103/09.6 GCBJA.E1 - Tribunal da Relação de Évora

1. A doutrina dominante e uma boa parte da jurisprudência nacional e internacional de direitos humanos têm entendido que a presunção de inocência do arguido abrange apenas o direito a permanecer calado e a beneficiar da existência de uma dúvida razoável, não impedindo a recolha de material biológico no ar expirado e no sangue para efeitos de análise do grau de alcoolemia.

2. Na verdade, a recolha de sangue, para efeitos de análise do grau de alcoolemia, não constitui nenhuma declaração, pelo que não viola o direito a não declarar contra si mesmo e a não se confessar culpado. Constitui, ao invés, a base para uma mera perícia de resultado incerto que, independentemente de não requerer apenas um comportamento passivo, não se pode catalogar como obrigação de auto-incriminação.

I

Acordam, em conferência, na 2.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

Nos presentes autos de Processo Comum com intervenção de tribunal singular acima identificados, do 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Beja, o arguido JB foi, na parte que agora interessa ao recurso, condenado pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelos art.º 292.º, n.º 1 e 69.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 80 dias de multa à taxa diária de 46,00 € e na sanção acessória de proibição de conduzir pelo período de 6 meses.

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Inconformado com o assim decidido, o arguido interpôs o presente recurso, apresentando as seguintes conclusões:

1. Ao recorrente não foi explicada a finalidade da recolha de sangue;

2. O recorrente não deu o seu consentimento a tal recolha;

3. Ao admitir como válido aquele meio de prova — teste hematológico — a sentença recorrida violou o disposto no art.° 126.° do CPP.

4. Ao considerar como factor de agravação da sanção de inibição de conduzir uma decisão da ANSR ainda não transitada em julgado, violou a sentença recorrida o princípio da presunção da inocência plasmado no art.º 32.º da CRP, o que é igualmente fundamento de nulidade da sentença.

5. Pelo que a mesma deverá ser revogada

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O Ex.mo Procurador Adjunto do tribunal recorrido respondeu, concluindo da seguinte forma:

1- - Decorre das alíneas f) e g) dos factos provados que o arguido, estando consciente, foi informado da finalidade da recolha de sangue e que não manifestou qualquer oposição a tal recolha e ao teste hematológico.

2- Com tal factualidade dada como provada e não se impugnado a dita matéria de facto, não basta, ao arguido, a mera invocação de que os factos não ocorreram, para sustentar a verificação de nulidades.

3- Constando do Registo Individual de Condutor de fls. 73 e segs., a condenação em causo que é de pressupor que a mesma transitou e que o ali constante pode ser considerado pelo julgador.

4- - Deste modo, deve ser mantida a decisão recorrida, por a mesma não merecer qualquer reparo.

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Nesta Relação, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

Cumpriu-se o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.

Procedeu-se a exame preliminar.

Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.

II

Na sentença recorrida e em termos de matéria de facto, consta o seguinte:

-- Factos provados:

a) No dia 8 de Julho de 2009, pelas 19h45m, o arguido JB conduzia o veículo ligeiro com matrícula --DU

pela Estrada Municipal Borges, concelho de Beja,

b) Tendo perdido o controle da viatura descrita na alínea a) dos factos provados ao desviar-se de um veículo que transitava em sentido contrário,

c) Com o que o veículo por si conduzido capotou, tendo o arguido sido projectado para o exterior do mesmo;

d) O arguido sofreu ferimentos na decorrência do despiste descrito nas alíneas a) a c) dos factos provados, pelo que, por carecer de imediata assistência médica e medicamentosa, foi transportado de ambulância para o Hospital de Beja;

e) O arguido foi, neste local e em conformidade com as instruções dadas pelo agente de autoridade aos serviços clínicos da mesma unidade hospitalar, submetido a teste hematológico de despistagem de álcool no sangue por intermédio de colheita realizada às 22h17m do mesmo dia 8 de Julho de 2009;

