415/11.9TBAVV.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

1- Em processo civil mantém-se o princípio dispositivo no que toca à alegação dos factos que constituem a causa de pedir. Cabe às partes alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir.

2- Os factos complementares a que se refere o artigo 5.º, n.º 2 b) do CPC, são factos essenciais à procedência das pretensões formuladas ou das exceções deduzidas que sejam complemento ou concretização de outros oportunamente alegados pelas partes.

3- A mera junção de documentos não supre a falta de alegação, pois os documentos são meios de prova que devem acompanhar o articulado onde é feita a alegação dos factos.

Sumário:

1- Em processo civil mantém-se o princípio dispositivo no que toca à alegação dos factos que constituem a causa de pedir. Cabe às partes alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir.

2- Os factos complementares a que se refere o artigo 5.º, n.º 2 b) do CPC, são factos essenciais à procedência das pretensões formuladas ou das exceções deduzidas que sejam complemento ou concretização de outros oportunamente alegados pelas partes.

3- A mera junção de documentos não supre a falta de alegação, pois os documentos são meios de prova que devem acompanhar o articulado onde é feita a alegação dos factos.

Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães

I. RELATÓRIO

“X- Construções , Lda.” Deduziu ação declarativa contra “Y – Sociedade de Gestão Imobiliária, Lda.” pedindo que a ré seja condenada a pagar-lhe a quantia de € 669.159,17, a título de preço em dívida relativo a dois contratos de empreitada celebrados entre ambas as partes, e a quantia de € 99.784,42, a título de juros já vencidos, calculados à taxa legal, bem como os juros vincendos, contados da data da citação até efetivo e integral pagamento. Alegou que, à medida que os dois contratos foram sendo executados, enviou à ré a facturação dos trabalhos executados e respetivos autos de medição. Que os trabalhos se encontram totalmente executados e a obra entregue à ré, que a recebeu em meados de 2010.

A ré contestou alegando nunca ter recebido as faturas que a autora peticiona, pelo que nunca haveria mora no pagamento. Mais alega que pagou integralmente o preço devido pelos dois contratos de empreitada, retendo apenas o pagamento da última fatura, no valor de € 69.000,00, a título de garantia pela boa execução da obra, que não pagou, face aos inúmeros defeitos de que padece a obra (que enumera) e que a autora não eliminou, apesar de denunciados pela ré. Invoca a exceção de não cumprimento, dizendo que lhe assiste o direito de não pagar a importância em falta, enquanto a autora não eliminar os defeitos. Exceciona a prescrição.

A autora replicou, pugnando pela improcedência das exceções invocadas e pedindo a condenação da ré como litigante de má-fé. Alega que as faturas reclamadas respeitavam a trabalhos a mais encomendados pela ré.

A ré respondeu peticionando a improcedência do pedido de condenação como litigante de má-fé.

Foi ordenada a apensação da ação que a aqui ré intentou contra a aqui autora com vista à eliminação dos defeitos e reparação dos danos alegadamente existentes nos edifícios a que se reportam os contratos de empreitada, e pagamento de indemnização por danos não patrimoniais, no valor de € 50.000,00 e ainda a quantia que vier a ser liquidada posteriormente relativa aos danos patrimoniais e não patrimoniais decorrentes da realização das obras necessárias, ou redução do contrato, caso não sejam eliminados os defeitos. Posteriormente, a ré ampliou o pedido em € 4.083,60, em virtude das obras que se viu obrigada a fazer face ao agravamento das infiltrações de água na padaria e no restaurante.

Em despacho saneador, julgou-se improcedente a exceção de prescrição e selecionaram-se os factos assentes, bem como os constantes da base instrutória.

Teve lugar a audiência de julgamento, após o que foi proferida sentença, cujo dispositivo tem o seguinte teor:

“Decide-se assim:

- na procedência da arguida exceção do não cumprimento, condenar a ré Y a pagar à autora X a quantia de € 113.627,00, acrescida dos juros legais vencidos desde 28/11/2008 sobre o montante de € 31.269,67, bem como dos juros vencidos desde 05/06/2009 sobre o montante de € 13.358,21, contra a simultânea eliminação dos defeitos acima identificados (na factualidade provada – facto 63) por parte desta última, no prazo máximo de 120 dias;

- condena-se ainda a X a pagar à Y a quantia de € 4.083,60 (relativa às obras realizadas para evitar o agravamento das infiltrações de água na padaria e no restaurante), acrescida de juros legais a contra desde a data da notificação da ampliação do pedido;

- absolvem-se autora e ré do demais peticionado”.

A autora interpôs recurso, tendo finalizado a sua alegação com as seguintes

Conclusões:

1ª A matéria de facto que foi relacionada sob os pontos de facto provados encontra-se erradamente julgada, erro que se traduz, por um lado, i) ter sido fixado por provada matéria de facto sem correspondência com a prova que o suporte; ii) na insuficiência da matéria a considerar por provada, que impõe o seu aditamento ao elenco dos factos julgados provados e, por outro lado, iii) em matéria que foi indevidamente relacionada, não obstante ser de natureza meramente conclusiva ou de qualificação de direito e que por isso impunha a sua eliminação e, finalmente, iv) na decisão sobre alguns pontos de facto que se mostram contraditórios entre si ou com a própria prova produzida.

2ª Assim, relativamente aos Pontos 38) e 55) dos factos julgados provados, bem como as Alíneas XXXVI) e XXXVII) dos factos julgados não provados, por se tratarem de meros juízos conclusivos ou de valor, que não encerram em sim mesmo nenhum facto concreto, deverão simplesmente ser ELIMINADOS do elenco da matéria de facto motivadora da sentença recorrida.

3ª Já o facto julgado por não provado e constante da Alínea XXVI), está em manifesta contradição com o Ponto 17) dos factos provados e para o qual remete, pelo que deverá ser ELIMINADO.

4ª Por outro lado, em face da prova documental e testemunhal produzida, impõe-se aditar à matéria dos FACTOS PROVADOS, por se mostrar relevante à aplicação do direito face às soluções jurídicas plausíveis, os pontos de facto que se encontram incorrectamente julgados como não provados relativamente às Alíneas II), III), IV), V), VI) e XXXV), a seguinte factualidade:

a) «A X enviou pelo menos as facturas n.º 20100005, de 23/03/2010; n.º 20100007, de 12/04/2010; n.º 20100012, de 27/05/2010 e n.º 20100016, de 30/06/20, acompanhadas dos respectivos autos de medição.»

b) «A Y recebeu todas as facturas e notas de débito reclamadas nos presentes autos.»

c) «A Y foi, por diversas vezes, interpelada pela X para pagar as facturas e notas de débito aqui em causa.»

d) «Os trabalhos a que se obrigou a X estão já totalmente executados.»

e) «A “K, Lda.” foi directamente contratada pela Y.»

f) «A Y, na pessoa do seu sócio gerente, foi por inúmeras vezes alertada pela X para a necessidade de cobrir a laje para evitar as infiltrações nos compartimentos da cave.»

5ª Para aquilatar da divergência ou erro na apreciação da prova produzida, com vista à modificação da decisão de facto, impõe-se:

i) Relativamente à Alínea II), reexaminar a documentação junta a fls. 190 e segs., bem como proceder à renovação e reapreciação do depoimento prestado pelas testemunhas D. L., registado no sistema H@bilus Media Studio, ao minuto 12:37 do dia 25/10/2016; C. N., registado no sistema H@bilus Media Studio, ao minuto 14:36 do dia 18/10/2016;

ii) Relativamente à Alínea III), reexaminar os documentos anexados com a réplica sob “DOC. 5, 6 e 7”, fls. 195 e segs.; fls. 413, e por concordância com os factos provados nos pontos 66) e 67), bem como proceder à renovação e reapreciação do depoimento prestado pelas testemunhas D. L., registado no sistema H@bilus Media Studio, ao minuto 12:37 do dia 25/10/2016; C. N., registado no sistema H@bilus Media Studio, ao minuto 14:36 do dia 18/10/2016;

iii) Relativamente à Alínea IV), proceder à renovação e reapreciação do depoimento prestado pela testemunha C. N., registado no sistema H@bilus Media Studio, iniciado às 14:36:16 do dia 18/10/2016, ao minuto 20:33;

iv) Relativamente à Alínea V) por manifesta contradição ao facto provado sob Ponto 65);

v) Relativamente à Alínea XVI), reexaminar a documentação junta a fls. 818 e segs., fls. 844 (Acta de Obra n.º 11), bem como proceder à renovação e reapreciação do depoimento prestado pelas testemunhas:

a) D. L., registado no sistema H@bilus Media Studio, iniciado às 14:32:03 do dia 25/10/2016, ao minuto 00:04;

b) Eng.º A. C., registado no sistema H@bilus Media Studio, iniciado às 15:32:16 do dia 18/10/2016, ao minuto 00:30 e no dia 21/12/2016, iniciado ao minuto 14:34:09.

vi) Relativamente à Alínea XXXV), proceder à renovação e reapreciação do depoimento prestado pelas testemunhas:

a) D. L., registado no sistema H@bilus Media Studio, iniciado às 14:32:03 do dia 25/10/2016, ao minuto 00:52:14;

b) Eng.º A. C., registado no sistema H@bilus Media Studio, iniciado às 15:32:16 do dia 18/10/2016, ao minuto 14:32;

c) Eng.ª A. C., registado no sistema H@bilus Media Studio, iniciado ao minuto 10:30:51 do dia 18/10/2016;

d) J. C., registado no sistema H@bilus Media Studio, iniciado ao minuto 10:45:52 do dia 18/10/2016.

