2867/21.0JAPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A sentença é nula, designadamente, quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre factos concretos da acusação, da pronúncia ou da contestação que sejam relevantes para a boa decisão da causa.

II- Tem sido entendido pela jurisprudência dos tribunais superiores que só se verifica omissão de pronúncia quando o juiz deixa de se pronunciar sobre questões que lhe foram submetidas pelas partes, entendendo-se por questões os problemas concretos a decidir e não as simples razões, argumentos, opiniões, motivos ou doutrinas expendidas pelos interessados na apresentação das respectivas posições.

III- Na quantificação das necessidades de consumo médio individual durante determinado período de tempo, a legislação vigente segue um critério que não é puramente subjetivo, isto é, não considera apenas as necessidades do indivíduo em causa, mas também não puramente objetivo, ou seja, não considera apenas a média estatística da generalidade dos consumidores, mas um critério objetivo-quantitativo mitigado, dado que parte de valores objetivos que correspondem à média dos consumos mais frequentes, mas esses valores podem ser afastados, num sentido ou noutro, no caso concreto, em função das caraterísticas específicas de um consumidor individual, pelo que os valores decorrentes da tabela a que se refere o artigo 9º da Portaria nº 94/06 não são rígidos e inderrogáveis, podendo ser considerados valores de consumo médio diferentes, em função das caraterísticas individuais do consumidor em questão.

Proc. nº 2867/21.0JAPRT.P1

Recurso Penal

Juízo Central Criminal de Vila do Conde – Juiz 6

Acordam, em conferência, na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto.

I. Relatório

No âmbito do processo comum coletivo que, sob o nº 2867/21.0JAPRT, corre termos pelo Juízo Central Criminal de Vila do Conde, AA, devidamente identificado nos autos, foi submetido a julgamento, vindo a final a ser proferido acórdão com o seguinte dispositivo:

“Por todo o exposto, o Tribunal Coletivo:

- Julga parcialmente improcedente a acusação pública deduzida contra o arguido AA pela prática de crime de tráfico de estupefacientes agravado previsto e punido pelo art.º 21 e 24 h) do Código Penal, pelo que dele o absolve.

- Julga procedente por provada a acusação pública deduzida contra o arguido AA, pelo que o condena na pena de 2 anos prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido pelo art.º 21 e 25 alínea a) do Decreto-Lei 15/93.

Suspende a execução da pena de prisão de 2 anos pelo período de 2 anos, com regime de prova e com a obrigação de o arguido manter o acompanhamento e tratamento médico para desabituação de hábitos aditivos.

Condena o arguido nas custas do processo, fixando em 2 UC a taxa de justiça.

* * *

Nos termos do disposto no art.º 35º e 36º do Decreto-Lei 15/93 e 109º do Código Penal, declara-se o produto estupefaciente perdido a favor do Estado e determina-se a sua destruição.

Declara-se igualmente perdido a favor do Estado, determinando-se a sua destruição, dos 5 comprimidos de Olanzapina apreendidos nos autos, dado tratar-se de bem perecível, sem valor, e cuja utilização fora das condições médicas prescritas pode gerar perigo - art.º 185 Código de Processo Penal. […]”.

Inconformado com a decisão condenatória, dela interpôs recurso o arguido para este Tribunal da Relação, com os fundamentos descritos na respetiva motivação e contidos nas seguintes “conclusões”, que se transcrevem [1]:

“1- O arguido AA foi acusado da prática, em coautoria, de um crime agravado de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, alínea h) do DL n.º 15/93, de 22/01.

2- Realizado o julgamento, foi condenado pela prática, em coautoria, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido pelos artigos 25.º, do DL n.º 15/93, de 22/01, não se conformando com a Douta decisão vem recorrer, suscitando as seguintes questões que pretende ver apreciadas.

Da nulidade do Acórdão proferido.

Do erro notório e da contradição insanável.

Da qualificação jurídica imputada.

Da medida da pena.

3- Ocorre manifesta omissão de pronúncia por violação expressa dos artigos 374º, 379º nº 1 c) por remissão com a portaria 94/96 de 26 de Março, uma vez que o tribunal não tomou conhecimento de uma questão suscitada na Contestação com referência Citius 32134061 e ainda reiterada nas alegações orais, conforme ata de 09/05/2022 com referência Citius 436409374, tal impunha-se uma vez que não apurando a dosagem que permitia o estupefaciente em causa, por força do principio in dubio pro reo deveria absolver-se o arguido da prática do crime imputado uma vez que a quantidade de estupefaciente apreendida nos autos pode ser compatível com o consumo, inexistindo elemento subjetivo que permita a qualificação da conduta como crime.

4- Ocorre manifesto erro notório correlacionando os pontos 10, 11 e 13 dos factos dados como provados conjugados com os pontos a) e b) dos factos não provados (sendo que ainda neste ponto corroboram as declarações do arguido e da Testemunha), bem como contradição insanável ex vi 410º nº 2 alínea b) do C.P.P.

5- É da experiência comum que alguém que detêm estupefaciente o destina a uma de duas coisas, ou a vendê-lo ou a consumi-lo.

6- Não se apuraram vendas, cedências, manuseamento ou material compatível, não se apurou a concreta dosagem deste estupefaciente, inexiste exame pericial que afirme que o apreendido excede os limites estabelecidos na portaria 94/96 de 26 de Março.

7- Deve o arguido ser absolvido da prática do crime imputado,

8- Sem prejuízo, atento tudo o exposto, dada a indeterminação da quantidade e qualidade de estupefaciente em causa, deveria a conduta ser enquadrada no disposto do artigo 40º do DL 15/93 de 22 de Janeiro e ser a medida da pena diminuída no seu quantum, até porque decorre das motivações do Acórdão proferido que o tribunal logrou um estado de dúvida quanto ao destino a dar ao estupefaciente.