f) O arguido foi, previamente e para tal efeito, informado da finalidade de tal colheita, estando, na ocasião, consciente,

g) Não tendo manifestado qualquer oposição ao mesmo teste hematológico,

h) E tendo sido, nesse seguimento, detectada ao arguido uma TAS de 1,68 gr/l;

i) O arguido quis conduzir o veículo descrito na alínea a), apesar de saber que havia ingerido bebidas alcoólicas em quantidade proibida por lei para a prática de tal acto;

j) O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que o seu comportamento era proibido por lei;

k) O arguido foi até recentemente empresário agrícola, tendo entretanto alienado correspondente propriedade e achando-se a preparar uma exploração de actividade cinegética,

l) Auferindo, no mínimo, € 2.500,00 mensais e, em média, € 3.000,00 mensais;

m) O arguido reside sozinho em casa própria;

n) O arguido paga € 600,00 de prestação de alimentos a favor dos seus dois filhos,

o) Não suportando outros encargos;

p) O arguido tem o 10.º ano de escolaridade completo;

o) Do registo criminal do arguido nada consta;

p) Do Registo Individual de Condutor do arguido consta, designadamente, a prática da contra-ordenação muito grave punida no artigo 81.º do Código da Estrada a traduzir-se no acto de Condução com Taxa de Alcoolemia entre 0,8g/l e 1,2g/l por reporte a factos praticados em 28 de Março de 2009 e objecto de decisão proferida pela Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária em 16 de Dezembro de 2009 com imposição da sanção de 90 dias de inibição de conduzir.

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-- Factos não provados:

Não resultaram da discussão da causa factos não provados.

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Fundamentação da convicção:

A convicção do Tribunal na decisão respeitante à matéria de facto foi formada dialecticamente na análise crítica e ponderada de toda a prova produzida em audiência, com recurso às regras de experiência de vida. Em concreto, o Tribunal teve em consideração:

1. O depoimento do arguido, que assumiu a condução descrita na alínea a) dos factos provados e o sinistro recortado nas subsequentes alíneas b) e c)

2. O auto de notícia de fls. 4 e 5;

3. O Relatório de Exame Toxicológico de fls. 6 e 11;

4. O Certificado de Registo Criminal de fls. 153 e o Registo Individual de Condutor emitido pela Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária constante de fls. 73;

5. O depoimento das testemunhas AA e AM. E é, a este título, de relevar a narração deste último pois que, enquanto médico da Unidade Local de Saúde do Baixo Alentejo, apresentou testemunho neutro, objectivo, coerente e totalmente credível a assumir particular importância para o esclarecimento do objecto dos autos.

Como resulta das actas de audiência de discussão e julgamento, teve o Tribunal o cuidado suplementar de, no caso sub judicio, concretizar a audição da prova arrolada pelo Ministério Público e determinar oficiosamente a inquirição do indicado AM. Isto porquanto o arguido, em face da possível valoração do Exame Toxicológico de fls. 6 e 11, contrapôs um putativo estado de inconsciência – e, subsequentemente, de ausência de consentimento – para colocar em crise a validade de tal meio de prova.

Trata-se, no entanto, de versão que não convence, antes decorrendo de toda a prova produzida nos autos que a mesma não se apresenta mais do que um esforço do arguido de lograr colagem à situação objecto de decisão no Acórdão cuja cópia fez juntar ao requerimento de abertura de instrução por si oferecido a fls. 100. Nesse sentido, afirmou-se determinante o depoimento da indicada testemunha AM, o qual estabeleceu, de forma líquida e inequívoca, a existência de um estado de consciência do arguido por ocasião da colheita hematológica. Efectivamente, não só atestou o depoente que se “recorda que o arguido estava consciente”, como frisou claramente que o índice 12/13 que lhe atribuiu na escala de Glasgow – o qual vai de 1 a 15, sendo o 3 o coma profundo e o 15 um estado de normalidade – exigia que o mesmo houvesse falado com ele. Tanto assim é que dos seus registos consta que o arguido «verbaliza sem dificuldade». Também o agente da PSP presente na colheita, AA, confirmou que o arguido se encontrava consciente.

