201/18.5T8ILH.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A responsabilização do proprietário ou possuidor do edifício nos termos do artigo 492.º do Código Civil exige a demonstração de que a ruína do edifício se deveu a vício de construção ou deficiência de conservação.

II- A responsabilidade em causa advém do dever de vigilância e conservação e a culpa relevante para o efeito não reside na actuação tendente a evitar o dano, mas na actuação devida para impedir o surgimento do risco especial em que o dano acaba por sobrevir. a ruína total ou parcial.

III- No contrato de seguro se a violação do dever de declaração inicial for devida a dolo do tomador do seguro, o contrato é anulável mediante declaração a enviar ao tomador do seguro nos 3 meses subsequentes ao conhecimento da violação.

IV- Se a violação do dever de declaração inicial por parte do tomador do seguro se dever a mera culpa ou negligência deste, o segurador pode, nos 3 meses subsequentes ao conhecimento do incumprimento, propor uma alteração do contrato ou fazer cessar o contrato, neste caso demonstrando que jamais cobriria o risco relacionado com o facto omitido ou declarado inexactamente.

Recurso de Apelação

ECLI:PT:TRP:2023:201.18.5T8ILH.P1

Sumário:

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Acordam os Juízes da 3.ª Secção do Tribunal da Relação do Porto:

I. Relatório:

AA, contribuinte fiscal n.º ..., e mulher BB, contribuinte fiscal n.º ..., residentes em ..., Aveiro, instauraram acção judicial contra a Herança Ilíquida e Indivisa aberta por óbito de CC, contribuinte fiscal n.º ..., e os respectivos herdeiros DD, contribuinte fiscal n.º ..., residente em ..., Monção, EE, contribuinte fiscal n.º ..., e mulher FF, residentes em Paris, e GG, contribuinte fiscal n.º ..., e marido HH, residentes em ..., Monção, e ainda contra a A... - Companhia de Seguros, S.A., pessoa colectiva e contribuinte fiscal n.º ..., com sede em Lisboa, pedindo a condenação solidária dos réus a pagarem-lhes a quantia de 18.193,92€ (após ampliação do pedido), a título de indemnização por perdas e danos patrimoniais e não patrimoniais, acrescida de juros de mora desde a citação até integral pagamento.

Para o efeito, alegaram, em súmula, que são donos da fracção autónoma designada pela letra B, correspondente ao rés-do-chão e cave do prédio sito na Rua ..., na ..., Ílhavo, e que no dia 07.05.2015 ocorreu na referida fracção uma inundação, proveniente da fracção do mesmo prédio do segundo andar esquerdo trás, pertencente aos quatro primeiros réus, os quais deveriam ter adoptado todos os cuidados necessários para evitar que esse evento ocorresse na sua fracção, o que não fizeram, dando causa aos danos sofridos pelos autores e dos quais estes pretendem ser ressarcidos.

Os quatro primeiros réus contestaram, impugnando a generalidade dos factos alegados e pugnando pela improcedência da acção, sustentando para o efeito que na data indicada não se encontravam na fracção, nem esta estava arrendada a terceiros, e que não foi observado qualquer vestígio de inundação que tivesse origem na sua fracção. Mais alegaram que à data, por força do contrato de seguro com a ré A... - Companhia de Seguros, S.A., a responsabilidade civil emergente de danos causados pela referida fracção havia sido transferida aquela, o que se mantém até ao presente momento.

A ré A... - Companhia de Seguros, S.A. também contestou, impugnando a globalidade dos factos alegados pelos autores e defendendo a improcedência da acção, sustentando para tanto que a apólice n.º ... cobre outra fracção, que o evento está excluído da cobertura do seguro, que o seguro é anulável por inexactidão das declarações prestadas pela 2ª ré aquando da sua celebração, ao ter mencionado que a fracção não se encontrava desabitada por mais de trinta dias, que o evento se deveu a ter sido deixada aberta uma torneira na fracção, a qual começou a verter água depois de os serviços municipalizados terem retomado o fornecimento de água à fracção.

Realizado julgamento foi proferida sentença, tendo a acção sido julgada improcedente e os réus absolvidos do pedido.

Do assim decidido, os autores interpuseram recurso de apelação, terminando as respectivas alegações com as seguintes conclusões:

I. Quanto à impugnação dos factos dados como provados e não provados, o douto Tribunal ‘a quo’ incorreu em erro de julgamento quanto ao facto constante no ponto 11 dos factos dados como provados na douta sentença, devendo antes dar-se como provado que “11. Nessas circunstâncias, na cozinha da fracção descrita em 2) existia uma torneira misturadora que esguichava água de uma ruptura existente nos apertos que a ligavam à parede, água essa que inundou o chão da cozinha, sala e marquise, divisões estas em espaço aberto, sem separação física entre si”, concorrendo para que haja decisão diversa da douta sentença os seguintes meios probatórios: depoimento da testemunha II, ficheiro de gravação 20220106111139, minutos 00:04:09, 00:05:15, 00:05:54, 00:06:20, 00:09:06 e 00:09:41; da testemunha JJ, ficheiro de gravação 20220106141552, minutos 00:22:02, 00:25:59, 00:27:23, 00:28:44 e 00:29:40, as declarações de parte do recorrente AA, ficheiro de gravação 20220427163539, minutos 00:03:41, 00:04:36, 00:05:17, 00:06:01, 00:06:31, 00:08:22, 00:09:14, 00:09:40, 00:10:35, 00:11:11, 00:12:49, 00:16:18 e 00:41:29, o relatório da GNR (doc. 8 da PI), pelas identificadas testemunhas e recorrente tendo sido vista água no chão da cozinha, sala e marquise da fracção dos recorridos, cuja configuração das divisões, em open space foi igualmente confirmada pelos depoentes.

II. Quanto aos factos dados como não provados pelo douto Tribunal ‘a quo’, das alíneas c. e d., atento o exposto no precedente ponto I., deverá constar apenas não se ter provado que a torneira em causa apresentava uma ruptura por oxidação dos castelos e que a mesma se encontrava aberta.

III. O Tribunal ‘a quo’ incorreu em erro de julgamento quanto ao facto dado como não provado constante da alínea e., devendo a matéria de facto desta alínea ser integralmente levada aos factos provados, na conjugação das seguintes provas: os depoimentos já mencionados no ponto I. supra, nos quais as testemunhas e o recorrente atestam a presença de água no piso da fracção dos recorridos, havendo em simultâneo infiltrações de água na fracção do rés-do-chão dos recorrentes, mais precisamente, “escorrência de água pela respectiva placa de cobertura com gotejamento e vários pontos da sua fracção” [ponto 10. dos factos provados], não tendo sido encontrado nenhum outro sinal de água em nenhuma outra fracção ou partes comuns do prédio, o registo videográfico junto com o requerimento ref.ª 37672287, de 12/01/2021, atestando as infiltrações naquela data e hora na fracção dos recorrentes, os documentos juntos aos autos pela B..., S.A., em 15/02/2022, comprovativos da ligação da água à fracção dos recorridos, em 30/04/2015, e do “consumo” de 2 metros cúbicos verificado na primeira leitura após a ocorrência, efectuada em 02/07/2015, encontrando-se a dita fracção desabitada há longos anos, nesta parte o depoimento da testemunha II acima referida, minutos 00:34:25 e 00:34:51, a confissão dos recorridos DD e outros, nos artigos 13.º, 14.º, 23.º e 25.º da sua douta Contestação, o relatório pericial, junto aos autos em 10/07/2021, o relatório da ocorrência da GNR (doc. 8 junto com a PI), tudo sopesado de acordo com as regras da experiência comum.

IV. O Tribunal ‘a quo’ incorreu em erro de julgamento quanto aos factos dados como não provados constantes da alínea f., devendo a matéria de facto desta alínea ser integralmente levada aos factos provados, concorrendo para tal o sobredito vídeo, o acima identificado relatório pericial, o relatório da GNR, o relatório de vistoria, págs. 2 e 3, junto como doc. 4 da douta contestação da recorrida A..., S.A., cuja autoria foi confirmada em audiência de julgamento pela testemunha KK, como consta da douta sentença, e o depoimento de parte do recorrente, minutos 00:21:58, 00:23:18, 00:24:40.

V. O Tribunal ‘a quo’ incorreu em erro de julgamento quanto ao facto dado como não provado constante da alínea g., devendo a matéria de facto desta alínea ser integralmente levada aos factos provados, de acordo com orçamento actualizado, junto aos autos pelo requerimento dos recorrentes de 17/02/2022, ref.ª 41366657, o depoimento da testemunha LL (que elaborou o dito orçamento e já havia apresentado o orçamento inicialmente junto como doc. 10 da PI) ficheiro de gravação: 20220106151743, minutos 00:02:33, 00:03:14, 00:03:45, 00:05:15, 00:06:39, 00:09:12.

VI. O Tribunal ‘a quo’ incorreu em erro de julgamento quanto ao facto dado como não provado constante da alínea h., devendo a matéria de facto desta alínea ser integralmente levada aos factos provados, considerando o depoimento de parte do recorrente, minutos 00:26:55, 00:28:42, 00:30:26, 00:31:02, 00:31:35, 00:32:21, 00:32:50, 00:34:43, 00:35:24, 00:36:00, 00:37:00, 00:38:02, 00:39:00, os documentos 11 a 15 juntos com a PI, onze documentos (facturas) juntos com o requerimento de 10/09/2021, ref.ª 39806360, o relatório pericial e os esclarecimentos prestados pelo senhor Perito em 04/10/2021 e mapa anexo, a fls., o registo videográfico, o relatório de vistoria (doc. 4 da Contestação da recorrida A..., S.A.), incluindo as 68 fotografias lá constantes (págs. 18 a 31), o depoimento da testemunha MM, perito ao serviço da companhia de seguros dos Recorrentes, que se deslocou ao local da ocorrência e pôde vistoriar os equipamentos e os electrodomésticos que se encontravam para venda no estabelecimento comercial dos recorrentes, confirmando terem os electrodomésticos e embalagens cartonadas sido atingidos pelas águas, ficheiro de gravação 20220427120249, minutos 00:01:19, 00:03:12, 00:04:24, 00:05:20, 00:06:13, 00:07:09, 00:08:22.