9- Na falta de outros elementos que o infirmem terá de socorrer-se do único meio de prova que permite alguma conclusão que são as declarações do arguido, que são até corroboradas ao contrário do redigido no Douto Acórdão, pelas declarações da testemunha na medida em que lhe foram reportadas dívidas resultantes de consumos de estupefaciente do arguido no EP, bem como resulta da informação vertida pela DGRSP que o arguido é consumidor de estupefaciente desde os seus 12 anos de idade!

10- O arguido é primário no que a este crime tange,

11- Tem apoio e suporte familiar,

12- Encontra-se inserido profissionalmente, conforme decorre do Relatório da DGRSP e declaração junta em ata do dia 09/05/2022 com referência Citius 436408820.

13- Pretende efetuar tratamento à adição de estupefacientes, que já iniciou inclusive,

14- Em ultima ratio e ainda que se mantenha a qualificação jurídica e não se vislumbre nenhuma alteração no Acórdão proferido deve a medida da pena ser diminuída no seu quantum, por excessiva e desproporcional, violadora do disposto no artigo 18º nº 2 da C.R.P. e 71º do C.P. conjugado com o disposto no artigo 25º do DL 15/93 de 22 de Janeiro, uma vez que o grau de culpa apurado não permite a pena imputada.

15- Normas jurídicas violadas, 410º nº2 alínea b), 374º, 379º nº 1 c) todos do C.P.P, artigo 71º do C.P., 18º nº 2 da C.R.P.

E ainda princípio in dubio pro reo.”.

O recurso foi admitido para subir nos próprios autos, de imediato e com efeito suspensivo.

O Ministério Público, em primeira instância, apresentou resposta, defendendo a improcedência do recurso, por considerar que o acórdão recorrido não padece de qualquer nulidade ou vício decisório, tendo sido corretamente efetuada a subsunção jurídica dos factos demonstrados no tipo de tráfico de estupefacientes, afigurando-se, ainda, adequada e proporcionada a concreta pena de prisão aplicada ao recorrente.

A Exma. Sra. Procuradora-Geral Adjunta, neste Tribunal, aderindo à posição do Ministério Público na primeira instância, emitiu parecer, pronunciando-se pela negação de provimento ao recurso.

Cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, não foi apresentada resposta ao parecer pelo recorrente.

Procedeu-se a exame preliminar e foram colhidos os vistos, após o que o processo foi à conferência, cumprindo apreciar e decidir.

II- Fundamentação

É pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (artigos 412.º, n.º 1 e 417.º, n.º 3, do CPP), que se delimita o objeto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior, sem prejuízo das questões que devem ser conhecidas oficiosamente, como sucede com os vícios a que alude o art.º 410.º, nº 2 ou o art.º 379.º, nº 1, do CPP (cfr., por todos, os acórdãos do STJ de 11/4/2007 e de 11/7/2019, disponíveis em www.dgsi.pt).

Podemos, assim, equacionar como questões colocadas à apreciação deste tribunal, as seguintes:

1) O acórdão recorrido é nulo, uma vez que o tribunal deixou de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar (cfr. o art.º 379.º, n.º 1, c), do CPP)?

2) Padece, ainda, dos vícios decisórios elencados no art.º 410.º, n.º 2, alíneas b) e c), do CPP, para além de ter sido violado o princípio “in dubio pro reo”?

3) Não se encontra preenchido o tipo de ilícito do crime de tráfico de estupefacientes, devendo o recorrente ser absolvido ou, no limite, enquadrado o seu comportamento na previsão do art.º 40.º do DL n.º 15/93, de 22/1, com a consequente redução da pena aplicada?

4) Mesmo a manter-se o enquadramento jurídico efetuado pelo tribunal de primeira instância, a pena concreta aplicada ao recorrente não cumpre os critérios de necessidade e proporcionalidade, mostrando-se excessiva?

Delimitado o thema decidendum, importa conhecer a factualidade em que assenta a condenação proferida.

Factos provados e não provados [2]:

“II- Fundamentação

2.1. – Motivação de facto

2.1.1. – Factos Provados

Discutida a causa, provou-se que:

1. No dia 21 de Julho de 2021, por volta das 09h00, o arguido, recluso preventivo naquela data no estabelecimento prisional ..., sito na Rua ..., ..., ..., Matosinhos, guardava no interior da sua cela, dissimulado nas suas sapatilhas, um embrulho contendo, no seu interior:

22 pedaços, pesando no total 1,025 gramas, de um produto vegetal prensado acastanhado cuja substância ativa era a Canábis (resina), com um grau de pureza de 23,5%, em quantidade correspondente a 4 doses deste estupefaciente;

23 pequenos pedaços de papel, impregnados com ADB-Butinaca, designadamente.

2. Agiu de forma livre, voluntária e consciente, conhecendo bem a natureza e as características estupefacientes de tais produtos e bem assim que a sua aquisição, transporte, detenção naquelas quantidades, manipulação e venda são proibidos pela lei penal, mas não se absteve de agir do modo descrito, o que quis e fez.

3. O arguido provém de um agregado familiar de humilde condição socioeconómica, de dinâmica disfuncional, tendo o progenitor e irmãos cumprido penas de prisão efetiva por crime de tráfico de estupefacientes durante a infância do arguido.

4. O seu processo desenvolvimental decorreu até aos 12 anos de idade junto do agregado dos progenitores, mas, por via das condutas desajustadas que adotou no contexto escolar e na vizinhança, com cerca de 12 anos passou a residir junto do agregado da irmã BB, que desde cedo acompanhou o seu processo educativo, numa tentativa de mitigar as condutas do arguido, causadoras de preocupação junto da família.

5. No entanto, AA manteve os comportamentos desadaptativos e desviantes, envolvendo-se com grupo de pares com condutas análogas.