Com o que falece de imediato a suposta inconsciência evidenciada pelo arguido como tradutora de uma impossibilidade de obtenção de esclarecimentos quanto à finalidade da recolha de sangue e, subsequentemente, a vedar-lhe a eleição da opção de aceitação ou recusa da sua concretização. Não tem pois espaço de aplicação no caso dos autos o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 9 de Dezembro de 2009[1] – referenciado pelo Ilustre Defensor – no sentido de configurar como prova proibida o exame hematológico materializado nos autos. Diga-se, por outra via, que tal orientação não se mostra sequer consensual no panorama nacional, apresentando-se, em nossa via e com o devido respeito, mais bem fundada a tese acolhida nos Acórdão da Relação de Coimbra de 25 de Março de 2010, de 14 de Julho de 2010, de 15 de Setembro de 2010 e de 10 de Novembro de 2010, assumindo-se neste último aresto que:

A lei não exige que seja formulado um pedido expresso de consentimento ao condutor que tem de submeter-se a colheita de amostra de sangue no caso referido em 1 [quando não for possível a realização do exame para pesquisa de álcool no ar aspirado (artigo 156.º, n.º 2 do CE)]

(…)

Acerca do consentimento ou não do arguido, permitimo-nos transcrever parte do Ac. deste TRC, de 14/7/10, relatado pelo Desembargador Dr. Mouraz Lopes, no processo n.º 113/09.3 GBCV.C1, onde acerca de tal problemática, se refere “(…) O arguido não podia desconhecer o regime legal da proibição de condução sob o efeito de álcool nem o regime normativo (acima descrito) que leva à recolha de sangue, quando não é possível proceder à recolha pelo metido de aspiração. Em momento algum a lei impõe ou exige que se formule um pedido expresso de consentimento de quem tem que sujeitar-se ao exame de recolha de sangue para efeitos referidos.

(…)

A exclusão liminar da admissibilidade de exames coercivos está, assim, assegurada pela simples oposição – recusa – do titular do interessado em sujeitar-se ao exame. Não se foi, nesta matéria, para a exigência de um consentimento expresso para a recolha de exames (…)”

(…)

Entendemos que a jurisprudência de tal acórdão [n.º 275/2009 proferido pelo Tribunal Constitucional] aplica-se às normas dos artigos 152.º, n.º 3 e 153.º, n.º 8, ambas do Código da Estrada e tal inconstitucionalidade ainda não foi declarada com força obrigatória geral, pelo que valoramos o teor do exame químico-toxicológico por tal elemento de prova obedecer ao preceituado no artigo 156.º, n.º 2 do Código da Estrada[2].

E a lição ora transcrita permite, por igual forma, superar os novos óbices suscitados pela inquirição concretizada pelo arguido às testemunhas ouvidas em audiência de discussão e julgamento quando viu superada a argumentação inicial de não se mostrar consciente por ocasião da colheita hematológica. Obstáculos por si alegados que, ainda assim, se mostram manifestamente opostos à prova produzida.

Na verdade, é certo que a testemunha AM não logrou esclarecer se o arguido foi previamente informado da finalidade do exame hematológico. Em tal linha, é de relevar que aquela evidenciou que não se recorda se na concreta colheita dos autos foi prestado esclarecimento dos correspondentes propósitos. Evidenciou, no entanto, que o protocolo existente no Hospital vai no sentido de o visado ser atempadamente esclarecido dos fins do exame, esclarecendo mesmo que “a enfermeira diz sempre e pergunta”. Nesse sentido, o agente AA – cuja simples presença seria, aliás, suficientemente elucidativa das finalidades da colheita – referiu expressamente que “disse ao senhor J que o médico disse que não se poderia fazer pelo ar e que se iria concretizar a recolha de sangue (…) eu expliquei-lhe o que se iria fazer”. Tudo a justificar a existência de tal procedimento estrito a convicção plasmada pelo Tribunal na alínea f) dos factos provados.

