1336/18.0T8PVZ.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Constitui uma relação contratual de prestação continuada de serviços médico-cirúrgicos (art.º 1154.º do C.C.), assente num encontro tácito de vontades (art.º 217.º, n.º 1 do C.C.), a estabelecida entre o médico que exerce a atividade médica em clínica privada e a paciente que, pelos serviços da clínica, foi encaminhada para aquele a fim de ser consultada, no âmbito da qual o médico, além das consultas efetuadas, realizou em duas ocasiões, sob proposta sua aceite pela paciente, duas cirurgias autónomas e distintas entre si.

II- Com o valor da indemnização a atribuir ao lesado pelos danos não patrimoniais que sofreu visa-se compensá-lo realmente pelo mal causado, pelo que a compensação a arbitrar deve ter um ‘alcance significativo’ e não meramente ‘simbólico’, só sendo real e efetiva quando contemple um valor pecuniário que permita ao lesado superar emocionalmente o impacto negativo que o dano lhe causou.

III- É equitativa a compensação global de € 70.000,00 num caso em que, por má prática médica, a lesada: (i) foi submetida desnecessariamente a uma primeira cirurgia com remoção do útero; (ii) foi submetida, cerca de um ano depois, a nova cirurgia com excisão dos dois ovários, necessária quanto a um, mas desnecessária quanto ao outro; (iii) não lhe foi prestada informação adequada quanto aos termos das cirurgias (iv) sofreu, em consequência da remoção dos dois ovários, menopausa antecipada, com os sintomas a ela associados; (v) viu negativamente afetado o seu estado físico e emocional.

Processo: 1336/18.0T8PVZ.P1

Tribunal de origem: Tribunal Judicial da Comarca do Porto - Juízo Central Cível da Póvoa de Varzim, Juiz 4

Recorrentes: AA e A... – Companhia de Seguros, S.A.

Recorrida: BB

.- Sumário

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.- Acordam na 3.ª Secção do Tribunal da Relação do Porto,

I. - Relatório

.- BB instaurou a presente ação declarativa de condenação, sob a forma de processo comum, contra B..., S.A. e AA, pedindo que, pela sua procedência, fossem os Réus solidariamente condenados no pagamento da quantia de € 71.194,21, sendo:

i. - € 35.000,00 a título de danos não patrimoniais decorrentes da primeira intervenção cirúrgica a que foi submetida;

ii. - € 35.000,00 a título de danos não patrimoniais decorrentes da segunda intervenção cirúrgica a que foi submetida; e

iii. - € 1.194,21 relativamente a custos que teve de suportar com o contrato outorgado.

Invocou, para tanto, e em síntese, que, em unidade hospitalar da primeira Ré, foi sujeita a duas intervenções cirúrgicas realizadas pelo segundo Réu, das quais, por má prática médica deste, advieram danos não patrimoniais para si, de que, juntamente com os custos que teve de suportar, deveria ser ressarcida nos termos peticionados.

Citadas, contestaram a Ré e o Réu, defendendo-se por impugnação direta e motivada e concluindo pela improcedência da ação.

Em suma, puseram em causa que o Réu tenha incorrido em prática médica desadequada, justificaram os passos realizados por este nas intervenções cirúrgicas que realizou na pessoa da Autora e refutaram que, dessas intervenções, tenham advindo danos de que esta deva ser ressarcida.

Na sua contestação, pediu o Réu, alegando ter celebrado com a A... – Companhia de Seguros, S.A. um contrato de seguro de responsabilidade civil profissional, a sua intervenção principal provocada passiva, o que foi deferido por despacho de 08-01-2019.

Citada, contestou a Interveniente, defendendo-se, também, por impugnação direta e motivada, essencialmente nos mesmos termos em que o fizeram os Réus.

Findos os articulados, foi:

.- fixado em € 71.194,21 o valor da causa (despachos de 12-03-2019 e de 03-04-2019);

.- proferido despacho saneador tabelar, fixado o objeto do litígio e enunciados os temas da prova (despacho de 24-05-2019), do que não houve reclamações.

Teve lugar a audiência de discussão e julgamento.

Seguidamente, foi proferida sentença julgando a ação parcialmente procedente, nos seguintes termos:

A. - condenando:

i. - os Réus B..., S.A. e AA no pagamento solidário à Autora BB da quantia de € 70.596,62;

ii. - a Interveniente A... – Companhia de Seguros, S.A., no pagamento à Autora, da quantia referida em i, solidariamente com os restantes Réus, a quantia de € 63.536,96.

B. - Absolvendo os Réus e a Interveniente do mais peticionado.

Inconformado com esta decisão, dela veio o Réu AA interpor o presente recurso, pugnando pela sua revogação e pela sua absolvição do pedido.

Para o efeito, formulou as seguintes conclusões:

A- Encontra-se indevidamente julgada a matéria de facto referente aos factos:

10. - Segundo ele, a autora apresentava um mioma que lhe traria grandes hemorragias (útero miomatoso) e um ovário que necessitava de ser extraído, ficando o outro a funcionar até à menopausa

11. - A impetrante, tomou por verdadeiras as informações prestadas pelo médico, que considerou competente em virtude, designadamente, do local onde trabalhava, o Hospital então conhecido por C

12. - Estes factos foram determinantes para a tomada de decisão da autora que, assim, acedeu à proposta feita pelo réu, de se submeter a uma intervenção cirúrgica.

13. - Logo nesse dia, o réu agendou para 4 de Maio de 2010 a intervenção cirúrgica a realizar nas instalações da 1ª ré na Póvoa de Varzim.

22. - No Diário de Enfermagem é também referida histerectomia bilateral antes e depois da cirurgia.

24- A autora teve alta médica no dia 7 de Maio de 2010, sem qualquer diagnóstico de saída e sem qualquer informação da parte do segundo réu quanto aos termos da intervenção cirúrgica, ou seja, a autora saiu do hospital na convicção de que, efetivamente, lhe fora extirpado o útero, o colo do útero e um ovário, como estava previsto antes da intervenção;

53. - A intervenção para remoção do útero e colo do útero era desnecessária, pois não era um tratamento adequado para uma eventual infeção por HPV, nem os miomas que a autora possuía reclamavam tratamento médico.

54. - Os miomas eram normais e assintomáticos não sendo motivo para a extração do útero ou do colo do útero.

55. - O ovário direito estava saudável inexistindo motivo médico para o retirar.

56. - A explicação para a não remoção do colo do útero não consta do processo clínico da autora, no qual não existe qualquer referência à descrição do ato cirúrgico ou das suas limitações – cf. processo clínico.

57. - Não foi explicado à autora o procedimento escolhido durante o ato cirúrgico, nem as consequências da manutenção do útero ou de parte dele.

63. - A autora consentiu uma prática cirúrgica de que resultou a extirpação do seu útero e à qual não se submeteria se soubesse que não havia justificação clínica para tanto

68- Das operações resultou para a autora:

.- um Défice Funcional Temporário Total entre 04/05/2010 e 07/05/2010 e entre 21/06/2011 e 23/06/2011, total de 7 dias

.- um Défice Funcional Temporário Parcial situado entre 08-05-2010 e 10-09-2010 e 24-06-2021 a 08-07-2011, num período total de 141 dias

.- Repercussão Temporária na Atividade Profissional Total situado 04-05-2010 e 02-06-2010 e entre 21-06-2011 a 08-07-2011, num período total de 48 dias.

.- Repercussão Temporária na Atividade Profissional Parcial situado entre 03-06-2010 e 10-09-2010, num período total de 100 dias.

71. - Se tivesse sido esclarecida, a autora não aceitaria a histerectomia.

72. - Se soubesse que mantinha o colo do útero, a autora teria acorrido periodicamente a consultas de ginecologia, o que não fez por errada informação do réu, e com os riscos graves que daí lhe advieram

Dos factos dados como não provados:

S. - A Autora apresentava um mioma que sangrava de forma abundante.

T. - O útero da Autora era propenso a desenvolver pequenos tumores, e que causavam sangramento, havendo indicação cirúrgica, não determinada por risco concreto de cancro, mas pela necessidade da assegurar a saúde da paciente, quer como forma de evitar a perda constante de sangue, quer por forma a evitar a evolução para a forma de sarcoma (cancro), dos miomas.

CC. - Na intervenção de Maio de 2010, nunca esteve prevista a remoção do ovário esquerdo.

DD- O quadro clínico observado, e posteriormente confirmado pela patologia, era de clara indicação para a intervenção de histerectomia total.

EE. - Em todo o caso, as informações para o consentimento foram claras e precisas - remoção dos ovários.

FF. - De novo a Autora fez um bom pós-operatório, e aquando da alta, foi mantida a indicação de que deveria ter vigilância regular.