6ª Dos quais resultou a confirmação do erro apontado e a conformidade do sentido da alteração indicada à matéria de facto.

7ª A decisão proferida quanto à matéria de facto contida nos pontos 17), 35), 39), 51), 57) e 63), do relatório da motivação de facto da sentença está em contradição com a prova produzida ou carece de qualquer substrato probatório que a sustenta nos precisos termos em que foi julgada provada.

8ª Assim, ao contrário do decidido relativamente aos pontos de facto 17), 35), 39), 51), 57) e 63), dos factos provados, em face da prova produzida ou existente nos autos, deveria tão só o Tribunal recorrido ter decidido como PROVADO QUE:

«17) No final do mês de Maio de 2011, o imóvel acima aludido passou a ostentar as seguintes anomalias:

- infiltrações de água pelas clarabóias sitas no espaço comercial dedicado à exploração do supermercado;

- infiltrações de água na secção da padaria e degradação do tecto falso respectivo;

- infiltrações de água na frente de loja e degradação do tecto falso respectivo;

- infiltrações de água no balneário feminino;

- infiltrações no espaço da secção de talho.

- infiltrações de água no armazém;

- infiltrações de água na cave do restaurante;

- infiltrações de água na cave/parque de estacionamento coberto do edifício;

- queda e/ou descolamento das placas de pedra de revestimento da fachada;

- fissuração e quebras nas placas de pedra de revestimento da fachada;

- falta de acabamento e fissurações nas janelas do primeiro andar do edifício, com infiltração de água em todos os espaços do andar superior com janela;

- o chão das câmaras frigoríficas, da secção de peixaria e do corredor de frio está a desfazer-se, encontrando-se o mesmo com buracos;

- fissuração dos azulejos do balneário feminino;

- falta de acabamentos do piso superior da loja n.º 5 da galeria comercial do edifício;

- fissuração das paredes das escadas rolantes de acesso ao rés-do-chão do edifício.».

«35. O custo de eliminação das anomalias aludidas em 17) e 34) importa um valor ainda não concretamente apurado e a liquidar.»

«39) Os aludidos defeitos são facilmente visíveis.»

«51) A laje do estacionamento exterior, junto ao alçado lateral direito do edifício, foi executada de acordo com o projecto existente.»

«57) Noutros casos a causa é o impacto das viaturas – como referido em 54).»

«63) Mantêm-se no imóvel as seguintes anomalias: degradação do tecto falso na secção da padaria, infiltrações de água na cave/ parque de estacionamento coberto do edifício.»

9ª Para aquilatar da divergência ou erro na apreciação da prova produzida, com vista à modificação da decisão de facto, impõe-se:

i) Relativamente ao Ponto 17), reexaminar a documentação junta a fls. 93 e 94 do Apenso A, por referência ainda ao artigo 42º da contestação nesse Apenso A;

ii) Relativamente ao Ponto 35), reexaminar o relatório pericial a fls. 435 e ainda os esclarecimentos dos Senhores peritos a fls. 472;

iii) Relativamente ao Ponto 39), reexaminar o relatório pericial a fls. 437, 476 e 477;

iv) Relativamente ao Ponto 51), a decisão revela-se excessiva, pois a matéria controvertida que tem por base o Quesito 55º da Base Instrutória, resultante da alegação da Recorrente no artigo 49º da contestação apresentada no Apenso A.

v) Relativamente ao Ponto 57), reexaminar o relatório pericial a fls. 427, 428 e 447 a 450, por referência ainda ao facto provado no Ponto 37).

vi) Relativamente ao Ponto 63), que se mostra de formulação ambígua, genérica e até contraditória, pois está em contradição com a confissão da Recorrida no artigo 13º do Articulado Superveniente, assim como do relatório pericial de fls. 427, 428, 436, 4447, 449 e 450, e dos esclarecimentos dos Senhores peritos a fls. 473, será de proceder ainda à renovação e reapreciação do depoimento prestado pela:

a) Testemunha L F., registado no sistema H@bilus Media Studio, iniciado às 14:13:04 do dia 21/12/2016, ao minuto 03:50;

b) Declarações de Parte do legal representante da Ré, M. P., registado no sistema H@bilus Media Studio, iniciado às 10:07:14 do dia 17/02/2017, ao minuto 34:07.

10ª É incongruente e contraditório ter como facto provado o ponto 34), dado que o mesmo está em contradição com a prova pericial produzida (ver fls. 432) e está em contradição com o teor do documento junto pela Recorrente na contestação à acção que constitui o Apenso A, sob “DOC n.º 1” – auto de recepção provisória da obra.

11ª Sendo assim, haverá alterar a decisão de facto, simplesmente eliminando o ponto 34) da matéria de facto dada como provada, julgando esse facto como NÃO PROVADO.

12ª Em face da alteração da decisão proferida quanto à matéria de facto expressamente impugnada, terá a decisão de direito que ser igualmente objecto de modificação.

13ª A decisão proferida quanto à não demonstração dos trabalhos a mais que excedem o contrato também não acolhe cobertura na prova produzida, pois como resultou dos teor das actas e da prova testemunhal cujo depoimento se requer seja reapreciado ou renovado, resultou demonstrada a execução dos seguintes trabalhos não previstos:

a) Alteração das quantidades de saneamento de terras por alteração resultante do aumento das quotas de implantação da cave e da quota soleira, com os respectivos custos associados às infra-estruturas, como é exemplo o aumento dos muros de suporte a construir, da estrutura, da alteração dos acessos, etc.;

b) Alterações do layout interior com a consequente construção e demolição de divisões e tectos interiores em pladur, sistema de recolha de valores e infra-estruturas de cablagens embutida no pavimento;

c) Colocação de equipamentos de sistema de prevenção de incêndio, nomeadamente vidros e portas corta-fogo, selagens da passagem de cablagem e de tubos, sinalética, etc.;

d) Colocação de sistemas de exaustão de ar, sensores e respectivas sinaléticas;

e) Revestimento exterior do edifício em placas de pedra;

f) Revestimentos em madeira nos escritórios;

g) Acabamento dos pavimentos em epóxi;

h) Construção das infra-estrutura na EN, nomeadamente com a colocação da iluminação, construção da rede de águas e saneamento, passeios, sinalização, etc

14ª Resulta do teor do depoimento prestado pelo Fiscal da Obra, Eng.º A. C., prestado no dia 21/12/2016d, assim como da testemunha D. L. e das declarações do legal representante da Recorrente, e ainda do teor das actas de reunião de obra juntas aos autos e do documento junto na réplica como “DOC. 9”, fls. 199, que no final dos trabalhos foi remetida pela Recorrente a relação dos trabalhos a mais com descriminação das respectivas quantidades e preço.

15ª Razão pela qual não podia o tribunal recorrido deixar de condenar a Ré na obrigação do pagamento desses trabalhos.

16ª E nem se diga que valerá como justificação de tal recusa o facto dos autos não terem sido orçamentados e apresentados antes de cada fase dos trabalhos, pois como resultou explicado por todas as testemunhas que depuseram, o ritmo das alterações aos trabalhos pedidas pelo então gerente da Ré, D. L., era constante, o que impossibilitava a sua orçamentação. As testemunhas esclareceram que as decisões tinham que ser tomadas em obra e sem aprovação de qualquer orçamento.

17ª É o que se retira do teor dos depoimentos transcritos bem assim como dos documentos que vimos de referenciar.

Mas, sem prescindir,

18ª Ou seja, entendendo-se apenas que resultou demonstrado que a Autora executou trabalhos não previstos no projecto nem constantes do caderno de encargos, mas que não resultou, contudo, demonstrado, o valor destes concretos trabalhos, ou seja, que custos suportou a Autora, nem por isso ela deixou de efectivamente suportar esses mesmos custos.