Já quanto à questão da existência de consentimento expresso, temos por seguro que este não existiu. Mas não se verificou também qualquer oposição do arguido. Nesse sentido, o agente da PSP presente na colheita, AA, assumiu que o arguido não deu aquiescência expressa para a materialização do exame, antes não tendo pronunciado quaisquer palavras.

Cumpre, por último, referir que mesmo a lição preconizada no aresto cuja cópia o arguido junta a fls. 100 – e cuja colagem o arguido tentou – continua a não justificar qualquer censura à prova recolhida, achando-se, em nossa perspectiva, a ser erroneamente interpretada pelo arguido. Diga-se, aliás, que a hermenêutica por si realizada abriria um inadmissível espaço de impunidade na comunidade, potenciando que um condutor a ostentar TAS e minimamente conhecedor da lei simulasse um estado de inconsciência por forma a, livremente, subtrair-se à acção penal devida pela prática do crime correspondente. Com o que a interpretação adequada carece de ser, certamente, outra…

Nesse sentido, considerou-se no indicado Aresto – no seguimento do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 275/2009[3] – que os artigos 152.º, n.º 3, 153.º, n.º 8 e 156.º, n.º 2 do Código da Estrada, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro, de 23 de Fevereiro, estão feridos de inconstitucionalidade orgânica, devendo pois possibilitar-se ao condutor a sua recusa a prestação de sangue mediante o esclarecimento prévio das correspondentes finalidades do exame[4]. O que se constata na medida em que tal falta de informação representaria uma actuação desleal da autoridade por ocasião da recolha do material biológico e não por reporte ao “argumento de que a colheita de sangue será, necessariamente um “acto invasivo” no corpo do condutor, (…) porque, por um lado, o conceito de «invasivo» é, neste momento, em termos clínicos, muito ténue e para o cidadão na sua qualidade de bonnus pater familae, é comummente aceite, não traduzindo qualquer dor relevante, prejuízo para a saúde ou qualquer outro malefício que aconselhe clinicamente, a sua não prática. E, como já se disse, está em causa, por um lado, um superior interesse de natureza e ordem pública, de o Estado acautelar, punindo criminalmente, se necessário, a condução sob o estado de influenciado pelo álcool. Por outro, poderá estar em causa eventual interesse legítimo e relevante de terceiro lesado com a conduta do condutor, não sendo indiferente para averiguação da eventual culpa, o estado de influenciado ou não pelo álcool, do condutor”.

Parece-nos, no entanto, que se afigura extremo falar de deslealdade probatória. Desde logo porquanto os agentes da autoridade não detêm um conhecimento pleno da jurisprudência constitucional, actuando, pois, no pressuposto de validade e legalidade da actuação concretizada por reporte aos indicados preceitos enquanto não se achem objecto de uma declaração abstracta de inconstitucionalidade com força obrigatória geral. Ou seja, os mesmos agentes e o pessoal clínico a quem transmitem instruções actuam no pressuposto da lisura da correspondente actuação. Por outro lado, apresenta-se como dever do arguido plasmado na alínea d) do n.º 3 do artigo 62.º do Código de Processo Penal a sujeição a diligências de prova e medidas de coacção. Com o que – concordando nós com o segundo argumento avançado no já transcrito aresto e aceitando a compatibilidade constitucional entre tal obrigação, a integridade física ou moral do arguido e a sujeição a actos como a colheita de sangue ou utilização de zaragatoas – nenhuma iniquidade substantiva viciaria a prova assim obtida.