B. - Com efeito, considerando os elementos de prova devidamente enunciados supra, e nomeadamente, os relatórios de perícia de CC, e DD, o processo clínico, o teor das declarações de consentimento informado, conjugados com as declarações das testemunhas:

.- EE;

.- FF;

.- Do perito DD, prestadas em audiência de julgamento e referidas supra,

.- E das declarações de parte do Recorrente,

considerando as regras de experiência comum e da repartição do ónus da prova, a resposta na matéria de facto deveria ter sido:

Dados como provados e com o seguinte teor:

10- O médico explicou que a Autora tinha um mioma que era a causa das hemorragias abundantes de que sofria.”

11- Foi com base na explicação dada pelo médico em causa, que a Autora concordou com a proposta terapêutica de histerectomia que lhe foi apresentada pelo médico”

12- A intervenção cirúrgica foi agendada para o dia 4 de Maio de 2010.”

Dados como não provados:

24- A autora teve alta médica no dia 7 de Maio de 2010, sem qualquer diagnóstico de saída e sem qualquer informação da parte do segundo réu quanto aos termos da intervenção cirúrgica, ou seja, a autora saiu do hospital na convicção de que, efetivamente, lhe fora extirpado o útero, o colo do útero e um ovário, como estava previsto antes da intervenção;

53. - A intervenção para remoção do útero e colo do útero era desnecessária, pois não era um tratamento adequado para uma eventual infeção por HPV, nem os miomas que a autora possuía reclamavam tratamento médico.

54. - Os miomas eram normais e assintomáticos não sendo motivo para a extração do útero ou do colo do útero.

55. - O ovário direito estava saudável inexistindo motivo médico para o retirar.

56. - A explicação para a não remoção do colo do útero não consta do processo clínico da autora, no qual não existe qualquer referência à descrição do ato cirúrgico ou das suas limitações – cf. processo clínico.

57. - Não foi explicado à autora o procedimento escolhido durante o acto cirúrgico, nem as consequências da manutenção do útero ou de parte dele.

63- A autora consentiu uma prática cirúrgica de que resultou a extirpação do seu útero e à qual não se submeteria se soubesse que não havia justificação clínica para tanto

68- Das operações resultou para a autora:

.- um Défice Funcional Temporário Total entre 04/05/2010 e 07/05/2010 e entre 21/06/2011 e 23/06/2011, total de 7 dias

.- Défice Funcional Temporário Parcial situado entre 08-05-2010 e 10-09-2010 e 24-06-2021 a 08-07-2011, num período total de 141 dias

.- Repercussão Temporária na Atividade Profissional Total situado 04-05-2010 e 02-06-2010 e entre 21-06-2011 a 08-07-2011, num período total de 48 dias.

- Repercussão Temporária na Atividade Profissional Parcial situado entre 03-06-2010 a 10-09-2010, num período total de 100 dias.

71. - Se tivesse sido esclarecida, a autora não aceitaria a histerectomia.

72. - Se soubesse que mantinha o colo do útero, a autora teria acorrido periodicamente a consultas de ginecologia, o que não fez por errada informação do réu, e com os riscos graves que daí lhe advieram

Eliminado por erro o seguinte facto:

.- 22 - No Diário de Enfermagem é também referida histerectomia bilateral antes e depois da cirurgia.

C. - No que se refere aos factos dados como não provados, deve, em conformidade:

No que se refere ao ponto S, deve dar-se como facto provado:

S- Na consulta inicial, a Autora apresentava vários miomas que causavam hemorragia abundante na menstruação;

No que se refere aos pontos infra indicados, a resposta de provado deve ser:

T- O útero da Autora era propenso a desenvolver pequenos tumores, e que causavam sangramento, havendo indicação cirúrgica, não determinada por risco concreto de cancro, mas pela necessidade da assegurar a saúde da paciente, quer como forma de evitar a perda constante de sangue, quer por forma a evitar a evolução para a forma de sarcoma (cancro), dos miomas.

CC- Na intervenção de Maio de 2010, nunca esteve prevista a remoção de qualquer dos ovários;

DD. - O quadro clínico observado, e posteriormente confirmado pela patologia, era de clara indicação para a intervenção de histerectomia total.

EE. - Em todo o caso, as informações para o consentimento foram claras e precisas sendo consentida a realização de intervenções diferentes das programadas em função da necessidade para a saúde da paciente;

FF. - De novo a Autora fez um bom pós-operatório, após a remoção de ambos os ovários-, e aquando da alta, foi mantida a indicação de que deveria ter vigilância regular.

D. - Com efeito, na resposta à matéria de facto e no que se refere aos factos inerentes à conduta do aqui Recorrente, o tribunal não atentou que não lhe podia aplicar as regras de repartição do ónus da prova decorrente da eventual sujeição ao regime da responsabilidade civil extracontratual, olvidando que entre o aqui Recorrente e a Autora não havia qualquer relação de natureza contratual;

E. - Aliás, neste aspecto a decisão afigura-se como omissa, não tendo apreciado a conduta do Recorrente no quadro da sua relação concreta com a Autora, não tendo estabelecido nem apreciado os concretos elementos da responsabilidade civil extracontratual;

F. - Ora, no âmbito de tal quadro, não estão sequer reunidos os pressupostos para a condenação do Réu aqui Recorrente, dado que a relação referente à obrigação indemnizatória tem como fundamento o quadro da responsabilidade contratual referente ao contrato de prestação de cuidados de saúde estabelecido entre a Autora e a Ré B

.- Também a Interveniente A..., inconformada com a decisão, dela interpôs recurso, formulando as seguintes conclusões:

A. - A decisão dos autos viola disposições processuais e substantivas e, por conseguinte, é iníqua, necessitando de ser alterada.

B. - Da matéria de facto provada resulta que entre os Segurados e a paciente não foi estabelecido qualquer contrato de prestação de serviços médicos.

C. - Nos termos do facto provado 7, a Autora recorreu aos serviços da Ré C... com o objetivo de ter uma consulta de Ginecologia.

D. - Quando a atividade do médico é prestada em estabelecimento privado de saúde, a responsabilidade assenta na existência de um contrato, pelo que estamos perante um caso de responsabilidade contratual do próprio estabelecimento privado de saúde, com quem a Recorrida estabeleceu a relação jurídica.

E. - Segundo a doutrina dominante, a relação que se estabelece entre a clínica privada e os doentes que aí se dirijam para receber tratamento é eminentemente contratual.

F. - Por conseguinte, a clínica responde pelos atos de todo o pessoal que utilizar no cumprimento das suas obrigações, pelo que, tendo médicos ao seu serviço, responde contratualmente pelos atos destes.

G. - A Recorrida não era paciente do Réu/Segurado antes de recorrer aos serviços da C..., tendo esta, segundo a sua organização, determinado que fosse aquele a observar a paciente.

H. - Entre a Recorrida e a C... foi celebrado um contrato de prestação de serviços, conforme dispõe o art.º 1154.º do Código Civil, mediante o qual a segunda, através do seu médico prestador de serviços, in casu o Segurado, se obrigou para com aquela a realizar os atos médicos necessários ao acompanhamento e tratamento clínico.

I. - Quando a atividade do médico é prestada em estabelecimento privado de saúde, a responsabilidade assenta na existência de um contrato, pelo que estamos perante um caso de responsabilidade contratual do próprio estabelecimento privado de saúde, com quem o paciente estabeleceu a relação jurídica.

J. - A decisão agora colocada em crise condena as partes no pagamento à Recorrida da quantia de € 70.000,00 a título de danos não patrimoniais.

K. - No que à Recorrente diz respeito, esse valor é reduzido na medida da franquia a cargo do Segurado.

L. - No que se refere à fixação dos prejuízos, sem embargo do que se dirá quanto à definição de responsabilidade, cumpre dizer que a Interveniente considera a verba reclamada em manifestamente desproporcionada, sendo inclusivamente superior ao valor médio atribuído pela jurisprudência para o dano morte (o qual ascende a € 60.000,00).

M. - Por conseguinte, à luz do exposto, o montante de €70.000,00 é manifestamente exagerado, sendo que a quantia de €30.000,00 seria a ajustada para uma situação como a dos autos.

N. - A decisão recorrida violou, por erro de aplicação e de interpretação, o disposto nos art.ºs 406.º e seguintes, 494.º e 496.º, 800.º e 1154.º, todos do Código Civil.

