103/12.9TXPRT-C.P1 - Tribunal da Relação do Porto

A rejeição liminar do requerimento do condenado a solicitar a execução antecipada da pena acessória de expulsão sem prévia apresentação de proposta e parecer fundamentado do diretor do estabelecimento prisional é suscetível de configurar uma irregularidade. Porque não arguida em tempo oportuno, junto do tribunal que supostamente a havia cometido, a irregularidade, a ter ocorrido, considera-se sanada.

Proc. nº 103/12.9TXPRT-C.P1

1ª secção

Acordam, em conferência, na 1ª secção do Tribunal da Relação do Porto

I- RELATÓRIO

No âmbito da execução de uma pena de quatro anos e quatro meses de prisão que lhe foi aplicada no Proc. nº 71/12.7JAPRT do 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Maia, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. no artº 21º nº 1 do Dec-Lei nº 15/93 de 22.1, após cumprimento de um terço daquela pena, o arguido B… requereu a antecipação da execução da pena acessória de expulsão.

Por despacho proferido em 11.06.2013 (cfr. fls. 61 e 62) o requerimento veio a ser rejeitado liminarmente, por manifestamente infundado.

É dessa decisão que vem interposto o presente recurso, extraindo o recorrente as seguintes conclusões das respetivas motivações:

1. O legislador de 2013, com a introdução do artigo 188º-A à Lei nº 115/2009 de 12 de Outubro, manifestou perseguir uma política legislativa criminal mais orientada para a reinserção social dos reclusos com residência permanente no estrangeiro, sem qualquer ligação ao território nacional;

2. Onde não mantém laços familiares e de amizade que lhe permitam a sua reintegração e ressocialização, elementos inequivocamente preventivos da reincidência criminal;

3. Ao rejeitar liminarmente o requerimento do arguido condenado, o despacho sob censura parece fazer tábua rasa da intenção do legislador justamente plasmada no artigo 188º-A da Lei nº 115/2009 de 12 de Outubro, na versão da Lei nº 21/2013 de 21 de Fevereiro;

4. Com efeito, ao cercear ao condenado a emissão do parecer fundamentado a solicitar ao diretor do estabelecimento prisional, com vista à antecipação da execução da pena acessória de expulsão, o douto despacho sob censura afronta e esvazia de sentido o estatuído na alínea a) do nº 2 e nº 3 do artigo 188º-A do referido diploma;

5. Detendo-se em considerações e argumentos ligados à finalidade de prevenção geral das penas, defesa da ordem e paz social que foram já avaliados e ponderados pelo Tribunal do julgamento na determinação da medida concreta da pena de prisão aplicada, que além do mais, foi fixada quase no limite mínimo;

6. Posto isto, e porque viola o disposto na alínea a) do nº 2 e no nº 3 do artigo 188º-A do referido diploma, o douto despacho em crise, deverá ser substituído por outro que solicite ao Diretor do Estabelecimento Prisional do Porto o parecer fundamentado a que alude o referido preceito.

Na 1ª instância o Mº Público respondeu às motivações de recurso, concluindo que o mesmo não merece provimento, pelos seguintes fundamentos, em suma;

● Os artºs. 188º - A/B do CEP, na redação da Lei 21/2013, de 21 de Fevereiro, violam o princípio da igualdade, fácil ao nível de tratamento do cidadão nacional versus cidadão estrangeiro e, quanto a este último em função de ser ou não cidadão comunitário e ser ou não abrangido pela pena acessória de expulsão;

● A douta decisão judicial recorrida não viola o disposto na al. a) do nº 2 e o nº 3 do artº 188º-A do CEP;

● Efetivamente, para apreciação do requisito material de compatibilidade da antecipação da execução da pena acessória de expulsão com a defesa da ordem e da paz social, exigida pelo nº 3 do artº 188º-B do CEP, é irrelevante o parecer do diretor do estabelecimento prisional e, como tal a sua solicitação no caso dos autos, seria um ato inútil;

● Atento o tipo de crime em causa e o modo como foi praticado, a antecipação da execução da pena acessória de expulsão não seria, assim, compatível com a defesa da ordem e da paz social, pois colocaria em risco a validade da norma violada, sendo elevadas as necessidades de prevenção geral que no caso se fazem sentir.

A fls. 27 e 28 foi proferido despacho de sustentação da decisão recorrida.

Neste Tribunal da Relação do Porto o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

Cumprido o disposto no artº 417º nº 2 do C.P.P., não foi apresentada qualquer resposta.

Efetuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência.