19ª Ora, vem sendo entendimento corrente no seio da jurisprudência que, mesmo que o autor tenha feito um pedido específico, a sua quantificação poderá ser relegada para liquidação em execução de sentença, caso não se tenha apurado o montante na acção, desde que nesta se tenha comprovado a existência de danos.

20ª Justamente o que sucede in casu, pois entendendo o Tribunal Recorrido não ser possível quantificar nesta sede, por falta de prova, o valor concreto dos trabalhos a mais realizados pela Recorrente, então deveria ter condenado nos termos do disposto pelo artigo 609º, n.º 2 do CPC, remetendo a sua liquidação para execução de sentença.

21ª A sentença recorrida, de decidir nos termos que se vêm de descrever, violou o disposto no art.º 562º do C.Civil, bem como o disposto no art.º 609º, nº 2 do Cód. Proc. Civil.

22ª Assim, deverá a sentença recorrida, neste segmento decisório, ser revogada e substituída por nova decisão que julgue procedente a acção, condenando-se a Recorrida a indemnizar a Recorrente pelos prejuízos sofridos que se vierem a liquidar em execução de sentença, sem prejuízo da fixação daqueles que os Autos já contêm todos os elementos bastantes para determinação imediata.

Ainda sem prescindir,

23ª Como decorre da impugnação da matéria de facto, “47) As infiltrações de água verificadas no espaço comercial dedicado à exploração do supermercado, na secção da padaria, na frente da loja, no balneário feminino e na secção do talho, aludidas em 17), eram decorrentes das deficiências detectadas na cobertura, nomeadamente pela deficiente vedação das clarabóias existentes ou danificação dos rufos. 48) Sendo que a execução da cobertura do edifício e das clarabóias nela instaladas foi levado a cabo pela sociedade “K LDA.” e 49) Os tectos falsos na secção da padaria e na frente de loja foram danificados pela entrada de águas provenientes da cobertura do edifício.”

24ª Ora, como decorre da alegação supra, a execução dos trabalhos da estrutura metálica não foi adjudicada à Recorrente, pelo que esta não os subempreitou em ninguém, consequentemente, os defeitos ou danos resultantes de deficiente execução desses trabalhos não poderá ser imputada à Recorrente, que com eles não terá qualquer relação causa/efeito, logo, por eles não poderá ser responsabilizada.

25ª Ao decidir de modo diferente, a decisão recorrida efectuou uma errada interpretação da prova com a consequente errada aplicação do direito, pelo que deverá também, nesta medida, ser a revogada.

26ª As partes estipularam uma cláusula contratual que define a forma e o momento do pagamento do preço – Vide Cláusula Nona dos contratos de empreitada (DOC. 1 e 2).

27ª Ficou demonstrado nos autos que a Recorrida não cumpriu nem com os prazos nem com os termos de pagamento, como se retira dos factos provados em 24), 25) e 26) dos factos julgados provados.

28ª Ora, ao concluir, como concluiu o Mmº Juiz que: “… o n.º 2 do art. 1211º do CC dispõe que «o preço deve ser pago (…) no acto de aceitação da obra» - aceitação essa que nunca ocorreu (foram denunciados defeitos)”, efectuou uma errada interpretação e aplicação deste normativo legal, porquanto estruturou tal conclusão numa transcrição errada do dispositivo legal.

29ª Com efeito, o excerto do normativo citado pela sentença omite a passagem do texto onde se lê: “… não havendo cláusula ou uso em contrário …”, justamente o que sucede no caso dos autos, pois existe convenção das partes quanto ao momento do pagamento preço, isto é, existe uma cláusula contratual que define a forma e o momento do pagamento do preço.

30ª Este erro de aplicação da lei, levou o Julgador a um sucessivo conjunto de erros que resultaram na errada decisão de procedência da «excepção do não cumprimento» invocada pela Recorrida.

31ª Ou seja, como supra alegado, a Recorrida não só não cumpriu as condições de pagamento do preço constantes do contrato, como impediu a verificação dos autos de medição e os respectivos trabalhos. O que significa que a Ré incumpriu o contrato ao impedir que a Fiscalização se pudesse pronunciar sobre essa facturação.

34ª Logo, não lhe era legítimo invocar a excepção do não cumprimento, sob pena de estar a abusar do direito.

35ª Porque o tribunal assim não entendeu, decidiu erradamente, fazendo uma errada interpretação e aplicação do direito, provocando o desequilibrio contratual entre as partes, possibilitando que uma delas – a Ré - pudesse exigir da outra o cumprimento sem ter cumprido o que se obrigou a prestar.

36ª Na verdade, estava a Recorrida em situação de incumprimento do contrato, pelo que não lhe era legítimo beneficiar da excepção do não cumprimento.

37ª E mesmo que assim se não entendesse, o que só por mera hipótese académica de raciocínio se admite, ainda assim caberia proporcionar o exercício desse direito à realidade por forma a possibilitar uma recusa parcial da sua prestação, de forma a, tão só suspender, parcial e proporcionalmente, a prestação, segundo o princípio da boa fé que deve presidir a toda a temática do cumprimento das obrigações.

38ª Ora, tomando por bom e razoável o valor fixado na sentença de €80.000,00 como sendo o do custo estimado para a correcção dos defeitos, valor que apenas se equaciona para efeitos de raciocínio, como a Recorrida detém para garantia da obra o valor das retenções que fez no montante de € 138.000,00, afigura-se excessivo e desproporcionado fazer depender o pagamento pela Recorrida à Recorrente dos € 113.627,88 em que foi condenada, à condição desta proceder à correcção dos defeitos, por excesso de garantia, beneficiando, desse modo, o incumprimento da Recorrida com o retardamento da obrigação de pagamento e proporcionando-lhe uma injustificada vantagem patrimonial, a par do injustificado empobrecimento ou agravamento da posição contratual da Recorrente.

39ª Por isso, a decisão recorrida efectuou uma errada interpretação e aplicação da lei, em particular do disposto pelo art.º 1211º, n.º 2; 1214º, n.º 1 e 1218º do CC, pelo que deverá ser revogada, determinando-se a improcedência da invocada excepção do não cumprimento.

40ª Também na apreciação da questão da litigância de má fé relativamente à conduta processual da Recorrida andou mal a sentença impugnada.

41ª Com efeito, resultou evidente dos autos que a Recorrida impugnou factos relativamente aos quais conhecia, nomeadamente o desconhecimento de facturas que, a final, veio a apurar-se que as devolveu à Recorrente, assim como negou a existência da obrigação do pagamento do valor da licença de obras adiantado pelo Recorrente, que resultou provado pela perícia ter reconhecido e contabilizado esse valor.

42ª Ora, com tal conduta, é manifesto que a Recorrida adulterou a verdade, o que a torna processualmente censurável e porque assim não entendeu a decisão recorrida, errou, impondo-se a sua revogação, substituindo por nova decisão que condene a Recorrida como litigante de má fé.

43ª Impunha-se, assim, ao Julgador proferir decisão que mais se aproximasse da verdade material, condenando a Ré na obrigação de pagar à Autora o valor dos trabalhos a mais por esta executados e que não estavam abrangidos pelo projecto nem pelo caderno de encargos da obra, atento o disposto pelo art.º 410º e 411º do CPC.

44ª Motivos, pelos quais, se verifica que a decisão recorrida é injusta e causa agravo à Recorrente, impondo-se a sua modificação no sentido de julgar inteiramente procedente a acção.

Termos em que, e nos demais de Direito com o douto suprimento de Vossas Exas., deve:

a) Ser o presente recurso recebido e julgado procedente;

b) Consequentemente ser a sentença recorrida revogada na parte que julgou a acção improcedente, determinando a sua total procedência.

Com o que assim se fará inteira JUSTIÇA.

A ré contra alegou, pugnando pela manutenção da sentença recorrida.

O recurso foi admitido como de apelação, com subida imediata, nos próprios autos e efeito meramente devolutivo.

Foram colhidos os vistos legais.

As questões a resolver prendem-se com a impugnação da decisão de facto, a eventual consideração de trabalhos a mais no âmbito dos contratos de empreitada, a verificação da exceção do não cumprimento do contrato e a litigância de má-fé.

II. FUNDAMENTAÇÃO

Na sentença foram considerados os seguintes factos:

1. Da discussão da causa resultaram provados os seguintes factos:

1) A sociedade comercial X – Construções , Lda é uma sociedade comercial que tem como actividade a indústria de terraplanagens e construção civil em empreitadas públicas e particulares.

