0550/21.5BECBR - Supremo Tribunal Administrativo

ACORDAM NO PLENO DA SECÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO 1. RELATÓRIO J..., S.A., sociedade anónima, pessoa colectiva nº ..., com sede no lugar..., 3250 ... freguesia ..., S. Pedro, concelho de Alvaiázere, interpôs o presente recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência ao abrigo do disposto no artº 152º, nº 1, alínea a), do CPTA, indicando como Acórdão recorrido, o proferido nos presentes autos pelo TCA Norte em 01.07.2022 e como Acórdão Fundamento, o igualmente proferido pelo TCA Norte em 12.07.2019, no âmbito do Processo nº 00014/19.7BEMDL. * Apresenta para o efeito as seguintes CONCLUSÕES recursivas: «1 - O acórdão recorrido, contrariamente ao referido, no Acórdão deste Supremo Tribunal, não acolhe os critérios que vêm sendo sedimentados e enunciados em matéria de produção de prova testemunhal previsto no artº 118 do C.P.T.A. 2 - Não pode admitir-se como o faz o acórdão recorrido, que se imponha ao requerente prova sumária de facto em que assentam os pressupostos necessários da providência, nomeadamente o do “periculum in mora, para de seguida dispensar a produção de prova testemunhal indicada, considerando-a desnecessária, e, assim sem mais, julgando a providência improcedente. 3 - De verdade entende, contrariamente, e nos precisos termos do disposto nos artº 118 e 120º do C.P.T.A, o acórdão fundamento que: “a) – O juízo da necessidade da realização de diligências de prova, incluindo a produção da prova testemunhal requerida pelas partes, que compete ao juiz no âmbito cautelar, nos termos do disposto no artigo 118º nº 1 do CPTA, haverá de ser tomado tendo por base os factos concretos que se mostrem controvertidos, designadamente por terem sido alvo de impugnação na oposição, e dentro desses os que importem para a decisão da causa em conformidade com os critérios decisórios insertos no artigo 120º do CPTA.. b) - Se cabe ao interessado o ónus da prova dos factos que alega, não lhe pode ser recusada a possibilidade de os provar com vista à demonstração do pressuposto do periculum in mora de que depende para a concessão da providência cautelar. Sumário elaborado pelo relator.” 4 - Impõe-se assim que este Supremo Tribunal, sufrague o entendimento deste Acórdão Fundamento, e defina com força obrigatória geral que: “Em conformidade com os critérios de decisão previstos no artº 120 do C.P.T.A, perante os factos concretos alegados e controvertidos, por caber ao interessado a sua prova, não lhe pode nos termos do previsto no artº 118 do CPTA, ser recusada a possibilidade de os provar com vista à demonstração do pressuposto do periculum in mora, ouvindo-se sempre as testemunhas que indicou.” Assim o acórdão recorrido viola além do mais o disposto nos artº 118 e 120 do C.P.T.A, e deve ser substituído por outro que mande baixar os autos à 1ª instância, para que os autos prossigam com a produção de prova testemunhal indicada (cinco testemunhas a indicar). Termos em que deve ser dado provimento ao recurso, e definir-se com força obrigatória geral que: “Em conformidade com os critérios de decisão previstos no artº 120 do C.P.T.A, perante os factos concretos alegados e controvertidos, por caber ao interessado a sua prova, não lhe pode nos termos do previsto no artº 118 do CPTA, ser recusada a possibilidade de os provar com vista à demonstração do pressuposto do periculum in mora, ouvindo-se sempre as testemunhas que indicou.”». E deve ser revogado o acórdão recorrido e substituído por outro que mande baixar os autos à 1ª instância para inquirição das testemunhas indicadas pela recorrente». * A Recorrida, Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Centro, notificada para o efeito, não contra-alegou. * A Exmª Magistrada do Ministério Público junto deste STA emitiu parecer no sentido da não admissão do recurso para uniformização de jurisprudência, por entender que inexiste a alegada contradição quanto à mesma questão fundamental de direito, parecer este que notificado às partes, mereceu resposta da recorrente no sentido já propendido nos autos. * Cumpre apreciar e decidir em