211/20.2T8STS.P2 - Tribunal da Relação do Porto

Para efeitos de aprovação do plano de recuperação conducente à revitalização da empresa, o quórum constitutivo e deliberativo da alínea b), do n.º 3, do artigo 17.º-F do CIRE, referindo-se à totalidade dos créditos relacionados com direito de voto, não é compatível com o desconto das abstenções.

Processo n.º 211/20.2T8STS.P2

Sumário do acórdão elaborado pela sua relatora nos termos do disposto no artigo 663.º, n.º 7, do Código de Processo Civil:

………………………………

………………………………

………………………………

Acordam os juízes abaixo-assinados da quinta secção, cível, do Tribunal da Relação do Porto:

RELATÓRIO:

A 19.1.2020, veio B…, Lda., pessoa coletiva número ………, com sede na Rua …, n.º …, loja ., …, ….-… Santo Tirso, apresentar-se a PROCESSO ESPECIAL DE REVITALIZAÇÃO ao abrigo do disposto no artigo 17º-C e seguintes do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 16/2012, de 20 de Abril.

A 19.6.2020, foi realizada votação nos termos do art. 14.º-F, n.º 4, CIRE, concluindo-se aí estarem reunidos 84, 56% da percentagem total de votos, encontrando-se preenchido o quórum constitutivo previsto no art. 212.º, n.º1, do CIRE.

Verificou-se que os credores que votaram a favor constituem 48, 53% e os que votaram contra 52, 47%, pelo que o plano não foi aprovado.

Nessa ata, a devedora consignou que o plano recolheu mais de 50% dos votos a favor e que as percentagens se encontravam mal apuradas.

Por despacho de 23.6.2020, foi determinado se procedesse à publicação no portal Citius do encerramento dos autos sem aprovação, para os efeitos previstos no art. 17.º-G do CIRE.

Deste despacho recorreu a devedora, visando a sua revogação por entender que o direito de crédito do Banco C… foi reduzido para a importância de 11.881,73€, o que altera as percentagens de voto daquele credor e, por conseguinte, de todo o sentido de votação, o que não foi atendido pelo AJP.

Foi, então, proferido acórdão, datado de 26.10.2020, considerando nulo o despacho recorrido porque não fundamentado, o qual deveria ser substituído por outro que, depois de recolher a pertinente informação, nomeadamente junto do AJP, e conferido contraditório aos credores votantes, decida sobre a existência de quórum deliberativo no sentido da votação favorável ou desfavorável ao plano de recuperação.

Tendo os autos regressado à primeira instância, foi ordenada a notificação do AJP a fim de que o mesmo se pronunciasse sobre as questões em apreço, tendo depois vindo a ser proferida a seguinte decisão:

--- É de considerar assente a seguinte factualidade:

. por decisão datada de 23.06.2020, o tribunal proferiu despacho de não homologação do Plano de Revitalização junto aos autos por banda da devedora “B…, Lda.”, após o Sr. AJP ter vindo dar conta do resultado das votações (art.º 17.º F, n.º 6, do CIRE), dando conhecimento que o plano não havia merecido aprovação (v. fls. 365 a 379, cujo teor aqui se dá por reproduzido);

. A devedora não se conformando com tal decisão, veio da mesma recorrer, alegando, para o que ora interessa, que as percentagens de apuramento de votos não foram correctamente apuradas, pois que o direito de crédito do Banco C… foi reduzido para a importância de € 11.881,73, alterando as percentagens de voto deste credor, o que implicaria forçosamente obtenção de resultado diferente com aprovação do plano;

. O venerando Tribunal da Relação do Porto foi sensível à argumentação expendida pela devedora, tendo sido decidido declarar nulo o despacho que considerou não aprovado o plano, e tido por substituído por outro que após recolher toda a pertinente informação na pessoa do AJP (no que tange aos critérios de contagem dos votos) e após contraditório aos credores votantes, decida sobre a existência de quórum deliberativo no sentido da votação favorável ou desfavorável ao plano de recuperação (cfr. teor de fls. 405 a 407 dos autos, que aqui se dá por reproduzido);