2) A sociedade comercial Y - Sociedade de Gestão Imobiliária, Lda é uma sociedade comercial que tem como objecto social a compra, construção, arrendamento, administração e gestão de imóveis, de centros comerciais e todas as actividades económicas e comerciais relacionadas com os indicados fins.

3) A Y é dona e legítima proprietária do prédio urbano composto por edifício de cave, rés-do-chão, 1º e 2º andares e logradouro, a confrontar do norte com arruamento …, do sul com lote nº …, do nascente com arruamento … e do poente com lote nº …, com a área total de 949,90 m2, área coberta de 430m2 e área descoberta de 519,90m2, sito na freguesia de …, concelho de Arcos de Valdevez, inscrito na matriz predial respectiva sob o artigo … e descrito na Conservatória do Registo Predial de Arcos de Valdevez sob o número …

4) Em 15 de Maio de 2007, as partes celebraram entre si um acordo escrito, que denominaram de “Contrato de Empreitada”, cujo teor, constante de fls. 11 a 31 dos autos principais, se dá aqui por integralmente reproduzido.

5) Mediante dito acordo a X obrigou-se perante a Y à realização de obras de terraplanagem e de edificação de muros de suporte de terras para a construção do edifício aludido em 3), destinado a nele funcionar um estabelecimento comercial da cadeia Supermercado.

6) Nos termos deste acordo, ficou estabelecido que a Y pagaria à X, pela realização dos ditos trabalhos, o preço global de € 485.000,00 (quatrocentos e oitenta e cinco mil euros), acrescido de IVA.

7) Em 23 de Agosto de 2007, as partes celebraram entre si um novo acordo escrito, novamente denominado de “Contrato de Empreitada”, cujo teor, constante de fls. 32 a 52 dos autos principais, se dá aqui por integralmente reproduzido.

8) Mediante o acordo aludido em 7), a X obrigou-se perante a Y à realização de trabalhos de construção civil para edificação da nave industrial e de arranjos exteriores do local onde iria ser instalado o estabelecimento comercial acima referido.

9) Nos termos deste novo acordo, ficou estabelecido que a Y pagaria à X, pela realização de tais trabalhos, o preço global de € 1.150.000,00 (um milhão cento e cinquenta mil euros), acrescido de IVA.

10) A Y destina o sobredito prédio à exploração e funcionamento de uma unidade comercial de produtos alimentares e não alimentares (supermercado) da cadeia Supermercado, com galeria comercial.

11) A unidade comercial acima aludida foi aberta ao público em 2008, mantendo-se presentemente em funcionamento.

12) A Y remeteu à X carta expedida em 3 de Junho de 2011, por via postal registada com aviso de recepção, cujo teor, constante de fls. 93 e 94 do apenso A, se dá aqui por integralmente reproduzido.

13) A X, remeteu, em 17 de Junho de 2011, à Y um fax, cujo teor, constante de fls. 146 do apenso A, se dá aqui por integralmente reproduzido.

14) No dia 7 de Julho de 2011, tal como previamente ajustado entre as partes, a X, na pessoa do seu legal representante, deslocou-se ao prédio da Y e, em conjunto com esta, efectuou uma vistoria ao imóvel.

15) A Y não efectuou o pagamento da factura nº 99000417, referente a trabalhos realizados pela X, com vencimento em 31/10/2008 e com o valor de 69.000,00 € (sessenta e nove mil euros).

16) A Y não efectuou o pagamento das notas de débito com os nºs 9900005 e 9900008, com os valores de € 31.269,67 e € 13.358,21, respectivamente.

17) No final do mês de Maio de 2011, o imóvel acima aludido passou a ostentar as seguintes anomalias:

- infiltrações de água no espaço comercial dedicado à exploração do supermercado;

- infiltrações de água na secção da padaria e degradação do tecto falso respectivo;

- infiltrações de água na frente de loja e degradação do tecto falso respectivo;

- infiltrações de água no balneário feminino;

- infiltrações no espaço da secção de talho.

- infiltrações de água no armazém;

- infiltrações de água na cave do restaurante;

- infiltrações de água na cave/parque de estacionamento coberto do edifício;

- queda e/ou descolamento das placas de pedra de revestimento da fachada;

- fissuração e quebras nas placas de pedra de revestimento da fachada;

- falta de acabamento e fissurações nas janelas do primeiro andar do edifício, com infiltração de água em todos os espaços do andar superior com janela;

- o chão das câmaras frigoríficas, da secção de peixaria e do corredor de frio está a desfazer-se, encontrando-se o mesmo com buracos;

- fissuração dos azulejos do balneário feminino;

- falta de acabamentos do piso superior da loja n.º 5 da galeria comercial do edifício;

- fissuração das paredes das escadas rolantes de acesso ao rés-do-chão do edifício.

18) E, nos termos do acordado entre ambas nos acordos supra-aludidos, a Y recepcionou as obras provisoriamente em 29 de Abril de 2008.

19) No âmbito dos denominados “contratos de empreitada” acima aludidos a Y já liquidou à X o valor global de € 1.906.806,00 (um milhão novecentos e seis mil oitocentos e seis euros).

20) A R. remeteu à A., em 4 de Novembro de 2011, um fax, cujo teor, constante de fls. 148 do apenso A, se dá aqui por integralmente reproduzido.

21) A execução dos trabalhos aludidos em 5) iniciou-se em Junho de 2007.

22) À medida que os dois acordos aludidos nos factos assentes foram sendo executados, a X emitiu e enviou à Y a facturação dos trabalhos executados, embora não respeitando as fases previstas nos contratos celebrados.

23) Nos presentes autos a A. pretende obter o pagamento das seguintes facturas:

- A factura nº 99000420, com vencimento em 28/11/2008, pelo valor de 36.000,00 € (trinta e seis mil euros);

- A factura nº 99000321, com vencimento em 30/01/2009, pelo valor de 90.000,00 € (noventa mil euros);

- A factura nº 20100005, com vencimento em 26/02/2010, pelo valor de 19.941,00 € (dezanove mil e novecentos e quarenta e um euros);

- A factura nº 20100007, com vencimento em 12/04/2010, pelo valor de 118.156,55 € (cento e dezoito mil, cento e cinquenta e seis euros e cinquenta e cinco cêntimos);

- A factura nº 20100012, com vencimento em 27/05/2010, pelo valor de 32.249,82 € (trinta e dois mil, duzentos e quarenta e nove euros e oitenta e dois cêntimos);

- A factura nº 20100016, com vencimento em 30/06/2010, pelo valor de 259.283,92 € (duzentos e cinquenta e nove mil, duzentos e oitenta e três euros e noventa e dois cêntimos).

24) A Y pagou as primeiras facturas emitidas pela X, anteriores às acima aludidas, apenas em Fevereiro de 2008.

25) O que levou a que a X retardasse a emissão das facturas subsequentes para não ser onerada com o pagamento antecipado do IVA.

26) Acabando por acordar com a Y apresentar as facturas a desconto junto do banco, através de um acordo de “confirming”, ficando os respectivos encargos da sua responsabilidade.

27) Encargos esses que foram no montante de € 31.269,67, tendo a X emitido e enviado à Y a nota de débito nº 99000005, com vencimento em 28/11/2008, desse valor.

28) As partes acordaram que a X deveria pagar a licença da obra, sendo que a Y, posteriormente, devolveria à X o montante por si adiantado.

29) Sendo que, nos termos do acordado, a X efectuou o pagamento da licença em causa, no montante de € 13.358,21.

30) Tendo, com vista ao pagamento do montante supra-aludido, a X emitido e enviado à Y a nota de débito nº 99000008, com vencimento em 05/06/2009, pelo valor de 13.358,21 € (treze mil, trezentos e cinquenta e oito euros e vinte e um cêntimos).

31) As facturas reclamadas nunca foram pagas.

32) A Y chegou a pagar à X outras facturas entregues por correio simples.

33) A X não remeteu à Y as facturas e notas de débito em causa nos autos por carta registada com aviso de recepção.

34) Em data não concretamente apurada, o imóvel acima aludido passou a ostentar, para além das anomalias aludidas em 17), a seguinte anomalia: existência de fugas na tubagem/canalização da cave/parque de estacionamento coberto.

35) O custo de eliminação das anomalias aludidas em 17) e 34) importa um valor não inferior a €80.000,00.

36) Sendo suficiente, para eliminação de tais defeitos, o prazo de 120 dias.

37) Deslocaram-se às instalações da Y, em diferentes dias, vários trabalhadores a mando da X e por conta desta, para reparação de anomalias.