II- FUNDAMENTAÇÃO

É do seguinte teor o despacho sob recurso: (transcrição)

«Corre o presente processo referente a B…, nascido em 06.08.1961, de nacionalidade venezuelana, identificado(a) nos autos.

Foi aplicada ao recluso a pena de 4 anos e 4 meses de prisão no processo nº 71/12.7JAPRT, do 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Maia, no âmbito do qual foi condenado(a) pela autoria de um crime de tráfico de estupefacientes (depois de ter efetuado um voo intercontinental, foi encontrado no Aeroporto … na posse de cocaína com o peso líquido de 1.757,29 gr., correspondente a 3.795 doses).

Atingirá a metade da pena em 12.03.2014, estando o seu termo previsto para 12.05.2016.

Em 22.06.2013 será cumprido um terço da pena.

Através de requerimento apresentado neste tribunal veio o(a) condenado(a) solicitar a execução antecipada da pena acessória de expulsão que lhe foi igualmente imposta.

O Ministério Público teve vista do processo.

Cumpre apreciar.

Nos termos das disposições conjugadas dos artigos 188º-A, nº 2, alínea a) e 188º-B, nº 3, do CEP (disposições introduzidas pela Lei nº 21/2013, de 21 de Fevereiro), o juiz pode decidir a antecipação da execução da pena acessória de expulsão logo que cumprido um terço da pena igual ou inferior a 5 anos de prisão, quando tal execução, para além do mais, se revelar compatível com a defesa da ordem e da paz social.

Trata-se, com este pressuposto material, de preservar a ideia da reafirmação da validade e vigência da norma penal violada com a prática do crime (v., a propósito do requisito da alínea b) do nº 2 do artigo 61ºdo Código Penal, as Atas da Comissão de Revisão do Código Penal, ed. Rei dos Livros, 1993, p. 62), o que se mostra incompatível com a aplicação do regime da liberdade condicional nesta fase do cumprimento da pena de prisão, antes demandando acrescido período de prisão efetiva.

Neste âmbito, cumpre considerar que o crime de tráfico de estupefacientes em presença se reveste de muito acentuada gravidade, aferida, desde logo, pela elevada quantidade de substância envolvida, bem como pela sua natureza (de elevado poder destrutivo), resultando fortes as (notórias) exigências de prevenção ao nível geral que operam no caso em análise, atento o elevado número de vezes que tal tipo de crime é cometido entre nós, assim como a correlativa e consabida danosidade social.

No caso de tráfico de dimensão internacional, como o é a situação dos autos, as necessidades preventivas de carácter geral devem ser de igual modo tuteladas, sob pena de o nosso país correr o risco de vir a ser especialmente procurado por aqueles que determinam as rotas de introdução de estupefacientes no continente europeu.

Tal como se entendeu no acórdão de 14.07.2010, proferido pelo Tribunal da Relação do Porto no âmbito do Recurso nº 2318/10.5TXPRT-C.P1, processo nº 2318/10.5TXPRT-C, do 1º Juízo deste TEP do Porto, cumpre “que se tenha em consideração que, como se salienta no Ac.R.Lisboa de 28/10/2009, Proc. nº 3394/06.TXLSB-3, em www.dgsi.pt, “em caso de conflito entre os vetores da prevenção geral e especial, o primado pertence à prevenção geral. No caso de se encontrar cumprida apenas metade da pena, a prevenção geral impõe-se como limite, impedindo a concessão de liberdade condicional quando, não obstante o prognóstico favorável sobre o comportamento futuro do condenado, ainda não estiverem satisfeitas as exigências mínimas de tutela do ordenamento jurídico”, sob pena de se fazer tábua rasa da tutela dos bens jurídicos, se banalizar a prática de crimes (incluindo os de gravidade significativa) e, no fundo, se defraudarem as expetativas da comunidade, criando nos seus membros forte sentimento de insegurança, potenciando a perda de confiança dos cidadãos no próprio Estado como principal regulador da paz social” (v., também, em www.dgsi.pt).

Assim se conclui que, na presente fase da execução da pena de prisão, não se mostra preenchido o apontado pressuposto material, devendo, por isso, o requerimento apresentado naufragar em sede liminar, por ser manifestamente infundado, tornando-se desnecessária, por inutilidade, qualquer diligência probatória (que não conduziria a diferente juízo no quadro do pressuposto analisado).

Pelo exposto, nos termos do artigo 148º alínea a) do CEP, decido rejeitar o requerimento apresentado.

Notifique.»

