Quem foi o relator do acórdão 02397/18.7BEPRT?

O relator foi Ana Patrocínio, no Tribunal Central Administrativo Norte.

Quando foi proferido o acórdão 02397/18.7BEPRT?

O acórdão foi proferido em 17 de novembro de 2022.

02397/18.7BEPRT

Sumário

I – Os requisitos da dedução dos embargos de terceiro, de acordo com a lei processual tributária, são os seguintes (cfr. artigo 237.º, do CPPT): a-A tempestividade da petição de embargos; b-A qualidade de terceiro face ao processo de execução no âmbito do qual se verificou a diligência judicial ofensiva da posse ou de qualquer outro direito incompatível com a realização ou o âmbito da mesma diligência; c-A ofensa da posse ou de qualquer outro direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência judicial, que se traduza num acto de agressão patrimonial. II – Os embargos de terceiro servem, actualmente, não só para defender a posse, como também qualquer outro direito que se mostre incompatível com a diligência ordenada. III – No caso, após estabilização da decisão da matéria de facto e ponderação crítica dos factos provados, não ficou demonstrado verificar-se ofensa de direito de propriedade da embargante incompatível com a realização da penhora, não se traduzindo esta num acto de agressão patrimonial, causal da improcedência dos presentes embargos.

Texto

Acordam, em conferência, os juízes que constituem a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte: I. Relatório B...., Ltda., com sede na Rua ... São Paulo, Brasil, contribuinte fiscal na República Federativa do Brasil (CNPJ) 12....01-35, interpôs recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, proferida em 31/03/2022, que julgou improcedentes os embargos de terceiro deduzidos na sequência da penhora de mercadoria corporizada sob a forma de barras de ouro (no total de 5 Kg) à ordem do processo de execução fiscal n.º 31...0434, por dívidas da executada X..., S.A. A Recorrente terminou as suas alegações de recurso formulando as seguintes conclusões: “a) O presente recurso visa o reexame da matéria de facto nos termos do n.º 1 do artigo 640.º do CPC, tendo por base a prova documental apresentada e a gravação da prova efetuada em audiência. b) Entende a Recorrente, que o douto Tribunal julgou incorretamente como não provado que “Embargante e Executada acordaram a aquisição, por parte da Executada, de 5 kg de ouro de 24K, com a condição de que a transmissão de propriedade do ouro para a Executada apenas ocorreria na data do pagamento da mercadoria.”, pois a prova produzida nos presentes autos impunha que estes factos fossem considerados como provados. Senão vejamos, c) Ficou provado, através de prova testemunhal e documental que a Recorrente e a Executada encetaram negociações para a venda de 5kg de ouro e, que após a primeira remessa dessa mercadoria ter vindo devolvida por a mercadoria não estar em conformidade com o padronizado em Portugal, foi enviada uma segunda remessa da mercadoria para Portugal por parte da Embargante, aqui Recorrente - cf. Pontos 12), 13), e 14) da factualidade assente. d) A respeito das negociações com a Executada, referiu a testemunha AA ter sido o próprio a negociar com a Executada: “[00:14:37] Mandatária da Embargante: Foi o senhor que negociou aqui com a X..., S.A. o envio desta mercadoria? Foi o senhor que tratou com eles disto? [00:14:50] Testemunha: Sim… Sempre com o aval do patrão, claro.” e) Mais referiu no seu depoimento que: [00:09:24] E como é prática no mercado do ouro, a gente mando o ouro ao cliente e eles [impercetível (testam?)] o ouro e nos pagam depois. Então falei “vamos fazer um teste, vamos mandar cinco quilos de ouro para a gente testar, vão ver que o nosso refino (…). Então a gente, com muita confiança, mandámos esse ouro para ele. 91. Depôs, ainda, esta mesma testemunha que “(…) o ouro é sempre do vendedor até o comprador aceitar aquele formato” (cf. transcrição do depoimento da testemunha aos minutos [00:18:53]). 92. Já a testemunha BB, sócio da Recorrente desde 2009, no início do depoimento esclareceu de forma perentória que fizeram a exportação para Portugal em 2017 e, desde aí “a gente não recebeu o ouro de volta nem o pagamento” (cf. transcrição do depoimento aos minutos [00:54:55]). 93. Aliás, refere que, após a devolução da primeira remessa “refizemos o ouro em formato de barras de um quilo cada um e finalmente exportámos em agosto de dois mil e dezassete e desde então a gente nunca mais viu o nosso ouro novamente” (cf. transcrição do depoimento aos minutos [01:01:17]). 94. Mais acrescentando esta testemunhas aos minutos [00:59:51] do seu depoimento que: (…) Na verdade, o segmento de ouro, normalmente o vendedor ele entrega a mercadoria e o comprador só paga, só negoceia na vez que conhece a mercadoria. Então a mercadoria é [impercetível] do vendedor, até que o comprador pague. E isso acontece, é uma coisa de praxe do mundo inteiro, não só em Portugal, não só no Brasil (...) O comprador, na refinaria, (...) ele precisa ter a mercadoria em mãos para depois fechar o negócio” (cf. transcrição do depoimento da testemunha aos minutos [00:59:51]) f) Ficou, assim, sobejamente provado pelos depoimentos de ambas as testemunhas que apenas após o desalfandegamento aduaneiro, conferência, análise, aceitação da mercadoria e pagamento do preço a propriedade do ouro seria transmitida para a Executada. g) Não tendo nenhuma das condições supra se verificado é evidente que a propriedade do ouro é da Recorrente e, como tal, o facto A) da matéria de facto não provada deve ser considerado como provado, sendo os Embargos apresentados pela Recorrente considerados totalmente procedentes. h) As declarações prestadas pelas duas testemunhas da Recorrente, porque diretas, idóneas, espontâneas e verdadeiras, devem merecer a credibilidade do tribunal, valorando-se, para todos os efeitos, a factualidade testemunhada. i) A espontaneidade, coerência e relevância da prova testemunhal produzida, derivada do conhecimento direto dos factos, foi tal que não se alcança nem, se aceita, a valoração apenas parcial dos seus testemunhos. j) Não pode o depoimento das testemunhas ser considerado credível relativamente a toda a matéria de facto e não o ser apenas relativamente ao facto A) da matéria de facto não provada. k) No âmbito do processo n.º 2...7/18.0BEPRT que corre termos na Unidade Orgânica 5 do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto e no qual se discute a mesma factualidade e a mesma prova, e tendo a prova produzida sido aproveitada para ambos os processos, o douto Tribunal julgou totalmente procedente os embargos deduzidos pela aqui Recorrente, determinando o levantamento da penhora, por determinar que se manteve a propriedade da mercadoria na titularidade da vendedora, Recorrente. l) Acresce que para além da prova testemunhal, a tese da Recorrente resulta igualmente evidente pela análise da prova documental junta na petição inicial, sendo que, da fatura comercial junta como doc. 2 da petição inicial resulta claro que o pagamento por parte da Executada seria posterior (“back pay”), tendo ficado igualmente estabelecido na fatura comercial o “CIF”, sigla para “custo, seguros e frete” que estipula que, é o vendedor que se responsabiliza pelo custo e riscos do envio da mercadoria até entrega ao cliente. m) E não resulta da fatura comercial que acompanha a encomenda (documento n.º 2 junto com a petição inicial) qualquer referência de pagamento. Precisamente, porque a compra da mercadoria apenas ocorreria após verificação, aceitação e pagamento. n) Não existindo qualquer entrega – por ter sido a mercadoria penhorada na chegada ao Aeroporto - o risco nunca se transferiu para o comprador - a Executada. o) Assim, não é relevante o facto de a mercadoria ter sido enviada, importa sim, que a propriedade da mercadoria nunca se transferiu, tanto por nunca ter sido entregue à Executada, como por não se ter produzido o efeito translativo acordado que apenas ocorreria com o pagamento, tendo em conta a reserva de propriedade acordada verbalmente. p) Ora, dispõe o n.º 1 do artigo 409.º do Código Civil que “nos contratos de alienação é lícito ao alienante reservar para si a propriedade da coisa até ao cumprimento total ou parcial das obrigações da outra parte ou até à verificação de qualquer outro evento.” q) Estando em causa um bem móvel não sujeito a registo, a reserva de propriedade acordada entre as partes não dependia de qualquer forma, sendo o acordo verbal entre as partes plenamente eficaz. r) Assim, a transferência da propriedade do ouro penhorado ficou sujeita a uma condição suspensiva ou a termo inicial (veja-se, Inocêncio Galvão Telles, in Contratos civis, 1959, p. 138), mantendo-se a propriedade da Recorrente, e, como tal, inevitavelmente se conclui que a penhora em causa nos presentes autos incidiu “sobre bens que, não respondendo, nos termos do direito substantivo pela divida exequenda, não deveriam ter sido abrangidos pela diligência” nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 278.º n.º 3 alínea c) do CPPT s) Impunha-se, portanto, atenta à prova produzida nos presentes autos, concluir que os bens vendidos pela Embargante, aqui Recorrente, à Executada, por não terem sido examinados, aceites e pagos, continuaram – e continuam – a ser propriedade da Recorrente. t) Não poderia, portanto, a Autoridade Tributária, ter procedido à penhora da suprarreferida mercadoria. u) Devendo ser dado como provado o facto constante da alínea A) dos factos não provados da douta decisão. v) Do exposto resulta provado e, inevitavelmente se conclui que a penhora incidiu “sobre bens que, não respondendo, nos termos do direito substantivo pela divida exequenda, não deveriam ter sido abrangidos pela diligência” nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 278.º n.º 3 alínea c) do CPPT. Termos em que deverá ser dado provimento ao presente Recurso e, consequentemente, deverá ser revogada a Sentença proferida pelo Tribunal a quo, devendo a mesma substituída por Acórdão que considere totalmente procedentes os Embargos de Terceiro deduzidos, por a penhora ter incidido sobre bens que são propriedade da Recorrente.” **** Não houve contra-alegações. **** O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de dever ser negado provimento ao recurso. **** Com dispensa dos vistos legais, tendo-se obtido a concordância dos Meritíssimos Juízes-adjuntos, nos termos do artigo 657.º, n.