6. Integrou a escolaridade em idade regular, tendo concluído o 5º ano com cerca de 13 anos, após duas retenções. Aos 15 anos foi-lhe aplicada medida tutelar de internamento no Centro Educativo ... (...), no Porto, onde permaneceu 6 meses, após os quais ficou acolhido em instituição, localizada na zona Amarante, durante cerca de um ano e meio, no âmbito de processo de promoção e proteção, vindo a cumprir segunda medida de internamento tutelar educativo, no ..., de onde saiu aos 18 anos de idade. No período em que esteve institucionalizado frequentou o sistema de ensino, concluindo o 2º ciclo, e integrou o curso profissional de cozinha e pastelaria, que não concluiu por abandono, aos 18 anos de idade, após saída do Centro Educativo e cessação da medida tutelar educativa.

7. Aos 18 anos de idade reintegrou o agregado de origem, então constituído pelos progenitores, irmão, cunhada e sobrinho, residentes na freguesia ..., Gondomar.

8. AA iniciou a sua trajetória laboral com cerca de 19 anos de idade, como funcionário de sapataria, depois em atividades indiferenciadas e depois 3 anos como ajudante de cozinha. Em 2016, emigrou para Inglaterra, onde esteve até cerca de 2020, mantendo atividade laboral na área da restauração.

9. Em 2014 estabeleceu união de facto, durante cerca de um ano, relação da qual tem um descendente, presentemente com 9 anos de idade; em Inglaterra manteve relacionamento afetivo com cidadã de nacionalidade portuguesa.

10. Começou a consumir canabinóides aos 12 anos de idade, sendo que tinha 18 anos quando encetou consumos de cocaína e MDMA, que prosseguiu ao longo dos anos, com alguns períodos de interrupção.

11. Esteve internado 2 semanas no Hospital ..., para desabituação das substâncias psicoativas e depois deu entrada, em 23.05.2016, na X..., em regime de internamento, com quadro clínico de transtornos mentais e comportamentais devido ao uso de múltiplas substâncias. Foi expulso desta instituição, em 26.09.2016, devido a incumprimento das regras, sendo encaminhado para o Y..., que, no entanto, não veio a prosseguir por ter emigrado para Inglaterra cerca de dois meses após.

12. Nos 4 anos em que esteve emigrado, regressou algumas vezes a Portugal, sendo que nessas alturas consumia de cocaína de forma compulsiva, vivenciando períodos de grande instabilidade.

13. AA mantém consumos de haxixe (e manteve-os durante a sua passagem pelo Estabelecimento prisional como preso preventivo), tendo iniciado, em 05.04.2022, acompanhamento médico especializado para a problemática aditiva junto da Y

14. Presentemente, o arguido reside junto do agregado da irmã, composto por esta, o seu cônjuge, três descendentes, de 19, 15 e 14 anos de idade e o namorado da filha da irmã, de 19 anos.

15. AA encontra-se a trabalhar como distribuidor de legumes e fruta, na mesma empresa em que trabalha a sua irmã e sobrinha auferindo cerca de 1000 euros mensais, entregando à irmã cerca de 40 euros semanais como contributo para as despesas da habitação.

16. Foi condenado anteriormente por crime de:

- roubo, cometido em 2012, em pena de 1 ano e 3 meses de prisão, suspensa na execução e já declarada extinta;

- roubo tentado, roubo e roubo qualificado, cometidos em 2009/2010, em pena de 2 anos e 6 meses de prisão suspensa na execução e já declarada extinta

- No âmbito dos acompanhamentos pela DGRSP das referidas penas de prisão suspensas na execução adotou comportamento ajustado na interação com os técnicos, mas revelou instabilidade ao nível da sua inserção, nomeadamente no que refere à adesão ao acompanhamento/tratamento no âmbito dos comportamentos aditivos.

17. Em 06.05.2021, entrou no estabelecimento prisional ..., com medida de coação de prisão preventiva no âmbito do processo 252/21.2SJPRT do Juízo Central Criminal do Porto – Juiz 11, do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, vindo a ser libertado em 08.02.2022.

18. Nesses autos foi condenado por 3 crimes de furto qualificado, 1 furto tentado e 1 furto simples, cometidos em 28 de Abril e 1 Maio de 2021, na pena de 3 anos e 9 meses de prisão, suspensa na execução com regime de prova, por acórdão proferido em 08.02.2022 e transitado em julgado em 10.03.2022.

19. O arguido aceita manter tratamento médico especializado para debelar a sua problemática aditiva.

20. Confessou parcialmente os factos.

2.1.2- Factos não provados:

Com pertinência ao objeto do processo não se provaram quaisquer outros factos, para além ou em contrário dos constantes no ponto anterior, designadamente que:

a. O arguido guardasse as substâncias referidas em 1. para venda e cedência a terceiros consumidores no interior daquele estabelecimento prisional, o que já acontecera em número não determinado de vezes, atividade essa a que se dedicava com o intuito de obter compensações monetárias.

b. O arguido destinasse as substâncias referidas em 1. ao seu consumo exclusivo.”.

Apreciação dos fundamentos do recurso.

I) Nulidade do acórdão.

II) Vícios decisórios e alegada inobservância do princípio “in dubio pro reo”.

Invoca o arguido que a decisão recorrida, ao não conter a percentagem presente de ADB-Butinaca nos 23 papéis impregnados, encontrados na sua posse, e o correspondente número de doses, incorre numa omissão de pronúncia, prevista no art.º 379.º, n.º 1, alínea c) do CPP, sendo que tal apuramento era essencial para o enquadramento da sua conduta.

Concretamente, defende que não se tendo determinado se o produto por ele detido excedia os valores constantes da portaria 94/96 de 26/3, que define os limites quantitativos máximos para uma dose média individual diária, a mera detenção de tal produto integra apenas uma contraordenação.

Dispõe o artigo 379.º, n.º 1, na sua alínea c), que é nula a sentença quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.

Deste modo, a sentença é nula, designadamente, quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre factos concretos da acusação, da pronúncia ou da contestação que sejam relevantes para a boa decisão da causa.