VII. O Tribunal ‘a quo’ incorreu em erro de julgamento quanto ao facto dado como não provado constante da alínea i., devendo a matéria de facto desta alínea ser levada aos factos provados, considerando o depoimento do recorrente já acima indicado, e o documento 9 da PI, por ele elaborado, com a descrição minuciosa do acréscimo de gastos incorridos com a reparação de cada um dos electrodomésticos lá assinalados e o sobredito depoimento da testemunha MM.

VIII. O Tribunal ‘a quo’ não fundamentou cabalmente a decisão quanto às alíneas k. e l., dos factos não provados, havendo apenas a menção na douta sentença à ausência de prova de qualquer nexo de causalidade entre os danos apresentados pelos autores e o evento lesivo, o que configura nulidade da douta sentença nesta parte, atento o exposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea b), do Cód. Proc. Civil, o que expressamente se invoca.

IX. Em todo o caso, a matéria da alínea k. deve ser levada aos factos provados, atentas as declarações de parte do recorrente, minuto 00:55:15, a existência e dimensão dos danos sofridos na fracção dos recorrentes, como se pugna nas conclusões III. e IV. supra, os quais, de acordo com as regras da experiência comum, demandam um período de tempo suficiente para a secagem enxaguamento, eliminação dos odores, reacondicionamento de electrodomésticos de forma a poder reabrir a loja ao público em condições dignas.

X. O Tribunal ‘a quo’ incorreu em erro de julgamento quanto ao facto dado como não provado constante da alínea l., devendo a matéria de facto desta alínea ser levada aos factos provados, considerando as declarações de parte do recorrente já acima indicadas, minuto 00:56:08, e, para efeitos de cálculo do prejuízo com o encerramento, o modelo 3 da declaração de IRS dos recorrentes, relativa ao ano de 2015, junta através do requerimento de 29/01/2021, ref.ª 37877253.

XI. O Tribunal ‘a quo’ incorreu em erro de julgamento quanto ao facto dado como não provado constante da alínea p., devendo ser levado aos factos provados que a participação do sinistro [ponto 18 dos factos provados] foi elaborada de acordo com a informação prestada pela recorrida DD, depoimento da testemunha NN, ficheiro de gravação 20220427154710, minutos 00:27:40 e 00:30:20.

XII. De todo o exposto e da prova recenseada, impõe-se a conclusão de que as infiltrações de água na fracção dos recorrentes tiveram origem na fracção dos recorridos, como consequência da sua manifesta falta de cuidado, falta de zelo e falta de conservação da propriedade, a que estavam obrigados.

XIII. Isto porque os recorridos, doutro passo e por sua vez, nada provaram que os pudesse eximir da responsabilidade que sobre eles recai, não tendo logrado ilidir a presunção de culpa que sobre eles incide, incorrendo em responsabilidade civil extracontratual.

XIV. Com a correcção dos acima apontados erros de julgamento, no uso dos poderes previstos no artigo 662.º do Cód. Proc. Civil, e por força dos artigos 493.º, n.º 1, 562.º, 564.º e 1305.º do Código Civil, deverá ser julgada totalmente procedente por provada a acção movida pelos recorrentes contra os recorridos, revogando-se a douta sentença e substituindo-a por outra que condene os recorridos.

Termos em que, dando V. Exas. provimento ao presente recurso, deve revogar-se a douta sentença do tribunal a quo, substituindo-a por outra que julgue a presente acção totalmente procedente por provada e em consequência condene os recorridos a pagarem aos recorrentes a quantia de €18.193,92 (dezoito mil, cento e noventa e três euros e noventa e dois cêntimos), acrescida de juros de mora à taxa legal, desde a citação até integral pagamento, tudo com as legais consequências, com o que se fará a mais lídima Justiça!

Os recorridos responderam a estas alegações defendendo a falta de razão dos fundamentos do recurso e pugnando pela manutenção do julgado.

Após os vistos legais, cumpre decidir.

II. Questões a decidir:

As conclusões das alegações de recurso demandam desta Relação que decida as seguintes questões:

A) Se a sentença recorrida é nula.

B) Se a decisão sobre a matéria de facto deve ser alterada.

C) Se estão preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil dos proprietários, designadamente o nexo de causalidade;

D) Se os réus lograram afastar a presunção de culpa prevista no artigo 492.º do Código Civil;

E) Se o contrato de seguro cobre os danos sofridos pelos autores;

F) Qual o valor da indemnização a atribuir aos autores.