É que a repristinação dos preceitos anteriores do Código da Estrada mediante tal juízo de inconstitucionalidade e a subsequente manutenção da faculdade de recusa do arguido em função outros motivos que não médicos não pode fazer perder de vista a demais estrutura legal positivada no Código de Processo Penal e o já citado artigo 62.º. Desta forma, e se aquele pode recusar a colheita de sangue, já mais duvidosa se mostra a questão de saber se apresenta exigível uma clarificação prévia que tal recolha se destina a fins judiciais e não médicos. Nesse sentido, temos que, mesmo ao abrigo da legislação anterior, o arguido pode rejeitar tal acto por motivos religiosos, físicos – pense-se num pavor a agulhas – ou morais. Mas já não o pode fazer pela simples razão de a colheita se destinar a procedimento criminal. E os aludidos motivos religiosos, físicos ou morais são, invariavelmente, suscitados pelo arguido sem mais, sendo para tanto irrelevante a existência de uma informação prévia do escopo do exame.

Prova desleal existiria, assim e apenas, se o arguido fosse advertido erroneamente que tal prestação de sangue se destinava a fins médicos e, desta forma, para seu benefício clínico.

Os factos referentes ao elemento subjectivo resultaram da análise das circunstâncias que envolveram os elementos objectivos em harmonia com as regras da experiência e do senso comum.

As condições pessoais resultaram das declarações do arguido.

III

De acordo com o disposto no art.º 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, o objecto do recurso é definido pelas conclusões formuladas pelo recorrente na motivação e é por elas delimitado, sem prejuízo da apreciação dos assuntos de conhecimento oficioso de que ainda se possa conhecer.

De modo que as questões postas ao desembargo desta Relação são as seguintes:

1.ª Que a sentença recorrida é nula por ter valorado como válido um meio de prova proibido: um exame de pesquisa de taxa de álcool no sangue colhido ao arguido sem o seu prévio consentimento e sem lhe explicarem a que se destinava; e

2.ª Que a sentença recorrida violou o princípio da presunção da inocência ao considerar como factor de agravação da sanção acessória de proibição de conduzir uma decisão da ANSR que ainda não transitara em julgado.

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Vejamos.

No tocante à 1.ª das questões postas, a de que a sentença recorrida é nula por ter valorado como válido um meio de prova proibido: um exame de pesquisa de taxa de álcool no sangue colhido ao arguido sem o seu prévio consentimento e sem lhe explicarem a que se destinava:

Como esclarece Costa Andrade em «Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal», Coimbra Editora, 1992, pág. 127, as dificuldades na abordagem destas matérias aumentam à medida que nos aproximamos da “zona de fronteira e concorrência entre o estatuto do arguido como sujeito processual e o seu estatuto como objecto de medidas de coacção ou de meios de prova. Nesta zona cinzenta deparam-se, não raramente, situações em que não é fácil decidir: quando se está ainda no âmbito de um exame, revista, acareação ou reconhecimento, admissíveis mesmo se coactivamente impostos; ou quando, inversamente, se invade já o campo da inadmissível auto-incriminação coerciva”.

O princípio constitucional de que o processo criminal assegurará todas as garantias de defesa tem como conteúdo essencial a exigência de que o arguido seja tratado como sujeito e não como objecto do procedimento penal, garantindo-lhe a Constituição, com essa finalidade, não só um direito de defesa (art.º 32.º, n.º 1), a que a lei confere efectividade através de direitos processuais autónomos a exercer durante o processo e que lhe permitem conformar a decisão final do processo, mas também a presunção de inocência até ao trânsito em julgado da condenação, elemento fundamental naquela perspectiva.

A importância de que se reveste a produção de prova em processo penal, enquanto superação de um modelo inquisitorial do processo e conquista basilar do processo de estrutura acusatória, tem subjacente a ideia da existência de limites intransponíveis à prossecução da verdade em processo penal, limites que se traduzem nos conceito e regime das proibições de prova.