Importa, sobre esta matéria, desde já observar que tem sido entendido pela jurisprudência dos tribunais superiores que só se verifica omissão de pronúncia quando o juiz deixa de se pronunciar sobre questões que lhe foram submetidas pelas partes, entendendo-se por questões os problemas concretos a decidir e não as simples razões, argumentos, opiniões, motivos ou doutrinas expendidos pelos interessados na apresentação das respetivas posições. [3]

Na sua contestação, o recorrente invocou a circunstância de o produto estupefaciente por ele detido destinar-se exclusivamente ao seu consumo e, sobre esta questão, pronunciou-se expressamente o tribunal a quo, considerando que o concreto destino que o recorrente pretendia dar ao produto estupefaciente não ficou demonstrado, tendo expressamente incluído no elenco da factualidade não provada o referido conjunto de factos invocados na contestação.

Por outro lado, e como o recorrente expressamente reconhece, a acusação omitiu a indicação da percentagem presente de ADB-Butinaca nos papéis impregnados, bem como a dosagem que aquela quantidade em concreto possibilitava.

O produto em causa (impregnado em 23 papéis) foi submetido a exame pericial, do qual resultou a presença da substância ADB-Butinaca, prevista na Tabela II-A anexa ao DL 15/93, de 22/1. Como observa o Ministério Público na resposta ao recurso, relativamente a tal substância não se mostra calculada, na Portaria 94/96, a dose média diária, pelo que, nesta sede, nada mais cumpria ao tribunal diligenciar, dada a inexistência de padrões de referência que permitam proceder ao cálculo em causa e, logo, a inocuidade do apuramento do correspondente grau de concentração.

Deste modo, importa concluir que, sobre esta matéria, foram analisadas no acórdão recorrido todas as questões com relevo para a decisão da causa, invocadas pelo recorrente na sua contestação ou com pertinência para a determinação da respetiva responsabilidade criminal, delimitadas pelo objeto do processo definido pelo despacho de acusação, não se descortinando que o tribunal a quo, omitindo o dever de pronúncia a que se encontra vinculado, tivesse deixado de conhecer qualquer questão relevante para a boa decisão da causa.

Improcede, assim, o presente fundamento do recurso, não se verificando a nulidade do acórdão recorrido.

Alega, ainda, o recorrente que, tendo o tribunal de primeira instância considerado provados os factos descritos nos pontos 10), 11) e 12) e, simultaneamente, não provados aqueles que fez constar das respetivas alíneas a) e b), incorreu em erro notório na apreciação da prova e numa contradição insanável da fundamentação, vícios decisórios elencados nas alíneas b) e c) do n.º 2 do art.º 410.º do CPP.

Sustenta, para além disso, que o tribunal violou claramente o princípio “in dubio pro reo” pois, tendo enunciado a dúvida quanto ao destino que pretendia dar ao estupefaciente apreendido – se pretendia consumi-lo, total ou parcialmente, vendê-lo ou cedê-lo a terceiros -, incluiu no elenco dos factos não provados o propósito por si invocado e declarado (consumo exclusivo) e condenou-o pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade.

Vejamos se lhe assiste razão.

A matéria de facto pode ser questionada por duas vias, a saber:

- no âmbito restrito, mediante a arguição dos vícios decisórios previstos no art.º 410.º, n.º 2, do Código Processo Penal, cuja indagação tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo, por isso, admissível o recurso a elementos àquela estranhos para a fundamentar, ainda que se trate de elementos existentes nos autos e até mesmo provenientes do próprio julgamento;

- na impugnação ampla a que se reporta o art.º 412.º, nº 3, 4 e 6, do Código Processo Penal, caso em que a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência.

A impugnação da matéria de facto baseada no chamado recurso de «revista ampliada» reconduz-se às patologias catalogadas nas alíneas do n.º 2, do art.º 410º, que devem surgir evidenciadas no texto decisório, por si ou em conjugação com as regras de experiência, sem recurso a quaisquer outros elementos que o extravasem.

Assim, os erros da decisão, para poderem ser apreciados ou mesmo conhecidos oficiosamente, devem detetar-se, sem esforço de análise, a partir do teor da própria sentença, sem recurso a elementos externos como seja o cotejo das provas disponíveis nos autos e/ou produzidas em audiência de julgamento.

O elenco legal destes vícios, como decorre das alíneas a), b) e c), do citado normativo legal, abrange a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada [lacunas factuais que podiam e deviam ter sido averiguadas e se mostram necessárias à formulação de juízo seguro de condenação ou absolvição], a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão [incompatibilidade entre factos provados ou entre estes e os não provados e entre a matéria fáctica e a conclusão jurídica] e o erro notório na apreciação da prova [erro patente que não escapa ao homem comum] [4].

O vício decisório previsto na referida alínea b), do n.º 2 do art.º 410.º do CPP, abrange, na verdade, dois vícios distintos:

- A contradição insanável da fundamentação; e

- A contradição insanável entre a fundamentação e a decisão.

No primeiro caso incluem-se as situações em que a fundamentação desenvolvida pelo julgador evidencia premissas antagónicas ou manifestamente inconciliáveis. Ocorre, por exemplo, quando se dão como provados dois ou mais factos que manifestamente não podem estar simultaneamente provados ou quando o mesmo facto é considerado como provado e como não provado. Trata-se de “um vício ao nível das premissas, determinando a formação deficiente da conclusão”, de tal modo que “se as premissas se contradizem, a conclusão logicamente correta é impossível” [5].

Por seu turno, a contradição entre a fundamentação e a decisão abrange as situações em que os factos provados ou não provados colidem com a fundamentação da decisão. É o vício que se verifica, por exemplo, quando a decisão assenta em premissas distintas das que se tiveram como provadas.