III- O DIREITO

O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[1], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[2].

No caso em apreço, resulta das conclusões do recurso que o recorrente delimita o respetivo objeto à questão de saber se, ao rejeitar liminarmente o requerimento do arguido, a decisão recorrida viola o disposto na al. a) do nº 2 e nº 3 do artº 188º-A do CEP, na redação introduzida pela Lei nº 21/2013 de 21.02, por cercear ao condenado a emissão do parecer fundamentado do diretor do estabelecimento prisional.

Vejamos:

A Lei nº 21/2013 de 21.02 veio introduzir alterações ao CEPMPL (Código de Execução de Penas e Medidas Privativas da Liberdade) aprovado pela Lei nº 115/2009 de 12.10, permitindo a antecipação da execução da pena acessória de expulsão aplicada a condenados a penas de prisão, verificado determinado circunstancialismo.

Assim, o artº 188º-A da referida lei, dispõe que:

«1- Tendo sido aplicada pena acessória de expulsão, o juiz ordena a sua execução logo que:

a) cumprida metade da pena, nos casos de condenação em pena igual ou inferior a 5 anos de prisão, ou, sem caso de execução sucessiva de penas, logo que se encontre cumprida metade das penas;

b) cumpridos dois terços da pena, nos casos de condenação em pena superior a 5 anos de prisão, ou, em caso de execução sucessiva de penas, logo que se encontrem cumpridos dois terços das penas.

2- O juiz pode, sob proposta e parecer fundamentado do diretor do estabelecimento prisional, e obtida a concordância do condenado, decidir a antecipação da execução da pena acessória de expulsão, logo que:

a) Cumprido um terço da pena, nos casos de condenação em pena igual ou inferior a 5 anos de prisão, ou, em caso de execução sucessiva de penas, logo que se encontre cumprido um terço das penas;

b) Cumprida metade da pena, nos casos de condenação em pena superior a 5 anos de prisão, ou, em caso de execução sucessiva de penas, logo que se encontre cumprida metade das penas.

3- Independentemente de iniciativa do diretor do estabelecimento prisional, o juiz, oficiosamente ou a requerimento do Ministério Público ou do condenado, solicita o parecer fundamentado ao diretor do estabelecimento.»

Ou seja, o legislador passou a permitir que a execução da pena acessória de expulsão possa ser antecipada – relativamente ao limite temporal que normalmente corresponderia ao termo da pena de prisão ou à concessão da liberdade condicional – podendo a iniciativa de tal antecipação partir do diretor do estabelecimento prisional, do Mº Público, do condenado ou até, mesmo oficiosamente, do próprio juiz.

Quando a iniciativa parte do diretor do estabelecimento prisional, a proposta é acompanhada do seu parecer fundamentado, devendo o juiz proceder à audição do condenado e obter o seu consentimento para a execução antecipada da pena acessória de expulsão.

Nos restantes casos, o juiz solicita o parecer fundamentado ao diretor do estabelecimento e procede à audição do condenado para os mesmos fins.

Ou seja, quer a iniciativa parta do diretor do estabelecimento prisional, quer do Mº Público, do condenado ou do juiz, impõe-se a emissão de parecer, bem como a audição do condenado e a produção das provas que forem julgadas convenientes – artºs. 188º-A nºs 2 e 3 e 188º-B do CEPMPL.

No caso em apreço, o Sr. Juiz a quo decidiu rejeitar liminarmente o pedido formulado pelo condenado/recorrente B… para a antecipação da execução da pena acessória de expulsão por 10 anos, quando se mostrasse cumprido um terço da pena de 4 anos e 4 meses de prisão em que foi condenado.

Alega o recorrente que, ao fazê-lo, a decisão recorrida lhe cerceou o direito à emissão de parecer do direito do estabelecimento prisional.

Contudo, o recorrente não qualifica processualmente a omissão de tal formalidade, por forma a poder obter a pretendida “substituição do despacho recorrido por outro que solicite o parecer fundamentado do diretor do estabelecimento prisional” e o certo é que importa apurar qual a consequência jurídico-processual para tal omissão, designadamente se a mesma importa a nulidade da decisão.

Como é sabido, a exata correspondência do ato aos parâmetros normativos que a lei estabelece para a sua perfeição permite a produção dos efeitos que lhe são próprios, mas a falta ou insuficiência dos requisitos, tornando o ato imperfeito, é susceptível de consequências jurídicas diversas em razão da gravidade do vício. As invalidades vêm a ser os efeitos dos desvios ao modelo prescrito na lei e a que esta faça corresponder uma invalidação mais ou menos extensa de atos processuais.