Conferência. * 2. FUNDAMENTAÇÃO 2.1. MATÉRIA DE FACTO Nos termos do disposto no art. 663º, nº 6, do CPC, aplicável “ex vi” dos arts. 1º e 140º, nº 3, do CPTA, dão-se aqui por reproduzidos os factos dados como provados nos Acórdãos recorrido e fundamento. Destaca-se, porém, o seguinte, com relevância para a decisão a proferir: Nos presentes autos, em 28.12.2021 foi proferido despacho com o seguinte teor: «Para o Tribunal poder aferir da necessidade de produção de prova, nos termos definidos pelo artigo 118º, nº 5 do CPTA, adiantando-se, desde já que ela é útil apenas para a prova dos prejuízos de difícil reparação [periculum in mora], releva percepcionar quais sejam eles. Pois bem, da apreciação feita ao requerimento inicial, sob a epígrafe “periculum in mora”, apenas conseguiu o Tribunal extrair o preço que a requerente terá de pagar para executar a ordem administrativa, ie, o preço a pagar para a remoção da terra e seu transporte para vazadouro [€.238.500,00]. Quanto ao mesmo, ainda que no desenvolvimento da referida epígrafe a requerente esgrime argumentos quanto à legalidade da decisão e quanto ao eventual erro nos pressupostos de facto, mas não quanto à existência de um “periculum in mora”. Daqui decorre a aparente desnecessidade de produzir prova testemunha, já que o preço alegado a pagar, único prejuízo alegado, efectivamente, se encontra documentalmente demonstrado em orçamento solicitado pela requerente para a execução da decisão administrativa, tratando-se de prova documental, a valorar pelo Tribunal. Em todo o caso, determina-se a notificação das partes para que indiquem para prova de que factos pretendem a produção de prova testemunhal. Prazo: 5 dias Notifique as partes». * Notificadas as partes, veio a requerente/recorrente apresentar requerimento, mediante o qual mantém o pedido de produção de prova, em termos que aqui se dão por reproduzidos. * Na consequência da audição das partes, em 28.12.2021 foi proferido novo despacho com o seguinte teor: «Requerimento de prova: Prova testemunhal Analisadas as alegações dos artigos 15º ao 60º da P.I., decide o tribunal que o alegado nos artigos 15º ao 22º da P.I. é referido o contexto do contrato de empreitada-saneamento básico da freguesia ... – 3ª parte – ... – bem como é referido o processo contra-ordenacional 2437/19.2CBR Juiz 2, tudo factos cuja prova ou já está feita ou deve ser feita preferencialmente por prova documental. Ademais, em sede cautelar apenas se torna relevante provar os prejuízos de difícil reparação, porquanto esta não é a sede própria para dilucidar a questão de fundo. Dos artigos 23º ao 60º da P.I. contextualiza o contrato de arrendamento sobre o imóvel em causa nos autos, bem como explicando que o terreno se apresentava em declive e rebaixado na parte sul, segundo o que consta pelo facto de aí em tempos ter funcionado uma pedreira, e assim sem aptidão agrícola, a proprietária pediu aos legítimos representantes da A. para aí depositarem resíduos sobrantes da obra, tendo entregue aos proprietários o imóvel no início de 2012, limpo, alegando desconhecer a que título se encontravam no local hoje, quaisquer resíduos, uma vez que tanto quanto lhe foi possível deixou o terreno limpo e desocupado, portanto, nada destas alegações se prende com os prejuízos que pode vir a ter pela demora da decisão principal, a propor em nova ação administrativa. Por todas estas razões, indefere-se a requerida prova testemunhal. Notifique». * Este despacho foi notificado às partes, não tendo sido apresentado, designadamente pela requerente/recorrente recurso autónomo e também não tendo sido objecto do recurso de apelação intentado junto do TCA Norte. A questão da nulidade do despacho que indefere a produção de prova testemunhal, apenas em sede de alegações do recurso de revista foi suscitada, tendo-se aí referido a este propósito [cfr. Acórdão de não admissão da revista proferido em 08.09.2022]: «Na revista a recorrente invoca a nulidade do despacho proferido em 1ª instância de indeferimento de produção de prova – artº 118º, nºs 3 e 5 do CPTA e 615º, nº 1, al. b) do CPC. Desde logo, trata-se de uma questão