Já o erro notório na apreciação da matéria de facto, consagrado no art.º 410.º, n.º 2, alínea c), do CPP, refere-se às situações de falha grosseira e ostensiva na análise da prova e não se confunde com a mera discordância ou diversa opinião quanto à valoração da prova produzida levada a efeito pelo julgador, antes se traduz em distorções de ordem lógica entre os factos provados ou não provados ou numa apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, de todo insustentável e, por isso, incorreta e que, em si mesma, não passe despercebida à observação e verificação comum do homem médio - ou, talvez melhor dito, ao juiz “normal”, ao juiz dotado da cultura e experiência que deve existir em quem exerce a função de julgar, devido à sua forma grosseira, ostensiva ou evidente.[6]

Ou seja, há um tal erro quando o homem médio suposto pela ordem jurídica, perante o que consta do texto da decisão, facilmente se dá conta que o tribunal violou as regras de experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis, traduzindo o vício em questão “um erro supino, crasso, e inquestionável a partir da simples leitura do texto da decisão recorrida, que escapa à lógica das coisas, ou seja, quando sendo usado um processo lógico racional se extrai de um facto uma conclusão ilógica, irracional, arbitrária ou notoriamente violadora das regras da experiência comum” [7].

Relativamente à violação do princípio in dubio pro reo, importa acentuar que, dizendo respeito à matéria de facto e sendo um princípio fundamental em matéria de apreciação e valoração da prova, num caso em que, como o presente, o Tribunal da Relação se encontra no âmbito de um recurso da matéria de facto restrito aos vícios previstos no art.º 410.°, n.º 2, do CPP, a mesma deve resultar do texto da decisão recorrida em termos análogos aos dos referidos vícios. Ou seja, só ocorre quando, seguindo o processo decisório evidenciado através da motivação da convicção, se chegar à conclusão de que o tribunal, tendo ficado num estado de dúvida, decidiu contra o arguido, ou quando a conclusão retirada pelo tribunal em matéria de prova se materialize numa decisão contra o arguido que não seja suportada de forma suficiente – de modo a não deixar dúvidas irremovíveis quanto ao seu sentido - pela prova em que assenta a convicção. [8]

Na sentença recorrida, o Tribunal a quo fundamentou nos seguintes moldes a sua convicção quanto à demonstração da factualidade atrás transcrita (segue transcrição parcial, com sublinhado da nossa autoria):

“O Tribunal fundou a sua convicção, em primeiro lugar, na análise do conjunto de documentos, autos e perícias, existentes nos autos, designadamente:

- Auto de notícia de fls. 30 e participação de fls. 31.

- Auto de apreensão de fls. 33, referente ao estupefaciente e à listagem de fls. 35.

- Exame pericial de fls. 46 e 47, referente ao apreendido na cela ocupada pelo arguido e que quantifica a resina de canábis como suficiente para 4 doses, em aplicação dos critérios definidos pela Portaria 94/96. De igual modo identifica o ADB-Butinaca como uma das substâncias que impregnava o papel, entre outras não abrangidas pela Portaria 94/96.

- Relatório social, certificado de registo criminal e certidão do acórdão proferido no processo 25221.5SJPRT.

Considerou-se, depois, as declarações prestadas pelo arguido, que admitiu que o que foi encontrado na sua cela, descrito no auto de apreensão de fls. 33, era seu. Que encontrara, no dia anterior (em 20 Julho) o haxixe e o K7 (papéis) na casa de banho, em cima de uma lâmpada, levara-os para a cela e ficara com eles para si, para consumir, porque na altura era consumidor de haxixe, estando a desintoxicar-se da cocaína. Guardou-os numa sapatilha e consumiu alguma coisa. Quando houve a busca à cela, no dia seguinte, revelou logo o que tinha e onde o tinha. Mais disse que, no EP, consumia estupefaciente (haxixe e k7) todos os dias, 2 a 3 charros por dia e 2 ou 3 k7 por dia. Obtinha-os através de doações de amigos.

Quanto à lista de fls. 35, referiu tratar-se de anotações sobre maços de cigarros que emprestava. Ás 5.ºs feiras eram carregados os cartões dos reclusos pelas famílias. Nesse dia comprava logo 1 volume de tabaco e depois, ao longo da semana, como os colegas iam ficando sem tabaco, emprestava-lhes e anotava, tendo esta lista sido feita cerca de 2 dias antes da apreensão. Eles devolviam-lhe os empréstimos à 5.º feira.

CC, guarda prisional responsável pela busca, referiu que esta foi efetuada em consequência de uma denúncia já que nunca se apercebera de nada na cela do arguido. Mais disse não saber que alguém comprasse estupefaciente ao arguido nem saber que este comprasse, nem a quem. O que sabia é que, mais para o fim do tempo de permanência do arguido no EP, este veio falar consigo, desesperado, a pedir-lhe ajuda, porque estava cheio de dívidas (relacionadas com os consumos). Mais referiu que no EP não há “amigos” que façam “doações”. E explicou que, do seu conhecimento, a lista de fls. 35 refere-se a maços de tabaco, que são a moeda em que são feitos os pagamentos, parecendo-lhe que se trata de uma lista de pessoas que devem (ao dono da lista), sendo que é à 5.º feira que se fazem as cobranças. E, no EP, a regra entre presos é que se é entregue 1, são recebidos 2.

BB, a irmã do arguido, referiu que o seu irmão, desde que saiu do EP mostra-se pessoa diferente. Trabalha e anda no CAT, tratando de se reorientar na vida.

Sendo esta a prova produzida em audiência, não pôde o tribunal assentar senão o que assentou, ou seja, que o estupefaciente, com as características descritas no exame pericial, foi encontrado na cela do arguido, onde era por este guardado, bem sabendo este o que fazia. Se se destinava ao seu consumo, ao seu consumo exclusivo ou à venda a terceiros não se logrou apurar.