III. Da nulidade da sentença:

Os recorrentes defendem que a sentença recorrida é nula nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Civil porque o tribunal «não fundamentou cabalmente a decisão quanto às alíneas k. e l., dos factos não provados».

Não é assim, contudo. Lê-se na motivação: «Dito isto, e atentando nas considerações teóricas acima aventadas sobre as regras do ónus probatório, decorre que os autores demonstraram a existência de água na sua fracção, todavia, soçobrou a prova da origem da água como proveniente da fracção descrita em 2), que os réus tinham o dever de vigiar, motivo que foi determinante para julgar indemonstrado os factos descritos em c) e d), e bem assim, nos factos vertidos em e) a l), referentes à ausência de prova de qualquer nexo de causalidade entre os danos apresentados pelos autores e o invocado evento lesivo». Entre as alíneas e) a l), referidas neste trecho da motivação, encontram-se as alíneas k) e l) mencionadas pelo recorrente.

Como quer que seja, no nosso entendimento, são vícios totalmente distintos a falta de fundamentação de facto da sentença que é a situação que nos termos da norma legal citada gera a nulidade da sentença, e a falta ou insuficiência da motivação da decisão sobre a matéria de facto que é a situação que vem apontada e que não se inclui em qualquer das alíneas que definem taxativamente o elenco das nulidades da sentença.

O artigo 662.º, n.º 2, alínea d), do Código de Processo Civil, relativo ao modo como a Relação pode conhecer dos erros ou vícios da decisão da matéria de facto, prevê que a Relação pode determinar que não estando devidamente fundamentada a decisão proferida sobre algum facto essencial para o julgamento da causa, o tribunal de 1.ª instância a fundamente, tendo em conta os depoimentos gravados ou registados. É este o regime processual do vício da deficiência (que pode ir ao ponto de faltar em absoluto) da motivação da decisão sobre a matéria de facto, o que se distingue do vício da sentença propriamente dita previsto no artigo 615.º do Código de Processo Civil.

Embora a alínea d) não o refira de modo expresso, cremos que a determinação da baixa dos autos à 1.ª instância para fundamentação não é obrigatória e pode ser dispensada.

Com efeito, não faz sentido que se a decisão sobre a matéria de facto for deficiente, obscura e contraditória, mas a Relação tenha à sua disposição a totalidade dos meios de prova, a Relação se possa substituir à 1.ª instância e suprir ela mesma tais vícios - alínea c) do n.º 2 do artigo 662.º do Código de Processo Civil, primeira parte, à contrário -, e que essa mesma faculdade não exista se o vício não atingir a decisão (leia-se, o julgamento dos factos) e consistir somente na falta da devida fundamentação (leia-se, da motivação da decisão).

A nosso ver a baixa dos autos pode ser dispensada se a parte contrária tiver impugnado a decisão sobre a matéria de facto e exposto de modo claro as razões pelas quais entende que a decisão deve ser alterada e a Relação com apoio nos meios de prova disponíveis lograr formar uma convicção firme sobre a decisão que deve tomar. Nesse caso, seria uma inutilidade mandar baixar os autos à 1.ª instância para se acrescentar a devida fundamentação (note-se que é só disso que se trata, não de dar à 1.ª instância a possibilidade de mudar a decisão) sabendo a Relação de antemão como irá decidir a impugnação e com base em que meios de prova.

De qualquer modo, por ora o que importa é concluir que a decisão recorrida não é nula.

IV. Da impugnação da decisão sobre a matéria de facto:

Os recorrentes impugnam a decisão sobre a matéria de facto, pretendendo que esta Relação amplie a redacção do facto provado no ponto 11., que altere a decisão de julgar não provados os factos das alíneas e., f., g., h., i., k., l., m., o. e p., julgando-os provados e que reduza a redacção dos factos das alíneas c. e d.

Mostram-se cumpridos com acerto os requisitos específicos desta impugnação, nada obstando à respectiva apreciação.

No que concerne ao ponto 11, o que os recorrentes pretendem é que se assinale que a água que saía pela torneira avariada inundou o chão da cozinha, da sala e da marquise do apartamento, e que estas divisões não estão separadas entre si por paredes.

As pessoas que se deslocaram ao apartamento e encontraram a fuga de água pela torneira avariada afirmaram que havia água no chão, tendo o administrador do condomínio que tinha as chaves e «tomava conta» do apartamento a pedido dos respectivos proprietários declarado que teve de andar a tirar essa água e que recolheu mesmo cerca de «meio balde» de água.

Como é natural, a torneira da cozinha estava situada à altura que é próprio observar nas cozinhas e, por isso, a água que a torneira vertia tinha de acabar depositada no pavimento da fracção (a água desce, não sobe). Acresce que à medida que se acumula, a água procura pontos por onde se infiltrar e a quantidade acumulada acaba por depender da localização e da capacidade desses pontos para permitir a passagem da água que se liberta, razão pela qual pode sair muita água e não ficar muita água no pavimento porque os pontos de passagem ou infiltramento têm capacidade para evitar a sua acumulação no pavimento.