. Em estrita obediência a este Acórdão, esta 1.ª instância proferiu o despacho datado de 10.12.2020 (v. fls. 413), tendo o AJP explicitado que quer no caso de se manter o crédito do Banco C… na sua versão inicial (em que as percentagens obtidas de votos contra seria de 52,37%), quer no caso de se deduzir o crédito entretanto pago (a percentagem de votos contra seria de 52,42%), o resultado seria invariavelmente de não aprovação do plano, tudo como flui do teor de fls. 414-418 dos autos, que aqui se dá por reproduzido;

. Cumprido o contraditório quanto a esta exposição do AJP, veio a devedora, insurgir-se novamente, dizendo que não faz qualquer sentido os resultados obtidos nos dois cenários hipotizados, sendo que nenhum dos resultados coincide com os que anteriormente havia feito verter no processo;

. O credor D…, veio pronunciar-se no sentido de não ser admitida qualquer outra prorrogação de prazos para negociação, e mostrar concordância com os resultados de não aprovação explanados pelo Sr. AJP;

. Neste seguimento, o Tribunal proferiu o despacho de 25.01.2021, no qual determina a notificação do AJP para se pronunciar sobre o erro de contabilização alegado pela devedora, tendo tal pedido de pronúncia vindo a ser enfatizado pelo tribunal no despacho emitido em 29.01.2021 (fls. 436-437), cujo teor aqui se dá por reproduzido;

. Numa última exposição e clarificação, veio o AJP referir que o quórum de votos emitidos foi de 84,56%, dos quais 48,53% foram a favor e 51,47% foram contra a aprovação, concluindo que quer pelo critério elencado no art.º 17.º F/5/a, quer pelo critério constante da alínea b) da mesma norma, a conclusão que se legitima será sempre a de não aprovação do plano, juntando quadro demonstrativo da votação, tudo conforme teor de fls. 438 a 450 destes autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido, para os devidos e legais efeitos;

. Do referido quadro demonstrativo, constata-se que o crédito atribuído ao credor Banco C… foi reduzido, por referência ao que anteriormente constava do quadro inicialmente junto (v. fls. 415 verso), e que apesar desta alteração, nunca os resultados obtidos permitiriam ou permitirão alcançar resultado favorável nos termos legalmente exigidos (votaram contra os credores Banco C…, E…, F…, G…, H…, D…, I…).-

Apreciando.

Verifica-se que a devedora revitalizanda vem novamente arguir falta de explicitação nas contagens, mas, salvo o devido respeito, desta feita, está devidamente exteriorizado o cálculo a que procedeu o AJP, com o último quadro de votações e contabilizações junto aos autos, e acima dado por reproduzido.

De resto, cumprido o contraditório quanto a todos os credores, nenhum se veio opor ao resultado obtido.-

Assim, dou por renovado, com as devidas adaptações o despacho exarado a 23.06.2020, tendo-se o plano por não aprovado, e devendo proceder-se à publicitação no portal Citius do encerramento dos autos sem aprovação.-

Deste despacho vem a devedora recorrer, visando a sua revogação, culminando as suas alegações com as seguintes conclusões:

………………………………

………………………………

………………………………

Não foram apresentadas contra-alegações.

Os autos correram vistos.

A questão a decidir consiste em saber se está reunido quórum para aprovação do plano de recuperação apresentado pela devedora em 5.6.2020.

FUNDAMENTAÇÃO

Fundamentos de facto

Além do que já ficou exposto supra no relatório, apurou-se dos autos que:

1- Inicialmente, o valor do crédito considerado quanto ao credor C…, foi de € 20.181,35.

2- Este credor veio, depois (6.3.2020), informar nos autos ter sido parcialmente pago, estando em dívida € 11.881,73.

3- Na lista provisória de créditos de 10.3.2020, o AJP considerou já como crédito do C…, o de € 11.881,73. Os créditos foram apresentados como comuns (a maior parte) e privilegiados.

4- A 17.4.2020, na lista definitiva, o AJP volta a considerar como crédito do C…, a quantia de € 20.181,35, o que manteve na lista que apresentou a 6.5.2020.

5- A 19.6.2020, o AJP juntou aos autos o resultado da votação, fazendo integrar o requerimento com a lista de credores, onde fez constar, quanto ao C…, um crédito de € 11.871,73.

6- A 14.12.2020, veio o AJP esclarecer que quer efetuados os cálculos com base no crédito pago, quer efetuados os cálculos com base na reclamação de créditos inicial, a votação contra é sempre superior à votação a favor.