º 4 do CPC; submete-se o processo à Conferência para julgamento. **** II - DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, sendo que importa averiguar se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de facto e, consequentemente, de direito, ao decidir que ficaram por demonstrar factos passíveis de sustentarem, por referência à data da realização da penhora, a alegada propriedade do ouro em causa pela Embargante. III. Fundamentação 1. Matéria de facto Na sentença prolatada em primeira instância foi proferida decisão da matéria de facto com o seguinte teor: “Factos Provados Com relevância para a decisão a proferir, considera-se provada a seguinte matéria de facto: 1. A sociedade B...., Ltda., ora Embargante, tem sede na Rua ..., constituindo o seu objeto social: “- Realizar a Metalurgia dos metais preciosos; - Comercializar e custodiar metais preciosos, a partir de resíduos diversos; - Realizar teste e análises técnicas de metais diversos; - Comercializar e custodiar metais preciosos no varejo; - Depósito de mercadorias para terceiros exceto armazéns gerais e guarda móveis; -Agenciamento de carga para transporte fluvial, marítimo ou rodoviário; - Coordenação logística para o transporte de carga; - Correspondente de instituições financeiras” – cfr. contrato social junto como doc. 1 pela Embargante; 2. A sociedade X..., S.A., Executada no processo de execução fiscal ...34, é uma sociedade com sede no Porto, com o seguinte objeto societário: “reciclagem de metais preciosos, comércio de metais preciosos, comércio de pedras preciosas e comércio de bens em segunda mão.” – cfr. “certidão permanente” a fls. 112 do processo físico; 3. A Embargante não dispõe de instalações em Portugal – cfr. depoimento testemunhal; 4. A Embargante contactou a Câmara do Comércio Português no Brasil para que lhe fossem facultados contactos de sociedades, dentro no seu ramo de atuação – cfr. depoimento testemunhal; 5. Em 21-09-2016 foi instaurado, no Serviço de Finanças ..., o PEF n.º ...34, contra a sociedade X..., S.A., por dívidas provenientes do não pagamento de IRC do ano de 2015 – cfr. fls. 34 do processo físico; 6. Em 17-10-2016, a Executada, identificada em 5., foi citada no âmbito do PEF aludido – cfr. fls. 34 a 37 do processo físico; 7. Em junho de 2017, a Embargante, após a Câmara do Comércio lhe ter indicado a sociedade X..., S.A., entrou em contacto com esta – cfr. depoimento testemunhal; 8. Até esse primeiro contacto, em junho de 2017, a Embargante não era cliente nem parceira de negócios com a Executada – cfr. depoimento testemunhal; 9. Antes de junho de 2017, a Embargante não conhecia a Executada ou os seus legais representantes, – cfr. depoimento testemunhal; 10. Entre 19-06-2017 e 21-06-2017, a Embargante enviou um representante a Portugal, o sr. AA, para se encontrar com os legais representantes da Executada – cfr. depoimento testemunhal; 11. Os representantes da Executada receberam o representante da Embargante com elevada deferência, tendo-o introduzido em sua casa, levando-o a bons restaurantes, mostrando-lhe a coleção de carros de que dispunham – cfr. depoimento testemunhal; 12. Em data não concretamente apurada, mas que se situou entre julho e início de agosto de 2017, a Embargante procedeu ao envio de mercadoria, composta por barra de ouro, com o peso de 5kg, com destino à Executada – cfr. depoimento testemunhal; 13. A mercadoria mencionada em 12., não foi desalfandegada em Portugal, pelo facto de a barra de ouro não cumprir com as normas portuguesas e, seguidamente, devolvida ao remetente, no caso, a Embargante – cfr. depoimento testemunhal; 14. Em 18-08-2017, a Embargante procedeu ao envio de mercadora, composta por barras de ouro, com peso líquido de 5kg (ao que corresponderia o peso bruto de 6,5kg), com destino ao aeroporto de Lisboa e constando como importador (cliente) a sociedade Executada – cfr. docs. 2 a 4, juntos pela Embargante; 15. Pelo envio da mercadoria identificada em 14, a Embargante emitiu fatura com as seguintes menções: “Importador-Pagador: X..., S.A.”; “Recebedor: X..., S.A.”; “Aeroporto de Origem: Aeroporto Internacional de Campinas”, “Aeroporto de Destino: Lisboa Airport”; “Terms: CIF”; “Instruções de Pagamento”: “Back Pay (PAGTO POSTERIOR)” – cfr. documento 2 junto pela Embargante; 16. A mercadoria identificada em 14., foi expedida sob a carta de porte n.º N7...4752, correspondendo a declaração em livre prática e consumo com n.º de aceitação 2...7PT0...56101 – cfr. fls. 39 do processo físico; 17. Em 07-09-2017, os serviços da AT lavraram documento denominado “Auto de Penhora”, com o seguinte teor: “Aos sete dias do mês de setembro de dois mil e dezassete, pelas 12:30 horas, na PORTWAY HALDING DE PORTUGAL, S.A., Aeroporto de Lisboa, Terminal de Carga, Edifício 133, 1750-364 Lisboa, (…) em cumprimento do Mandado de Penhora extraído no âmbito do processo de execução fiscal número 31...0434 do Serviço de Finanças de ..., em que figuram como exequentes a Fazenda Nacional e como executado X..., S.A., efetuamos a penhora dos bens abaixo designados, para garantir o pagamento até à quantia de €12.968,24 (doze mil novecentos e sessenta e oito euros e vinte e quatro cêntimos), a que se juntam os competentes acréscimos legais, proveniente de Imp.Cont.Corr. Verba um: 1 CM (ouro em formas semimanufacturadas, barras, chapas) com o valor estatístico de € 177.870,82 (cento e setenta e sete mil oitocentos euros e oitenta e dois cêntimos), com Carta de Porte número N7...4752 a que corresponde a declaração de introdução em livre prática e consumo com o nº de aceitação 2...7PT0...56101.” – cfr. “auto de penhora” a fls. 38 do processo físico; 18. Em 12-09-2017, a Executada foi notificada da penhora aludida em 17. – cfr. fls. 40 a 42 do processo físico; Factos não provados: A) Embargante e Executada acordaram a aquisição, por parte da Executada, de 5 kg de ouro de 24K, com a condição de que a transmissão de propriedade do ouro para a Executada apenas ocorreria na data do pagamento da mercadoria. Motivação da decisão de facto: O Tribunal julgou provada a matéria de facto relevante para a decisão da causa mediante o recorte dos factos pertinentes para o julgamento da presente causa em função da sua relevância jurídica para a resolução da lide e atentas as várias soluções plausíveis de direito. A respetiva fundamentação assenta na apreciação da prova documental oferecida pela Embargante (não impugnada; cfr. artigos 374.º e 376.º do Código Civil) e constante do processo de execução fiscal (cuja veracidade não foi colocada em crise; cfr. artigos 373.º, 374.º e 376.º do Código Civil), tal como se encontra especificado nos vários pontos do probatório. Relativamente aos factos 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10, 11 e 12, os mesmos resultaram da produção de prova testemunhal, conforme de seguida melhor se explica. AA, afirmou que na data da ocorrência dos factos (em 2017) exercia funções de gerente de venda para exportação, no seio da sociedade Embargante. Nesse contexto profissional, asseverou que uma vez que a Embargante não dispunha de instalações nem atividade no mercado europeu e era intenção desta a introdução no mercado da União Europeia, recorreu à Câmara de Comércio Portuguesa no Brasil a fim de lhe serem identificados potenciais parceiros em território português, tendo esta Câmara facultado à Embargante o nome da sociedade ora executada. Foi, pois, após essa informação que a Embargante encetou contactos com a Executada. Posteriormente, a testemunha referiu que se deslocou pessoalmente a Portugal para se reunir com os legais representantes da Executada. Mais tendo dito que os representantes da Executada se mostraram ótimos anfitriões, tendo estes acompanhado de perto a sua estadia, mostrando-lhe as instalações da sociedade Executada, a casa dos próprios representantes, a coleção de carros dos últimos e levando-o a bons restaurantes. Ora, a factualidade narrada, neste segmento, mereceu credibilidade do tribunal, uma vez que as duas sociedades entabularam negociações que culminaram com o envio de mercadorias para Portugal (objeto de penhora) e, nessa medida, afigura-se razoável e plausível a factualidade que esteve na origem dessa relação comercial, até porque, é natural que uma entidade que pretenda estabelecer laços comerciais tenha um tratamento cortês e de deferência para com o representante da sociedade com quem se pretendia celebrar acordo comercial. Relativamente ao facto não provado: No que tange ao facto alegado e que o tribunal julgou não provado, verifica-se que a Embargante aduziu que a negociação entre esta e a Executada que culminou com o envio de mercadorias para Portugal, não foi objeto de redução a escrito, não tendo, para o efeito, firmado qualquer contrato ou outro documento corporizador da vontade negocial. Assim, para prova desta factualidade, consubstanciada, em resumo, na outorga de contrato verbal de compra e venda com reserva de propriedade. Ou seja, a Embargante, aduz que a transferência da propriedade da mercadoria apenas se transferia para a Executada quando esta procedesse ao pagamento da totalidade do valor acordado. Todavia, da prova colhida não resulta provado que tal acordo ocorresse, ou, pelo menos, nos termos narrados. Explicitando: A testemunha AA referiu que a declaração negocial entre as partes foi feita “olho no olho”, sem recurso a documentação escrita (contrato entenda-se), com base na confiança. Mais foi dito que a Embargante confiou na Executada uma vez que foi verificado pelo representante da Embargante, aquando da sua estadia em Portugal, que os representantes da Executada gozavam de folgada situação financeira, que ganharam a confiança dos representantes da Embargante e, nessa medida, o acordo selou-se com base na confiança. Ainda referiu que a Embargante procedeu ao envio de 5 kg de ouro que apenas seria pago após a Executada testar o produto e verificasse que era de qualidade. A testemunha BB, pronunciou-se quanto às condições do negócio referindo, igualmente, que a mercadoria foi expedida sem qualquer pagamento e que será do vendedor até pagamento integral do comprador, sendo essas as práticas comuns no mundo inteiro. Referindo então que o ouro é propriedade da Embargante. Estes depoimentos não convencem o tribunal, conforme de seguida se explanará. O testemunho prestado deve ser contextualizado e enquadrado no âmbito de todos os factos provados, não podendo ser visto e analisado pelo prisma unitário, ou seja, desgarrado da restante factualidade assente. Assim, prima facie, verifica-se que a Embargante não dispunha em Portugal de qualquer sede, sucursal, instalação ou parceria. Ademais, não tinha relações comerciais, ou outras, com a Executada, tendo estas entrado em contacto através de referências de terceiros, em junho de 2017 (sendo que antes dessa data inexistiam qualquer tipo de relações ou