A expressão inundação está associada a fenómenos da natureza, à acumulação de águas pluviais não absorvidas pelo solo ou pelos sistemas de recolha ou condução dessas águas. Na linguagem mais comum exprime igualmente uma situação significativa de derrame de águas por locais onde não é normal existir água, podendo tratar-se de uma situação mais expressiva ou menos expressiva.

Por conseguinte, a redacção do ponto 11 passa a ser a seguinte:

«Nessas circunstâncias, na cozinha da fracção descrita em 2), existia uma torneira misturadora que esguichava água de uma ruptura existente nos apertos que a ligavam à parede, água que caía para o pavimento pelo menos da cozinha e da marquise da fracção, tendo sido necessário uma pessoa recolher do pavimento a água aí acumulada».

Por forma a compatibilizar a redacção deste facto com os factos julgados não provados nas alíneas c. e d. é necessário alterar a redacção destas alíneas, a qual passa a ser a seguinte:

«c. E nessas circunstâncias a torneira/misturadora da cozinha da fracção descrita em 2), apresentava uma rotura por oxidação dos castelos.»

«d. E nessas circunstâncias a torneira/ misturadora do lava-loiças da cozinha da fracção descrita em 2), encontrava-se aberta.»

Na alínea e. o tribunal a quo julgou não provado que tenha sido a água que saía pela zona da torneira da cozinha da fracção dos réus a infiltrar-se até à fracção dos autores e a sair pelo tecto.

O tribunal a quo considerou que não foi produzida prova bastante dessa relação, essencialmente com os argumentos de que a perícia não o confirma porque seis anos depois do evento é impossível encontrar vestígios da passagem e da origem da água, de que os depoimentos das testemunhas não são suficientes e de que as causas do aparecimento da humidade e suas consequências, no interior das construções, são variadas e podem ter origem também muito diferenciadas.

Sindicada a prova produzida nos autos, podemos dizer, com todo devido respeito, que ao invés a prova produzida nos autos é mais que suficiente para se julgar, com segurança, provado aquele facto, não se justificando nenhuma das objecções avançadas na motivação e que se mostram desconformes com a correcta avaliação dos meios de prova e com as regras da experiência.

Em primeiro lugar, no momento da decisão sobre a matéria de facto o que importa é a avaliação do valor epistemológico de cada um dos meios de demonstração dos factos. As regras do ónus da prova só são chamadas a operar nesse momento em caso de dúvida fundada sobre os factos sob julgamento. Se e enquanto essa questão não se colocar, o tribunal deve esquecer totalmente qual das partes tem de provar e o quê, porque lhe incumbe apreciar toda a prova independentemente da parte que teve a iniciativa da sua produção (artigos 413.º e 414.º do Código de Processo Civil).

Em segundo lugar não é metodologicamente correcto do ponto de vista da interpretação técnica dos meios de prova exigir destes ou de algum deles aquilo que eles em caso algum podem dar e retirar ilações probatórias dessa falta de fornecimento de indícios.

É evidente que seis anos depois perícia alguma pode demonstrar que um determinado vestígio de água numa parede, num tecto ou num equipamento electrónico situados numa determinada fracção foram causados por água proveniente de uma concreta fracção situada num andar superior ao da fracção afectada. Refira-se, aliás, que apesar de o perito ter declarado que como não tivera acesso ao vídeo do evento junto aos autos as suas conclusões periciais não reflectem qualquer contributo desse meio de prova e ter requerido que lhe fosse facultado o vídeo, não houve o cuidado de lhe fornecer o vídeo para que ele, se fosse caso disso, pudesse reformular o relatório.

Para além de a parte não poder ser prejudicada pela circunstância da perícia se realizar apenas três anos depois da instauração da acção, aquela impossibilidade era conhecida à partida, razão pela qual o objecto da perícia nem sequer devia compreender essa matéria, cujo julgamento terá por isso de resultar de outros meios de prova.

Essa impossibilidade apenas determina que se deva dar mais valor a outros meios de prova que sejam contemporâneos ou próximos dos factos sob julgamento, precisamente porque uma das regras técnicas de avaliação dos meios de prova é a de que quanto mais próximos eles forem dos factos maior é a sua aptidão para constituírem registos mais fidedignos dos factos, logo, maior é o seu valor probatório.

Em terceiro lugar, porque no caso existe um elemento de prova absolutamente determinante e que não foi devidamente levado em conta. Trata-se do registo vídeo da entrada de água na fracção dos autores realizado pelo autor e junto aos autos.

A realização desse vídeo é atestada pelas propriedades do respectivo ficheiro electrónico que revelam que o suporte foi criado precisamente no dia 7 de Maio de 2015, às 10.03 horas, data dos factos, e foi confirmada pelo respectivo autor (o aqui autor) e por uma testemunha, nenhuma razão havendo assim para não aceitar a correspondência das imagens gravadas aos factos sob julgamento.