Respondeu a Autora a ambos os recursos, batendo-se por que lhe fosse negado provimento, concluindo do seguinte modo:

I. - A Douta Sentença de que recorrem A... - Companhia de Seguros S.A. e AA não merece qualquer censura, porquanto se trata de uma decisão justa, ponderada, perfeitamente fundamentada, que espelha o exame crítico das provas e a razoabilidade que lhe subjaz;

II. - A recorrente A... não deu cumprimento ao disposto no artigo 639.º do CPC uma vez que, apesar de ter indicado as normas jurídicas alegadamente violadas e, apesar de manifestar o seu desacordo quanto à configuração jurídica da relação estabelecida entre a autora e o 2º réu, não foi capaz de dizer qual a norma jurídica que, no seu entendimento, deveria ter sido aplicada;

III. - O recorrente AA não deu cumprimento ao disposto no artigo 639.º do CPC uma vez que aquilo a que chama “conclusões” é uma versão encurtada, densa e complexa das alegações, ou seja, viola o disposto no citado artigo, na jurisprudência e na doutrina, quanto à exigibilidade de uma síntese conclusiva;

IV. - Igualmente não indica quais as normas jurídicas alegadamente violadas, nem indica quais as normas que, no seu entendimento, deveriam ter sido aplicadas;

V. - A discordância da recorrente A... relativamente à Douta Sentença não assenta, em primeira linha, no caso concreto e nas especificidades de apreciação que o mesmo reclamou para o julgador, mas antes na doutrina que invoca em favor da sua pretensão, e na jurisprudência parcial que tenta contextualizar no caso concreto;

VI. - É de registar, por isso, que a recorrente não invoca qualquer eventual errada apreciação da prova, nem o raciocínio que a Sentença transcreve até chegar à convicção quanto à matéria de facto, a recorrente não concorda é com a convicção que o Tribunal a quo adquiriu, mas isso não pode confundir-se com um erro de aplicação e interpretação das normas!

VII. - Não assiste razão ao recorrente AA, quando identifica factos que alegadamente foram incorretamente dados por provados e invoca os meios de prova que darão guarida à sua pretensão, uma vez que a leitura atenta dos depoimentos comprova a convicção do Tribunal a quo, quer no que respeita aos factos provados, quer no que respeita aos factos não provados;

VIII. - É que, nem o depoimento comprometido e embaraçado do Perito DD consegue dar suporte à “tese” do réu, antes pelo contrário, os seus esclarecimentos escritos vão em sentido diverso; nem as declarações da Perita CC contrariam as afirmações constantes do Parecer do Conselho Médico Legal, quanto à gravidade da atuação do réu; nem as declarações do colega do réu, EE, têm razão de ciência quanto ao caso concreto, para além daquilo que lhe foi transmitido pelo réu e, muito menos, as declarações do próprio réu conseguiram afastar a verdade dos factos;

XIX. - O que as alegações dos recorrentes pretendem é por em causa o princípio da livre apreciação da prova, invertendo os papéis, sobrepondo-se ao julgador, na imposição da sua “tese”, i.e., pretendem encontrar contradições onde não as há, atribuir valor a extratos de depoimentos desenquadrados do conjunto da prova produzida, para, desse modo, fazer valer a iniquidade;

XX. - A subsunção jurídica dos factos não enferma de nenhuma deficiência, quer na identificação dos normativos legais, quer na sua interpretação;

XXI. - O Tribunal a quo considerou que o contrato dos autos é um contrato total, em que a relação contratual é estabelecida entre o hospital, o paciente e o réu (sem prejuízo da responsabilidade extracontratual em que este incorreu pela má prática médica), e para o efeito identificou os concretos itens da matéria de facto que deram suporte à sua convicção;

XXII. - E acrescenta, a Douta Decisão, que existindo estes dois tipos de responsabilidade deve optar-se pelo regime da responsabilidade contratual, ou seja, adere à doutrina do cúmulo e da teoria da ação híbrida ou conceção dualista, em que a responsabilidade médica tem uma raiz contratual que cumula com a responsabilidade extracontratual designadamente quando o médico atua com negligência, como é necessariamente o caso dos autos.

XXIII. - De facto, no percurso intelectual prosseguido pelo Tribunal a quo deteta-se a lógica e a coerência quando explica à saciedade porque razão é que o 2º réu é responsável civilmente pelos danos infligidos à autora. Nesse sentido, escalpeliza os normativos aplicáveis bem como a jurisprudência dos tribunais superiores; e, num exercício límpido de inserção dos factos ao direito, pondera a natureza da relação jurídica estabelecida; as concretas circunstâncias das partes; os danos sofridos; a gravidade da conduta do médico réu;

XXIV. - O valor da indemnização fixada está conforme a jurisprudência, pois nem se pode esquecer que o caso concreto se reporta não a um ato cirúrgico desnecessário mas a dois atos cirúrgicos desnecessários; também não se pode esquecer que se trata da ablação desnecessária do útero e da ablação desnecessária do segundo ovário, com todas as consequências gravosas que tais ablações determinaram quer para o corpo da autora, quer para a sua auto estima, quer ainda o que representaram na violação da sua autodeterminação.

XXV. - Em suma, a Douta Sentença não padece de qualquer erro de julgamento; dela não ressalta qualquer apreciação discricionária ou arbitrária da prova, tendo sido fundamentadas todas as decisões, com recurso a critérios objetivos; a interpretação que faz dos normativos aplicáveis, mormente dos artigos 494.º, 496.º, 1154.º do CC não padece de qualquer erro de hermenêutica, e a decisão de Direito mostra-se em sintonia, não dissonante, com os factos dados como provados;

XXVI. - De tudo quanto vem dito, resulta claro que a prova produzida em audiência de julgamento, devidamente pesada, e em conjugação com os documentos juntos aos autos, mostra-se em sintonia, não dissonante, com os factos dados como provados, e a sua qualificação jurídica, devendo manter-se nos seus precisos termos.

O recurso foi admitido como apelação, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo e assim recebido nesta Relação, que o considerou corretamente admitido e com o efeito legalmente previsto.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II. - Das questões a decidir

O âmbito dos recursos, tal como resulta das disposições conjugadas dos art.ºs 635.º, n.º 4, 639.º, n.ºs 1 e 2 e 641.º, n.º 2, al. b) do Código de Processo Civil (doravante, CPC), é delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente.

Isto, com ressalva das questões de conhecimento oficioso que ainda não tenham sido conhecidas com trânsito em julgado ou das que se prendem com a qualificação jurídica dos factos (cfr., a este propósito, o disposto nos art.ºs 608.º, n.º 2, 663.º, n.º 2 e 5.º, n.º 3 do CPC).

Neste pressuposto, as questões que, neste recurso, importa apreciar e decidir são as seguintes:

1. - da impugnação da decisão da matéria de facto quanto aos factos provados com os n.ºs 10, 11, 12, 13, 22, 24, 53, 54, 55, 56, 63, 68, 71 e 72 e quanto aos não provados das alíneas s), t), cc), dd), ee) e ff);

2. - da obrigação dos Apelantes de indemnizar a Apelada e da natureza dessa obrigação;

3. - na afirmativa quanto à existência da obrigação, do montante da indemnização a arbitrar.

III. - Da Fundamentação

III. I.- Na sentença proferida em 1.ª Instância e alvo deste recurso foram considerados provados os seguintes factos:

1. - A primeira Ré é uma sociedade anónima que tem por objeto o exercício de assistência médica hospitalar em todos os seus ramos e que resultou da sua incorporação, por fusão, na “C..., S.A.”.

2. - Pese embora a mudança da designação social da sociedade, a primeira Ré continuou a usar o nome “C...”.

3. - A Autora nasceu no dia ../../1966.

4. - No mês de março de 2010, na sequência de uma consulta de ginecologia no Centro Hospitalar ..., E.P.E. (...), Unidade de Chaves, foi a Autora submetida a exame de citologia cérvico-vaginal em lâmina.

5. - No Relatório Descritivo do resultado do exame consta: “Esfregaço de tipo luteneico com algumas alterações citológicas que sugerem afetação por HPV, pelo que recomendamos avaliar realização de citologia em meio líquido”.

6. - Por isso, foi recolhido à Autora novo exsudado cérvico-vaginal para teste de HPV no dia 23 de abril de 2010.

7. - Preocupada com a possibilidade de ser portadora do vírus e padecer de cancro do útero, para obter uma segunda opinião, a Autora recorreu aos serviços da Ré no Porto, solicitando uma consulta da especialidade.

8. - Foi-lhe marcada uma consulta com o Réu AA (2º réu) para 29/4/2010.

9. - Nesse dia, foi a Autora atendida pelo 2.º Réu, o qual, após a informação prestada pela Autora sobre a sua consulta em Chaves, e após exame ginecológico, lhe comunicou a necessidade de realização de uma histerectomia total.

10. - Segundo ele, a Autora apresentava um mioma que lhe traria grandes hemorragias (útero miomatoso) e um ovário que necessitava de ser extraído, ficando o outro a funcionar até à menopausa.

11. - A Autora tomou por verdadeiras as informações prestadas pelo médico, que considerou competente em virtude, designadamente, do local onde trabalhava, o Hospital então conhecido por C

12. - Estes factos foram determinantes para a tomada de decisão da Autora que, assim, acedeu à proposta feita pelo Réu, de se submeter a uma intervenção cirúrgica.

13. - Logo nesse dia, o Réu agendou para 4 de maio de 2010 a intervenção cirúrgica a realizar nas instalações da Ré na Póvoa de Varzim.

14. - A Autora não foi submetida a citologia para efeitos de confirmação da existência do HPV, pese embora tenha alertado o Réu para o facto de ter feito um segundo exame em Chaves e estar a aguardar o seu resultado.

15. - No registo médico dessa consulta está escrito somente “Infeção no PAP (não trouxe resultado). C/ infeção HPV. AP 1 Cesariana. Eco N, Toque N. Proposta HT. ECG + rotinas” (onde diz “PAP” leia-se Papanicolau).