conhecimentos entre as partes). Mais se constata que a Embargante enviou a Portugal um representante que aqui passou um par de dias. O envio do ouro ocorreu em agosto de 2017, mas, note-se, não foi enviada qualquer amostra, a Embargante procedeu ao envio de 5kg de ouro com valor aproximado de 200.000 dólares. Assim sendo, não se afigura verosímil que duas sociedades que não tinham até à data qualquer relação comercial ou pessoal (dos representantes) acordassem a enviar ouro de avultado valor, sem qualquer redução a escrito de contrato e sem qualquer pagamento adiantado ou garantia. Até porque se trata de sociedades comercias que, seguramente, têm corpo jurídico ou, pelo menos, assessoria e acompanhamento jurídico especializado. Se existissem relações de anos, com pontuais e escrupulosos cumprimentos das partes, até seria de ponderar, contudo, nestas circunstâncias afigura-se inverosímil. Ademais, conforme resulta provado o representante da Embargante passou em Portugal 2 ou 3 dias e, uma coisa é essa estadia ser do seu agrado, com especial tratamento que o terá deixado impressionado, outra coisa é com base nesse tratamento que foi alvo e por força de visualizar sinais exteriores de riqueza na esfera dos representantes da Executada, desde logo, criar uma relação de confiança que leva a Embargante a proceder ao envio de 5kg de ouro, sem contrato ou garantia. É que, essa narrativa não se compagina com as regras da experiência, muito menos num ramo de mercado segmentado e de especiais cuidados por bulir com matérias primas muito valiosas. Além de que, o representante da Embargante ocupava um cargo de relevo no seio da estrutura empresarial da Embargante e, certamente, estaria habituado a cerimónias, protocolos e a visualizar sinais exteriores de riqueza, até pelo ramo de negócios em que trabalhava, pelo que, não se compreende que alguém capacitado e habituado a meandros onde circulam valores elevados se impressione pelo tratamento recebido em 2 ou 3 dias de visita, a ponto de criar uma relação de confiança, sem qualquer elemento histórico de envolvimento ou conhecimento das partes. Ademais, a Embargante tinha um corpo diretivo, de administração, que tomavam as decisões que a vinculavam, da qual não fazia parte a testemunha, pois este obedecia a ordem da administração da Embargante, pelo que, não logra convencimento de que esse tratamento pudesse projetar esse deslumbre desmesurado de molde a assumir um compromisso despido de qualquer elemento garantístico ou formal, pois o corpo dirigente da Embargante não se deslocou a Portugal, não se deslumbrou com o que viu, sendo que as decisões de contratar, bem como o modo e termos em que o faziam, era da incumbência e responsabilidade da administração, que não da testemunha. Outro ponto que não convence o tribunal é o facto de o ouro ser expedido com reserva de propriedade, sem qualquer pagamento adiantado, a fim de ser analisado e, só após pagamento, se transferir a propriedade, porquanto, se a expedição do ouro fosse objetivada com razões de exame ou testagem, seria enviada uma amostra (nos termos do artigo 469.º do Código Comercial) ou, pelo menos, quantidade inferior a 5kg. Um envio de 5kg de ouro em primeira expedição a envolver comercialmente as partes, sem qualquer pagamento (ainda que parcial) adiantado, prestação de garantia e redução a escrito é, no mínimo, inverosímil. Aliás, se o negócio jurídico celebrado entre as partes, de forma verbal, tivesse ocorrido nos precisos termos narrados, seria importante que os representantes da Executada prestassem, igualmente, depoimentos. Contudo, a Embargante não arrolou os mesmos como testemunhas. Assim sendo, tudo conjugado, resulta apenas verdadeiro o envio da mercadoria apreendida. Em resumo, os termos do negócio (os termos da exteriorização da vontade), resultam todos eles inverosímeis (pelo menos nos termos alegados pelas testemunhas), uma vez que não logra convencimento a tese de que inexista qualquer documento escrito que ateste a vontade negocial das partes, igualmente resultando improvável que o ouro expedido não fosse pago e estivesse condicionado a eventual exame ou testagem do mesmo. Tal como se mostra inverosímil a reserva de propriedade (não formalizada), pois da conjugação de toda a factualidade não resulta qualquer indício de que o negócio terá sido efetivado nas circunstâncias narradas pelas testemunhas e, nessa medida, igualmente não se mostra assente que tivessem as partes acordado apor ao negócio cláusula de reserva de propriedade (ainda que de forma verbal). Do exposto resulta a convicção do tribunal quanto ao facto não provado.” 2. O Direito No Código de Processo Civil, resultante da reforma operada pelo Decreto-Lei n.º 329-A/95, de 12/12, os embargos de terceiro deixaram de ter a natureza de processo especial, passando a ser configurados como modalidade do incidente de oposição, ampliando-se os pressupostos da sua admissibilidade, assim deixando de estar ligados, necessariamente, à defesa da posse do embargante. Isto é, face a este novo regime, o embargante, através dos embargos, além da posse, pode defender qualquer outro direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência judicial, que se traduza num acto de agressão patrimonial [cfr. artigos 342.º a 350.º, do Código de Processo Civil (CPC) e relatório constante do Decreto-Lei n.º 329-A/95, de 12/12]. Os requisitos da dedução dos embargos de terceiro, de acordo com a lei processual tributária, estão previstos no artigo 237.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), dispondo que: “1- Quando o arresto, a penhora ou qualquer outro acto judicialmente ordenado de apreensão ou entrega de bens ofender a posse ou qualquer outro direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência, de que seja titular um terceiro, pode este fazê-lo valer por meio de embargos de terceiro”. Assim sendo, os embargos de terceiro não constituem actualmente um meio de defesa da posse, exclusivamente, podendo ser defendida através de embargos de terceiro a ofensa de qualquer outro direito cuja manutenção seja incompatível com a realização ou âmbito da diligência. Os requisitos da dedução dos embargos de terceiro, de acordo com a lei processual tributária, são os seguintes (cfr. A. José de Sousa e J. da Silva Paixão, Código de Processo Tributário anotado e comentado, 3ª. edição, 1997, pág.670 e seguintes e Jorge Lopes de Sousa, Código de Procedimento e de Processo Tributário anotado e comentado, II volume, Áreas Editora, 5.ª edição, 2007, pág.123 e seg.): 1-A tempestividade da petição de embargos; 2-A qualidade de terceiro face ao processo de execução no âmbito do qual se verificou a diligência judicial ofensiva da posse ou de qualquer outro direito incompatível com a realização ou o âmbito da mesma diligência; 3-A ofensa da posse ou de qualquer outro direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência judicial, que se traduza num acto de agressão patrimonial. Nesta sede recursiva, no processo vertente é somente o exame do terceiro requisito que está em causa. Ora, analisada a alegação da Recorrente e a motivação do presente recurso, retira-se a sua total sustentação na prova produzida, concluindo que os bens vendidos (5 kg de ouro) pela embargante, aqui Recorrente, à executada, por não terem sido examinados, aceites e pagos, continuaram, à data da penhora, a ser propriedade da Recorrente. Portanto, a Recorrente não questiona, de nenhuma forma, o enquadramento jurídico realizado na sentença recorrida, limitando-se a impugnar a decisão da matéria de facto e a colocar a procedência dos presentes embargos na absoluta dependência da alteração que solicita do facto não provado, pugnando por que o mesmo passe a integrar o probatório. Como ensina Jorge Lopes de Sousa (in Código de Procedimento e de Processo Tributário Anotado e Comentado, vol. III, 6.ª edição, 2011, página 179): “[a] procedência dos embargos depende de o direito do embargante ser incompatível com a realização ou o âmbito da diligência e de ele dever prevalecer sobre o direito do exequente. (…) Haverá incompatibilidade entre o direito do embargante sobre uma coisa e a realização da diligência que a tenha por objecto sempre que aquele seja afectado pela diligência ou pela subsequente venda, isto é, não for possível concretizar a finalidade do processo executivo, sem afectar ou eliminar tal direito”. Deve sublinhar-se que não pode bastar à procedência dos embargos a mera conjectura sobre possíveis ou eventuais ofensas, sendo indispensável a demonstração de que a diligência em causa colidia, de facto, com o direito da embargante. Com efeito, a Recorrente pretende demonstrar que a penhora incidiu sobre bens que são da sua propriedade. Por isso, não se conforma com o julgamento, que considera incorrecto, da matéria levada à decisão da matéria de facto enquanto facto não provado: Embargante e Executada acordaram a aquisição, por parte da Executada, de 5 kg de ouro de 24K, com a condição de que a transmissão de propriedade do ouro para a Executada apenas ocorreria na data do pagamento da mercadoria. Defende a Recorrente não poder o depoimento das testemunhas ter sido considerado credível relativamente à globalidade da matéria de facto que foi levada ao probatório e não o ser apenas no concernente ao único facto julgado não provado. Resumindo, a Recorrente não aceita uma valoração apenas parcial da prova testemunhal, considerando ter ficado sobejamente provado pelos depoimentos de ambas as testemunhas inquiridas, cujas passagens relevantes dos mesmos transcreveu, que apenas após o desalfandegamento aduaneiro, conferência, análise, aceitação da mercadoria e pagamento do preço, a propriedade do ouro seria transmitida para a executada. Não se discute estar em causa um bem móvel não sujeito a registo (cinco barras de ouro) e que, em situações desta natureza, a reserva de propriedade acordada entre as partes não depende de formalidades especiais, sendo o acordo verbal entre as partes plenamente eficaz. Nesta conformidade, o dissenso reside unicamente na circunstância de esse acordo verbal integrar, efectivamente, uma cláusula de reserva de propriedade até ao pagamento do preço devido pela mercadoria enviada. Vejamos parcialmente o julgamento recorrido, no segmento referente à inexistência de prova desta cláusula de reserva de propriedade, no que tange à motivação para a respectiva falta de convencimento do meritíssimo juiz “a quo”: “(…) Outro ponto que não convence o tribunal é o facto de o ouro ser expedido com reserva de propriedade, sem qualquer pagamento adiantado, a fim de ser analisado e, só após pagamento, se transferir a propriedade, porquanto, se a expedição do ouro fosse objetivada com razões de exame ou testagem, seria enviada uma amostra (nos termos do artigo 469.