Os artºs 118º a 123º regulam as consequências da inobservância das prescrições legais estabelecidas para a prática dos atos processuais[3].

Ora, a omissão levada a cabo não é sancionada por qualquer disposição legal especial, nem constitui nulidade insanável (art.º 119º do Código Processo Penal), pois não consta desse apertado catálogo. Também não faz parte do elenco das nulidades previsto no art.º 120º do Código Processo Penal.

Sabido que a violação ou inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do ato quando for expressamente cominada na lei, sendo que nos casos em que a lei não cominar a nulidade, o ato ilegal é meramente irregular, a omissão em causa apenas seria suscetível de constituir uma irregularidade, art.º 118 nºs 1 e 2 do Código Processo Penal.

Contudo, como muito bem salienta o Prof. P.Pinto de Albuquerque[4] “Todas as ilegalidades cometidas no processo penal podem ser irregularidades (princípio da atipicidade da irregularidade). Mas nem todas as ilegalidades cometidas no processo penal são irregularidades: só são relevantes as irregularidades que possam afetar o valor do ato praticado (princípio da relevância material da irregularidade). […] Portanto, se for cometida uma irregularidade que não possa afetar o valor do ato praticado, não se verifica o vício previsto no artº 123º, isto é, a ilegalidade do ato é inócua e juridicamente irrelevante”.

No caso em apreço, a rejeição liminar do pedido formulado baseou-se em razões de defesa da ordem e da paz social e não no juízo de prognose sobre o comportamento futuro do arguido em liberdade. A omissão da formalidade prevista na lei – emissão de parecer do diretor do estabelecimento prisional – não assume em ambos os casos a mesma relevância processual.

Enquanto que, na ponderação sobre o comportamento futuro do arguido em liberdade [utilizando as palavras da lei – saber se o condenado conduzirá a sua vida de modo socialmente responsável, sem cometer crimes] é imprescindível para a decisão a emissão do parecer do diretor do estabelecimento prisional, dada a sua proximidade com o recluso, que lhe permite ter uma maior perceção sobre a conduta diária daquele e sobre a previsibilidade do seu comportamento futuro, já quando estão em causa razões de prevenção geral, a emissão de parecer pelo diretor do estabelecimento prisional pode revelar-se completamente inócua.

De qualquer modo, ainda que se considere que, em ambas as situações, a omissão em causa configura uma irregularidade, no caso em apreço, sempre teria de se considerar sanada.

Com efeito, qualquer irregularidade do processo só determina a invalidade do ato a que se refere e dos termos subsequentes que possa afetar quando tiver sido arguida pelos interessados no próprio ato ou, se a este não tiverem assistido, nos três dias seguintes em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo.

Se não for arguida nos termos referidos, o ato produzirá todos os seus efeitos jurídicos como se fosse perfeito.

No caso em apreço, o recorrente ou a sua defensora não se encontravam presentes aquando da prolação do despacho recorrido, tendo o primeiro sido notificado pessoalmente em 18.06.2013 e a sua defensora por carta registada enviada em 12.06.2013.

Atendendo ao disposto no artº 113º nº 2 do C.P.P., a notificação à ilustre defensora do arguido presume-se feita no dia 17.06.2013 (3º dia útil posterior ao do envio), pelo que, não tendo suscitado a irregularidade do ato até ao dia 20.06.2013, tem-se a mesma como sanada.

Como se escreveu no Ac. desta Relação de 27.05.2009[5], “não se tratando de questão de conhecimento oficioso (…), o seu conhecimento não competiria a este tribunal sem que, previamente, houvesse sido suscitada na 1ª instância. Pois, como é sabido, os recursos têm por objeto a decisão recorrida e não a questão por ela julgada; são remédios jurídicos e, como tal, destinam-se a reexaminar decisões proferidas pelas instâncias inferiores, verificando a sua adequação e legalidade quanto às questões concretamente suscitadas, e não a decidir questões novas, que não tenham sido colocadas perante aquelas. Assim, se o recorrente pretendia que fosse corrigido o procedimento adoptado e fazer valer o invocado direito à emissão de parecer do diretor do estabelecimento prisional, tinha de arguir primeiramente o vício perante o tribunal onde ele foi cometido e só depois, caso a decisão que viesse a ser proferida lhe fosse desfavorável, interpor o competente recurso, só então estando reunidas as condições para que este tribunal apreciasse a questão”.

