer graduações, em função das sucessivas fases do processo ou da intervenção das diferentes instâncias formais. Irrestritamente válido em relação às autoridades judiciárias, terá de sê-lo igualmente perante os orgãos de polícia criminal. Acolhendo-nos à conhecida e expressiva metáfora de Radbruch, o princípio terá de colher o respeito tanto do juiz que “habita o andar nobre da casa, onde predominam formas esmeradas de tratamento, como da polícia criminal que ocupa a “cave do edifício, onde a regra é o recurso a processos mais rudes de tratamento”.
Entende o recorrente que a obtenção da prova documental que permitiu a sua condenação é violadora do referido princípio, uma vez que não podia ter sido obtida sem antes ser constituído como arguido o recorrente. Assim, entende o recorrente que a prova obtida nos autos o foi de forma ilícita e, portanto, não pode ser valorada, na medida em que existe um nexo de causalidade entre a violação da lei e a sentença condenatória.
O recorrente defende, então, que quer a produção da prova, quer a valoração da prova são proibidas e, portanto, não poderiam levar à sua condenação, porque o arguido, de certa forma, colaborou na sua condenação ao disponibilizar documentação antes da sua constituição como arguido e, portanto, da formalização da informação de quais os seus direitos e deveres processuais.
Colhe-se dos autos que a notícia do crime teve lugar em 29/04/2015 (fls 6) a partir da constatação de que o sujeito passivo X Unipessoal, lda gerida pelo recorrente (fls 33) não entregou simultaneamente com a declaração periódica que apresentou dentro o prazo legal, a prestação tributária necessária para satisfazer totalmente o imposto exigível.
Nessa sequência foi ordenada, em 24/08/2015, a recolha de cópia de faturas emitidas no mês de Outubro de 2014 e das cópias dos comprovativos de pagamento e respetiva análise (fls 29).
Foi depois ordenada a notificação do recorrente, nos termos da alínea b) do nº 4 do artigo 105º do RGIT e, bem assim, para a prestação de TIR e constituição como arguido, a qual veio a ocorrer em 15/10/2015 (fls. 54). A documentação que se mostra anexada aos autos, que sustenta a acusação e na qual se baseou a sentença foi colhida em 28/10/2015, como resulta dos próprios documentos (anexo vi, fls. 23 e ss). Ora, esta conjugação de datas basta para que não seja aplicável aos autos o decidido no Ac TC nº 298/2019 de 15.05., não tendo ocorrido qualquer violação da lei fundamental.
Acresce que não decorre dos autos, nem foi alegado pelo recorrente, que a obtenção das provas e do contributo do arguido para elas foi violadora do exercício esclarecido da liberdade do recorrente. Não resulta sequer que a disponibilização da documentação tenha partido do arguido, sendo certo, contudo, que sempre seria possível obter tal documentação, por exemplo, por meio de buscas o que se traduziria num procedimento conforme à lei e seguramente mais lesivo do que a obtenção, ao abrigo do dever de cooperação previsto no artigo 9º do Regime Complementar de Procedimento de Inspeção Tributária e Aduaneira.
Não se percebe assim como é que o recorrente identifica a obtenção da documentação com as ofensas que constam da alínea a) do nº 2 do artigo 126º do CPP que prevê como ofensivas da integridade física e moral das pessoas as provas obtidas, mesmo que com consentimento delas, mediante perturbação da liberdade da vontade ou da decisão através de maus tratos, ofensas corporais, administração de meios de qualquer natureza, hipnose ou utilização de meios cruéis e enganosos, quer porque não resulta que tenha sido o arguido levado enganadoramente a colaborar com a investigação, quer porque à obtenção da prova documental sempre seria indiferente a colaboração do arguido.
Não há, pois, qualquer violação do princípio nemo tenetur se ipsum accusare ínsito nos art. 32 e 20 nº 4 da CRP, uma vez que não se identifica em qualquer fase do processo que tenha sido posta em causa a tutela jurídico-constitucional dos direitos fundamentais como a dignidade humana, a liberdade de atuação ou a presunção de inocência que, como dissemos, constituem a matriz juridico-constitucional do princípio.
Quanto ao erro de subsunção jurídica a que alude o recorrente ele deverá ser corrigido, mas não ao ponto de levar à absolvição do recorrente, já que toda a sua conduta se subsume ao nº2 do artigo 105º do RGIT e não ao nº 1, como já havia sido dito no anterior acórdão e foi indevidamente desconsiderado no acórdão agora recorrido. Certo é que a invocação feita pelo arguido e a chamada de atenção no anterior acórdão dispensam o cumprimento do artigo 424º, nº 3 do CPP, impondo-se tão só a alteração da norma ao abrigo da qual se manterá a condenação.
III.
DECISÃO
Em face do exposto acordam os juízes da secção penal do tribunal da relação de Guimarães em julgar parcialmente procedente o recurso interposto e, em consequência:
- Declaram que a conduta do arguido se subsume ao disposto no artigo 105º, nº 2, 4 e 7 do RGIT.
- Em tudo o mais confirmam a sentença recorrida.
Sem custas.
Notifique.
Guimarães, 13 de julho de 2020
Maria Teresa Coimbra
Cândida Martinho