16. - No dia 4 de maio de 2010, a Autora foi internada nas instalações da Ré na Póvoa de Varzim, constando do Registo Operatório o seguinte: Diagnóstico: Mioma uterino - Intervenções: Código da Ordem dos Médicos ... Designação Histerectomia total.

17. - Nesse mesmo dia, a Autora, sem mais explicações do que as dadas na consulta, assinou o documento denominado consentimento informado.

18. - Esse documento é um formulário em parte pré-preenchido com os seguintes dizeres:

.- “Declaro que compreendi a explicação que me foi dada acerca do caso clínico e dos métodos de diagnóstico e/ou tratamento que se tenciona instituir, tendo-me sida dada a oportunidade de fazer as perguntas que julguei convenientes. Assim, declaro que autorizo a realização do(s) procedimento(s) proposto(s), estando informado(a) e consciente do(s) risco(s), complicações ou sequelas que possam surgir, autorizando submeter-me a intervenções médico-cirúrgicas imprevistas e indispensáveis, incluindo a receção de produtos derivados do sangue”.

19. - Numa outra parte a preencher pelo médico, à frente da opção “intervenção cirúrgica”, está manuscrito “Histerectomia”.

20. - A declaração está assinada pela Autora e pelo 2º Réu.

21. - Antes da intervenção, a Autora apresentou o resultado de umas análises e foi submetida a eletrocardiograma e a ecografia.

22. - No Diário de Enfermagem é também referida histerectomia bilateral antes e depois da cirurgia.

23. - O cirurgião principal foi o Réu.

24. - A Autora teve alta médica no dia 7 de maio de 2010, sem qualquer diagnóstico de saída e sem qualquer informação da parte do Réu quanto aos termos da intervenção cirúrgica, ou seja, a Autora saiu do hospital na convicção de que, efetivamente, lhe fora extirpado o útero, o colo do útero e um ovário, como estava previsto antes da intervenção.

25. - Em momento algum, depois da intervenção cirúrgica, a Autora foi informada pelo Réu das intercorrências da intervenção, designadamente da decisão deste em extrair apenas o útero, como veio a saber mais tarde.

26. - Entretanto, no final desse mês de maio, a Autora foi conhecedora do Relatório Anatomopatológico da citologia em meio líquido e constatou que foi negativo para lesão intra-epitelial ou malignidade.

27. - Ou seja, a Autora não era portadora do HPV.

28. - No resultado do exame histológico de peça cirúrgica extraída naquela operação é dito: “tipo de amostra: útero e anexos (…) macroscopia: corpo e fundo uterinos com 83g, 5.5 cm de altura, 3 cm de largura fúndica e 2 cm de espessura média da parede, revestido por serosa lisa, com pequena área saliente esbranquiçada e lisa, com 0.3 cm de maior diâmetro. Ao corte, identifica-se parede com várias lesões nodulares, bem delimitadas, não capsuladas, esbranquiçadas e turbilhonadas, de localização sub-serosa, a maior de 1.5 cm de diâmetro (inclusão parcial). No exame histológico observa-se útero com endométrio secretor e diversos leiomiomas”.

29. - No resultado desse exame histológico não são mencionados o colo do útero nem qualquer ovário.

30. - Em data não apurada após a primeira cirurgia, a Autora compareceu a uma consulta com o segundo réu.

31. - A Autora teve outra consulta de ginecologia com o Réu no dia 10/9/2010, o qual registou o seguinte: “menorragias escassas. Operada a 04-05-2010. Ecografia vaginal normal”.

32. - Entretanto, a Autora passou a ter fortes dores nas costas e incómodos constantes no corpo.

33. - No mês de março de 2011, sofreu uma perda de sangue vaginal bastante significativa.

34. - Em 25 de março de 2011, em nova consulta, o Réu informou a Autora que tinha quisto no ovário esquerdo.

35. - Em 29/5/2011 a Autora realizou ecografia abdominal com o resultado seguinte:

“(…) na pélvis continua a observar-se aumento das dimensões do anexo esquerdo (64 mm de maior eixo), com uma formação quística de conteúdo ecogénico e relativamente homogéneo medindo 57 mm de maior eixo. Esta continua a apresentar aumento dimensional em relação aos exames prévios que foram presentes. Estudo abdominal sem alterações. Formação cística de conteúdo ecogénico no anexo esquerdo, a caracterizar por outros estudos, nomeadamente por RM para diagnóstico diferencial quisto hemorrágico/endometriose ou tumor mucinoso”.

36. - Em junho de 2011, o Réu informou a Autora que o quisto no ovário impunha a sua remoção cirúrgica.

37. - Novamente, a Autora aceitou como verdadeiras as informações prestadas e como competentes os conselhos dados e aceitou submeter-se a nova cirurgia, a qual teve lugar no dia 21 de junho de 2011 nas instalações da 1ª Ré.

38. - No registo clinico, o 2.º Réu escreveu: “cisto ovário restante”.

39. - Em 15/6/2011, no formulário de proposta de cirurgia, o 2º Réu escreveu:

.- na parte do diagnóstico: “tumor ovárico: endometrioma?”

.- na parte da intervenção cirúrgica: “quisto ovárico restante – exérese”.

40. - Do seu processo clínico consta como motivo de admissão:

- Diagnóstico: tumor pélvico pós histerectomia - Intervenções: Código da Ordem dos Médicos ... - laparotomia exploradora Código da Ordem dos Médicos ... - cistectomia ovárico Código da Ordem dos Médicos ... - entrólise de aderência.

41. - O Réu foi o cirurgião responsável pela cirurgia.

42. - Nessa cirurgia, o Réu removeu os dois ovários da Autora.

43. - Igualmente, com o mesmo procedimento anterior, foi a equipa de enfermagem quem, quando a Autora estava na preparação da operação, lhe deu o denominado “consentimento” para ela assinar, como assinou, do qual consta como intervenção cirúrgica:

.- “laparotomia exploradora, cistectomia”.

44. - Do Diário de Enfermagem consta, precisamente: “utente admitida p/ ex quisto ovário… “e “ regressou do bloco após ter sido submetida a cistectomia ovária + entrólise aderências ”.

45. - No Boletim de Internamento, novamente o Réu nada tinha feito constar no Diagnóstico de Saída que sugerisse a continuidade do colo do útero.

46. - Durante o internamento, que ocorreu entre 21 e 23 de junho de 2011, veio a Autora a saber, por outro médico que passou no seu quarto, que fizera bem em ser operada pois tinha uma “pasta de chocolate”.

47. - Ficou, então, a Autora a saber que padecera de uma endometriose, doença pela qual pedaços do tecido endometrial crescem fora do útero, aderindo ao ovário, o que é conhecido em jargão médico como “pasta de chocolate”.

48. - O Réu receitou-lhe terapia de substituição hormonal porque com a remoção dos ovários a Autora entrou em menopausa.

48. ºA.- A Autora não fez a terapia de substituição por receio dos efeitos secundários, designadamente, do desenvolvimento de outros cancros.

49. - Durante cerca de 6 anos, a Autora não recorreu a consultas de ginecologia, convencida de que não tinha o colo do útero, não se submetendo a qualquer exame de vigilância ou controlo para prevenção do cancro do colo do útero.

50. - No ano de 2017, na sequência do agravamento de sintomas decorrentes da entrada na menopausa, designadamente queixas ao nível dos ossos, suores noturnos, insónias frequentes, afrontamentos que persistiam em não se atenuarem, secura vaginal, entre outros, a Autora marcou uma consulta para o Hospital ... - C..., para o dia 6 de março de 2017.

51. - Foi atendida pela Dra. GG, médica especialista em ginecologia/obstetrícia, a qual a submeteu a uma citologia e a informou que ainda tinha o colo do útero.

52. - Com a excisão dos dois ovários na operação de junho de 2011, a Autora teve uma menopausa antecipada, com os problemas decorrentes da menopausa agravados por resultar de cirurgia.

53. - A intervenção para remoção do útero e colo do útero era desnecessária, pois não era um tratamento adequado para uma eventual infeção por HPV, nem os miomas que a Autora possuía reclamavam tratamento médico.

54. - Os miomas eram normais e assintomáticos, não sendo motivo para a extração do útero ou do colo do útero.

55. - O ovário direito estava saudável inexistindo motivo médico para o retirar.

56. - A explicação para a não remoção do colo do útero não consta do processo clínico da Autora, no qual não existe qualquer referência à descrição do ato cirúrgico ou das suas limitações.

57. - Não foi explicado à Autora o procedimento escolhido durante o ato cirúrgico, nem as consequências da manutenção do útero ou de parte dele.

58. - O Réu não ignora que o seguimento clínico após uma histerectomia total por patologia benigna é diferente do efetuado após uma histerectomia supra cervical, porquanto a presença do colo uterino faz com que se mantenha o risco de cancro do colo do útero, o que exige a vigilância habitual com colcocitologia.