Em particular, quanto à liberdade de declaração do arguido, ela é analisada pela doutrina numa dupla dimensão, positiva e negativa. Pela positiva, abre ao arguido o «mais irrestrito direito de intervenção e declaração em abono da sua defesa», e, pela negativa, a liberdade de declaração do arguido veda todas as tentativas de obtenção, por meios enganosos ou por coacção, de declarações auto-incriminatórias.

A vertente negativa (nemo tenetur se ipsum accusare) assume particular relevância em matéria de proibições de prova, não podendo o arguido ser fraudulentamente induzido ou coagido a contribuir para a sua incriminação.

De novo com Costa Andrade: o que está em jogo “é garantir que qualquer contributo do arguido, que resulte em desfavor da sua posição, seja uma afirmação esclarecida e livre de auto-responsabilidade.”[5]

Por seu turno, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH), em sentença proferida em 17-12-1996 (caso Sauders v. Reino Unido), concluiu que o citado direito à não auto-incriminação se refere, em primeira linha, ao respeito pela vontade do arguido em não prestar declarações, ao direito ao silêncio, acrescentando que esse direito se não estende ao uso, em processo penal, de elementos obtidos do arguido por meio de poderes coercivos, mas que existam independentemente da vontade do sujeito, por exemplo as colheitas por expiração, de sangue, de urina, assim como de tecidos corporais com finalidade de análises de A.D.N

E o Tribunal Constitucional Espanhol, nomeadamente a propósito da obrigatoriedade de submissão a testes de alcoolemia, afirmou que a realização dos mesmos não constitui, em si mesmo, uma declaração ou incriminação, para efeitos deste privilégio, uma vez que não se obriga o detectado a emitir uma declaração que exteriorize um conteúdo, admitindo a sua culpa, mas apenas a tolerar que sobre ele recaia uma especial modalidade de perícia (STC 103/1985). E, reiterando tal doutrina, considerou em 1997 (STC 191/1997) – depois de citar jurisprudência do TEDH, onde se reconhece que o direito ao silêncio e o direito à não auto-incriminação, embora não expressamente mencionados pelo art.º 6.º da CEDH, se situam no coração do direito a um processo equitativo e se relacionam estreitamente com o direito à defesa e à presunção da inocência – que as garantias face à auto-incriminação só se referem às contribuições do arguido de conteúdo directamente incriminatório, não tendo o alcance de se poder subtrair a diligências de prevenção, indagação ou de prova. A configuração genérica de um tal direito a não suportar nenhuma diligência deste tipo deixaria desarmados os poderes públicos no desempenho das suas legítimas funções de protecção da liberdade e convivência, lesaria o valor da justiça e as garantias de uma tutela judicial efectiva.

A doutrina dominante e uma boa parte da jurisprudência nacional e internacional de direitos humanos têm entendido que a presunção de inocência do arguido abrange apenas o direito a permanecer calado e a beneficiar da existência de uma dúvida razoável, não impedindo a recolha de material biológico no ar expirado e no sangue para efeitos de análise do grau de alcoolemia[6].

Na verdade como escrevem Gomes Canotilho e Vital Moreira (in Constituição da República Portuguesa, pág. 178) "problema típico é o de saber se o direito à integridade pessoal impede o estabelecimento de deveres públicos dos cidadãos que se traduzam em (ou impliquem) intervenções no corpo das pessoas (v. g. vacinação, colheita de sangue para testes alcoolémicos, etc.), a resposta é seguramente negativa desde que a obrigação não comporte a sua execução forçada (sem prejuízo das penas em caso de recusa)".

Ora conforme decorre deste texto, parece-nos claro que, como se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20 de Maio de 1997 [CJSTJ 2/97, pág.91] "o direito à integridade física poderá impedir que, contra a vontade da pessoa em causa, lhe seja extraído sangue com vista à realização do exame de que se fala; mas, neste caso, a sua tutela termina aí, dado que a falta de razão séria para tal atitude não impede que o visado sofra, por isso, outras consequências".