nova não submetida à apreciação do acórdão recorrido em apelação, sendo que nesse recurso o que se pediu foi a ampliação da matéria de facto, o que mereceu por parte daquele acórdão uma resposta que não foi questionada, pelo que sobre a mesma não é admissível revista que, como qualquer recurso, tem por objecto a decisão recorrida e não novas questões, excepto se de conhecimento oficioso o que não é o caso. (…)». * 2.2. O DIREITO De acordo com o preceituado no art. 152º do CPTA, os requisitos de admissibilidade do recurso para uniformização de jurisprudência são os seguintes: a) que exista contradição entre um acórdão do TCA e outro acórdão anteriormente proferido pelo mesmo ou outro TCA ou pelo STA ou entre dois acórdãos do STA; b) que essa contradição recaia sobre a mesma questão fundamental de direito; c) que se tenha verificado o trânsito em julgado do acórdão impugnado e do acórdão fundamento e o respectivo recurso tenha sido interposto, no prazo de trinta dias, após o trânsito do acórdão recorrido; d) que não exista, no sentido da orientação perfilhada no acórdão impugnado, jurisprudência mais recentemente consolidada no STA. Mantêm-se ainda os princípios que vinham da jurisprudência anterior segundo os quais (i) para cada questão relativamente à qual se pretenda ocorrer oposição deve o recorrente eleger um e só um acórdão fundamento; (ii) só é figurável a oposição em relação a decisões expressas e não a julgamentos implícitos; (iii) é pressuposto da oposição de julgados que as soluções jurídicas perfilhadas em ambos os acórdãos - recorrido e fundamento - respeitem à mesma questão fundamental de direito, devendo igualmente pressupor a mesma situação fáctica; (iv) só releva a oposição entre decisões e não entre a decisão de um e os fundamentos ou argumentos de outro. Significa isto que, para apurar da existência de contradição sobre a mesma questão fundamental de direito entre o Acórdão recorrido e o Acórdão fundamento, é exigível que se trate do mesmo fundamento de direito, que não tenha havido alteração substancial da regulamentação jurídica e que se tenha perfilhado solução oposta nos dois arestos: o que, como naturalmente pressupõe a identidade de situações de facto, já que sem ela não tem sentido a discussão dos referidos pressupostos. E a oposição também deverá decorrer de decisões expressas, que não apenas implícitas. Estes pressupostos são de verificação cumulativa, pelo que a não verificação de um deles conduz à não admissão do recurso. Feito este enquadramento, vejamos se no caso dos autos se mostram reunidos os pressupostos supra referidos. No Acórdão recorrido, estava em causa a produção de prova que a recorrente requereu – prova testemunhal - e que lhe foi indeferida, quer por despacho proferido em sede de 1ª instância, em 31.01.2022, quer em sede de recurso de apelação no TCA Norte, no respeitante e apenas na vertente da ampliação da prova, quanto ao preenchimento do periculum in mora, ampliação de prova esta que lhe foi indeferida [prejuízos de difícil reparação e/ou facto consumado]. Quanto ao fumus boni iuris foi entendido no acórdão recorrido, secundando o decidido em 1ª instância, que a prova da situação financeira da requerente terá sempre de passar pela prova através de documentos contabilísticos, cuja junção é feita pela mesma, não se afigurando ser bastante, neste ponto, a prova testemunhal. Com efeito, em sede de 1ª instância foi entendido que o alegado pela recorrente nos artºs 15º a 22º da PI é referido o contexto do contrato de empreitada/saneamento básico, bem como é referido o processo contra-ordenacional 2437/19.2CBR, constituindo tudo factos cuja prova ou já está feita nos autos ou deve ser feita preferencialmente por prova documental e que em sede cautelar apenas se torna relevante provar os prejuízos de difícil reparação, porquanto esta não é a sede própria para dilucidar a questão de fundo; no mais, também se refere que das alegações da recorrente nada se prende com os prejuízos que pode vir a ter pela demora da decisão principal a propor em nova acção administrativa – cfr. despacho proferido em 31.01.2022. Este despacho como já se referiu não foi objecto de recurso por parte da recorrente, tendo transitado em julgado, uma vez que a mesma em sede de apelação apenas peticionou a ampliação da prova, com o objectivo de serem aditados à factualidade provada os factos constantes dos artºs 71º a 82º da PI, o que lhe foi indeferido, com o seguinte fundamento: «Quanto à ampliação da prova: Pretende a recorrente que sejam aditados à factualidade dada como provada os factos constantes dos arts. 71.