59. - A Autora tem formação superior, sendo titular de um bacharelato, de uma licenciatura e de um mestrado pré Bolonha.

60. - Não foram dadas a conhecer à Autora alternativas à intervenção cirúrgica destinada a afastar os perigos de um útero miomatoso (perigos que no seu caso inexistiam).

61. - O réu apenas propôs a cirurgia.

62. - No registo operatório do dia 4 de maio de 2010, nada consta na descrição da operação.

63. - A Autora consentiu uma prática cirúrgica de que resultou a extirpação do seu útero e à qual não se submeteria se soubesse que não havia justificação clínica para tanto.

64. - Por não compreender o que se passava consigo, a Autora ficou triste e desgostosa.

65. - Quando descobriu que não lhe fora retirado o colo do útero e escondido isso, sentiu-se revoltada e desconsiderada e que não fora tratada com o respeito que merecia, mais sentindo que alguém tomara decisões na sua vida sem a consultar.

66. - Na primeira intervenção cirúrgica, a Autora foi submetida a anestesia geral; esteve internada 4 dias; com dores na zona intervencionada.

67. - Na segunda intervenção foi submetida a anestesia geral e esteve internada 3 dias.

68. - Das operações resultou para a Autora:

.- Défice Funcional Temporário Total entre 04/05/2010 e 07/05/2010 e entre 21/06/2011 e 23/06/2011, total de 7 dias;

.- Défice Funcional Temporário Parcial situado entre 08-05-2010 e 10-09-2010 e 2406-2021 a 08-07-2011, num período total de 141 dias;

.- Repercussão Temporária na Atividade Profissional Total situado 04-05-2010 e 0206-2010 e entre 21-06-2011 a 08-07-2011, num período total de 48 dias;

.- Repercussão Temporária na Atividade Profissional Parcial situado entre 03-06-2010 a 10-09-2010, num período total de 100 dias;

69. - Em virtude da entrada precoce na menopausa, decorrente da segunda intervenção, sofreu afrontamentos, suores noturnos, secura vaginal.

70. - Estes fatores fizeram-na sentir diminuída como mulher, sobretudo atendendo à sua idade (44 anos) e prejudicaram a sua sexualidade, já que sofreu de diminuição da líbido, dores aquando da cópula, com reflexos negativos na sua autoestima.

71. - Se tivesse sido esclarecida, a Autora não aceitaria a histerectomia.

72. - Se soubesse que mantinha o colo do útero, a Autora teria acorrido periodicamente a consultas de ginecologia, o que não fez por errada informação do réu, e com os riscos graves que daí lhe advieram.

73. - A autora despendeu a quantia de 596,62 €, a título de contraprestação pelos serviços prestados pelos Réus na primeira intervenção e 597,59 €, a título de contraprestação pelos serviços prestados pelos Réus na segunda intervenção.

Contestação B

74. - O Réu, já durante a cirurgia da histerectomia, defrontou-se com dificuldades técnicas na dissecação e extirpação completa do colo uterino, motivada por aderências com risco de rutura da bexiga e da laqueação dos ureteres.

75. - Para não fazer a Autora correr riscos desnecessários, o Réu optou por realizar uma histerectomia subtotal, ou seja, retirou o útero mas manteve o colo do útero.

76. - Tal decisão está de acordo com as regras da prática médica.

77. - Na segunda operação, a remoção do ovário esquerdo, que tinha lesões de endometriose, justificava-se.

Contestação A

78. - A interveniente celebrou com o Réu o contrato de seguro de responsabilidade civil profissional, que tem a apólice n.º

79. - O capital seguro ascende à quantia de €300.000,00, com uma franquia correspondente a 10% do valor do sinistro, com um mínimo de €125,00.

III. I.- Na mesma sentença, não foram julgados provados os seguintes factos:

a. - Na consulta de 29/4/2010, o Réu disse à Autora que a histerectomia era urgente pelo risco elevado de cancro do colo do útero.

b. - A informação do risco elevado de cancro fez a Autora temer pela sua saúde e pela própria vida.

c. - A decisão e aconselhamento do Réu teve por base, apenas, a informação verbal que a Autora lhe transmitiu sobre o que lhe fora comunicado no Centro Hospitalar

d. - A Autora confrontou o Réu com a ausência de referências ao colo do útero e ao ovário no resultado do exame histológico, tendo ele respondido que se não constava do exame é porque estava tudo bem, o que deu sossego à impetrante.

e. - Poucos meses volvidos, a Autora passou a ter perdas de sangue vaginais.

f. - Em consulta com o Réu de 10/9/2010, este informou a Autora que o outro ovário estava bem e que não se preocupasse.

g. - A Autora passou a ter perdas vaginais mensais.

h. - Foi em março de 2011 que o Réu informou a Autora que tinha um nódulo no ovário restante.

i. - A Autora teve osteoporose precoce.

j. - A Autora, sem perceber exatamente o que se passava (ter endometriose), indagou o Réu, pois entendia ser impossível padecer de tal doença se tinha feito uma histerectomia total; todavia, este nada lhe explicou, avisando que, em face da extirpação dos 3 órgãos (útero e ovários), não careceria de mais consultas da sua especialidade, bastando-lhe ir ao médico de família.

k. - O Réu dispensou a Autora das suas consultas.

l. - Não foi com a finalidade de tratamento do “útero miomatoso com menorragias e lesão inflamatória do colo uterino” que a Autora se submeteu à intervenção.

m. - Se a Autora soubesse que a intervenção a que foi submetida não contendia com o risco de cancro provocado pela presença do HPV, não consentiria na intervenção cirúrgica para remoção total do útero; ainda que soubesse que a intervenção contendia com a existência de miomas, mesmo assim, optaria pela terapêutica farmacológica de forma a evitar uma intervenção extremamente intrusiva e a entrada precoce na menopausa.

n. - Com a histerectomia a Autora entrou em menopausa precoce.

o. - Foi por causa da manutenção do colo do útero que a Autora desenvolveu uma endometriose dolorosa, que lhe provocou permanente mau estar e dificuldades na sua vida sexual.

p. - A Autora esteve de baixa médica por 30 dias após cada uma das operações.

q. - No momento em que lhe foi comunicada a decisão, quer da primeira, quer da segunda intervenções cirúrgicas, a Autora temeu pela própria vida e sentiu-se apavorada.

r. - Igualmente, se soubesse das complicações da primeira intervenção cirúrgica, teria percebido o porquê das dores de costas e das perdas vaginais e evitaria maior sofrimento psicológico; e em hipótese alguma se submeteria a segunda intervenção cirúrgica com o mesmo médico.

Contestação do Réu

s. - A Autora apresentava um mioma que sangrava de forma abundante.

t. - O útero da Autora era propenso a desenvolver pequenos tumores, que causavam sangramento, havendo indicação cirúrgica, não determinada por risco concreto de cancro, mas pela necessidade da assegurar a saúde da paciente, quer como forma de evitar a perda constante de sangue, quer por forma a evitar a evolução para a forma de sarcoma (cancro), dos miomas.

u. - Razão pela qual foi explicado à Autora, em momento anterior à prestação do consentimento para a intervenção por parte desta, que as razões para a intervenção se prendiam com o estado geral do útero, que aconselhavam a sua remoção.

v. - Só manteve uma pequena porção do colo do útero.

w. - Entendeu o Réu que, ponderada a necessidade de recuperação e tratamento da Autora, o seu estado emocional, a sua capacidade de entendimento (com ou sem mestrado), bem como para a sua recuperação e saúde, não deveria ser realizada de imediato a prestação de informação sobre o facto de não ter sido efetuada na totalidade a remoção do colo do útero.

x. - À Autora foi indicado desde momento anterior e em momento posterior ao da intervenção que teria de manter vigilância sobre os ovários, devendo realizar ecografias regulares e subsequentes e que deveria manter acompanhamento e vigilância regular de ginecologia.

y. - Foi proposto à paciente a remoção cirúrgica dos dois ovários, tendo sido obtido o consentimento prévio à realização da intervenção para a remoção dos dois ovários.

z. - Os exames da patologia confirmaram o diagnóstico e a justeza da intervenção cirúrgica de remoção de ambos os ovários.

aa. - Tal como foi explicado à Autora antes da intervenção e após a mesma, a ablação dos ovários ou seja a ooforectomia bilateral constitui o tratamento definitivo da endometriose, por cessação da atividade ovárica.

bb. - Revelando o quadro clínico de endometriose verificado na segunda operação, nomeadamente a existência de “cisto de chocolate”, a adequação da não remoção total do útero da Autora, precisamente pelo facto de a endometriose estar situada em zona que inclui o tabique reto-vaginal, os ovários, a parede da bexiga e os ligamentos útero-sagrados, o que impede a disseção do colo uterino.

cc. - Na intervenção de maio de 2010, nunca esteve prevista a remoção do ovário esquerdo.

dd. - O quadro clínico observado e posteriormente confirmado pela patologia era de clara indicação para a intervenção de histerectomia total.

ee. - Em todo o caso, as informações para o consentimento foram claras e precisas - remoção dos ovários.

ff. - De novo a Autora fez um bom pós-operatório e, aquando da alta, foi mantida a indicação de que deveria ter vigilância regular.

gg. - Não havendo diferença no que ao acompanhamento e vigilância se refere caso a histerectomia tenha sido total ou supracervical.