Assim e no seguimento da jurisprudência e doutrina acabada de citar, entendemos que o direito à não auto-incriminação se refere ao respeito pela vontade do arguido em não prestar declarações, não abrangendo o uso, em processo penal, de elementos que se tenham obtido do arguido por meio de poderes coercivos, mas que existam independentemente da vontade do sujeito, como é o caso, por exemplo e para o que agora nos importa considerar, da recolha de material biológico no sangue para efeitos de análise do grau de alcoolemia. Na verdade, essa colheita não constitui nenhuma declaração, pelo que não viola o direito a não declarar contra si mesmo e a não se confessar culpado. Constitui, ao invés, a base para uma mera perícia de resultado incerto que, independentemente de não requerer apenas um comportamento passivo, não se pode catalogar como obrigação de auto-incriminação. Assim sendo, não se pode sustentar, ao contrário do que pretende o recorrente, que as normas questionadas contendam com o privilégio contra a auto-incriminação.

Termos em que – e tanto mais que até porque ficou provado que (f) O arguido foi, previamente e para tal efeito, informado da finalidade de tal colheita, estando, na ocasião, consciente, (g) Não tendo manifestado qualquer oposição ao mesmo teste hematológico – improcede a apontada objecção.

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No tocante à 2.ª das questões postas, a de que a sentença recorrida violou o princípio da presunção da inocência ao considerar como factor de agravação da sanção acessória de inibição de conduzir uma decisão da ANSR que ainda não transitara em julgado:

Nesta parte, o recorrente tem razão.

A decisão da ANSR que o tribunal "a quo" considerou como factor de agravação da sanção acessória de inibição de conduzir aplicada nos presentes autos consta do registo individual do condutor (fls. 75) e o Senhor Juiz "a quo" não podia na altura em que fez a sentença saber que, afinal, não transitara ainda em julgado por, embora o arguido tenha pago voluntariamente a coima, ter interposto recurso.

O que nos leva a reparar que, pelo menos à data, a ANSR não tinha adequado os seus procedimentos em termos de cadastro estradal ao teor do acórdão n.º 135/2009 do Tribunal Constitucional, publicado no Diário da República, I série, n.º 85, de 4-5-2009, que declarou, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade, por violação dos artigos 20.º, n.ºs 1 e 5, e 268.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa, da norma constante do artigo 175.º, n.º 4, do Código da Estrada, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 114/94, de 3 de Maio, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro, interpretada no sentido de que, paga voluntariamente a coima, ao arguido não é consentido, na fase de impugnação judicial da decisão administrativa que aplicou a sanção acessória de inibição de conduzir, discutir a existência da infracção.

Assim e porque foi interposto recurso da aludida decisão da ANSR, não podia a mesma transcrever no cadastro estradal do arguido aquela condenação por aquela infracção, como se se tratasse de uma decisão definitiva e transitada em julgado.

O Senhor Juiz "a quo" desconhecia esta imperfeição procedimental da ANSR.

Não obstante, mesmo fazendo fé no teor do aludido registo individual do condutor, o tribunal recorrido também não decidiu bem.

Repare-se.

Os factos apreciados no presente processo ocorreram em 8-7-2009.

A sanção acessória de inibição de conduzir aplicada pela ANSR, e reportada a fls. 75, embora se reporte a factos ocorridos em 28-3-2009, foi notificada ao arguido em 16-12-2009, o que significa que só a partir desta última data é que transitaria em julgado.

A propósito do assunto, escreveu-se na sentença recorrida, publicada em 6-1-2011:

(…) acha-se premente considerar, além do mais, que o arguido concretizou a condução com taxa de alcoolemia criminosa apenas três meses e meio após ter sido surpreendido com TAS contra-ordenacional, o que potencia, por esta via, as necessidades preventivas e agrava o juízo de culpa correspondente.

Do que se conclui ter o tribunal "a quo" valorado em desfavor do arguido uma ocorrência – o ter sido surpreendido com TAS contra-ordenacional – que à data em que cometeu a infracção dos presentes autos não se encontrava apreciada por decisão já transitada em julgado.