De facto, o arguido assumiu a propriedade dos produtos, e também da lista de fls. 35. Disse que era consumidor de haxixe (e que continua a ser), o que é corroborado pela informação recolhida pela DGRSP, e que este produto era para o seu consumo. No entanto, a explicação que deu para ter chegado à posse da concreta resina de canábis e dos papeis que lhe foram apreendidos mostra-se tão pouco credível como a sua afirmação de que sempre consumiu no EP e que o estupefaciente (tirando este que “encontrou”) lhe era “dado por amigos”. Esta falta de credibilidade contamina também a sua afirmação (sem outra sustentação) de que este produto era para seu consumo, exclusivo.

Tinha, ademais, na sua posse a tal lista de fls. 35, uma lista de cobranças de maços de tabaco, na interpretação da testemunha guarda prisional, sendo o tabaco a moeda usada para pagamentos no EP. Esta lista podia referir-se a créditos decorrentes de vendas de estupefaciente. Ou de outro tipo de transação. Mas não a simples empréstimos de tabaco para obter a devolução, mais tarde, em singelo, como disse o arguido.

Por outro lado, o arguido, em momento posterior, pediu ajuda à testemunha por se encontrar cheio de dívidas, relacionadas com os consumos. O que não é consentâneo com a titularidade de negócio de venda no EP. Ademais, a testemunha, guarda prisional, não tinha notícia de que na cela do arguido se transacionasse estupefaciente. Nem que este vendesse.

Tudo avaliado, de forma ponderada, e considerando a ambivalência do descrito, ficou o tribunal sem certezas da forma como o estupefaciente adveio à posse do arguido; qual o fim a que este o destinava; se lhe pertencia; porque o guardava, porque tinha a lista de fls. 35 e a que se referia esta.

E, neste contexto, não pode assentar senão o que assentou.

No demais, considerou-se o que resultou do relatório social do arguido e CRC respetivo.

Os descritos meios de prova, analisados à luz das regras de experiência, serviram para formar a convicção supra expressa.”.

Lendo a decisão recorrida, percebe-se que o tribunal a quo ficou com dúvidas quanto ao “destino” que o arguido/recorrente pretendia dar ao produto estupefaciente encontrado na sua posse.

A resolução da dúvida enunciada pelo tribunal quanto á hipótese da venda ou cedência dos produtos estupefacientes a terceiros não nos suscita qualquer objeção, na medida em que, como é sabido, o preenchimento do tipo legal de crime ocorre com a simples posse ou detenção de tais substâncias.

É, aliás, frequente ocorrer nos processos deste tipo a falta de prova de que os agentes destinam os produtos estupefacientes encontrados na sua posse especificamente à venda ou cedência a terceiros, particularmente em situações, como a presente, de inexistência de prova direta ou indiciária que aponte, de forma concludente, para essa finalidade.

Não se verifica na generalidade destas situações qualquer “insuficiência da matéria de facto” ou sequer, necessariamente, “contradição de fundamentação”, uma vez que o tipo legal de crime preenche-se com uma multiplicidade de condutas, para além da venda ou cedência, designadamente com o transporte, guarda, simples posse ou detenção.[9]

Contudo, se o tribunal enuncia dúvidas quanto à possibilidade de o arguido destinar ao seu exclusivo consumo os produtos estupefacientes encontrados na sua posse, particularmente quando tais dúvidas devam ser reputadas de sérias, razoáveis e objetivas, em face do concreto circunstancialismo apurado, não pode deixar de resolvê-las de forma favorável ao arguido.

Com efeito, o “non liquet” na questão da prova tem de ser sempre valorado a favor do arguido, sob pena de violação do princípio “in dubio pro reo”. Como observa Claus Roxin [10], o princípio mostra-se atingido quando o juiz condenou apesar da existência real de uma dúvida.[11] Exatamente o que nos parece ter sucedido neste caso: o tribunal enunciou a dúvida quanto à finalidade que o arguido pretendia dar ao produto estupefaciente encontrado na sua posse, designadamente no que concerne à possibilidade de pretender destiná-lo ao seu consumo exclusivo (propósito invocado pelo arguido/recorrente); tal dúvida afigurava-se razoável e objetivável em face do concreto circunstancialismo apurado, dada a diminuta quantidade de estupefaciente apreendido, a preexistência de hábitos de consumo por parte do arguido e a falta de verificação de elementos que indiciassem o propósito de venda ou cedência a terceiros; simplesmente, o tribunal não resolveu o estado de incerteza em que ficou, a dúvida insanável com que se confrontou, de forma favorável ao arguido, em obediência ao princípio “in dubio pro reo”, podendo e devendo tê-lo feito.[12]

Assentamos, assim, que a dúvida insanável atrás apontada terá de ser resolvida de forma favorável ao arguido/recorrente, o que equivale a considerar demonstrado que o produto estupefaciente por ele detido destinava-se ao seu exclusivo consumo.

Mostrando-se líquido que o tipo de ilícito do crime de tráfico de estupefacientes, por que o recorrente foi condenado, não se encontra preenchido, analisemos, agora se o recorrente deverá ser condenado no âmbito da previsão do art.º 40.º, n.º 2, do DL nº 15/93, de 22/1 [13].

Da matéria de facto apurada, com a alteração por nós introduzida, resulta que o arguido/recorrente tinha na sua posse 22 pedaços, pesando no total 1,025 gramas, de um produto vegetal prensado acastanhado cuja substância ativa era a Canábis (resina), com um grau de pureza de 23,5%, em quantidade correspondente a 4 doses deste estupefaciente, e ainda 23 pequenos pedaços de papel, impregnados com ADB-Butinaca (em quantidade não determinada), designadamente, substâncias que destinava ao seu exclusivo consumo.