38) Algumas das anomalias ainda hoje se mantêm.

39) Os aludidos defeitos são facilmente visíveis por todos aqueles que visitam a superfície comercial.

40) E dão-lhe um aspecto velho.

41) E descuidado.

42) E insalubre.

43) Em certos espaços do prédio, nomeadamente na sua cave, as infiltrações de água causam cheiro a mofo, bolor e humidade.

44) O que condiciona a sua utilização.

45) Para se efectuarem as obras de eliminação dos defeitos acima alegados, haverá um condicionamento na utilização dos espaços.

46) O que causará à Y incómodos.

47) As infiltrações de água verificadas no espaço comercial dedicado à exploração do supermercado, na secção da padaria, na frente da loja, no balneário feminino e na secção do talho, aludidas em 17), eram decorrentes das deficiências detectadas na cobertura, nomeadamente pela deficiente vedação das clarabóias existentes ou danificação dos rufos.

48) Sendo que a execução da cobertura do edifício e das clarabóias nela instaladas foi levado a cabo pela sociedade “K LDA.”

49) Os tectos falsos na secção da padaria e na frente de loja foram danificados pela entrada de águas provenientes da cobertura do edifício.

50) As infiltrações no armazém, cave da loja 1, cave/parque e balneário feminino, aludidas em 17), podem ter origem na cobertura, paredes, canalizações ou pavimento do estacionamento.

51) A laje do estacionamento exterior, junto ao alçado lateral direito do edifício, foi executada de acordo com o projecto existente, mas não cumpre as normas regulamentares aplicáveis à construção, nomeadamente o revestimento da mesma e sua impermeabilização.

52) A mesma foi executada sem qualquer tratamento de impermeabilização e sem que a selagem do betuminoso com a laje tivesse uma impregnação de rega de cola para evitar a infiltração de águas; não tem qualquer revestimento ou acabamento além do betão.

53) Nessa laje existem perfurações para fixar toldos na sua superfície.

54) A queda e descolamento de algumas das placas de pedra do revestimento da fachada do edifício, aludidos em 17), resultou do facto de terem sido ofendidas por pancadas de pneus de veículos automóveis.

55) No entanto, as anomalias detectadas, de um modo geral, não têm essa origem.

56) A fissuração e quebra das aludidas placas, em alguns casos, resultou do facto de nelas terem sido afixados painéis publicitários e outros equipamentos por terceiros, perfurando-as.

57) Noutros casos a causa é o impacto das viaturas – como referido em 54) e fixação deficiente.

58) Quanto aos problemas aludidos em 17), relacionados com o pavimento da secção de frio e da peixaria, decorrentes do sistema de refrigeração, a X comunicou os mesmos à empresa em quem subempreitou a execução do pavimento, a “FLOOHARD”.

59) Contudo, esta empresa não pode efectuar a reparação quando lá se deslocou em Novembro de 2011, por ser necessário desligar o sistema de frio para ser eficaz a intervenção.

60) Quanto à falta de acabamentos no piso superior da loja n.º 5 da galeria comercial, a Y, por indecisão sua quanto ao destino a dar a essa loja, pediu à X que deixasse os tubos de ligação à vista para posteriores ligações que viessem a ser necessárias em função da ocupação a dar à loja.

61) Sendo que nunca a Y concretizou à X o que pretende que esta faça na dita loja.

62) No que toca à fissuração das paredes das escadas rolantes de acesso ao rés-do-chão do edifício, aludida em 17), a Y alterou o projecto existente para permitir a colocação de tapetes rolantes com dimensões maiores do que as inicialmente previstas.

63) Mantêm-se no imóvel as seguintes anomalias: infiltrações de água na secção da padaria e degradação do tecto falso respectivo, infiltrações de água no balneário feminino na cave, infiltrações no espaço da secção de talho, infiltrações de água no armazém, infiltrações de água na cave, infiltrações de água na cave/ parque de estacionamento coberto do edifício, queda e/ou descolamento das placas de pedra de revestimento da fachada, fissuração e quebra nas placas de pedra de revestimento da fachada, fissurações nas janelas do primeiro andar do edifício e fissuração dos azulejos do balneário feminino.

64) A R. pagou 4.083,60 € a L F. para resolver a questão das infiltrações de água na secção da padaria e no restaurante.

65) A construção do edifício comercial aqui em causa foi dada por concluída em 13/03/2008 pela direcção técnica.

66) A R., através do seu anterior gerente, devolveu à A. as facturas nºs 99000420, 99000421 e a nota de débito nº 99000005 pelos motivos expostos a fls. 199 e que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

67) A R. contabilizou em 2009 a nota de débito nº 99000008, emitida em 05/06/2009, do montante de 13.358,21 €.

Factos não provados:

I. Os trabalhos aludidos em 5) e 8) concluíram-se em finais de 2008.

II. A X enviou sempre as facturas acompanhadas dos respectivos autos de medição.

III. A Y recebeu todas as facturas e notas de débito reclamadas nos presentes autos.

IV. A Y foi, por diversas vezes, interpelada pela X para pagar as facturas e notas de débito aqui em causa.

V. Os trabalhos a que se obrigou a X estão já totalmente executados.

VI. A obra foi entregue à Y em meados de 2010.

VII. As anomalias aludidas em 34) e 17) resultaram do facto de a X não ter cumprido na totalidade o projecto de obras, entregue na autarquia aquando do pedido de licenciamento.

VIII. Nem as obrigações resultantes do caderno de encargos.

IX. E porque, na execução da obra, não aplicou todos os materiais necessários à boa execução da mesma.

X. No dia 7 de Julho de 2011, a X comprometeu-se a levar a cabo todos os trabalhos necessários à eliminação das anomalias.

XI. Na execução dos trabalhos, a X deixou nas instalações da Y materiais.

XII. E restos e desperdícios.

XIII. Sempre que chove na loja, em consequência das infiltrações de água, são visíveis na loja vasilhames e outros recipientes para a sua recolha.

XIV. Com zonas interditadas.

XV. Estes factos têm afectado negativamente o bom nome, reputação, imagem e prestígio da Y.

XVI. A “K, Lda” foi directamente contratada pela Y.

XVII. Os tectos falsos na secção da padaria foram danificados pelo facto de a Autora ter autorizado ou ordenado que terceiros perfurassem o tecto falso para colocação de um tubo até ao telhado para exaustão e que não ficou correctamente vedado, expondo-se à infiltração de águas do exterior.

XVIII. As infiltrações no armazém, cave da loja 1, cave/parque e balneário feminino, aludidas em 17), tiveram origem no facto da tela da laje da cobertura do bar ter sido alvo de intervenção das sociedades “HOTEL” e “TEMPO”, para instalação de equipamentos no bar e padaria, nomeadamente para a passagem da exaustão.

XIX. Tendo sido danificadas as telas de impermeabilização.

XX. Sendo que as sociedades “HOTEL” e “TEMPO” foram directamente contratadas pela Y.

XXI. As perfurações feitas pela R. na laje ofendem o seu revestimento, perfura as telas de impermeabilização e permite infiltrações para os compartimentos da cave.

XXII. A X já recolocou as placas de pedra do revestimento da fachada do edifício que caíram.

XXIII. As perfurações feitas nas placas da fachada, que se destinaram também à passagem de cabos, afectaram a selagem da platibanda interior e permitem a existência de infiltrações.

XXIV. As deficiências relativas à falta de acabamento e fissurações nas janelas do primeiro andar do edifício, com infiltração de água em todos os espaços do andar superior com janela, aludidas em 17), foram corrigidas em Novembro de 2011.

XXV. Não se verificando, presentemente, tais deficiências.

XXVI. As condutas e tubagens aludidas em 17) não foram instaladas pela X, mas sim por terceiros directamente contratados pela Y.

XXVII. Sendo que a X apenas foi responsável pela instalação das tubagens de águas e esgotos.

XXVIII. Em Novembro de 2011 ficou acordada com a Y a intervenção no pavimento da secção de frio e peixaria para mais tarde.

XXIX. Contudo, a Y nunca mais veio a autorizar a sua realização.

XXX. Tendo a X tentado acordar nova intervenção no período da Páscoa de 2012.

XXXI. O que não foi autorizado pela Y.

XXXII. Quanto à fissuração da cerâmica aludida em 17), em 2011 foram substituídas as peças que se encontravam fissuradas.

XXXIII. Houve um corte na laje para permitir a colocação de tapetes rolantes maiores que os previstos, o que provocou uma alteração no seu comportamento, e originou o surgimento de fissuras.