Acontece que o juízo acrescido de censura que se possa dirigir a um agente pelo cometimento de um segundo ilícito pouco tempo depois de ter cometido outro igual, tem de ser feito com referência ao momento em que o agente comete o 2.º ilícito e não ao momento em que por ele é condenado. Isto é, o agente só poderá ser acrescidamente censurado se quando comete o 2.º ilícito já estava condenado com trânsito em julgado pelo 1.º. Dirigir-lhe esse acréscimo de censura com base apenas numa acusação de ter cometido antes outro ilícito, do qual o agente ainda não foi «convencido» de ter efectivamente praticado por um trânsito em julgado, é, efectivamente, violar o princípio da presunção de inocência do arguido até ao trânsito em julgado da decisão que o condena.

Daqui se conclui que, tendo o tribunal "a quo" levado em linha de conta como agravante uma condição que não estava ainda verificada, inflacionou imerecidamente a pena ao recorrente, impondo-se pois a depuração de tal elemento e a fixação da sanção acessória sem o levar em conta.

Apesar de o recorrente entender que esta situação é fundamento de nulidade da sentença, pelo que a mesma deve ser revogada, isto não é causa de nulidade da sentença, mas tão só, no âmbito dos poderes desta Relação e adentro do peticionado pelo recorrente, de rectificação da medida de proibição de conduzir, a qual, tendo sido fixada pela 1.ª Instância em seis meses, se entende, tudo visto e ponderado, deva ser reduzida para cinco meses.

IV

Termos em que, concedendo parcial provimento ao recurso, se decide:

1. º

Baixar a sanção acessória de proibição de conduzir veículos com motor dos seis meses aplicados pela 1.ª Instância para cinco meses.

2. º

Manter no mais a decisão recorrida.

3. º

Não é devida tributação.

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Évora,15-11-2011

(elaborado e revisto pelo relator)

João Martinho de Sousa Cardoso (relator)

Ana Barata Brito (adjunta)

[1] Onde se defende tese que o Acórdão do mesmo Tribunal da Relação do Porto de 14 de Julho de 2010 vem a propugnar, in www.dgsi.pt.

[2] Todos in www.dgsi.pt

[3] Publicado no Diário da República, 2ª Série, nº 129, de 7 de Julho de 2009

[4] Como se referiu no mesmo acórdão, “para que o arguido, no caso concreto, pudesse recusar a colheita de sangue ou para se entender/defender que o mesmo consentiu em tal colheita, forçoso é concluir que o arguido deverá saber, estar informado do fim a que se destina determinada colheita de sangue. Pois é sabido e resulta da normal experiência e práticas hospitalares, que nestas situações de internamento em consequência de acidentes, retirar sangue ao doente para efeitos de diagnóstico, é comum. E é de presumir um consentimento ainda que tácito do doente para a recolha do sangue, pressupondo que tal colheita se destina a ser usado em seu benefício.

De onde é legítimo concluir que, destinando-se a colheita do sangue a outro fim que não o benefício clínico do doente, como foi o caso da análise para efeitos de apurar o grau de alcoolemia, deveria o arguido ter sido informado previamente desse fim, dando-lhe a possibilidade de poder recusar ou poder consentir nessa recolha”

[5] Cfr. ob. cit., pág. 121.

[6] A nível nacional e a favor: acórdãos da Relação de Coimbra de: 21-11-2007, proferido no processo 6/05.3PTVIS.C1; de 25-3-2010, processo 1828/06.3TALRA.C1; de 14-7-2010, processo 113/09.3GBCVL.C1; de 15-9-2010, processo 202/09.4GDLRA.C1, e de 10-11-2010, processo 35/09.8PTFIG.C1, todos acessíveis em www.dgsi.pt; contra: Benjamim Silva Rodrigues, «Da Prova Penal: A Prova Científica (…), 2009, I-128»