Acresce que a dimensão da água que se vê a sair, as consequências dessa entrada de água, e o facto de o autor ter chamado nesse dia ao local a GNR e o administrador do condomínio, que lá se deslocaram, tornam fantasiosa a possibilidade de o acontecimento observado nas imagens ser outro que não aquele que dá origem à acção.

Das imagens desse vídeo retira-se a ideia da grande quantidade de água que através do tecto e das paredes da fracção dos autores invadiu o interior desta. Ora se essa água tinha esse ponto de entrada na fracção, o bom senso e a experiência de vida força a concluir duas coisas.

Em primeiro lugar que essa água só podia provir das condutas de água das fracções situadas por cima da fracção dos autores uma vez que tais condutas se situam sempre ao nível do pavimento e entre este e a posição das torneiras da cozinha e das casas de banho.

Em segundo lugar que a quantidade de água que se introduziu na fracção dos autores só podia ter origem numa ruptura nessas condutas. É totalmente inviável pretender que essa água pudesse ter origem em humidades ou infiltrações pelas empenas ou pelas portadas ou janelas do prédio. Como é da experiência comum, as humidades dessa natureza causam bolores, manchas e danos ao nível dos elementos de madeira e do revestimento das paredes decorrentes de pequenas, mas reiteradas e sucessivas infiltrações e que se vão lentamente espalhando e tornando mais visíveis; não causam, de modo algum, a acumulação da quantidade de água que se observa no vídeo a cair do tecto e das paredes, sendo certo, note-se, que esta situação ocorreu em Maio, não em qualquer dos meses de Inverno.

Ora o administrador de condomínio foi ao local chamado pelo autor quando este se deparou com o estado da sua fracção e entrou precisamente na fracção dos réus à procura de uma explicação para a presença daquela água. Fez isso não apenas porque tinha as chaves da fracção da qual de algum modo tomava conta, mas também porque os vestígios lhe indicavam poder ser aquela a proveniência da água. E nela encontrou justamente uma conduta de água avariada, a permitir a saída de água descontrolada para o exterior de modo que inclusivamente havia água depositada no pavimento da fracção, a qual se situa num andar superior ao da fracção dos autores.

A ponderação do relevo da quantidade de água que esta testemunha afirmou existir no pavimento da fracção dos réus não é acertada. A água que saía da parede junto à torneira vertia até ao chão; quando começou a sair começou a espalhar-se pelas várias superfícies ao mesmo nível; enquanto não encontrou ponto de saída/infiltração acumulou-se entre os obstáculos que o pavimento lhe oferecia; assim que encontrou pontos de saída/infiltração começou a escoar através destes e deixou de se acumular. É, pois, perfeitamente natural, vendo a água que chegava à fracção dos autores, que no pavimento da fracção dos réus até nem houvesse (ou não houvesse já) grande quantidade de água depositada, sendo descabido, à luz das regras da física e da hidráulica, retirar desse facto (mesmo descontando a tendência humana da testemunha OO para desvalorizar a situação atenta a sua ligação aos factos) uma diminuição da probabilidade de a água que chegou à fracção dos autores ser aquela que saía da parede da cozinha dos réus.

Acresce que o período de tempo decorrido entre o restabelecimento do fornecimento de água à fracção pelos serviços fornecedores (30.04.2015, segundo informação da B...) e o aparecimento de água na fracção dos autores (07.05.2015) é compatível com uma situação de acumulação progressiva da água (presumindo, como parece natural, que a avaria da conduta permitiu a passagem de água assim que o fornecimento desta foi retomado) até encontrar, por acção do seu volume, peso e capacidade de infiltração, um ponto de saída, onde se apresentasse já com grande volume e de modo mais exuberante.

As leituras do contador da água confirmam um consumo de 2 m3 de água num período compatível com o evento, sendo certo que o imóvel se encontrava desabitado, que no dia 7de Maio a água ficou por certo cortada pela testemunha OO e que não foi alegado pelos respectivos proprietários nem demonstrado que o imóvel tivesse passado a estar habitado imediatamente a seguir.

No dia em que o autor se deparou com a sua fracção no estado que o vídeo documenta, foram ao local pelo menos a GNR e o administrador do condomínio, pelo que não há dúvidas quanto à entrada da água na fracção. Foi encontrada uma explicação compatível (uma causa adequada) com a entrada de água pelo tecto e pelas paredes da fracção do autor. Seria uma coincidência absoluta que noutra das fracções do prédio situada por cima da fracção dos autores houvesse outra fuga de água a contribuir ou causar a chegada dela à fracção dos autores! Se tal situação tivesse ocorrido teria muito provavelmente sido detectada quer pelos agentes da GNR quer, sobretudo, pelo administrador do condomínio interessado em não ter nada a ver com a causa dos danos.