º a 82.º da petição inicial, alegadamente tendentes a demonstrar os pressupostos do periculum in mora. Vejamos! Importa, desde já, salientar que a sentença do TAF de Coimbra, ora em reapreciação recursiva, fundamentadamente, julgou a providência improcedente, unicamente por inverificação de um dos pressupostos cumulativos, previstos no art.º 120.º do CPTA, concretamente, o periculum in mora. Assim, importa apenas avaliar se os factos que a recorrente pretende ver aditados são relevantes para aferir da bondade da sentença, ou seja, se têm a ver com este requisito, na medida em que só se verificado este requisito se terá de analisar o fumus boni iuris, com recurso à apreciação sumária das invalidades suscitadas e, neste caso e sequência, só se necessário, avaliar da completude ou não da alegação de modo a fazer essa sumaria cognitio, como é apanágio das providências cautelares e, em último caso, verificados este dois requisitos, efectivar a ponderação dos interesse em jogo. Ora, lidos estes artigos da pi, aliás, e em consonância com os aditamentos consequentes que a recorrente pretende ver aditados e descritos no ponto 17 das conclusões das suas alegações supra transcritas, verificamos que só o art.º 78.º tem a ver com o periculum in mora, sendo correspondente à al. l) do ponto 17 das conclusões das alegações, além de que os demais são atinentes ao fumus boni iuris ou conexos com este art.º 78.º, além de conclusivos. Porém, o facto constante do art.º 78.º foi dado como provado no ponto 9 da factualidade provada - cfr. Docs. ns. 25 a 27 juntos com a pi - pelo que nada há que aditar ao probatório». * E quanto à análise do pressuposto do periculum in mora, a que se refere a 1ª parte do nº 1 do artº 120º do CPTA, consignou-se que a sentença de 1ª instância havia equacionado devidamente a questão, dado que o balanço junto aos autos, não foi considerado na medida em que nada foi alegado com referência a este documento, com vista ao preenchimento do referido requisito. Mais se acrescentou «Que mais dizer, se, como se evidencia da peça recursiva e refere sapientemente o M.º P.º no seu Parecer, a recorrente não alinha novos argumentos, nem contradita as proposições contidas na sentença que pretende ver revogada?! Onde se mostra factualizado, objectivado o periculum in mora, enquanto fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a Requerente visa acautelar no processo principal, sendo certo que lhe cabe o ónus de alegar e demonstrar os factos pertinentes que permitam a formulação de juízo sobre esse fundado receio?! Como pretende demonstrar que a retirada dos resíduos - pese embora o valor elevado apresentado (238.000,00€) - lhe causa prejuízos de dificílima ou mesmo impossível reparação? Quais os elementos contabilísticos que permitem aferir desse verosimelhança?! De que modo será afectada a sua "rendibilidade"? Para que o Tribunal afira da verificação de uma situação irreversível ou de muito difícil reparação com a execução do acto suspendendo, não basta referir o montante a despender, importa que sejam alinhados factos concretos donde se possa minimamente aferir da verificação deste requisito, de modo objectivo, para aferir da probabilidade de ocorrência de um resultado irreversível e não apenas um mero receio de que tal venha a acontecer. Não se questiona a dificuldade e valor da remoção dos resíduos mas quais os factos concretos, objectivos que inculcam que essa execução importa prejuízos de difícil ou impossível reparação, incomportáveis com a demora da decisão da acção principal?! Caso obtenha vencimento na acção principal, estando em causa uma entidade pública não vemos dificuldade acrescida