XXXIV. Esses trabalhos de corte da laje e colocação dos tapetes não foram realizados pela X mas sim por terceiros contratados pela Y.

XXXV. A Y, na pessoa do seu sócio gerente, foi por inúmeras vezes alertada pela X para a necessidade de cobrir a laje para garantir não só a sua estanquicidade como evitar a erosão por acção das condições climatéricas e até as infiltrações nos compartimentos da cave.

XXXVI. A Y deduziu, nestes autos, oposição cuja falta de fundamento não ignora.

XXXVII. Alterando a verdade, subvertendo factos, omitindo uns e alterando outros.

Entende a apelante que estão incorretamente julgados os factos provados n.ºs 17, 34, 35, 38, 39, 51, 55, 57 e 63 e os factos não provados n.ºs II), III), IV), V), XVI), XXVI), XXXV), XXXVI) e XXXVII).

Estes factos têm a seguinte redação:

“17) No final do mês de Maio de 2011, o imóvel acima aludido passou a ostentar as seguintes anomalias:

- infiltrações de água no espaço comercial dedicado à exploração do supermercado;

- infiltrações de água na secção da padaria e degradação do tecto falso respectivo;

- infiltrações de água na frente de loja e degradação do tecto falso respectivo;

- infiltrações de água no balneário feminino;

- infiltrações no espaço da secção de talho.

- infiltrações de água no armazém;

- infiltrações de água na cave do restaurante;

- infiltrações de água na cave/parque de estacionamento coberto do edifício;

- queda e/ou descolamento das placas de pedra de revestimento da fachada;

- fissuração e quebras nas placas de pedra de revestimento da fachada;

- falta de acabamento e fissurações nas janelas do primeiro andar do edifício, com infiltração de água em todos os espaços do andar superior com janela;

- o chão das câmaras frigoríficas, da secção de peixaria e do corredor de frio está a desfazer-se, encontrando-se o mesmo com buracos;

- fissuração dos azulejos do balneário feminino;

- falta de acabamentos do piso superior da loja n.º 5 da galeria comercial do edifício;

- fissuração das paredes das escadas rolantes de acesso ao rés-do-chão do edifício.

34) Em data não concretamente apurada, o imóvel acima aludido passou a ostentar, para além das anomalias aludidas em 17), a seguinte anomalia: existência de fugas na tubagem/canalização da cave/parque de estacionamento coberto.

35) O custo de eliminação das anomalias aludidas em 17) e 34) importa um valor não inferior a €80.000,00.

38) Algumas das anomalias ainda hoje se mantêm.

39) Os aludidos defeitos são facilmente visíveis por todos aqueles que visitam a superfície comercial.

51) A laje do estacionamento exterior, junto ao alçado lateral direito do edifício, foi executada de acordo com o projecto existente, mas não cumpre as normas regulamentares aplicáveis à construção, nomeadamente o revestimento da mesma e sua impermeabilização.

55) No entanto, as anomalias detectadas, de um modo geral, não têm essa origem.

57) Noutros casos a causa é o impacto das viaturas – como referido em 54) e fixação deficiente.

63) Mantêm-se no imóvel as seguintes anomalias: infiltrações de água na secção da padaria e degradação do tecto falso respectivo, infiltrações de água no balneário feminino na cave, infiltrações no espaço da secção de talho, infiltrações de água no armazém, infiltrações de água na cave, infiltrações de água na cave/ parque de estacionamento coberto do edifício, queda e/ou descolamento das placas de pedra de revestimento da fachada, fissuração e quebra nas placas de pedra de revestimento da fachada, fissurações nas janelas do primeiro andar do edifício e fissuração dos azulejos do balneário feminino”.

“II. A X enviou sempre as facturas acompanhadas dos respectivos autos de medição.

III. A Y recebeu todas as facturas e notas de débito reclamadas nos presentes autos.

IV. A Y foi, por diversas vezes, interpelada pela X para pagar as facturas e notas de débito aqui em causa.

V. Os trabalhos a que se obrigou a X estão já totalmente executados.

XVI. A “K, Lda” foi directamente contratada pela Y.

XXVI. As condutas e tubagens aludidas em 17) não foram instaladas pela X, mas sim por terceiros directamente contratados pela Y.

XXXV. A Y, na pessoa do seu sócio gerente, foi por inúmeras vezes alertada pela X para a necessidade de cobrir a laje para garantir não só a sua estanquicidade como evitar a erosão por acção das condições climatéricas e até as infiltrações nos compartimentos da cave.

XXXVI. A Y deduziu, nestes autos, oposição cuja falta de fundamento não ignora.

XXXVII. Alterando a verdade, subvertendo factos, omitindo uns e alterando outros”.

Quanto ao ponto 17 dos factos provados, não há qualquer razão para proceder à sua alteração conforme pretendido pela apelante, não só porque o mesmo é a transcrição de uma alínea da matéria de facto assente constante da selecção da matéria de facto inserta no despacho saneador (sem qualquer reclamação, quanto a este ponto), como porque o pretendido aditamento – que as infiltrações de água provêm das clarabóias sitas no espaço comercial dedicado à exploração do supermercado – nada acrescenta ao que já vem consignado no número 47 dos factos provados e que não está posto em causa, ou seja, que “As infiltrações de água verificadas no espaço comercial dedicado à exploração do supermercado, na secção da padaria, na frente da loja, no balneário feminino e na secção do talho, aludidas em 17), eram decorrentes das deficiências detectadas na cobertura, nomeadamente pela deficiente vedação das clarabóias existentes ou danificação dos rufos”.

Também não tem razão a apelante quando pretende que o facto provado n.º 34 passe para não provado, uma vez que ele resulta claramente das conclusões dos peritos que elaboraram o relatório pericial – cfr. fls. 432 dos autos (os três peritos estão de acordo quanto à existência de fugas na tubagem/canalização da cave/parque de estacionamento coberto, que documentam com inúmeras fotografias, apenas não podendo afirmar que as mesmas ocorreram no final do mês de maio de 2011, motivo pelo qual ficou a constar deste facto provado “em data não concretamente apurada”).

Já a apelante tem razão quanto ao ponto n.º 35 dos factos provados. Não ficou provado o custo de eliminação das anomalias aludidas em 17) e 34). A Sra. Juíza baseia-se, apenas, no relatório pericial para fixar valor não inferior a € 80.000,00. Contudo, analisado o relatório pericial, verifica-se que os peritos divergiram entre si, sobretudo quando instados a explicarem as suas respostas iniciais, tendo o perito do tribunal atribuído um “valor estimado” de € 65.000,00, o perito da autora, um “valor estimado” de € 30.000,00 e o perito do réu, um valor não inferior a € 80.000,00 – cfr. fls. 472 e 473 dos autos.

Não havendo quaisquer outros elementos nos autos que permitam objetivar estes valores – designadamente, por referência ao tipo de obras necessárias para eliminar os defeitos, orçamentos ou prova testemunhal – é insuficiente a perícia, nos termos referidos, para se concluir por um valor certo.

Daí que o ponto n.º 35 dos factos provados passará a ter a seguinte redação:

“O custo da eliminação das anomalias aludidas em 17) e 34) importa um valor não concretamente apurado”

Os pontos de facto provados n.ºs 38 e 63 têm a ver com as anomalias que ainda hoje se mantêm no edifício.

Ao contrário do que refere a apelante, o facto provado n.º 38 não é conclusivo. Podia não existir, uma vez que está concretizado no facto provado n.º 63, mas não se vê motivo para o eliminar.

Quanto às anomalias que ainda subsistem, a apelante tem razão quanto às infiltrações de água na secção da padaria, pois como resulta do relatório pericial elaborado após o articulado superveniente “os peritos verificaram a não existência de infiltrações de água (na secção da padaria e do restaurante), mantendo-se contudo as manchas nos tetos dos espaços em causa”. O problema das infiltrações de água na padaria foi corrigido pela intervenção que deu lugar ao articulado superveniente, pelo que deixou de subsistir. Assim, não se mantendo tal anomalia no imóvel, terá que deixar de constar deste ponto da matéria de facto.

Já não tem razão a apelante quanto às pedras de revestimento da fachada – descoladas, caídas, fissuradas - e fissurações de janelas e azulejos, pois tais anomalias subsistem e são visíveis no local, tal como constataram os peritos, sendo que estas anomalias e a responsabilidade nas mesmas, terão que ser conjugadas com os factos provados n.ºs 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57 e factos não provados n.ºs XXII, XXIII, XXIV, XXV, XXXII.