7- A 2.2.2021, o AJP informou nos autos o seguinte:

(…) o plano não foi aprovado após ter obtido, nos termos do artigo 17- F/5/CIRE na redação do DL 79/2017 de 30/8, a seguinte votação:

a) Quórum/votos emitidos: 84,56% dos quais:

• A favor: 48,53%

• Contra: 51,47%

b) Votos favoráveis em relação ao total da lista: 41,04%,

c) Verifica-se assim que o plano não foi aprovado pelo critério referido no artigo 17-F/5/a e também pelo critério referido na sua alínea b).

8- Juntou a lista dos créditos, verificando-se que da totalidade dos créditos reclamados - € 542.073,63 – o valor em dívida ao C… - € 11.881,73 – corresponde a uma percentagem de 2,19% daquela totalidade.

9- Nesta lista está consignado: Foram deduzidos ao valor reclamado pelo credor n.º 6 (C…), 8.655,50€uros, entretanto pagos.

10- O C… votou contra a aprovação do plano.

11- Expressaram sentido de voto € 458.377,4615.

12- O plano teve voto favorável de € 252.471,99.

13- Votaram contra créditos correspondentes a € 205.905,4715.

Fundamentação do Direito

São duas as questões colocadas pela recorrente: o crédito do C… e o desconto das abstenções em ordem a que se considere aprovado o plano nos termos do disposto no art. 17.º-F, n.º 3 b) CIRE.

Quanto à primeira questão, verifica-se pelos esclarecimentos do AJP ter a mesma sido ultrapassada porque o crédito relacionado relativamente a este credor correspondeu já a € 11.881,73, não tendo sido contabilizada quantia não devida pela revitalizanda.

No mais:

Para que o plano de recuperação possa ser aprovado é necessário que seja votado favoravelmente pelos credores. A regra na contagem dos votos é 1 Euro, 1 voto, ou seja, é atribuído um voto por cada Euro de crédito (art. 73.º, n.º 1 CIRE).

Tal como está previsto pelo art 17º-F, o plano de recuperação pode ser aprovado por unanimidade (n.º 4) ou por maioria (n.º 5 a) e b)[1].

Para que o plano de recuperação possa ter aprovação por maioria é necessário que:

- estejam presentes ou representados na votação credores que representem, pelo menos, 1/3 dos votos (quórum constitutivo); e,

- que o plano obtenha o voto favorável de, pelo menos, 2/3 da totalidade dos votos efetivamente emitidos (quórum deliberativo), sendo que, pelo menos, ½ (metade) desses votos efetivamente emitidos devem corresponder a créditos não subordinados – al. a) daquele n.º 5.

Em alternativa, o plano também pode ser aprovado sem a verificação de qualquer quórum constitutivo (percentagem de credores cuja presença é necessária para que o plano de recuperação possa ser admitido à votação), desde que, recolha o voto favorável de credores que representem mais de ½ (metade) dos votos, sendo que, mais de metade destes votos favoráveis devem corresponder a créditos não subordinados.

Vejamos, então, como se computa a maioria exigida para que possa considerar-se aprovado o plano, com referência a cada uma das alíneas do n.º 5 do artigo 17.º-F do CIRE.

As duas alíneas acham-se numa relação de alternatividade.

No caso da alínea a), o quórum constitutivo é de pelo menos um terço do total dos créditos relacionados com direito de voto contidos na lista de créditos a que se referem os nºs 3 e 4 do artigo 17º-D, sendo o quórum deliberativo de mais de dois terços da totalidade dos votos emitidos, desde que mais de metade dos votos emitidos corresponda a créditos não subordinados, não se considerando como votos emitidos as abstenções. Assim, para os efeitos da alínea a), do nº 3, do artigo 17º-F, o legislador entendeu necessário um quórum constitutivo de pelo menos um terço do total dos créditos relacionados com direito de voto, como garantia de que participavam na deliberação votantes representativos de pelo menos um terço do capital envolvido no plano de recuperação.

Depois, para a aprovação do plano de recuperação, em termos de quórum deliberativo, exigiu a votação favorável de mais de dois terços dos votos emitidos, correspondendo mais de metade de tais votos a créditos não subordinados, não entrando nesse cômputo as abstenções.

No caso dos autos, está afastada a votação do plano com base na al. a) porque não foi obtido o voto favorável de mais de dois terços dos votos emitidos.

O recorrente entende, contudo, enquadrar o caso na al. b).