Contestação A

hh. - A Autora efetuou uma ecografia transvaginal, cujo resultado revelou um tumor ovárico bilateral com indicação cirúrgica e suspeita clínica de endometriose pélvica (endometrioma).

ii. - As guide lines indicam como tratamento definitivo da endometriose a ablação da atividade ovárica.

jj. - O exame histológico confirmou tratar-se de endometriose ovárica bilateral.

kk. - A Autora teve alta com a indicação de manter vigilância regular.

ll. - A Autora não mais voltou a contactar o Réu.

III. III.- Do objeto do recurso

1. - Da impugnação da decisão da matéria de facto constante da sentença recorrida

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Em suma, perante a impugnação da decisão da matéria de facto do Apelante, impõe-se:

.- alterar a redação do facto provado n.º 13, passando este a ter a seguinte redação: “13.- A intervenção cirúrgica foi agendada para o dia 4 de maio de 2010, a realizar nas instalações da Ré na Póvoa de Varzim.”;

.- excluir do elenco de factos provados e não provado o facto provado n.º 22;

.- alterar a redação do facto provado n.º 53, passando este a ter a seguinte redação: “53.-A intervenção para remoção do útero e colo do útero era desnecessária, pois não era um tratamento adequado para os miomas que a Autora possuía”;

.- incluir no elenco de factos provados, sob o n.º 47-A, o facto não provado constante da alínea ff);

.- manter nos seus precisos termos todos os restantes factos provados e não provados contemplados na impugnação do Apelante, que, por conseguinte, improcedente quanto a eles.

2. - Da obrigação dos Apelantes de indemnizar a Apelada e da natureza dessa obrigação

.- Pela sentença recorrida, foi o Apelante AA condenado a indemnizar a Apelada BB dos danos não patrimoniais que sofreu em virtude da prática, pelo Apelante enquanto médico, de atos que teriam configurado má prática médica.

Para contrariar esta conclusão, o Apelante impugnou a decisão da matéria de facto constante da sentença, pretendendo com a impugnação rebater os factos que nela conduziram a 1.ª instância a concluir que o mesmo incorrera, de facto, em má prática médica.

Tal impugnação, como acaba de ser ver, foi, com ligeiras alterações de pormenor relativas a factos irrelevantes para a afirmação da (ir)responsabilidade civil do Apelante, julgada improcedente.

Dela não há, por conseguinte, que extrair quaisquer consequências no que à apreciação jurídica do caso feita na sentença recorrida diz respeito.

.- Além da impugnação da decisão da matéria de facto, o mesmo Apelante e a Apelante A... - Companhia de Seguros – também condenada a indemnizar a Apelada solidariamente com o Apelante, com base no contrato de seguro de responsabilidade civil celebrado entre ambos – interpuseram recurso da sentença recorrida, visando a reapreciação jurídica do caso que nela foi feita.

Nos recursos (o do Apelante, no essencial, por adesão aos fundamentos invocados pela Apelante no seu), batem-se ambos os Apelantes pela revogação da sentença recorrida e consequente absolvição de ambos do pedido com base num fundamento que pode sintetizar-se do seguinte modo.

Os atos médicos que fundaram o reconhecimento da obrigação de indemnizar a Apelada foram praticados pelo Apelante AA na unidade hospitalar de natureza privada da propriedade da Ré B..., S.A. (‘C...’), à qual a Apelada se dirigiu para o efeito.

Neste tipo de casos em que a atividade do médico é prestada em estabelecimento privado de saúde, a responsabilidade civil assenta na existência de um contrato, pelo que do que se trata é de responsabilidade contratual do próprio estabelecimento privado de saúde, com quem a Apelada estabeleceu a relação jurídica.

Entre a Apelada e o Apelante AA não existe qualquer tipo de contrato celebrado, pelo que não poderá o mesmo e, reflexamente, a Apelante, por impossibilidade de acionamento das garantias da apólice de seguro, ser responsabilizado por qualquer tipo de dano sofrido pela Apelada na sequência da relação contratual estabelecida com a Ré B

Assim exposta, a questão que aqui importa apreciar e decidir é a de saber se entre Apelante e Apelada não foi estabelecida qualquer relação jurídica, mormente de natureza contratual, que funde a obrigação do primeiro de indemnizar a segunda dos danos sofridos em consequência dos atos médicos que na pessoa desta praticou.

A respeito dela, há que dizer, adiantando-se desde já a solução que lhe será dada, que se nos afigura que entre Apelante e Apelada foi, efetivamente, e independentemente da firmada entre esta e a Ré B..., estabelecida uma relação jurídica contratual que, por incumprimento defeituoso da prestação a cargo do primeiro, funda a sua obrigação de indemnizar a Apelada.

Isto, aliás, nos termos constantes da sentença recorrida, que, a respeito da questão, fez um enquadramento jurídico que se nos afigura adequado e com o qual concordamos.

Vejamos.

Está aqui em causa, como se viu já, a responsabilidade civil do Apelante AA pela prática de ato médico.

A responsabilidade civil, nas palavras de Antunes Varela, compreende quer a responsabilidade contratual, “proveniente da falta de cumprimento das obrigações emergentes de contratos, de negócios jurídicos unilaterais ou da lei”, quer a responsabilidade extracontratual, “resultante da violação de direitos absolutos ou da prática de certos actos que, embora lícitos, causam prejuízo a outrem”.

Uma e outra não constituem, contudo, “compartimentos estanques”, funcionando muitas vezes como “verdadeiros vasos comunicantes”, sendo possível que “o mesmo acto envolva para o agente (ou o omitente), simultaneamente, responsabilidade contratual (por violar uma obrigação) e responsabilidade extracontratual (por infringir ao mesmo tempo um dever geral de abstenção ou o direito absoluto correspondente)” (in Das Obrigações em Geral, Vol. I, Coimbra, 1991, p. 509).

É neste enquadramento que se encaixa a responsabilidade médica.

Esta pode, como se referiu no Acórdão do STJ de 27-11-2007, emergir de responsabilidade contratual, “assentando na existência de um contrato de prestação de serviços, tipificado no art.º 1154.º do Código Civil, celebrado entre o médico e o paciente, e advindo […] do incumprimento ou cumprimento defeituoso do serviço médico”. Mas pode emergir, também, de responsabilidade extracontratual, “prima facie quando não há contrato e houve violação de um direito subjetivo, podendo ainda a actuação do médico ser causa simultânea das duas apontadas modalidades de responsabilidade civil” (Acórdão proferido no processo n.º 073426, relatado por Rui Maurício, disponível na internet, no sítio com o endereço www.dgsi.pt).

É hoje praticamente consensual a ideia de que a responsabilidade médica tem, à partida, natureza contratual. Nas palavras de João Álvaro Dias, “[m]édico e doente estão, no comum dos casos, ligados por um contrato marcadamente pessoal, de execução continuada e, por via de regra, sinalagmático e oneroso”. O médico tem “o seu consultório aberto ao público” e terá nele “colocado a sua placa”, pelo que “encontra-se numa situação de proponente contratual. Por seu turno, o doente que aí se dirige, necessitando de cuidados médicos, está a manifestar a sua aceitação a tal proposta. Tal factualidade é, por si só, bastante para que possa dizer-se, com toda a segurança, que estamos aqui em face dum contrato consensual pois que, regra geral, não se exige qualquer forma mais ou menos solene para a celebração de tal acordo de vontades” (in “Procriação Assistida e Responsabilidade Médica”, Stvdia Ivridica, n.° 21, BFDC - Coimbra, 1996, págs. 226 a 228; apud Acórdão do STJ de 07/03/2017, proferido no processo 6669/11.3TBVNG.S1, relatado por Gabriel Catarino, disponível na internet, no sítio com o endereço www.juris.stj.pt).

Nos casos, todavia, em que os atos médicos eventualmente geradores de responsabilidade civil foram praticados em hospitais públicos e, como no caso dos autos, em clínica privada, da propriedade de pessoa ou entidade que não o clínico prestador do ato médico, a questão pode assumir cambiantes que suscitem tratamento diferenciado.