O ponto n.º 63 dos factos provados passará, assim, a ter a seguinte redação:

“Mantêm-se no imóvel as seguintes anomalias;

- degradação do tecto falso da secção da padaria;

- infiltrações de água no balneário feminino na cave, no espaço da secção de talho, no armazém, na cave, na cave/parque de estacionamento coberto do edifício;

- queda e/ou descolamento das placas de pedra de revestimento da fachada;

- fissuração e quebra nas placas de pedra de revestimento da fachada;

- fissurações nas janelas do primeiro andar do edifício;

- fissuração dos azulejos do balneário feminino.

A divergência acerca do ponto n.º 39 dos factos provados, parece-nos um preciosismo, pois é um facto que os aludidos defeitos são facilmente visíveis por todos aqueles que visitam a superfície comercial, apenas nos locais acessíveis a essas pessoas e apenas serão visíveis para quem frequente as outras partes do edifício, designadamente, trabalhadores (balneário feminino, armazém). Não se vê motivo para alterar a redação do mesmo.

A questão colocada quanto ao ponto n.º 51 dos factos provados, de saber o que é que é exigível ao empreiteiro, é uma questão de direito, que não contende com a redação deste ponto, uma vez que aí se refere que a laje do estacionamento exterior foi executada de acordo com o projeto existente, acrescentando-se, apenas, que não cumpre as normas regulamentares aplicáveis à construção, nomeadamente o revestimento da mesma e sua impermeabilização, tal como resulta do relatório pericial. As consequências jurídicas de tais factos não devem ser apreciadas neste momento.

Não se vê, também, motivo para eliminar o ponto n.º 55 dos factos provados, considerando que, pese embora tenha um caráter algo conclusivo, se encontra inserido entre os pontos n.ºs 54, 56 e 57 que referem causas para a queda descolamento e fissuração de algumas placas, salientando-se naquele ponto que as anomalias detetadas nessas placas, de um modo geral, não têm essa origem.

Quanto ao ponto n.º 57 dos factos provados, a sua redação transcreve o relatório pericial – fls. 447 e 448 dos autos – não se vendo motivo para a alterar e não sendo os depoimentos testemunhais de trabalhadores que colocaram as pedras suficientes para contradizer as conclusões dos peritos.

A apelante discorda da inclusão do ponto II) na matéria de facto não provada, sustentando-se nos depoimentos das testemunhas C. N. e D. L.. Contudo, da análise dos mesmos não resulta o pretendido pela apelante. Muito ao contrário, o que a testemunha C. N. refere, coincide com o facto provado n.º 22, ou seja, que a facturação dos trabalhos executados foi enviada em momentos distintos dos previstos contratualmente, e à medida que os trabalhos iam sendo executados, por percentagem da obra e sem autos de medição. Por outro lado, consta da matéria de facto provada o envio de algumas faturas, por correio simples, e de notas de débito – factos provados n.ºs 27, 30, 32 – cfr. documentos de fls. 184 e 199 e depoimento da referida testemunha C. N., o que não contraria o facto não provado em análise, pois o que aí consta é que a autora enviou sempre as faturas acompanhadas dos respetivos autos de medição, o que não se provou.

Quanto ao ponto III) da matéria de facto não provada, a apelante tem razão. Com efeito, para além do que já consta nos pontos n.ºs 15, 27, 30 e 66 dos factos provados, a autora juntou aos autos documentos/cartas comprovativos da devolução das faturas n.ºs 20100007/12/16, por não as considerarem devidas. Ora, estas são todas as faturas e notas de débito em causa nos autos e, se as devolveu, é porque as recebeu (o que, aliás, foi confirmado pela testemunha D. L., à data, gerente da ré.

Assim, elimina-se o facto não provado III) e acrescenta-se o facto provado n.º 68, com a seguinte redação:

“A Y devolveu à autora as faturas n.ºs 20100005, 20100007, em 21/04/2010, a fatura n.º 20100012, em 04/06/2010 e a fatura 20100016, em 22/07/2010”.

Pretende, também, a apelante que o facto não provado IV) passe para a matéria de facto provada, apenas com o depoimento da testemunha C. N. que referiu que telefonou várias vezes para o Supermercado e que falou com diversas pessoas, cujos nomes referiu. Contudo, não há qualquer interpelação escrita, ou prova disso, nem prova de qualquer contacto com o gerente ou qualquer pessoa responsável da ré, pelo que os telefonemas efetuados por esta testemunha, a pedir para falar com o gerente, mas nunca o tendo conseguido fazer, não são suficientes para fazer prova da interpelação para o pagamento.

Também nada a alterar quanto ao ponto V) dos factos não provados, pois o que se provou foi apenas a receção provisória da obra e a entrada em funcionamento do supermercado com galeria comercial, estando por completar os acabamentos numa loja.

Quanto à contratação da sociedade “K, Lda.” pela ré – facto não provado XVI) – também não há nenhuma prova. Do facto de o gerente da ré (e outras testemunhas) dizerem que foi essa sociedade que fez a estrutura metálica, não resulta que tenha sido a ré a contratar diretamente essa sociedade. Faltaria, então, juntar o contrato de empreitada.

Quanto ao ponto n.º XXVI) dos factos não provados, obviamente que o mesmo se refere às condutas e tubagens onde se verificaram fugas (na cave/parque de estacionamento coberto), sendo que tal anomalia consta do n.º 34 dos factos provados, que acrescenta esta anomalia às constantes do n.º 17 dos factos provados, e apenas não consta deste último, porque não foi possível precisar a data em que as mesmas apareceram.

Finalmente, a apelante entende que o facto não provado n.º XXXV) está provado, designadamente, pelo depoimento das testemunhas M. C., A. C. e J. C.. Mas não tem razão. Com efeito, o que decorre dos depoimentos dessas testemunhas é que se falou várias vezes sobre a possibilidade de aumentar a parte construída para cima dessa laje, mas nenhuma testemunha refere que a X alertou o sócio gerente da Y para a necessidade de cobrir a laje para evitar infiltrações nos compartimentos da cave, pelo que tal facto não pode considerar-se provado.

Quanto aos factos não provados XXXVI) e XXXVII), que se prendem com a invocada litigância de má-fé por parte da ré, não é correta a inserção na decisão de facto de conclusões que transcrevem os termos da lei – deduziu oposição cuja falta de fundamento não ignora e alterou a verdade dos factos (cfr. artigo 542.º, n.º 2 a) e b) do CPC), pois tais conclusões hão-de ser retiradas pelo julgador, ao sopesar os factos apurados, bem como a atuação processual das partes. Assim, pese embora estejam inseridos nos factos não provados, terão que ser eliminados os factos não provados XXXVI) e XXXVII).

Assim decidida a impugnação da decisão de facto, vejamos agora se está correto o enquadramento jurídico constante da sentença recorrida.

Devemos começar por dizer que a sentença não nos oferece dúvidas, encontrando-se o raciocínio jurídico explicado de forma lógica e acompanhado da respectiva sustentação legal, doutrinal e jurisprudencial.

A apelante, sob o título “Discordância relativamente à decisão de direito”, procede à longa transcrição de vários depoimentos, para concluir que ficaram demonstrados os trabalhos a mais, a sua quantificação e, portanto, a obrigação do seu pagamento.

Acontece que, a autora nunca alegou quais foram esses trabalhos a mais, muito menos os quantificou.

Na petição inicial, limitou-se a dizer que celebrou dois contratos de empreitada e que parte do preço dos mesmos ficou por pagar, apresentando as faturas respetivas, faturas essas que apenas referem “serviços prestados na obra do Supermercado de Arcos de Valdevez”.

Confrontada com a contestação da ré, que alegava ter pago todos os trabalhos realizados e apenas ter retido uma fatura no valor de € 69.000,00 como garantia pela boa execução da obra e excecionando o não cumprimento do contrato em função das anomalias detetadas na obra, veio, então, a autora, em sede de réplica, alegar que as faturas em causa diziam respeito a trabalhos a mais encomendados pela ré à autora para além do âmbito dos trabalhos inseridos nos contratos celebrados.

Contudo, a autora não alegou quais os trabalhos a mais que teriam sido ajustados entre as partes, para além dos contratualmente estipulados e, claro, não quantificou o valor de tais trabalhos.

Mais tarde, após impugnação daquela alegação, veio, através de requerimento singelo de junção de documentos, juntar documentos que constituiriam os autos de medição relativos àquelas faturas, e listagens de trabalhos a mais, documentos esses com datas muito posteriores à da conclusão da obra, não subscritos pela ré e impugnados por esta.