º do Código Comercial) ou, pelo menos, quantidade inferior a 5kg. Um envio de 5kg de ouro em primeira expedição a envolver comercialmente as partes, sem qualquer pagamento (ainda que parcial) adiantado, prestação de garantia e redução a escrito é, no mínimo, inverosímil. Aliás, se o negócio jurídico celebrado entre as partes, de forma verbal, tivesse ocorrido nos precisos termos narrados, seria importante que os representantes da Executada prestassem, igualmente, depoimentos. Contudo, a Embargante não arrolou os mesmos como testemunhas. Assim sendo, tudo conjugado, resulta apenas verdadeiro o envio da mercadoria apreendida. Em resumo, os termos do negócio (os termos da exteriorização da vontade), resultam todos eles inverosímeis (pelo menos nos termos alegados pelas testemunhas), uma vez que não logra convencimento a tese de que inexista qualquer documento escrito que ateste a vontade negocial das partes, igualmente resultando improvável que o ouro expedido não fosse pago e estivesse condicionado a eventual exame ou testagem do mesmo. Tal como se mostra inverosímil a reserva de propriedade (não formalizada), pois da conjugação de toda a factualidade não resulta qualquer indício de que o negócio terá sido efetivado nas circunstâncias narradas pelas testemunhas e, nessa medida, igualmente não se mostra assente que tivessem as partes acordado apor ao negócio cláusula de reserva de propriedade (ainda que de forma verbal). Do exposto resulta a convicção do tribunal quanto ao facto não provado. (…)” Esta apreciação baseia-se na prudente convicção do tribunal sobre a prova produzida, quer dizer, em regras de ciência e de raciocínio e em máximas de experiência (artigo 607.º, n.º 5 do CPC). O controlo do Tribunal Central Administrativo sobre a matéria de facto incide, por isso, sobre um julgamento realizado na instância realizada sob o signo da livre apreciação da prova, atingida de forma oral e por imediação, isto é, baseada num audiência de discussão oral da matéria a considerar e numa percepção própria do material que lhe serve de base. A imediação torna possível, na apreciação da prova, a formação de um juízo insubstituível sobre a credibilidade da prova, mediante o exame directo dessa mesma prova, para acreditar ou não nela. A imediação é assim o modo através do qual o tribunal realiza um acto de escolha racional de determinados meios de prova, por os estimar mais credíveis que outros. Porém – sob pena de se cair em excessos – para apreciar a verosimilhança de uma narrativa ou a relevância persuasiva da prova indirecta ou indiciária, não se reclama ou se requer imediação. A plausibilidade ou a verosimilhança é um problema que se apresenta depois do problema da credibilidade, pelo que, sempre que o juiz opta por um certo meio de prova, do qual extrai uma determinada versão dos factos, do que verdadeiramente se trata é de controlar a plausibilidade dessa versão, de aferir se a versão que emana da livre selecção do material probatório é ou não plausível. Portanto, pode dizer-se sem erro que, em face dos dados que a lei disponibiliza ao intérprete e ao aplicador, não há outra resposta exacta que não entender que a Relação não deve limitar-se a corrigir erros manifestos ou grosseiros da instância a quo, e que, na busca de uma solução mais acertada e justa para o objecto da causa, deve valorar de novo a prova, sem estar vinculada às razões e às valorações do juiz da 1ª instância – embora, no caso de divergência deva cumprir, com particular escrúpulo, o dever de motivação a que está adstrita, através da indicação das razões que justificam a discordância. Se a Relação tem o dever de proceder ao exame crítico das provas - novas ou renovadas – que sejam produzidas perante ela e de formar, relativamente às provas submetidas à sua livre apreciação, uma convicção prudente sobre essas provas – não há razão bastante para que não proceda àquele exame e à formulação desta convicção no caso de reapreciação das provas já examinadas pela 1ª instância (artº 607 nº 5 e 663 nº 2 do CPC) – cfr. António Santos Abrantes Geraldes, in Recursos no Novo Código de Processo Civil, pág. 237 e João Paulo Remédio Marques, A Acção Declarativa à Luz do Código Revisto, 3ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2011, págs. 638. O controlo da correcção da decisão da matéria de facto da 1ª instância exige que o Tribunal Central Administrativo construa não só a sua própria convicção sobre as provas produzidas, mas igualmente que a fundamente. A Recorrente pugna por que as declarações prestadas pelas duas testemunhas por si apresentadas, porque directas, idóneas, espontâneas e verdadeiras, devem merecer a credibilidade do tribunal, valorando-se, para todos os efeitos, a factualidade testemunhada. Acrescentando que a espontaneidade, coerência e relevância da prova testemunhal produzida, derivada do conhecimento directo dos factos, foi tal que não se alcança nem se aceita a valoração apenas parcial dos seus testemunhos. Contudo, como explicámos supra, as testemunhas podem merecer a credibilidade do tribunal, mas uma parte do seu depoimento poderá não ser plausível. A plausibilidade ou a verosimilhança é um problema que se apresenta depois do problema da credibilidade, pelo que, sempre que o juiz opta por um certo meio de prova, do qual extrai uma determinada versão dos factos, do que verdadeiramente se trata é de controlar a plausibilidade dessa versão, de aferir se a versão que emana da livre selecção do material probatório é ou não plausível. Logo, poderá considerar-se somente uma parte do depoimento, desde que tal se mostre fundamentado, como o realizou o tribunal recorrido, acentuando a ideia de inverosimilhança. De facto, também este tribunal entende não ser plausível que o negócio jurídico alegadamente celebrado entre a embargante e a executada tivesse todos os contornos descritos pelas testemunhas. Estando em causa um acordo estritamente verbal, para assumirmos que existiu uma cláusula de reserva de propriedade, esta teria que ter sido aceite ou acordada entre as partes. Ora, a parte contrária, a executada, nada disse, não foi ouvida, por isso, é pura especulação afirmar existir tal cláusula verbal. Como salienta o tribunal recorrido, seria importante que os representantes da executada prestassem o seu testemunho, porém, a embargante não os indicou como testemunhas, sendo forçoso funcionarem as regras do ónus da prova perante a dúvida. Por outro lado, mesmo dando de barato que a cláusula de reserva de propriedade integrou o acordo entre as partes, não existiu sequer qualquer início de prova acerca da aceitação pela executada de tal cláusula de que a transmissão da propriedade somente ocorreria quando a executada pagasse o valor devido pela mercadoria. Não se mostra plausível a reserva de propriedade (não formalizada), pois da conjugação de toda a factualidade não resulta qualquer indício de que o negócio terá sido efectivado nas circunstâncias narradas pelas testemunhas e, nessa medida, igualmente não se mostra assente que tivessem as partes acordado apor ao negócio cláusula de reserva de propriedade, ainda que de forma verbal. Ora, as regras do ónus da prova ganham relevância quando o juiz é colocado perante um “non liquet” nas questões de facto, caso em que terá de decidir contra quem cabe a respectiva prova. Assim, o non liquet tem que ser valorado contra a parte a quem incumbia a prova da existência de aceitação de tal cláusula, enquanto pressuposto e facto constitutivo do direito de propriedade das barras de ouro, in casu, à embargante. Também a prova documental, consubstanciada na factura comercial mencionada no ponto 15 do probatório, não se apresenta suficiente para revelar que a propriedade não se transmitiu para a executada. Isto porque a transferência do direito de propriedade ocorre pelo mero efeito do contrato, como salienta a sentença recorrida e não se mostra questionado neste recurso, que a declaração negocial é que corporiza a exteriorização do elemento volitivo das partes. Nessa medida, dando-se a constituição ou transferência de direitos reais sobre coisa determinada por mero efeito do contrato, salvas as excepções previstas na lei, concluímos que o efeito translativo da propriedade opera por força do artigo 879.º, alínea a), do Código Civil, excepto se tiver sido estipulada reserva de propriedade ou qualquer condição suspensiva. Tendo-se concluindo, tal como na sentença recorrida, não resultar provado que tivesse sido aposta cláusula de reserva de propriedade, é forçoso rematar que a propriedade da mercadoria se situava na esfera jurídica da executada e, como tal, a penhora não ofendeu o direito de propriedade da embargante, ora Recorrente. Deste modo, e sem necessidade de outras considerações, uma vez que o julgamento de direito está intimamente relacionado com a circunstância de a decisão da matéria de facto não ter sido alterada, urge concluir não assistir razão à Recorrente, sendo de negar provimento ao recurso e manter integralmente a sentença recorrida na ordem jurídica. Conclusões/Sumário I – Os requisitos da dedução dos embargos de terceiro, de acordo com a lei processual tributária, são os seguintes (cfr. artigo 237.º, do CPPT): a-A tempestividade da petição de embargos; b-A qualidade de terceiro face ao processo de execução no âmbito do qual se verificou a diligência judicial ofensiva da posse ou de qualquer outro direito incompatível com a realização ou o âmbito da mesma diligência; c-A ofensa da posse ou de qualquer outro direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência judicial, que se traduza num acto de agressão patrimonial. II – Os embargos de terceiro servem, actualmente, não só para defender a posse, como também qualquer outro direito que se mostre incompatível com a diligência ordenada. III – No caso, após estabilização da decisão da matéria de facto e ponderação crítica dos factos provados, não ficou demonstrado verificar-se ofensa de direito de propriedade da embargante incompatível com a realização da penhora, não se traduzindo esta num acto de agressão patrimonial, causal da improcedência dos presentes embargos. IV. Decisão Em face do exposto, acordam, em conferência, os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso. Custas a cargo da Recorrente, nos termos da tabela I-B – cfr. artigos 6.º, n.º 2, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2 do Regulamento das Custas Processuais. Porto, 17 de Novembro de 2022 Ana Patrocínio Margarida Reis Conceição Soares