É assim que, na esteira do Acórdão do S.T.J. de 02-05-2024, pertinentemente citado na sentença recorrida, para tal tipo de casos tem sido adiantada na doutrina a modalidade do «contrato de prestação de serviços médicos privados», «cuja natureza se distingue nos seguintes termos: (i) contrato total, que é “um contrato misto (combinado) que engloba um contrato de prestação de serviços médicos, a que se junta um contrato de internamento (prestação de serviço médico e paramédico), bem como um contrato de locação e eventualmente de compra e venda (fornecimento de medicamentos) e ainda de empreitada (confeção de alimentos)”; (ii) contrato total com escolha de médico (contrato médico adicional), que corresponde a “um contrato total mas com a especificidade de haver um contrato médico adicional (relativo a determinadas prestações)”; (…) contrato dividido, que é aquele em que “a clínica apenas assume as obrigações decorrentes do internamento (hospedagem, cuidados paramédicos, etc.), enquanto o serviço médico é direta e autonomamente celebrado por um médico (atos médicos).” (Acórdão proferido no processo n.º 2313/14.5T8LSB.L1.S1, relatado por Oliveira Abreu, disponível no site www.dgsi.pt, sendo as citações nele referenciadas atribuíveis a André Dias Pereira, in Direitos dos pacientes e responsabilidade médica, 2015, páginas 684 e seguintes, aprofundando a proposta de Carlos Ferreira de Almeida, Os contratos civis de prestação de serviço médico, in, Direito e Saúde e da Bioética, 1996, páginas 75 e seguintes).

No seio desta tipologia, no primeiro caso, a relação contratual, como referido na sentença recorrida, firma-se entre a unidade hospitalar e o paciente, sendo a responsabilidade contratual por negligência médica, por conseguinte, assumida pelo primeiro, que responderá pelos atos do médico enquanto pessoa que utiliza para o cumprimento da sua obrigação (art.º 800.º, n.º 1 do Código Civil). Quanto ao médico, poderá responder perante o paciente, mas com fundamento em responsabilidade civil extracontratual. No segundo caso, “hospital e médico estabelecem relações contratuais com o paciente”, pelo que, em caso de incumprimento pelo segundo, ambos respondem contratualmente perante este. No terceiro caso, “a responsabilidade fraciona-se: o hospital responde pelos danos causados pelos serviços que prestar; o médico assumirá a responsabilidade pelos seus actos”.

Noutra perspetiva, para o mesmo tipo de casos admite-se, inclusive, ponderadas “as analogias e aproximações crescentes entre as duas modalidades de responsabilidade civil e o surgimento de tipos de responsabilidade civil autónomos em relação a esta dualidade tradicional como a responsabilidade pela confiança”, o “cúmulo das duas responsabilidades, podendo o lesado escolher a que mais lhe convém ou aproveitar de cada regime as soluções mais vantajosas para os seus interesses”. Isto, sem prejuízo de, por princípio, uma vez que “a responsabilidade contratual é mais favorável ao lesado, a jurisprudência aplica[r] o princípio da consunção, de acordo com o qual o regime da responsabilidade contratual consome o da extracontratual, solução mais ajustada aos interesses do lesado e a mais conforme ao princípio geral da autonomia privada” (v., neste sentido, Acórdão do STJ de 02-06-2015, proferido no processo n.º 1263/06.3TVPRT.P1.S1, relatado por Maria Clara Sottomayor, disponível no site www.dgsi.pt).

Como quer que seja, optar pela responsabilidade contratual ou extracontratual pressuporá sempre a demonstração de que entre médico e doente foi estabelecida uma concreta relação contratual. E saber se tal relação contratual existe, é algo que só em função dos factos e das particularidades do caso concreto pode ser aferido.

No caso, e com relevo para a dilucidação da presente questão, resulta da factualidade apurada que a Apelada, depois de um primeiro exame médico realizada em unidade de saúde de Chaves e preocupada com a possibilidade dele resultante de ser portador de vírus e padecer de cancro do útero, recorreu aos serviços de assistência médica hospitalar da Ré B... para obter uma segunda opinião, solicitando, para o efeito, uma consulta da especialidade.

Ali, foi-lhe marcada uma consulta com o Apelante para 29/4/2010, data em que este a atendeu e, após exame ginecológico, lhe comunicou a necessidade de realização de uma histerectomia total, justificando o diagnóstico.

A Apelada, tomando por verdadeiras as informações prestadas pelo médico, que considerou competente em virtude, designadamente, do local onde trabalhava, o Hospital então conhecido por C..., tomou a decisão, assim acedendo à proposta do Apelante, de se submeter a uma intervenção cirúrgica.

A intervenção cirúrgica foi efetivamente realizada a 4 de maio de 2010, sendo o Apelante o cirurgião principal, realizando uma histerectomia parcial, removendo o útero da Apelada, mas mantendo o colo do útero.

Após a primeira cirurgia, a Apelada, em data não apurada, compareceu a uma consulta com o Apelante. Teve com ele, também, no dia 10/9/2010, uma outra consulta, em que o mesmo avaliou a evolução do estado clínico da Apelada decorrente da cirurgia.

Entretanto, porque tivesse passado a ter dores nas costas e incómodos constantes no corpo e, em março de 2011, tivesse sido sofrido uma perda de sangue vaginal bastante significativa, em 25 de março de 2011 fez nova consulta com o Apelante, que fez um diagnóstico específico do respetivo estado de saúde.

Por outro lado, em junho de 2011, em nova consulta com o Apelante, este sugeriu à Apelada nova intervenção cirúrgica, que a Apelada, aceitando como verdadeiras as informações prestadas e como competentes os conselhos dados, aceitou, vindo esta a ter lugar no dia 21 de junho de 2011 nas instalações da 1ª Ré.

O Apelante foi novamente o cirurgião responsável pela cirurgia, na qual removeu os dois ovários da Apelada, receitando-lhe depois terapia de substituição hormonal porque com a remoção dos ovários a Autora entrou em menopausa.

Ora, perante estes factos, concluímos, tal como na sentença recorrida se concluiu, que entre Apelada e Apelante se estabeleceu uma relação contratual de prestação de serviços médico-cirúrgicos, prevista no art.º 1154.º do Código Civil.

Na verdade, apesar de a Apelada ter sido encaminhada, num primeiro momento, para o Apelante pelos serviços da Ré B... e de, quer as consultas, quer as duas cirurgias a que foi submetida, terem sido realizadas nas instalações desta, o certo é que o Apelante, de acordo com o seu critério médico, propôs à Apelada a realização dos dois atos médico-cirúrgicos que esta aceitou.

Por outro lado, apesar de esses atos médico-cirúrgicos terem sido realizados nas instalações da Ré B..., o certo é que a partir do momento em que o Apelante propôs a realização das cirurgias à Apelada e esta as aceitou, a pessoa daquele, fruto da relação pessoal e de confiança médico-cirurgião e paciente daí decorrente, passou a ser essencial para a Apelada ou, dito de outro modo, deixou de ser indiferente para esta.

Acresce que o Apelante, além de realizar duas cirurgias e duas cirurgias que tiveram a mediá-las o espaço temporal de um ano, realizou, também, consultas à Apelada na sequência da realização da primeira e mais não terá realizado, nomeadamente, após a segunda cirurgia, dadas as vicissitudes entretanto detetadas e ocorridas e que levaram a Apelada a recorrer a outra médica.

Temos, assim, quanto mais não seja tacitamente (art.º 217.º, n.º 1 do Código Civil), um encontro de vontades do Apelante e da Apelada no sentido da assunção, pelo primeiro, da obrigação de proporcionar à segunda certo resultado do seu trabalho intelectual e manual e, portanto, uma relação contratual – no caso, de execução continuada – de prestação de serviços médico-cirúrgicos, nos termos do citado art.º 1154.º do Código Civil.

No contexto das tipologias de contrato de prestação de serviços médicos enunciados no Acórdão do STJ de 02-05-2024 acima referenciado, trata-se aqui, e posto não sofrer dúvidas de que entre Apelada e Ré B... também se firmou uma relação contratual, de um verdadeiro contrato total com escolha de médico ou com contrato médico adicional, ‘escolha de médico adicional’ essa feita pela Apelada de modo tácito e superveniente à relação estabelecida com a Ré B

Sublinhe-se que o caso dos autos apresenta notórias similitudes com o analisado no Acórdão do STJ de 07-03-2017 acima referenciado, bem como com o analisado no Acórdão do mesmo STJ de 27-11-2007, citado naqueloutro e também acima referenciado. Neles, também se qualificou como de prestação de serviços a relação contratual estabelecida entre uma paciente e o médico que a consultou e operou, apesar da realização dos atos médico-cirúrgicos em unidade hospitalar administrada por outra entidade. A este respeito, referiu-se impressivamente no segundo deles que “a partir do momento em que o Réu [médico] decide intervencionar o Autor e este aceita tal intervenção, estabelece-se, ao menos tacitamente, um contrato de prestação de serviços entre ambos”.

Ou seja, entre o Apelante e a Apelada estabeleceu-se uma relação contratual de prestação de serviços médico-cirúrgicos.

Ora, como se viu, a única questão suscitada por ambos os Apelantes nos seus recursos prendia-se com saber se havia ou não entre o primeiro e a Apelada uma relação contratual que fundasse a obrigação de indemnizar. Isto é, se havia ou não título constitutivo da obrigação do Apelante de indemnizar a Apelada.

Os Apelantes, estabelecida que fosse a relação contratual, não questionaram que, perante os factos dados como provados na sentença recorrida, tenha havido da parte do Apelante má prática médica e, portanto, incumprimento defeituoso da obrigação a seu cargo e, bem assim, que o incumprimento tenha gerado danos para a Apelada de que esta deva ser ressarcida.