Acresce que existe um facto que desvaloriza grandemente as especulações oportunísticas tecidas sobre a entrada de humidade no prédio onde se situam as fracções em causa, atenta a sua idade e localização, de que o perito falou em abstracto, sem acesso ao vídeo e a enorme distância temporal dos factos, e que acabou indevidamente por contaminar a análise da prova.

É certo que nos encontramos numa praia, junto ao oceano atlântico e de um prédio construído na segunda metade da década 80 do século passado. Todavia, as empenas norte e sul do prédio encostam aos prédios confinantes pelo que através dessas empenas não podiam obviamente provir infiltrações ou mesmo humidades do exterior do prédio ou das estruturas de condução de água de fracções dos prédios confinantes. E as empenas nascente e poente dispõem de um bom espaço livre até às construções mais próximas que permitem que o sol atinja o prédio. Logo, tais problemas muito provavelmente existirão (mas não foram apurados, note-se), mas com a mesma probabilidade não deverão ter a dimensão que se pretendeu não afirmar, mas apenas admitir para condicionar o raciocínio subsequente.

Neste contexto, do ponto de vista das probabilidades (que é o conceito nuclear da capacidade de julgamento de um facto passado), tendo sido absolutamente demonstrada a saída de água pelo tecto e pelas paredes da fracção dos autores e a existência na fracção dos réus de uma avaria nas condutas de água que permitia a libertação descontrolada desta, situando-se esta fracção por cima daquela, e não havendo vestígios ou indícios de qualquer outra situação no prédio de água a sair descontroladamente dos pavimentos superiores à fracção dos autores, não só é natural e correspondente às regras da experiência como é altamente provável que a causa daquele evento na fracções dos autores seja a fuga de água ocorrida na fracção dos réus.

Por conseguinte, a decisão proferida sobre o facto da alínea e. deve ser modificada, julgando-se provado o seguinte que passa a constituir o ponto 11-A da fundamentação de facto:

«11- A. Nas circunstâncias descritas em 10), na fracção identificada em 1), provenientes da acção descrita em 11), verificaram-se, atenta a grande quantidade de água, infiltrações de águas ou escorrências de águas, no 1.º andar e subsequentemente na fracção descrita em 1), imediatamente abaixo à fracção identificada em 2), no mesmo enfiamento.»

Os factos subsequentes cuja decisão foi objecto de impugnação prendem-se com os danos decorrentes desse evento.

Na alínea f. abordam-se os danos nas paredes e tectos e no revestimento do pavimento em alcatifa. A quantidade de água a cair que se observa no vídeo junto aos autos não permite quaisquer dúvidas sobre as consequências da mesma, sendo certo, obviamente, que o vídeo não revela que a água tenha provocado o surgimento de fissuras (em condições normais elas já existiam e por isso permitiram a passagem da água) e no seu relatório o perito menciona não ter observado bolhas na pintura, não obstante lhe ter sido indicado que nenhuma pintura foi, entretanto, realizada.

Por conseguinte, com apoio no vídeo, no relatório pericial e no relatório de vistoria juntos aos autos é imperioso julgar provado o facto da alínea f. com a redacção seguinte, que passa a constituir o ponto 20 da fundamentação de facto:

«20. Como consequência do descrito em 10), 11) e 11-A), a fracção identificada em 1) sofreu deterioração do estado do tecto e das paredes, designadamente ao nível da pintura e das fissuras existentes, e ficou com água empossada em muitas partes da alcatifa que revestia o seu pavimento, o que determinou que esta ficasse com mau aspecto, a libertar maus cheiros e se deteriorasse de forma mais acentuada.»

Em resultado desta resposta, também a alínea g. deve merecer resposta afirmativa na medida do admitido no relatório pericial, uma vez que este é o meio de prova mais fiável para a avaliação do dano e aparenta fundar-se em critérios razoáveis, justificados e ponderados.

O facto em apreço é julgado provado com a redacção seguinte, que passa a constituir o ponto 21 da fundamentação de facto:

«21. Essa deterioração e agravamento da situação da fracção ao nível da pintura dos tectos e paredes e do revestimento do pavimento afectado, tem uma repercussão económica negativa para os autores de pelo menos €1.615,67.»

Quanto ao facto da alínea h. é de realçar que o relatório de vistoria (que é o meio de prova mais próximo do evento e por isso como maior valor probatório deste aspecto, sendo certo que foi elaborado por representante da seguradora), no qual o averiguador da seguradora, após a deslocação que efectuou ao local 15 dias depois do evento (dia 22 de Maio), afirma ter identificados várias caixas de electrodomésticos novos com indícios de terem estado em contacto com água.

Como se sublinha no relatório pericial e muito bem, nessas circunstâncias era impossível ao autor comercializar esses produtos como se fossem novos e no estado originário. Daí não resulta, contudo, que esses bens tenham perdido necessariamente a totalidade do seu valor de mercado. Tal dependerá sempre do estado do equipamento após a infiltração da água; se a embalagem estiver perdida, mas o equipamento não tiver sofrido danos que o tenham deteriorado, em tese seria possível vender o equipamento por preço mais barato, o que, no entanto, depende da existência de um mercado para equipamentos nessas circunstâncias, o que se ignora se existe e/ou os autores a ele têm acesso.