Sumário

I- Os requisitos da dedução dos embargos de terceiro, de acordo com a lei processual tributária, são os seguintes (cfr. artigo 237.º, do CPPT):

a- A tempestividade da petição de embargos;

b- A qualidade de terceiro face ao processo de execução no âmbito do qual se verificou a diligência judicial ofensiva da posse ou de qualquer outro direito incompatível com a realização ou o âmbito da mesma diligência;

c- A ofensa da posse ou de qualquer outro direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência judicial, que se traduza num acto de agressão patrimonial.

II- Os embargos de terceiro servem, actualmente, não só para defender a posse, como também qualquer outro direito que se mostre incompatível com a diligência ordenada.

III- No caso, após estabilização da decisão da matéria de facto e ponderação crítica dos factos provados, não ficou demonstrado verificar-se ofensa de direito de propriedade da embargante incompatível com a realização da penhora, não se traduzindo esta num acto de agressão patrimonial, causal da improcedência dos presentes embargos.

Texto Integral

Acordam, em conferência, os juízes que constituem a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:

I. Relatório

B. ..., Ltda., com sede na Rua ... São Paulo, Brasil, contribuinte fiscal na República Federativa do Brasil (CNPJ) 12....01-35, interpôs recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, proferida em 31/03/2022, que julgou improcedentes os embargos de terceiro deduzidos na sequência da penhora de mercadoria corporizada sob a forma de barras de ouro (no total de 5 Kg) à ordem do processo de execução fiscal n.º 31...0434, por dívidas da executada X..., S.A.

A Recorrente terminou as suas alegações de recurso formulando as seguintes conclusões:

“a) O presente recurso visa o reexame da matéria de facto nos termos do n.º 1 do artigo 640.º do CPC, tendo por base a prova documental apresentada e a gravação da prova efetuada em audiência.

b) Entende a Recorrente, que o douto Tribunal julgou incorretamente como não provado que “Embargante e Executada acordaram a aquisição, por parte da Executada, de 5 kg de ouro de 24K, com a condição de que a transmissão de propriedade do ouro para a Executada apenas ocorreria na data do pagamento da mercadoria.”, pois a prova produzida nos presentes autos impunha que estes factos fossem considerados como provados. Senão vejamos,

c) Ficou provado, através de prova testemunhal e documental que a Recorrente e a Executada encetaram negociações para a venda de 5kg de ouro e, que após a primeira remessa dessa mercadoria ter vindo devolvida por a mercadoria não estar em conformidade com o padronizado em Portugal, foi enviada uma segunda remessa da mercadoria para Portugal por parte da Embargante, aqui Recorrente - cf. Pontos 12), 13), e 14) da factualidade assente.

d) A respeito das negociações com a Executada, referiu a testemunha AA ter sido o próprio a negociar com a Executada: “[00:14:37] Mandatária da Embargante: Foi o senhor que negociou aqui com a X..., S.A. o envio desta mercadoria? Foi o senhor que tratou com eles disto? [00:14:50] Testemunha: Sim… Sempre com o aval do patrão, claro.”

e) Mais referiu no seu depoimento que: [00:09:24] E como é prática no mercado do ouro, a gente mando o ouro ao cliente e eles [impercetível (testam?)] o ouro e nos pagam depois. Então falei “vamos fazer um teste, vamos mandar cinco quilos de ouro para a gente testar, vão ver que o nosso refino (…). Então a gente, com muita confiança, mandámos esse ouro para ele.

91. Depôs, ainda, esta mesma testemunha que “(…) o ouro é sempre do vendedor até o comprador aceitar aquele formato” (cf. transcrição do depoimento da testemunha aos minutos [00:18:53]).

92. Já a testemunha BB, sócio da Recorrente desde 2009, no início do depoimento esclareceu de forma perentória que fizeram a exportação para Portugal em 2017 e, desde aí “a gente não recebeu o ouro de volta nem o pagamento” (cf. transcrição do depoimento aos minutos [00:54:55]).

93. Aliás, refere que, após a devolução da primeira remessa “refizemos o ouro em formato de barras de um quilo cada um e finalmente exportámos em agosto de dois mil e dezassete e desde então a gente nunca mais viu o nosso ouro novamente” (cf. transcrição do depoimento aos minutos [01:01:17]). 94. Mais acrescentando esta testemunhas aos minutos [00:59:51] do seu depoimento que: (…) Na verdade, o segmento de ouro, normalmente o vendedor ele entrega a mercadoria e o comprador só paga, só negoceia na vez que conhece a mercadoria. Então a mercadoria é [impercetível] do vendedor, até que o comprador pague. E isso acontece, é uma coisa de praxe do mundo inteiro, não só em Portugal, não só no Brasil (...) O comprador, na refinaria, (...) ele precisa ter a mercadoria em mãos para depois fechar o negócio” (cf. transcrição do depoimento da testemunha aos minutos [00:59:51])

f) Ficou, assim, sobejamente provado pelos depoimentos de ambas as testemunhas que apenas após o desalfandegamento aduaneiro, conferência, análise, aceitação da mercadoria e pagamento do preço a propriedade do ouro seria transmitida para a Executada.

g) Não tendo nenhuma das condições supra se verificado é evidente que a propriedade do ouro é da Recorrente e, como tal, o facto A) da matéria de facto não provada deve ser considerado como provado, sendo os Embargos apresentados pela Recorrente considerados totalmente procedentes.

h) As declarações prestadas pelas duas testemunhas da Recorrente, porque diretas, idóneas, espontâneas e verdadeiras, devem merecer a credibilidade do tribunal, valorando-se, para todos os efeitos, a factualidade testemunhada.

i) A espontaneidade, coerência e relevância da prova testemunhal produzida, derivada do conhecimento direto dos factos, foi tal que não se alcança nem, se aceita, a valoração apenas parcial dos seus testemunhos.

j) Não pode o depoimento das testemunhas ser considerado credível relativamente a toda a matéria de facto e não o ser apenas relativamente ao facto A) da matéria de facto não provada.

k) No âmbito do processo n.º 2...7/18.0BEPRT que corre termos na Unidade Orgânica 5 do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto e no qual se discute a mesma factualidade e a mesma prova, e tendo a prova produzida sido aproveitada para ambos os processos, o douto Tribunal julgou totalmente procedente os embargos deduzidos pela aqui Recorrente, determinando o levantamento da penhora, por determinar que se manteve a propriedade da mercadoria na titularidade da vendedora, Recorrente.

l) Acresce que para além da prova testemunhal, a tese da Recorrente resulta igualmente evidente pela análise da prova documental junta na petição inicial, sendo que, da fatura comercial junta como doc. 2 da petição inicial resulta claro que o pagamento por parte da Executada seria posterior (“back pay”), tendo ficado igualmente estabelecido na fatura comercial o “CIF”, sigla para “custo, seguros e frete” que estipula que, é o vendedor que se responsabiliza pelo custo e riscos do envio da mercadoria até entrega ao cliente.

m) E não resulta da fatura comercial que acompanha a encomenda (documento n.º 2 junto com a petição inicial) qualquer referência de pagamento. Precisamente, porque a compra da mercadoria apenas ocorreria após verificação, aceitação e pagamento.

n) Não existindo qualquer entrega – por ter sido a mercadoria penhorada na chegada ao Aeroporto - o risco nunca se transferiu para o comprador - a Executada.

o) Assim, não é relevante o facto de a mercadoria ter sido enviada, importa sim, que a propriedade da mercadoria nunca se transferiu, tanto por nunca ter sido entregue à Executada, como por não se ter produzido o efeito translativo acordado que apenas ocorreria com o pagamento, tendo em conta a reserva de propriedade acordada verbalmente.

p) Ora, dispõe o n.º 1 do artigo 409.º do Código Civil que “nos contratos de alienação é lícito ao alienante reservar para si a propriedade da coisa até ao cumprimento total ou parcial das obrigações da outra parte ou até à verificação de qualquer outro evento.”

q) Estando em causa um bem móvel não sujeito a registo, a reserva de propriedade acordada entre as partes não dependia de qualquer forma, sendo o acordo verbal entre as partes plenamente eficaz.

r) Assim, a transferência da propriedade do ouro penhorado ficou sujeita a uma condição suspensiva ou a termo inicial (veja-se, Inocêncio Galvão Telles, in Contratos civis, 1959, p. 138), mantendo-se a propriedade da Recorrente, e, como tal, inevitavelmente se conclui que a penhora em causa nos presentes autos incidiu “sobre bens que, não respondendo, nos termos do direito substantivo pela divida exequenda, não deveriam ter sido abrangidos pela diligência” nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 278.º n.º 3 alínea c) do CPPT

s) Impunha-se, portanto, atenta à prova produzida nos presentes autos, concluir que os bens vendidos pela Embargante, aqui Recorrente, à Executada, por não terem sido examinados, aceites e pagos, continuaram – e continuam – a ser propriedade da Recorrente.

t) Não poderia, portanto, a Autoridade Tributária, ter procedido à penhora da suprarreferida mercadoria.

u) Devendo ser dado como provado o facto constante da alínea A) dos factos não provados da douta decisão.

v) Do exposto resulta provado e, inevitavelmente se conclui que a penhora incidiu “sobre bens que, não respondendo, nos termos do direito substantivo pela divida exequenda, não deveriam ter sido abrangidos pela diligência” nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 278.º n.º 3 alínea c) do CPPT.