Aliás, é neste contexto que costuma afirmar-se que «dos despachos recorre-se, contra as nulidades reclama-se»[6].

Não estando a apontada irregularidade coberta por despacho judicial, não pode este Tribunal dela conhecer, na medida em que jamais uma irregularidade ou uma nulidade sanável poderá constituir fundamento autónomo de recurso[7].

Dispõe, porém, o nº. 2 do artº 123º do C.P.P. que pode ordenar-se oficiosamente a reparação de qualquer irregularidade, no momento em que da mesma se tomar conhecimento, quando ela puder afetar o valor do ato praticado.

Contudo, como se refere no Ac. da R. Guimarães de 21.11.2005[8] “apesar da redação aparentemente abrangente, esta norma não pode constituir-se em verdadeiro caldeirão de todos os casos de inobservância das regras processuais”.

Em primeiro lugar, há que distinguir entre a validade do ato e o seu valor. “O ato será válido se a irregularidade não for declarada, mas pode não ter valor, designadamente por não poder produzir os efeitos a que se destina”[9].

A irregularidade, quando afete o valor do ato, poderá ser reparada a todo o tempo em que dela se tome conhecimento. Isto significa que ainda antes da arguição e mesmo que a irregularidade não seja arguida, pode oficiosamente ser reparada ou mandada reparar pela autoridade judiciária competente para aquele ato, enquanto mantiver o domínio dessa fase do processo”.

Aliás, mal se perceberia que, sendo a irregularidade o menos relevante dos vícios processuais, tivesse um regime mais devastador do que as nulidades relativas (estas, se não forem arguidas no prazo de 10 dias, ficam sempre definitivamente sanadas – arts. 120º e 105º nº 1 do CPP)[11], e equiparável às nulidades insanáveis (passíveis de conhecimento oficioso e a todo o tempo).

Assim, se a autoridade judiciária competente para a direção da fase ou prática do ato se aperceber oficiosamente ou por arguição, que foi praticado ato inválido, deve procurar, sempre que tal for possível, obstar a que esse ato venha a inquinar o processo e, por isso deve promover a sua repetição ou reparar a irregularidade, enquanto a mesma se não considerar sanada. Esta atitude não representa uma decisão sobre a invalidade, não sana a invalidade, mas repara os seus eventuais efeitos sobre o processo, prevenindo-os.

Os eventuais efeitos do ato inválido podem ser reparados por antecipação pela entidade que o praticou ou tenha poder de superintendência sobre quem o praticou, enquanto o processo estiver no seu domínio.

Não tendo a irregularidade sido suscitada perante a entidade competente na 1ª instância, nem tendo sido tempestiva e oficiosamente reparada, considera-se definitivamente sanada, impossibilitando o seu conhecimento por este Tribunal.

IV- DECISÃO

Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido B…, confirmado consequentemente a decisão recorrida.

Custas pelo arguido/recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 3 UC’s – artº 8º nº 9 do RCP e tabela III anexa.

Porto, 04 de Dezembro de 2013

(Elaborado e revisto pela 1ª signatária)

Eduarda Lobo

Alves Duarte

[1] Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 3ª ed., pág. 347 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).

[2] Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95.

[3] Cfr. Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, II, 4ª edª., pág. 85.

[4] In Comentário do Código de Processo Penal, 3ª edª. atualizada, anotação ao artº 123º, págs. 310 e segs.

[5] Relatado pela Des. Maria Leonor Esteves e disponível em www.dgsi.pt.

[6] Cfr. Alberto dos Reis, Comentário ao Código de Processo Civil, Coimbra Editora, vol. II, pg. 507 e ss.; Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, pg. 183.

[7] Neste sentido, cfr. a título meramente exemplificativo, embora no âmbito do Proc. Civil, os acórdãos da Relação de Lisboa, de 2007.06.21, José Eduardo Sapateiro, www.dgsi.pt.jtrl, proc. 3609/2007; e da Relação de Coimbra, de 2007.07.10, Ferreira Barros, www.dgsi.pt.jtrc, proc. 270/04.5TBVNO-A.C1.

[8] Relatado pelo Des. Fernando Monterroso e disponível em www.dgsi.pt

[9] Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, Vol. II, pág. 103.

[10] Cfr. G. Marques da Silva, ob. cit. e Ac. da R. Coimbra de 19.01.2000, relatado pelo Dês. Oliveira Mendes, disponível em www.dgsi.pt.

[11] Neste sentido, v. também, Gil Moreira dos Santos, citado por Simas Santos e Leal Henriques, em anotação ao artº 123º do C.P.P.