Na quantificação das necessidades de consumo médio individual durante determinado período de tempo (dez dias, quanto à questão que agora releva), a legislação vigente segue um critério que não é puramente subjetivo (isto é, não considera apenas as necessidades do indivíduo em causa), mas também não puramente objetivo (isto é, não considera apenas a média estatística da generalidade dos consumidores), mas um critério objetivo-quantitativo mitigado (dado que parte de valores objetivos que correspondem à média dos consumos mais frequentes, mas esses valores podem ser afastados, num sentido ou noutro, no caso concreto, em função das caraterísticas específicas de um consumidor individual). Assim, os valores decorrentes da tabela a que se refere o artigo 9º da Portaria nº 94/06 não são rígidos e inderrogáveis; podem ser considerados valores de consumo médio individual diferentes, em função das caraterísticas individuais do consumidor em questão. [14]

No presente caso, desconhecemos os hábitos de consumo do arguido/recorrente à data da prática dos factos de que nos ocupamos e, para além disso, a quantidade de substância psicotrópica presente nos pedaços de papel impregnados de ADB-Butinaca – circunstância que não pode, naturalmente, desfavorecer o arguido.

Sendo assim, e uma vez que a quantidade de canábis resina detida pelo arguido/recorrente não excedia os valores correspondentes à média da generalidade dos consumos durante dez dias, de acordo com os valores fixados na tabela a que se refere o artigo 9º da Portaria nº 94/96 (isto é, 5 gramas), não se mostra preenchido o tipo de ilícito objetivo previsto no art.º 40.°, n. 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/1, com referência à tabela I-C, anexa ao mesmo diploma legal.

Não excedendo tal quantidade (5 gramas), deparamo-nos com o regime estabelecido no art.º 2.°, da Lei n.º 30/2000, de 29/11, que considera contra-ordenação a detenção para consumo de doses de estupefacientes que não excedam a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.

Subsiste, assim, a contra-ordenação prevista no art.º 2.°, da Lei 30/2000, de 29/1. Contudo, os tribunais judiciais não são materialmente competentes para o conhecimento da referida contra-ordenação, cabendo tal competência à Comissão prevista nos artigos 1.° e seguintes do Decreto-Lei 130-A/2001, de 23/4.

Na procedência do recurso, resta absolver o arguido.

III- Dispositivo

Pelo exposto, acordam os juízes da segunda secção criminal do Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento ao recurso, revogando-se o acórdão recorrido e absolvendo-se o arguido/recorrente do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade por que havia sido condenado.

Sem custas (artigo 513º, nº 1, do CPP).

Notifique e comunique o teor deste acórdão à Comissão para a dissuasão da toxicodependência (art.º 1.º e seguintes da Lei n.º 130-A/2001, de 23/4).

(Elaborado e revisto pela relatora – art.º 94º, nº 2, do CPP- e assinado digitalmente).

Porto, 19 de outubro de 2022.

Liliana de Páris Dias

Cláudia Rodrigues

João Pedro Pereira Cardoso

[1] Mantendo-se a ortografia original do texto.

[2] Mantendo-se a ortografia original do texto, sem prejuízo da correção de manifestos lapsos de escrita.

[3] Como é referido no acórdão do TRC de 3/10/2018 (relatado por Orlando Gonçalves e disponível em www.dgsi.pt), “A nulidade de sentença por omissão de pronúncia refere-se a questões e não a razões ou argumentos invocados pela parte ou pelo sujeito processual em defesa do seu ponto de vista.”.

[4] Cfr., neste sentido, o acórdão deste Tribunal da Relação do Porto, de 15/11/2018, consultável em www.dgsi.pt.

[5] Veja-se, neste sentido, o acórdão do TRC de 13/5/2020, relatado por Jorge Jacob e disponível para consulta em www.dgsi.pt, citando o acórdão do STJ de 18/2/1998, nº convencional JSTJ00034535.

[6] “Estão incluídas, evidentemente, as hipóteses de erro evidente, escancarado, escandaloso, de que qualquer homem médio se dá conta.

Porém, esta interpretação do preceito pecaria por demasiado restritiva do seu alcance e deixaria a descoberto muitas situações de matéria de facto viciada por erro notório de apreciação da prova. Na verdade, seria inconcebível que, não obstante ser inacessível ao homem médio, mas evidente para qualquer jurista ou, mesmo para o tribunal, ainda assim, o vício não devesse ser sanado pela previsão do preceito em causa. Assim, estão aqui também previstas todas as situações de erro clamoroso, e que, numa visão consequente e rigorosa da decisão no seu todo, seja possível, ainda que só ao jurista, e, naturalmente ao tribunal de recurso, assegurar, sem margem para dúvidas, comprovar que, nelas, a prova foi erroneamente apreciada.

Certo que o erro tem que ser «notório». Importa, pois, para assegurar essa notoriedade, que ela ressalte do texto da decisão recorrida, ainda que, para tanto tenha que ser devidamente escrutinada e sopesado à luz de regras da experiência, não necessariamente só do homem comum. Ponto é que, no fim, não reste qualquer dúvida sobre a existência do vício e que essa existência fique devidamente demonstrada pelo tribunal ad quem, demonstração esta que, naturalmente, deve ser acessível a toda a gente, enfim, agora sim, ao homem comum” (cfr. CPP Comentado, A. Henriques Gaspar e outros, 2016, 2ª. ed. rev., pág(s) 1275, parág(s) 6).

[7] Cfr. o acórdão do TRP, de 15/11/2018, já citado e o acórdão do STJ de 18/5/2011, também disponível em www.dgsi.pt.

[8] Neste sentido, cfr. o acórdão do STJ de 15/12/2011, relatado pelo Conselheiro Raúl Borges e disponível para consulta em www.dgsi.pt.

Na síntese de Roxin (in “Derecho Procesal Penal”, Editores del Puerto, Buenos Aires, pág. 111), “o princípio não se mostra atingido quando, segundo a opinião do condenado, o juiz deveria ter tido dúvidas, mas sim quando condenou apesar da existência real de uma dúvida”.