Termos em que deverá ser dado provimento ao presente Recurso e, consequentemente, deverá ser revogada a Sentença proferida pelo Tribunal a quo, devendo a mesma substituída por Acórdão que considere totalmente procedentes os Embargos de Terceiro deduzidos, por a penhora ter incidido sobre bens que são propriedade da Recorrente.”

Não houve contra-alegações.

O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de dever ser negado provimento ao recurso.

Com dispensa dos vistos legais, tendo-se obtido a concordância dos Meritíssimos Juízes-adjuntos, nos termos do artigo 657.º, n.º 4 do CPC; submete-se o processo à Conferência para julgamento.

II- DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, sendo que importa averiguar se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de facto e, consequentemente, de direito, ao decidir que ficaram por demonstrar factos passíveis de sustentarem, por referência à data da realização da penhora, a alegada propriedade do ouro em causa pela Embargante.

III. Fundamentação

1. Matéria de facto

Na sentença prolatada em primeira instância foi proferida decisão da matéria de facto com o seguinte teor:

“Factos Provados

Com relevância para a decisão a proferir, considera-se provada a seguinte matéria de facto:

1. A sociedade B...., Ltda., ora Embargante, tem sede na Rua ..., constituindo o seu objeto social:

“- Realizar a Metalurgia dos metais preciosos;

- Comercializar e custodiar metais preciosos, a partir de resíduos diversos;

- Realizar teste e análises técnicas de metais diversos;

- Comercializar e custodiar metais preciosos no varejo;

- Depósito de mercadorias para terceiros exceto armazéns gerais e guarda móveis;

-Agenciamento de carga para transporte fluvial, marítimo ou rodoviário;

- Coordenação logística para o transporte de carga;

- Correspondente de instituições financeiras” – cfr. contrato social junto como doc. 1 pela Embargante;

2. A sociedade X..., S.A., Executada no processo de execução fiscal ...34, é uma sociedade com sede no Porto, com o seguinte objeto societário: “reciclagem de metais preciosos, comércio de metais preciosos, comércio de pedras preciosas e comércio de bens em segunda mão.” – cfr. “certidão permanente” a fls. 112 do processo físico;

3. A Embargante não dispõe de instalações em Portugal – cfr. depoimento testemunhal;

4. A Embargante contactou a Câmara do Comércio Português no Brasil para que lhe fossem facultados contactos de sociedades, dentro no seu ramo de atuação – cfr. depoimento testemunhal;

5. Em 21-09-2016 foi instaurado, no Serviço de Finanças ..., o PEF n.º ...34, contra a sociedade X..., S.A., por dívidas provenientes do não pagamento de IRC do ano de 2015 – cfr. fls. 34 do processo físico;

6. Em 17-10-2016, a Executada, identificada em 5., foi citada no âmbito do PEF aludido – cfr. fls. 34 a 37 do processo físico;

7. Em junho de 2017, a Embargante, após a Câmara do Comércio lhe ter indicado a sociedade X..., S.A., entrou em contacto com esta – cfr. depoimento testemunhal;

8. Até esse primeiro contacto, em junho de 2017, a Embargante não era cliente nem parceira de negócios com a Executada – cfr. depoimento testemunhal;

9. Antes de junho de 2017, a Embargante não conhecia a Executada ou os seus legais representantes, – cfr. depoimento testemunhal;

10. Entre 19-06-2017 e 21-06-2017, a Embargante enviou um representante a Portugal, o sr. AA, para se encontrar com os legais representantes da Executada – cfr. depoimento testemunhal;

11. Os representantes da Executada receberam o representante da Embargante com elevada deferência, tendo-o introduzido em sua casa, levando-o a bons restaurantes, mostrando-lhe a coleção de carros de que dispunham – cfr. depoimento testemunhal;

12. Em data não concretamente apurada, mas que se situou entre julho e início de agosto de 2017, a Embargante procedeu ao envio de mercadoria, composta por barra de ouro, com o peso de 5kg, com destino à Executada – cfr. depoimento testemunhal;

13. A mercadoria mencionada em 12., não foi desalfandegada em Portugal, pelo facto de a barra de ouro não cumprir com as normas portuguesas e, seguidamente, devolvida ao remetente, no caso, a Embargante – cfr. depoimento testemunhal;

14. Em 18-08-2017, a Embargante procedeu ao envio de mercadora, composta por barras de ouro, com peso líquido de 5kg (ao que corresponderia o peso bruto de 6,5kg), com destino ao aeroporto de Lisboa e constando como importador (cliente) a sociedade Executada – cfr. docs. 2 a 4, juntos pela Embargante;

15. Pelo envio da mercadoria identificada em 14, a Embargante emitiu fatura com as seguintes menções:

“Importador-Pagador: X..., S.A.”; “Recebedor: X..., S.A.”;

“Aeroporto de Origem: Aeroporto Internacional de Campinas”, “Aeroporto

de Destino: Lisboa Airport”; “Terms: CIF”; “Instruções de Pagamento”:

“Back Pay (PAGTO POSTERIOR)” – cfr. documento 2 junto pela Embargante;

16. A mercadoria identificada em 14., foi expedida sob a carta de porte n.º N7...4752, correspondendo a declaração em livre prática e consumo com n.º de aceitação 2...7PT0...56101 – cfr. fls. 39 do processo físico;

17. Em 07-09-2017, os serviços da AT lavraram documento denominado “Auto de Penhora”, com o seguinte teor:

“Aos sete dias do mês de setembro de dois mil e dezassete, pelas 12:30 horas, na PORTWAY HALDING DE PORTUGAL, S.A., Aeroporto de Lisboa, Terminal de Carga, Edifício 133, 1750-364 Lisboa, (…) em cumprimento do Mandado de Penhora extraído no âmbito do processo de execução fiscal número 31...0434 do Serviço de Finanças de ..., em que figuram como exequentes a Fazenda Nacional e como executado X..., S.A., efetuamos a penhora dos bens abaixo designados, para garantir o pagamento até à quantia de €12.968,24 (doze mil novecentos e sessenta e oito euros e vinte e quatro cêntimos), a que se juntam os competentes acréscimos legais, proveniente de Imp.Cont.Corr.

Verba um: 1 CM (ouro em formas semimanufacturadas, barras, chapas) com o valor estatístico de € 177.870,82 (cento e setenta e sete mil oitocentos euros e oitenta e dois cêntimos), com Carta de Porte número N7...4752 a que corresponde a declaração de introdução em livre prática e consumo com o nº de aceitação 2...7PT0...56101.” – cfr. “auto de penhora” a fls. 38 do processo físico;

18. Em 12-09-2017, a Executada foi notificada da penhora aludida em 17. – cfr. fls. 40 a 42 do processo físico;

Factos não provados:

A) Embargante e Executada acordaram a aquisição, por parte da Executada, de 5 kg de ouro de 24K, com a condição de que a transmissão de propriedade do ouro para a Executada apenas ocorreria na data do pagamento da mercadoria.

Motivação da decisão de facto:

O Tribunal julgou provada a matéria de facto relevante para a decisão da causa mediante o recorte dos factos pertinentes para o julgamento da presente causa em função da sua relevância jurídica para a resolução da lide e atentas as várias soluções plausíveis de direito.

A respetiva fundamentação assenta na apreciação da prova documental oferecida pela Embargante (não impugnada; cfr. artigos 374.º e 376.º do Código Civil) e constante do processo de execução fiscal (cuja veracidade não foi colocada em crise; cfr. artigos 373.º, 374.º e 376.º do Código Civil), tal como se encontra especificado nos vários pontos do probatório.

Relativamente aos factos 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10, 11 e 12, os mesmos resultaram da produção de prova testemunhal, conforme de seguida melhor se explica.

AA, afirmou que na data da ocorrência dos factos (em 2017) exercia funções de gerente de venda para exportação, no seio da sociedade Embargante.

Nesse contexto profissional, asseverou que uma vez que a Embargante não dispunha de instalações nem atividade no mercado europeu e era intenção desta a introdução no mercado da União Europeia, recorreu à Câmara de Comércio Portuguesa no Brasil a fim de lhe serem identificados potenciais parceiros em território português, tendo esta Câmara facultado à Embargante o nome da sociedade ora executada.

Foi, pois, após essa informação que a Embargante encetou contactos com a Executada.

Posteriormente, a testemunha referiu que se deslocou pessoalmente a Portugal para se reunir com os legais representantes da Executada. Mais tendo dito que os representantes da Executada se mostraram ótimos anfitriões, tendo estes acompanhado de perto a sua estadia, mostrando-lhe as instalações da sociedade Executada, a casa dos próprios representantes, a coleção de carros dos últimos e levando-o a bons restaurantes.

Ora, a factualidade narrada, neste segmento, mereceu credibilidade do tribunal, uma vez que as duas sociedades entabularam negociações que culminaram com o envio de mercadorias para Portugal (objeto de penhora) e, nessa medida, afigura-se razoável e plausível a factualidade que esteve na origem dessa relação comercial, até porque, é natural que uma entidade que pretenda estabelecer laços comerciais tenha um tratamento cortês e de deferência para com o representante da sociedade com quem se pretendia celebrar acordo comercial.

Relativamente ao facto não provado:

No que tange ao facto alegado e que o tribunal julgou não provado, verifica-se que a Embargante aduziu que a negociação entre esta e a Executada que culminou com o envio de mercadorias para Portugal, não foi objeto de redução a escrito, não tendo, para o efeito, firmado qualquer contrato ou outro documento corporizador da vontade negocial.

Assim, para prova desta factualidade, consubstanciada, em resumo, na outorga de contrato verbal de compra e venda com reserva de propriedade. Ou seja, a Embargante, aduz que a transferência da propriedade da mercadoria apenas se transferia para a Executada quando esta procedesse ao pagamento da totalidade do valor acordado.

Todavia, da prova colhida não resulta provado que tal acordo ocorresse, ou, pelo menos, nos termos narrados.

Explicitando:

A testemunha AA referiu que a declaração negocial entre as partes foi feita “olho no olho”, sem recurso a documentação escrita (contrato entenda-se), com base na confiança.