Também não questionaram que, estabelecida essa relação contratual, sobre a Apelante A... não recaia a obrigação de indemnizar a Apelada, por força do contrato de seguro que com o Apelante AA celebrou.

Por conseguinte, não suscitando a aplicação do direito ao caso dos autos feita em 1.ª instância qualquer reparo que devesse suscitar a intervenção oficiosa desta Relação a esse respeito, forçoso é concluir pela improcedência da pretensão dos Apelantes.

3. - Do quantum indemnizatório fixado quanto aos danos não patrimoniais

Insurge-se a Apelante A... contra o quantum indemnizatório fixado na sentença recorrida quanto aos danos não patrimoniais sofridos pela Apelada, isto é, o valor de € 70.000,00, que reputa excessivo. Na sua perspetiva, para uma situação como a dos autos, a quantia de € 30.000,00 seria a ajustada.

Vejamos.

Do que se trata aqui é de danos não patrimoniais. Tais danos são, por natureza, prejuízos insuscetíveis de avaliação pecuniária por atingirem bens, valores ou interesses que não integram o património do lesado.

Como se referiu no Acórdão da Relação de Coimbra de 03-02-10, os danos não patrimoniais são “os que afectam bens não patrimoniais (bens da personalidade), insusceptíveis de avaliação pecuniária ou medida monetária, porque atingem bens, como a vida, a saúde, a integridade física, a perfeição física, a liberdade, a honra, o bom nome, a reputação, a beleza, de que resulta o inerente sofrimento físico e psíquico, o desgosto pela perda, a angústia por ter de viver com uma deformidade ou deficiência, os vexames, a perda de prestígio ou reputação, tudo constituindo prejuízos que não se integram no património do lesado, apenas podendo ser compensado com a obrigação pecuniária imposta ao agente, sendo mais uma satisfação do que uma indemnização” (Acórdão disponível na internet, no sítio com o endereço supra referenciado).

Tais danos são reparáveis, sendo que, com tal reparação, o que se pretende é, como referia Vaz Serra, “dar ao lesado uma satisfação ou compensação do dano sofrido, uma vez que, sendo esta uma ofensa moral, não é susceptível de equivalente” (in BMJ, n.º 83, p. 83).

Por isso mesmo, a lei só manda atender aos danos não patrimoniais cuja gravidade justifique a tutela do direito (art.º 496.º, n.º 1 do Código Civil).

O respetivo montante indemnizatório haverá de ser apurado, como prescrito no art.º 496.º, n.º 3 do CC), em função de um juízo de equidade, tendo em conta os fatores referidos no art.º 494º do mesmo código, designadamente, o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e quaisquer outras circunstâncias cuja apreciação se justifique.

O que se pretende com a fixação da indemnização em causa é, no essencial, garantir ao lesado que, mercê dessa indemnização, este, em termos objetivos, se sinta realmente compensado pelo dano sofrido.

Como se referiu, a propósito, no acórdão do STJ de 29-01-08 “o valor de uma indemnização neste âmbito deve visar compensar realmente o lesado pelo mal causado, donde resulta que o valor da indemnização deve ter um alcance significativo e não ser meramente simbólico, para assim se intentar compensar a lesão sofrida, proporcionando aos ofendidos os meios económicos capazes de fazer esquecer, ou pelo menos mitigar, o abalo moral suportado” (Acórdão disponível na internet, no mesmo sítio acima referenciado).

O critério norteador da fixação do quantum indemnizatório por danos não patrimoniais é, como se viu, a equidade, pelo que se mostra essencial aferir qual a praxis que, nessa matéria, tem sido seguida pela jurisprudência em casos congéneres ao dos autos.

No Acórdão do STJ de 27-11-2007 acima referenciado, confirmou-se a fixação em € 15.000,00 do valor da indemnização atribuído ao Autor que tendo, aquando da cirurgia em causa, 35 anos, padeceu de dores durante meses; não conseguiu trabalhar e esteve inativo durante nove meses; sentiu angústia profunda, triste, revoltado e frustrado.

No Acórdão do STJ de 28-01-2016, confirmou-se a fixação da indemnização por danos não patrimoniais em € 30.000,00, num caso em que, mercê da cirurgia, a lesada, depois da alta do recobro, ficou a padecer de falta de sensibilidade na perna esquerda; sentiu dores; continuou internada, sendo transferida para unidade hospitalar com grave infeção do trato urinário e insuficiência renal; foi novamente internada noutra unidade de saúde devido a redução motora e funcional, reeducação de esfíncteres e estudos e ajudas técnicas decorrente de sequelas de lesão medular iatrogénica pós cirurgia ortopédica; perdeu a capacidade motora após a regularização cirúrgica; passou a carecer de ajuda de terceira pessoa para os atos normais da vida corrente, deslocando-se na via pública com o auxílio de cadeira de rodas; perdeu a capacidade para realizar as suas funções fisiológicas, usando pensos e fraldas; passou a apresentar quadro psicológico depressivo, causador de tristeza e depressão.

No Acórdão do STJ de 07-03-2017 também acima referenciado, fixou-se em € 120.000,00 o valor da indemnização atribuído à Autora que, aquando da cirurgia que lhe causou lesão corporal, tinha 33 anos e que passou a evidenciar sintomatologia do foro depressivo, com agravamento e limitações físicas no seu dia a dia; passou a necessitar de apoio psicossexual, a fazer depressões profundas ciclicamente e a viver angustiada, perdendo a alegria de viver; a sentir vergonha e desconforto por não poder urinar e defecar de forma normal e natural, tendo-lhe sido colocado um estoma visível para recolha de fezes; ficou inibida de ir à praia, à piscina e praticar desporto; e passou a ter necessidade permanente de auto-algaliação e colostomia.

In casu, os Apelantes não questionam que a Apelada tenha sofrido danos de natureza não patrimonial e que tais danos sejam ressarcíveis em função da sua gravidade, questionando apenas o montante indemnizatório fixado pela 1.ª instância, que reputam excessivo.

A este propósito, importa considerar que houve responsabilidade médica do Apelante em duas cirurgias distintas e autónomas entre si e entre as quais mediou um espaço temporal de cerca de um ano.

Por outro lado, quer de uma, quer da outra, resultou a remoção desnecessária de dois órgãos da Apelada, designadamente, o útero (na primeira) e o ovário direito (na segunda).

Acresce que, em resultado da segunda cirurgia, designadamente em função da excisão dos dois ovários, a Apelada sofreu menopausa antecipada, com os sintomas dela decorrentes, designadamente queixas ao nível dos ossos, suores noturnos, insónias frequentes, afrontamentos que persistiam em não se atenuarem, secura vaginal, entre outros.

Tais fatores fizeram-na sentir diminuída como mulher, sobretudo atendendo à sua idade (44 anos) e prejudicaram a sua sexualidade, já que sofreu de diminuição da líbido, dores aquando da cópula, com reflexos negativos na sua autoestima.

De referir, ainda, que à Apelada não foi transmitida informação adequada mormente sobre os termos da primeira cirurgia, em razão do que ficou triste e desgostosa por não compreender o que se passava consigo, sendo que quando descobriu que não lhe fora retirado o colo do útero sentiu-se revoltada e desconsiderada e que não fora tratada com o respeito que merecia.

Finalmente, a primeira cirurgia foi realizada em 4 de maio de 2010 e a segunda em 21 de junho de 2011, pelo que desde elas decorreu já um período de tempo significativo.

Ou seja, dois atos médicos desnecessários e com graves e permanentes consequências para a integridade física da Apelada e levados a cabo sem que lhe fosse prestada informação adequada, portanto, com violação e menosprezo pela sua autonomia enquanto pessoa.

Temos, pois, um grau de ilicitude e uma culpa do Apelante especialmente elevados.

Ponderados todos estes fatores, relembrando-se que o valor da indemnização a atribuir a este título ‘visa compensar realmente o lesado pelo mal causado’, devendo ter, por isso, “um alcance significativo e não ser meramente simbólico’ e sopesando o presente caso no quadro dos casos congéneres acima destacados, reputamos equitativo o valor de € 70.000,00 fixado na sentença recorrida como forma de compensação da Apelada dos danos não patrimoniais que sofreu.

Nenhuma censura merece, por conseguinte, tal decisão também nesta parte, improcedendo a pretensão dos Apelantes.

Em suma, improcede, na totalidade, a apelação.

Porque vencidos no recurso, suportarão os Apelantes as custas da apelação (art.ºs 527.º e 529.º do CPC).

IV. - Decisão

Termos em que acordam os Juízes da 3.ª Secção do Tribunal da Relação do Porto em julgar improcedente o presente recurso de apelação e, consequentemente, confirmar, na íntegra, a sentença recorrida.

Custas pelos Apelantes.

Notifique.

Porto, 12-12-2025

(assinado eletronicamente)

Os Juízes Desembargadores,

José Manuel Correia

Manuela Machado

Paulo Dias da Silva