Importa, ainda, salientar que o que releva é a dimensão objetiva do princípio “in dubio pro reo”. Na síntese do acórdão do TRL de 22/9/2020 (relatado pelo Desembargador Jorge Gonçalves e disponível em www.dgsi.pt), “no caso de o tribunal dar como provados factos duvidosos desfavoráveis ao arguido, mesmo que não tenha manifestado ou sentido a dúvida, mesmo que não a reconheça, há violação do princípio se, do confronto com a prova produzida, se conclui que se impunha um estado de dúvida.”.

Como é salientado no acórdão deste TRP de 4/5/2016 (relatado pela Desembargadora Maria Deolinda Dionísio e consultável em www.dgsi.pt), “A dúvida que fundamenta o princípio in dubio pro reo terá de ser insanável, razoável, objetivável. A dúvida insanável pressupõe que houve todo o empenho e diligência do tribunal no esclarecimento dos factos sem que tenha sido possível ultrapassar o estado de incerteza.”.

[9] Como é salientado no acórdão do STJ, de 17/4/2013 (relatado pelo Conselheiro Pires da Graça, in www.dgsi.pt), “O crime de tráfico de estupefaciente abarca todas as condutas não autorizadas previstas no art. 21.º do DL 15/93, de 22-01. À sua consumação é-lhe indiferente a intenção lucrativa, ou o destino do produto estupefaciente, desde que não para consumo…”.

[10] in “Derecho Procesal Penal”, Editores del Puerto, Buenos Aires, pág. 111.

[11] Tal princípio, corolário do princípio constitucional de presunção de inocência até transito em julgado da sentença (cf. art.º 32.º, n.º 2, da CRP), constitui uma imposição dirigida ao julgador no sentido de se pronunciar de forma favorável ao arguido, quando não tiver a certeza sobre os factos decisivos para a decisão da causa (cfr. o acórdão do STJ de 12/3/2009, relatado pelo Conselheiro Soreto de Barros, in www.dgsi.pt).

Trata-se, pois, de um princípio que tem a ver com a questão de facto, seja ao nível dos pressupostos do preenchimento do tipo de crime, seja ao nível dos factos demonstrativos da existência de uma causa de exclusão da ilicitude ou da culpa, e não com a questão de direito. Isto é, vale só em relação à prova da questão de facto e já não a qualquer dúvida suscitada dentro da questão de direito. Aqui a única solução correta residirá em escolher, não o entendimento mais favorável ao arguido, mas sim aquele que juridicamente se reputar mais exato (cfr. o acórdão do STJ de 6/12/2006, relatado pelo Conselheiro Santos Cabral, in www.dgsi.pt).

[12] Afirma-se no acórdão do TRL de 18/5/2022 (relatado pela Desembargadora Cristina Almeida Sousa, in www.dgsi.pt), “Tal como as presunções judiciais são meios de prova, também o princípio in dubio pro reo, corolário do princípio constitucional da presunção de inocência do arguido, contemplado no art.º 32.º n.º 2 da Constituição, é um princípio de prova.

Ambos são mecanismos de resolução dos estados de incerteza, na convicção do julgador, quanto à verificação dos factos integradores de um crime.

O primeiro pressupõe que a dúvida se mantenha insanável, depois de esgotado todo o iter probatório e feito o exame crítico de todas as provas e resolve a dúvida cominando-lhe como consequência a consideração dos factos como não provados e a consequente absolvição do arguido.

A segunda, através da inferência lógico-dedutiva, a partir de indícios ou factos circunstanciais ou colaterais ao objeto do processo resolve essa dúvida contra o arguido, superando a aplicação do in dúbio pro reo, pois permite afirmar um facto desconhecido a partir de um facto conhecido, para além de qualquer dúvida razoável.

Assim, a concatenação entre os princípios da presunção de inocência e in dubio pro reo e o da admissibilidade da prova indireta, através de presunções judiciais em Direito Penal, implica que as dúvidas acerca da demonstração de determinados factos, sejam resolvidas em benefício do arguido, conduzindo à sua absolvição, mas a questão da existência da dúvida e consequente aplicação deste princípio só pode colocar-se depois de esgotado todo o iter probatório, ou seja, quando o non liquet persiste, mesmo depois de analisadas todas as provas diretas e de concluído todo o esforço lógico-dedutivo inerente ao apuramento dos factos através de presunções judiciais.”.

[13] Articulado com o Ac. STJ de Uniformização de Jurisprudência n.º 8/2008, de 25-06-2008, in DR I A Série, de 05-08-2008, com o seguinte teor: “Não obstante a derrogação operada pelo art. 28.º da Lei 30/2000, de 29 de Novembro, o artigo 40.º, n.º 2, do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro, manteve-se em vigor não só quanto ao cultivo como relativamente a aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior a necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.”.

[14] A aplicação do nº 2, do art.º 40.º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22/1 tem sempre como pressuposto a demonstração de que o agente destina as substâncias estupefacientes ao seu exclusivo consumo. Caso assim não suceda, a situação cai na previsão do tráfico de estupefacientes – matricial, agravado ou de menor gravidade, dependendo das circunstâncias do caso concreto.

Sobre a questão da determinação do consumo médio individual, importante para a determinação da eventual punição do consumo de estupefacientes, veja-se o interessante acórdão deste TRP, datado de 2/10/2013, relatado pelo Desembargador Pedro Vaz Pato (proferido no processo nº 2465/11.6TAMTS.P1) e disponível em www.dgsi.pt., com o seguinte sumário:

I- A indicação, na tabela a que se refere o artigo 9º da Portaria nº 94/96, de 26 de março, dos valores correspondentes ao consumo médio de resina de Canabis (0,5 gr. diários) pressupõe um grau de concentração médio de 10% de A9TIIC, não de 100%. Se o grau de pureza desse produto for diferente dessa percentagem, tal valor terá de ser adaptado.

II- Os valores indicados nessa tabela podem ser afastados se se provar que são diferentes as necessidades de consumo habitual do arguido.