De acordo com esta previsão, para que se considere aprovado o plano de recuperação, é necessário que obtenha o voto favorável de credores cujos créditos representem mais de metade da totalidade dos créditos relacionados com direito de voto, calculados de harmonia com a alínea anterior.

O que significa “créditos relacionados com direito de voto, calculados de harmonia com a alínea anterior”?

Conforme Ac. desta secção, de 13.3.2017 (Proc. 1083/16.7T8OAZ.P1): «com esta expressão, o legislador terá querido que o apuramento dos créditos relacionados com direito de voto se faça em conformidade com os que estiverem contidos na lista de créditos a que se referem os nºs 3 e 4 do artigo 17º-D do CIRE.

Assim sendo, o legislador exige neste caso, um quórum constitutivo e deliberativo de metade da totalidade dos créditos relacionados (…).

Porém, no final da previsão em análise, estatui-se que não se considerem como tal as abstenções.

Que sentido tem este segmento do preceito em análise, quando o quórum constitutivo e deliberativo da norma se refere a um dado fixo, como é a totalidade dos créditos relacionados com direito de voto e não aos votos concretamente emitidos?

Esta interrogação não é virgem doutrinal e jurisprudencialmente.

Assim, Catarina Serra[2], a este propósito escreve: “Diga-se, brevemente, que a referência contida na parte final da al. b) às abstenções, mais precisamente à impossibilidade de considerar “como tal” as abstenções não deve ser valorizada, uma vez que não se vê forma de lhe dar sentido no contexto da norma (os únicos votos a que a norma faz referência são os votos favoráveis). Parece, assim, tratar-se de um lapsus calami ou por simpatia com o disposto na al. a).”

Na jurisprudência, debruçou-se sobre esta problemática, com resultado substancialmente consonante com a autora citada, mas com argumentação distinta e diametralmente oposta, o acórdão desta Relação de 15 de dezembro de 2016 (…) processo nº 4617/15.5T8OAZ.P1 (…). Aqui sustenta-se que “não se considerando como tal as abstenções” significa que no apuramento de metade da totalidade dos créditos relacionados não se consideram esses votos, no sentido de que não são descontados para o apuramento dessa maioria.

Esta linha argumentativa não nos parece de seguir, pois repugna aceitar que o legislador, em previsões contíguas, utilize a mesma formulação normativa com sentidos frontalmente antagónicos: no caso da alínea a), do nº 3, do artigo 17º-F, significaria que se descontavam as abstenções no apuramento dos votos emitidos, enquanto que na hipótese da alínea b), do nº 3, do artigo 17º-F, significaria que essas abstenções não se descontavam para o apuramento da metade da totalidade dos créditos relacionados com direito de voto.

A proposta doutrinal a que se aludiu antes, sem expresso enquadramento doutrinal do tema, sustenta uma interpretação revogatória ou ab-rogante do segmento da alínea b), do nº 3, do artigo 17º-F, do CIRE que se refere à não consideração, como tal, das abstenções.

Como explica o Professor João Baptista Machado[3], no longo e por vezes acidentado caminho da interpretação jurídica, um dos seus resultados possíveis é a interpretação revogatória ou ab-rogante: “Por vezes, embora raramente, será preciso ir mais além e sacrificar, em obediência ainda ao pensamento legislativo, parte duma fórmula normativa, ou até a totalidade da norma. Trata-se de fórmulas legislativas abortadas ou de verdadeiros lapsos.”

(…)

O legislador não atentou que o quórum constitutivo e deliberativo da alínea b), do n.º 3, do artigo 17.º-F do CIRE, referindo-se, justamente, diga-se, à totalidade dos créditos relacionados com direito de voto, não é compatível com o desconto das abstenções, operação que só faz sentido, como sucede na hipótese da alínea a), do mesmo número, para apurar uma maioria em face dos votos concretamente emitidos e não perante a totalidade dos créditos relacionados com direito de voto.

O desconto das abstenções, como resulta literalmente da alínea b) do n.º 3, do artigo 17.º-F, do CIRE, não serviria para apurar uma maioria em face dos votos concretamente emitidos, mas antes para reconformar o montante global dos créditos relacionados, reduzindo-o em função das abstenções registadas.

O desconto das abstenções teria um sentido diverso numa e noutra das alíneas do mesmo preceito, servindo num caso para apurar uma maioria em face dos votos emitidos, como é normal suceder[4] e, no outro, para reduzir o valor atendível para efeitos de quórum constitutivo e deliberativo[5].