Mais foi dito que a Embargante confiou na Executada uma vez que foi verificado pelo representante da Embargante, aquando da sua estadia em Portugal, que os representantes da Executada gozavam de folgada situação financeira, que ganharam a confiança dos representantes da Embargante e, nessa medida, o acordo selou-se com base na confiança.

Ainda referiu que a Embargante procedeu ao envio de 5 kg de ouro que apenas seria pago após a Executada testar o produto e verificasse que era de qualidade.

A testemunha BB, pronunciou-se quanto às condições do negócio referindo, igualmente, que a mercadoria foi expedida sem qualquer pagamento e que será do vendedor até pagamento integral do comprador, sendo essas as práticas comuns no mundo inteiro.

Referindo então que o ouro é propriedade da Embargante.

Estes depoimentos não convencem o tribunal, conforme de seguida se explanará.

O testemunho prestado deve ser contextualizado e enquadrado no âmbito de todos os factos provados, não podendo ser visto e analisado pelo prisma unitário, ou seja, desgarrado da restante factualidade assente.

Assim, prima facie, verifica-se que a Embargante não dispunha em Portugal de qualquer sede, sucursal, instalação ou parceria. Ademais, não tinha relações comerciais, ou outras, com a Executada, tendo estas entrado em contacto através de referências de terceiros, em junho de 2017 (sendo que antes dessa data inexistiam qualquer tipo de relações ou conhecimentos entre as partes).

Mais se constata que a Embargante enviou a Portugal um representante que aqui passou um par de dias.

O envio do ouro ocorreu em agosto de 2017, mas, note-se, não foi enviada qualquer amostra, a Embargante procedeu ao envio de 5kg de ouro com valor aproximado de 200.000 dólares.

Assim sendo, não se afigura verosímil que duas sociedades que não tinham até à data qualquer relação comercial ou pessoal (dos representantes) acordassem a enviar ouro de avultado valor, sem qualquer redução a escrito de contrato e sem qualquer pagamento adiantado ou garantia. Até porque se trata de sociedades comercias que, seguramente, têm corpo jurídico ou, pelo menos, assessoria e acompanhamento jurídico especializado.

Se existissem relações de anos, com pontuais e escrupulosos cumprimentos das partes, até seria de ponderar, contudo, nestas circunstâncias afigura-se inverosímil.

Ademais, conforme resulta provado o representante da Embargante passou em Portugal 2 ou 3 dias e, uma coisa é essa estadia ser do seu agrado, com especial tratamento que o terá deixado impressionado, outra coisa é com base nesse tratamento que foi alvo e por força de visualizar sinais exteriores de riqueza na esfera dos representantes da Executada, desde logo, criar uma relação de confiança que leva a Embargante a proceder ao envio de 5kg de ouro, sem contrato ou garantia.

É que, essa narrativa não se compagina com as regras da experiência, muito menos num ramo de mercado segmentado e de especiais cuidados por bulir com matérias primas muito valiosas. Além de que, o representante da Embargante ocupava um cargo de relevo no seio da estrutura empresarial da Embargante e, certamente, estaria habituado a cerimónias, protocolos e a visualizar sinais exteriores de riqueza, até pelo ramo de negócios em que trabalhava, pelo que, não se compreende que alguém capacitado e habituado a meandros onde circulam valores elevados se impressione pelo tratamento recebido em 2 ou 3 dias de visita, a ponto de criar uma relação de confiança, sem qualquer elemento histórico de envolvimento ou conhecimento das partes.

Ademais, a Embargante tinha um corpo diretivo, de administração, que tomavam as decisões que a vinculavam, da qual não fazia parte a testemunha, pois este obedecia a ordem da administração da Embargante, pelo que, não logra convencimento de que esse tratamento pudesse projetar esse deslumbre desmesurado de molde a assumir um compromisso despido de qualquer elemento garantístico ou formal, pois o corpo dirigente da Embargante não se deslocou a Portugal, não se deslumbrou com o que viu, sendo que as decisões de contratar, bem como o modo e termos em que o faziam, era da incumbência e responsabilidade da administração, que não da testemunha.

Outro ponto que não convence o tribunal é o facto de o ouro ser expedido com reserva de propriedade, sem qualquer pagamento adiantado, a fim de ser analisado e, só após pagamento, se transferir a propriedade, porquanto, se a expedição do ouro fosse objetivada com razões de exame ou testagem, seria enviada uma amostra (nos termos do artigo 469.º do Código Comercial) ou, pelo menos, quantidade inferior a 5kg. Um envio de 5kg de ouro em primeira expedição a envolver comercialmente as partes, sem qualquer pagamento (ainda que parcial) adiantado, prestação de garantia e redução a escrito é, no mínimo, inverosímil.

Aliás, se o negócio jurídico celebrado entre as partes, de forma verbal, tivesse ocorrido nos precisos termos narrados, seria importante que os representantes da Executada prestassem, igualmente, depoimentos. Contudo, a Embargante não arrolou os mesmos como testemunhas.

Assim sendo, tudo conjugado, resulta apenas verdadeiro o envio da mercadoria apreendida.

Em resumo, os termos do negócio (os termos da exteriorização da vontade), resultam todos eles inverosímeis (pelo menos nos termos alegados pelas testemunhas), uma vez que não logra convencimento a tese de que inexista qualquer documento escrito que ateste a vontade negocial das partes, igualmente resultando improvável que o ouro expedido não fosse pago e estivesse condicionado a eventual exame ou testagem do mesmo. Tal como se mostra inverosímil a reserva de propriedade (não formalizada), pois da conjugação de toda a factualidade não resulta qualquer indício de que o negócio terá sido efetivado nas circunstâncias narradas pelas testemunhas e, nessa medida, igualmente não se mostra assente que tivessem as partes acordado apor ao negócio cláusula de reserva de propriedade (ainda que de forma verbal).

Do exposto resulta a convicção do tribunal quanto ao facto não provado.”

2. O Direito

No Código de Processo Civil, resultante da reforma operada pelo Decreto-Lei n.º 329-A/95, de 12/12, os embargos de terceiro deixaram de ter a natureza de processo especial, passando a ser configurados como modalidade do incidente de oposição, ampliando-se os pressupostos da sua admissibilidade, assim deixando de estar ligados, necessariamente, à defesa da posse do embargante. Isto é, face a este novo regime, o embargante, através dos embargos, além da posse, pode defender qualquer outro direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência judicial, que se traduza num acto de agressão patrimonial [cfr. artigos 342.º a 350.º, do Código de Processo Civil (CPC) e relatório constante do Decreto-Lei n.º 329-A/95, de 12/12].

Os requisitos da dedução dos embargos de terceiro, de acordo com a lei processual tributária, estão previstos no artigo 237.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), dispondo que: “1- Quando o arresto, a penhora ou qualquer outro acto judicialmente ordenado de apreensão ou entrega de bens ofender a posse ou qualquer outro direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência, de que seja titular um terceiro, pode este fazê-lo valer por meio de embargos de terceiro”.

Assim sendo, os embargos de terceiro não constituem actualmente um meio de defesa da posse, exclusivamente, podendo ser defendida através de embargos de terceiro a ofensa de qualquer outro direito cuja manutenção seja incompatível com a realização ou âmbito da diligência.

Os requisitos da dedução dos embargos de terceiro, de acordo com a lei processual tributária, são os seguintes (cfr. A. José de Sousa e J. da Silva Paixão, Código de Processo Tributário anotado e comentado, 3ª. edição, 1997, pág.670 e seguintes e Jorge Lopes de Sousa, Código de Procedimento e de Processo Tributário anotado e comentado, II volume, Áreas Editora, 5.ª edição, 2007, pág.123 e seg.):

1- A tempestividade da petição de embargos;

2- A qualidade de terceiro face ao processo de execução no âmbito do qual se verificou a diligência judicial ofensiva da posse ou de qualquer outro direito incompatível com a realização ou o âmbito da mesma diligência;

3- A ofensa da posse ou de qualquer outro direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência judicial, que se traduza num acto de agressão patrimonial.

Nesta sede recursiva, no processo vertente é somente o exame do terceiro requisito que está em causa.

Ora, analisada a alegação da Recorrente e a motivação do presente recurso, retira-se a sua total sustentação na prova produzida, concluindo que os bens vendidos (5 kg de ouro) pela embargante, aqui Recorrente, à executada, por não terem sido examinados, aceites e pagos, continuaram, à data da penhora, a ser propriedade da Recorrente.

Portanto, a Recorrente não questiona, de nenhuma forma, o enquadramento jurídico realizado na sentença recorrida, limitando-se a impugnar a decisão da matéria de facto e a colocar a procedência dos presentes embargos na absoluta dependência da alteração que solicita do facto não provado, pugnando por que o mesmo passe a integrar o probatório.

Como ensina Jorge Lopes de Sousa (in Código de Procedimento e de Processo Tributário Anotado e Comentado, vol. III, 6.ª edição, 2011, página 179): “[a] procedência dos embargos depende de o direito do embargante ser incompatível com a realização ou o âmbito da diligência e de ele dever prevalecer sobre o direito do exequente. (…) Haverá incompatibilidade entre o direito do embargante sobre uma coisa e a realização da diligência que a tenha por objecto sempre que aquele seja afectado pela diligência ou pela subsequente venda, isto é, não for possível concretizar a finalidade do processo executivo, sem afectar ou eliminar tal direito”.

Deve sublinhar-se que não pode bastar à procedência dos embargos a mera conjectura sobre possíveis ou eventuais ofensas, sendo indispensável a demonstração de que a diligência em causa colidia, de facto, com o direito da embargante.

Com efeito, a Recorrente pretende demonstrar que a penhora incidiu sobre bens que são da sua propriedade. Por isso, não se conforma com o julgamento, que considera incorrecto, da matéria levada à decisão da matéria de facto enquanto facto não provado:

Embargante e Executada acordaram a aquisição, por parte da Executada, de 5 kg de ouro de 24K, com a condição de que a transmissão de propriedade do ouro para a Executada apenas ocorreria na data do pagamento da mercadoria.