em recuperar a quantia dispendida com a ilegal e indevida remoção dos resíduos. Também não se verifica qualquer violação do direito ao acesso aos tribunais e à tutela jurisdicional efectiva, na medida em que a recorrente teve acesso aos tribunais e a obter a pertinente e adequada tutela, mas para tanto impunha-se, indubitavelmente, que justificasse factual e objectivamente os pressupostos para preenchimento deste requisito, sem o qual, necessariamente, não pode obter a suspensão do acto em causa. Sibi imputet!» * Por seu turno, no Acórdão Fundamento, no que respeita ao requisito do periculum in mora face à factualidade alegada e provada, decidiu-se quanto ao despacho que indeferiu a produção de prova, e em relação à prova testemunhal requerida e declarações de parte, em que foi alegado que “…sem os subsídios da entidade requerida, o requerente não terá outra hipótese que não abandonar a actividade e que sem rendimentos – porque penhorados na execução fiscal – e sem meios para prestar caução para obter a suspensão daquela execução fiscal, o requerente ficará desprovido durante anos do rendimento do seu trabalho e que tal situação não lhe permitirá manter, ano após ano, a sua actividade que, como é público e notório, obriga a investimento permanente e constante (…) o requerente invoca ter despesas pessoais e profissionais anuais num montante global superior às receitas das vendas por si declaradas no ano de 2017 (…), que cabendo ao requerente o ónus de alegação, cabe por seu turno ao juiz cautelar levar a cabo as diligências de prova relativamente a factos concretos que se mostrem controvertidos, designadamente por terem sido alvo de impugnação na oposição e dentro desses os que importem para a decisão da causa”. E, nesta sequência, entendeu-se que tendo sido alegados factos concretos que se destinavam a demonstrar o periculum in mora impunha-se que fossem levadas a cabo diligências de prova testemunhal, permitindo ao ali requerente da providência provar os factos que alegou, com vista à demonstração daquele requisito, como resulta do ponto 2.19 do aludido acórdão. Deste modo, é patente que os acórdãos recorrido e fundamento, se fundam em quadros factuais e jurídico/normativos diferentes, não se tendo pronunciado sobre a mesma questão de direito, para além de que num caso havia matéria alegada que importava dar oportunidade ao requerente de fazer prova sobre a mesma, como aliás havia requerido, enquanto que, no outro caso, essa matéria inexistia, dado que só foram invocadas declarações genéricas e conclusivas que não era possível densificar em factos concretos e objectivos, para além de que foi aduzida motivação/fundamentação para o indeferimento da produção de prova envolvendo exigências de específicos meios de prova que não foram requeridos/produzidos pela aqui requerente/recorrente para que esta lograsse demonstrar a veracidade de factos alegados, entendimento este sem paralelo no acórdão fundamento, pelo que os pretensos juízos em oposição ou contraditórios não têm subjacente um diverso entendimento ou interpretação do mesmo quadro normativo, resultando, assim, impossível extrair dos dois arestos em confronto e relativamente à matéria objecto de discussão duas proposições jurídicas que se articulem em recíproca oposição lógica. E assim sendo, impõe-se concluir pela não verificação do pressuposto da alínea a), do nº 1, do artº 152º do CPTA, motivo pelo qual este recurso de uniformização de jurisprudência não deve ser admitido. * 3. DECISÃO Face ao exposto, acordam os Juízes do Pleno da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal em não admitir o recurso. Custas pela recorrente. DN sem cumprimento do disposto no nº 4 «in fine», do artº 152º do CPTA. Lisboa, 19 de Janeiro de 2023. - Maria do Céu Dias Rosa das Neves (relatora) - Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa - Carlos Luís Medeiros de Carvalho - José Augusto Araújo Veloso – José Francisco Fonseca da Paz - Ana Paula Soares Leite Martins Portela - Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva - Adriano Fraxenet de Chuquere Gonçalves da Cunha - Cláudio Ramos Monteiro.