Será aceitável que um legislador que presumivelmente sabe exprimir o seu pensamento em termos adequados (artigo 9º, nº 3, do Código Civil), em hipóteses legais contíguas empregue a mesma formulação com um alcance totalmente distinto, no segundo dos casos ao arrepio das regras comuns no apuramento das maiorias e de modo a colocar em crise o quórum constitutivo por si próprio fixado?

Assim, a nosso ver, na hipótese da alínea b), do nº 3, do artigo 17º-F do CIRE, deve, por interpretação ab-rogante, rectius derrogante, do segmento da previsão que se refere à desconsideração, como tal, das abstenções, considerar-se que não há lugar a qualquer desconto das abstenções.»

Neste sentido, também o STJ, em acórdão de 5.6.2018, proc. 2316/16.5T8CHV.G1.S2, onde se escreve: «A compreensão do alcance do art.17º-F, n.3 (correspondente ao atual n.º 5) seria mais fácil se a ordem das alíneas estivesse invertida.

Assim, começando pela al. b), dir-se-á que para que o plano seja aprovado devem ser emitidos mais de metade dos votos correspondentes aos créditos relacionados e mais de metade devem ser favoráveis [devendo ainda mais de metade dos votos emitidos corresponder a créditos não subordinados]. Se apenas forem emitidos votos correspondentes a 51%, todos terão de ser favoráveis; os restantes 49% correspondem a abstenções. Se forem emitidos votos correspondentes, por exemplo, a 90% dos créditos com direito de voto, o plano será aprovado se forem favoráveis 51% da totalidade dos votos (e não 51% dos 90% que efetivamente votaram).

Caso o universo de votos emitidos não ultrapasse a metade, mas seja superior a 1/3 de todos os créditos relacionados com direito a voto, então exige-se que os votos favoráveis correspondam a uma maioria qualificada de 2/3 dos votos efetivamente expressos – hipótese da al. a).»

De regresso à situação vertente, verificamos que foram emitidos votos correspondentes a 84,56%, mas de um total de créditos de € 542.073,63, foram favoráveis ao plano apenas € 252.471,99, isto é, menos de 50%. Não é considerando os votos expressos - € 458.377,4615, onde se não contam as abstenções – que se apura a metade da totalidade referida naquela al. b), mas sobre o universo total dos créditos relacionados, pelo que o plano se não considera aprovado.

Sendo assim, não assiste razão à recorrente, pois os votos favoráveis são inferiores a metade dos votos a considerar.

Improcede, pois, o recurso, não sendo de recontar ou repetir a votação, uma vez que se não verifica ter existido qualquer erro de cálculo.

Dispositivo

Pelo exposto, decidem os Juízes deste Tribunal da Relação julgar o recurso improcedente, mantendo o despacho recorrido.

Custas pelo recorrente.

Porto, 21.6.2021

Fernanda Almeida

António Eleutério

Maria José Simões

[1] 5 - Sem prejuízo de o juiz poder computar no cálculo das maiorias os créditos que tenham sido impugnados se entender que há probabilidade séria de estes serem reconhecidos, considera-se aprovado o plano de recuperação que:

a) Sendo votado por credores cujos créditos representem, pelo menos, um terço do total dos créditos relacionados com direito de voto, contidos na lista de créditos a que se referem os n.os 3 e 4 do artigo 17.º-D, recolha o voto favorável de mais de dois terços da totalidade dos votos emitidos e mais de metade dos votos emitidos correspondentes a créditos não subordinados, não se considerando como tal as abstenções; ou

b) Recolha o voto favorável de credores cujos créditos representem mais de metade da totalidade dos créditos relacionados com direito de voto, calculados de harmonia com o disposto na alínea anterior, e mais de metade destes votos correspondentes a créditos não subordinados, não se considerando como tal as abstenções.

[2] O Processo Especial de Revitalização na Jurisprudência, Almedina 2016, página 85

[3] Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina 1985, página 186.

[4] Vejam-se o nº 3, do artigo 250º e o nº 1, do artigo 386º, ambos do Código das Sociedades Comerciais

[5] (…Por esta via poderia vir a permitir-se a aprovação de um plano de recuperação sem que uma parte significativa do capital afetado estivesse envolvido positivamente nessa deliberação.