Veja-se que a selecção da matéria de facto, com matéria de facto assente e base instrutória (ainda no domínio do anterior CPC) não contem qualquer ponto relativo a trabalhos extra ou a mais, simplesmente porque os mesmos não foram alegados. Tal peça não foi objeto de reclamação (quanto a este ponto) e as perícias que vieram a ter lugar nos autos, obviamente, não se pronunciaram sobre a existência de trabalhos a mais e/ou sua quantificação.

Nos termos do disposto no artigo 5.º, n.º 1 do Código de Processo Civil “Às partes cabe alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as exceções invocadas”. Além dos factos articulados pelas partes, o juiz pode ainda considerar os factos instrumentais e os que são complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa, nos termos do disposto no n.º 2 deste artigo 5.º.

Não se tratando, aqui, de factos instrumentais, na medida em que estes servem apenas de apoio à formação da convicção acerca da restante factualidade, designadamente quando, a partir deles, se possam inferir outros factos mediante presunções judiciais (situações em que, aliás, basta que sejam enunciados na motivação da sentença) – cfr. Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Sousa, CPC Anotado, Vol. I, pág. 29 – poderá colocar-se a questão de estarmos perante factos complementares ou concretizadores que tenham resultado da instrução da causa, caso em que, após o devido contraditório, o juiz poderia considera-los oficiosamente.

Não tendo tais factos sido alegados como causa de pedir na petição inicial e não tendo sido concretizados na réplica (que, aliás, não serve para esse efeito – artigo 584.º do CPC), nem tendo sido objeto de alegação em articulado de aperfeiçoamento, que não existiu (nem tinha de existir, face ao conteúdo da petição inicial), resta a possibilidade de poderem ser considerados como factos complementares ou concretizadores em resultado da instrução.

Factos complementares são factos essenciais à procedência das pretensões formuladas ou das exceções deduzidas que sejam complemento ou concretização de outros oportunamente alegados pelas partes - Pais de Amaral, “Direito Processual Civil”, 2015, págs. 301/302; Lopes do Rego, “Comentários ao Código de Processo Civil”, vol. I, 2ª ed., págs. 252/3 - aqueles que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado. E isto é assim porque mesmo no novo Código de Processo Civil o objecto do processo continua a ser delimitado pela causa de pedir eleita pela parte [artigos 5.º, n.º 1, 552.º, n.º 1, alínea d), 581.º e 615.º, n.º 1, alínea d), segunda parte] e subsistem ainda as limitações à alteração dessa causa de pedir (artigos 260.º, 264.º, 265.º) – cfr. neste sentido, os Acórdãos da Relação do Porto de 15/09/2014 e de 21/02/2017, in www.dgsi.pt.

A autora não alegou, na petição inicial, que as faturas cujo pagamento peticionou, correspondiam a trabalhos a mais encomendados pela ré, e o facto de ter dito na réplica (onde já não o podia fazer), de forma genérica, que havia trabalhos a mais, não cumpre o ónus que lhe é imposto pelo artigo 5.º n.º 1 do CPC, de alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir, tratando-se, aliás, de alegação impossível de impugnar eficazmente – artigo 574.º do CPC. Não o tendo feito, em obediência ao princípio da substanciação que vigora na nossa lei processual (necessidade de articular os factos dos quais deriva a sua pretensão e que formam o objeto do processo), impede uma alegação posterior, impede o convite a uma hipotética concretização (nº 6 do artigo 590º do Código de Processo Civil) e impede naturalmente a sua consideração oficiosa (nº 2 do artigo 5º). O princípio dispositivo mantém-se, no que toca à alegação dos factos que constituem a causa de pedir – neste sentido, apesar de se referir a matéria de exceção articulada na contestação, Acórdão do STJ de 01/10/2015 (Maria dos Prazeres Beleza), in www.dgsi.pt.

Daí que, como bem se diz na sentença recorrida, tais factos não poderiam ser considerados. A junção dos ditos documentos não supre a falta de alegação, pois estes são meros meios de prova que devem acompanhar o articulado onde é feita a alegação dos factos.

Não tendo sido alegados os factos essenciais que constituem a causa de pedir, não podem ser tidos em conta quaisquer factos complementares ou concretizadores daqueles.

Por outro lado, veja-se que a apelante não coloca esta questão em sede de facto, não tendo peticionado a inclusão de quaisquer outros factos na decisão de facto, designadamente, os relativos a eventuais trabalhos a mais, apesar de proceder a transcrições de depoimentos testemunhais – que se referem a alterações à execução do projeto e não, propriamente, a trabalhos a mais – tendo apenas concluído pela errada qualificação de direito por parte do tribunal recorrido.

Ora, sem factos relativos aos trabalhos a mais, adicionados à matéria de facto, nunca poderia conhecer-se dessa questão do ponto de vista jurídico.

E prejudicado fica o conhecimento da questão da possibilidade de reverter para liquidação a quantificação de tais trabalhos.

Entende, também, a apelante que não poderia haver lugar à exceção do não cumprimento do contrato, porque o pagamento final do preço deveria ter ocorrido, nos termos contratuais, na data da receção provisória da obra, o que ocorreu em 29/04/2008 e as recusas de pagamento da ré ocorreram em data muito posterior, já em 2009.

Não se compreende este tipo de argumentação, quando as faturas peticionadas pela autora nestes autos têm datas de 2009 e 2010 e quando é sabido que, nos termos do artigo 428.º do Código Civil, nos contratos bilaterais em que não houver prazos diferentes para o cumprimento das prestações, cada um dos contraentes tem a faculdade de recusar a sua prestação enquanto o outro não efetuar a que lhe cabe ou não oferecer o seu cumprimento simultâneo. Tendo um contraente cumprido de forma defeituosa, não tem o direito de exigir a respectiva contraprestação enquanto não corrigir os defeitos da sua prestação. É o que se verifica nos contratos sinalagmáticos, como é o caso do contrato de empreitada.

Como referem Pires de Lima e Antunes Varela, in CC Anotado, vol. I, 4.ª edição revista e atualizada, Coimbra Editora, pág. 405 “mesmo estando o cumprimento das prestações sujeito a prazos diferentes, a exceptio poderá sempre ser invocada pelo contraente cuja prestação deva ser efetuada depois da do outro, apenas não podendo ser oposta pelo contraente que devia cumprir primeiro”. A exceção vale tanto para o caso de falta integral de cumprimento, como para o de cumprimento parcial ou defeituoso, desde que a sua invocação não contrarie o princípio geral da boa-fé – obra citada, pág. 406.

O princípio da boa-fé não se mostra violado ou contrariado, tendo em conta os valores totais já pagos, aqueles que se encontram ainda em dívida e o conjunto de defeitos que importa eliminar (apesar de não ter ficado provado o valor total das obras, os valores constantes do relatório pericial, ainda que divergentes, não apontam para uma desproporcionalidade entre as contraprestações).

A questão seguinte colocada pela apelante relativa à não verificação da culpa na origem dos defeitos, tinha como pressuposto a alteração da matéria de facto quanto ao facto não provado XVI), o que não aconteceu, pelo que fica prejudicado o seu conhecimento.

Os lapsos de escrita da sentença a páginas 29 – último parágrafo – e 30 – primeiro parágrafo – são evidentes, não tendo sido contestados pela recorrida, pelo que são corrigíveis nos termos requeridos.

Quanto à litigância de má-fé, não vemos motivo para alterar o decidido.

A litigância de má-fé pressupõe uma atuação dolosa ou gravemente negligente que não se identifica no comportamento da ré. Se é verdade que alegou o desconhecimento das faturas e do pedido de licença de obras (valor adiantado pela autora), é também verdade que foi da sua iniciativa probatória o pedido de ampliação da perícia contabilística, para apurar se as faturas em causa nos autos se encontravam contabilizadas na sua escrita e, além do mais, a troca de correspondência e o pedido relativo à licença de obras foram efetuados por anterior gerente, que já não presidia aos destinos da ré quando esta foi citada para a ação e teve de contestar, relevando-se algum eventual desconhecimento sobre como se terá processado o envio e devolução das faturas, em qualquer caso, repete-se, não mostrando ser doloso ou gravemente negligente tal comportamento.

Verifica-se, assim, e em conclusão, uma parcial procedência da apelação no que concerne à impugnação da decisão de facto, nos termos acima expostos, mas que não contende com o teor da sentença, que será confirmada.

III. DECISÃO

Em face do exposto, decide-se julgar parcialmente procedente a apelação (apenas no que toca à impugnação da decisão de facto), confirmando-se a sentença recorrida.

Custas por apelante e apelada, na proporção de 5/6 para aquela e 1/6 para esta.

Guimarães, 14 de março de 2019

Ana Cristina Duarte

Fernando Fernandes Freitas

Alexandra Rolim Mendes