Defende a Recorrente não poder o depoimento das testemunhas ter sido considerado credível relativamente à globalidade da matéria de facto que foi levada ao probatório e não o ser apenas no concernente ao único facto julgado não provado. Resumindo, a Recorrente não aceita uma valoração apenas parcial da prova testemunhal, considerando ter ficado sobejamente provado pelos depoimentos de ambas as testemunhas inquiridas, cujas passagens relevantes dos mesmos transcreveu, que apenas após o desalfandegamento aduaneiro, conferência, análise, aceitação da mercadoria e pagamento do preço, a propriedade do ouro seria transmitida para a executada.

Não se discute estar em causa um bem móvel não sujeito a registo (cinco barras de ouro) e que, em situações desta natureza, a reserva de propriedade acordada entre as partes não depende de formalidades especiais, sendo o acordo verbal entre as partes plenamente eficaz. Nesta conformidade, o dissenso reside unicamente na circunstância de esse acordo verbal integrar, efectivamente, uma cláusula de reserva de propriedade até ao pagamento do preço devido pela mercadoria enviada.

Vejamos parcialmente o julgamento recorrido, no segmento referente à inexistência de prova desta cláusula de reserva de propriedade, no que tange à motivação para a respectiva falta de convencimento do meritíssimo juiz “a quo”:

“(…) Outro ponto que não convence o tribunal é o facto de o ouro ser expedido com reserva de propriedade, sem qualquer pagamento adiantado, a fim de ser analisado e, só após pagamento, se transferir a propriedade, porquanto, se a expedição do ouro fosse objetivada com razões de exame ou testagem, seria enviada uma amostra (nos termos do artigo 469.º do Código Comercial) ou, pelo menos, quantidade inferior a 5kg. Um envio de 5kg de ouro em primeira expedição a envolver comercialmente as partes, sem qualquer pagamento (ainda que parcial) adiantado, prestação de garantia e redução a escrito é, no mínimo, inverosímil.

Assim sendo, tudo conjugado, resulta apenas verdadeiro o envio da mercadoria apreendida.

Do exposto resulta a convicção do tribunal quanto ao facto não provado. (…)”

Esta apreciação baseia-se na prudente convicção do tribunal sobre a prova produzida, quer dizer, em regras de ciência e de raciocínio e em máximas de experiência (artigo 607.º, n.º 5 do CPC). O controlo do Tribunal Central Administrativo sobre a matéria de facto incide, por isso, sobre um julgamento realizado na instância realizada sob o signo da livre apreciação da prova, atingida de forma oral e por imediação, isto é, baseada num audiência de discussão oral da matéria a considerar e numa percepção própria do material que lhe serve de base.

A imediação torna possível, na apreciação da prova, a formação de um juízo insubstituível sobre a credibilidade da prova, mediante o exame directo dessa mesma prova, para acreditar ou não nela. A imediação é assim o modo através do qual o tribunal realiza um acto de escolha racional de determinados meios de prova, por os estimar mais credíveis que outros. Porém – sob pena de se cair em excessos – para apreciar a verosimilhança de uma narrativa ou a relevância persuasiva da prova indirecta ou indiciária, não se reclama ou se requer imediação. A plausibilidade ou a verosimilhança é um problema que se apresenta depois do problema da credibilidade, pelo que, sempre que o juiz opta por um certo meio de prova, do qual extrai uma determinada versão dos factos, do que verdadeiramente se trata é de controlar a plausibilidade dessa versão, de aferir se a versão que emana da livre selecção do material probatório é ou não plausível.

Portanto, pode dizer-se sem erro que, em face dos dados que a lei disponibiliza ao intérprete e ao aplicador, não há outra resposta exacta que não entender que a Relação não deve limitar-se a corrigir erros manifestos ou grosseiros da instância a quo, e que, na busca de uma solução mais acertada e justa para o objecto da causa, deve valorar de novo a prova, sem estar vinculada às razões e às valorações do juiz da 1ª instância – embora, no caso de divergência deva cumprir, com particular escrúpulo, o dever de motivação a que está adstrita, através da indicação das razões que justificam a discordância.

Se a Relação tem o dever de proceder ao exame crítico das provas - novas ou renovadas – que sejam produzidas perante ela e de formar, relativamente às provas submetidas à sua livre apreciação, uma convicção prudente sobre essas provas – não há razão bastante para que não proceda àquele exame e à formulação desta convicção no caso de reapreciação das provas já examinadas pela 1ª instância (artº 607 nº 5 e 663 nº 2 do CPC) – cfr. António Santos Abrantes Geraldes, in Recursos no Novo Código de Processo Civil, pág. 237 e João Paulo Remédio Marques, A Acção Declarativa à Luz do Código Revisto, 3ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2011, págs. 638.

O controlo da correcção da decisão da matéria de facto da 1ª instância exige que o Tribunal Central Administrativo construa não só a sua própria convicção sobre as provas produzidas, mas igualmente que a fundamente.

A Recorrente pugna por que as declarações prestadas pelas duas testemunhas por si apresentadas, porque directas, idóneas, espontâneas e verdadeiras, devem merecer a credibilidade do tribunal, valorando-se, para todos os efeitos, a factualidade testemunhada. Acrescentando que a espontaneidade, coerência e relevância da prova testemunhal produzida, derivada do conhecimento directo dos factos, foi tal que não se alcança nem se aceita a valoração apenas parcial dos seus testemunhos.

Contudo, como explicámos supra, as testemunhas podem merecer a credibilidade do tribunal, mas uma parte do seu depoimento poderá não ser plausível. A plausibilidade ou a verosimilhança é um problema que se apresenta depois do problema da credibilidade, pelo que, sempre que o juiz opta por um certo meio de prova, do qual extrai uma determinada versão dos factos, do que verdadeiramente se trata é de controlar a plausibilidade dessa versão, de aferir se a versão que emana da livre selecção do material probatório é ou não plausível. Logo, poderá considerar-se somente uma parte do depoimento, desde que tal se mostre fundamentado, como o realizou o tribunal recorrido, acentuando a ideia de inverosimilhança.

De facto, também este tribunal entende não ser plausível que o negócio jurídico alegadamente celebrado entre a embargante e a executada tivesse todos os contornos descritos pelas testemunhas. Estando em causa um acordo estritamente verbal, para assumirmos que existiu uma cláusula de reserva de propriedade, esta teria que ter sido aceite ou acordada entre as partes. Ora, a parte contrária, a executada, nada disse, não foi ouvida, por isso, é pura especulação afirmar existir tal cláusula verbal. Como salienta o tribunal recorrido, seria importante que os representantes da executada prestassem o seu testemunho, porém, a embargante não os indicou como testemunhas, sendo forçoso funcionarem as regras do ónus da prova perante a dúvida.

Por outro lado, mesmo dando de barato que a cláusula de reserva de propriedade integrou o acordo entre as partes, não existiu sequer qualquer início de prova acerca da aceitação pela executada de tal cláusula de que a transmissão da propriedade somente ocorreria quando a executada pagasse o valor devido pela mercadoria.

Não se mostra plausível a reserva de propriedade (não formalizada), pois da conjugação de toda a factualidade não resulta qualquer indício de que o negócio terá sido efectivado nas circunstâncias narradas pelas testemunhas e, nessa medida, igualmente não se mostra assente que tivessem as partes acordado apor ao negócio cláusula de reserva de propriedade, ainda que de forma verbal. Ora, as regras do ónus da prova ganham relevância quando o juiz é colocado perante um “non liquet” nas questões de facto, caso em que terá de decidir contra quem cabe a respectiva prova. Assim, o non liquet tem que ser valorado contra a parte a quem incumbia a prova da existência de aceitação de tal cláusula, enquanto pressuposto e facto constitutivo do direito de propriedade das barras de ouro, in casu, à embargante.

Também a prova documental, consubstanciada na factura comercial mencionada no ponto 15 do probatório, não se apresenta suficiente para revelar que a propriedade não se transmitiu para a executada. Isto porque a transferência do direito de propriedade ocorre pelo mero efeito do contrato, como salienta a sentença recorrida e não se mostra questionado neste recurso, que a declaração negocial é que corporiza a exteriorização do elemento volitivo das partes.

Nessa medida, dando-se a constituição ou transferência de direitos reais sobre coisa determinada por mero efeito do contrato, salvas as excepções previstas na lei, concluímos que o efeito translativo da propriedade opera por força do artigo 879.º, alínea a), do Código Civil, excepto se tiver sido estipulada reserva de propriedade ou qualquer condição suspensiva.

Tendo-se concluindo, tal como na sentença recorrida, não resultar provado que tivesse sido aposta cláusula de reserva de propriedade, é forçoso rematar que a propriedade da mercadoria se situava na esfera jurídica da executada e, como tal, a penhora não ofendeu o direito de propriedade da embargante, ora Recorrente.

Deste modo, e sem necessidade de outras considerações, uma vez que o julgamento de direito está intimamente relacionado com a circunstância de a decisão da matéria de facto não ter sido alterada, urge concluir não assistir razão à Recorrente, sendo de negar provimento ao recurso e manter integralmente a sentença recorrida na ordem jurídica.

Conclusões/Sumário

I- Os requisitos da dedução dos embargos de terceiro, de acordo com a lei processual tributária, são os seguintes (cfr. artigo 237.º, do CPPT):

a- A tempestividade da petição de embargos;

c- A ofensa da posse ou de qualquer outro direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência judicial, que se traduza num acto de agressão patrimonial.

II- Os embargos de terceiro servem, actualmente, não só para defender a posse, como também qualquer outro direito que se mostre incompatível com a diligência ordenada.

IV. Decisão

Em face do exposto, acordam, em conferência, os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso.

Custas a cargo da Recorrente, nos termos da tabela I-B – cfr. artigos 6.º, n.º 2, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2 do Regulamento das Custas Processuais.

Porto, 17 de Novembro de 2022

Ana Patrocínio

Margarida Reis

Conceição Soares

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I. Relatório

III. Fundamentação