Temos, portanto, demonstrada a produção dos danos, mas dificultado o apuramento da correspondente dimensão económica, sendo certo que tal só seria possível através da realização de um exame pericial a cada um dos equipamentos, opção que é totalmente desproporcionada em relação ao interesse económico da acção e, por isso, não pode ser exigido.

Desse modo, também com apoio no relatório pericial e, neste caso, no relatório de vistoria, decide-se julgar provado o seguinte facto proveniente da alínea h. e que passa a constituir o ponto 22 da fundamentação de facto:

«22. Em consequência do descrito em 10), 11) e 11-A, a água atingiu várias caixas de electrodomésticos e electrodomésticos que os autores haviam adquirido pelo montante global de €3.678,62, para venda ao público no estado novo, objectivo que ficou impedido, causando aos autores um prejuízo inferior a esse valor, mas não concretamente determinado.»

O relatório pericial justifica e impõe ainda uma resposta ao menos parcialmente positiva ao facto da alínea i., sendo certo, repete-se, que a absoluta certeza na quantificação do dano só seria possível com recurso a meios de prova (abrir cada um dos equipamentos e verificar se funciona, qual a avaria que apresenta, que peças são necessárias para a reparação e qual o custo da reparação) cujo custo excederia o valor económico da acção, razão pela qual não é sustentável, à luz das exigências da natureza equitativa do processo onerar os autores com a sua produção (ou gerar para os responsáveis pelo dano o acréscimo de prejuízo com as respectivas custas).

Por isso, decide-se julgar provado o seguinte facto proveniente da alínea i. e que passa a constituir o ponto 23 da fundamentação de facto:

«23. Em consequência do descrito em 10), 11) e 11-A), verificaram-se ainda estragos em alguns electrodomésticos que se encontravam no estabelecimento comercial dos autores para reparação, estragos que os autores tiveram se reparar à sua custa, sofrendo com isso um prejuízo até €2.575,00 mas não concretamente determinado.»

Os factos das alíneas k. e l. reportam-se ao encerramento do estabelecimento dos autores para eliminação das consequências da entrada de água e reposição das condições de funcionamento do estabelecimento afectado, bem como ao prejuízo decorrente desse encerramento.

O meio de prova que acusa o encerramento é apenas o depoimento de parte do autor. No entanto, a parcialidade desse meio de prova não pode impedir aquilo que é forçoso concluir da natureza do evento e da natureza e do espaço do estabelecimento. Com efeito, a quantidade de água que entrou no estabelecimento, a circunstância de este estar pejado de equipamentos e caixas de equipamentos e outros bens e possuir pavimento em alcatifa tornam absolutamente credíveis as afirmações do autor e plausíveis os factos por ele afirmados, na medida em que para estar aberto ao público o estabelecimento necessitava, como qualquer outro que ambiciona ser procurado por clientes e celebrar negócios, de apresentar um estado mínimo de limpeza, normalidade e de organização.

No seu depoimento, o autor não confirmou o encerramento por 15 dias, falando antes em «mais ou menos 15 dias, sensivelmente», e parecendo referir-se a um período de duas semanas e não propriamente ao número de dias de abertura ao público em que essa abertura não teve lugar. Além disso, quantificou o dano em «talvez 1.00, 2.000». Por isso, o meio de prova decisivo sobre esse valor é, como refere o perito, a declaração de rendimentos junta aos autos relativa ao exercício desse ano. Dividindo o montante declarado a título de vendas de mercadorias e de produtos e prestação de serviços efectuados a pessoas singulares sem actividade empresarial pelo número de dias úteis do ano e multiplicando por 10 dias (duas semanas) alcança-se (supera-se mesmo) o valor alegado pelo autor na petição inicial que assim deve ser julgado provado.

Com esse fundamento, decide-se julgar provados os seguintes factos provenientes das alíneas k. e l. e que passam a constituir os pontos 24 e 25 da fundamentação de facto:

24. Em virtude do descrito em 10, 11) e 11-A, os autores encerraram o estabelecimento comercial identificado em 9) durante cerca de duas semanas para lavarem, limparem e secarem o estabelecimento e reacondicionarem o respectivo recheio e reporem as condições para a sua abertura ao público.

25. Esse encerramento fez os autores perderem receitas do estabelecimento no valor de cerca de €1.500,00.

Por fim, mostra-se impugnada a decisão sobre o facto da alínea p. onde se pergunta se o conteúdo da participação do sinistro mencionada em 18 corresponde à versão do sinistro apresentada pela ré DD.

O documento com essa participação encontra-se junto aos autos, dele consta uma assinatura como sendo da própria segurada DD e nele existe uma descrição do sinistro como tendo resultado da existência de uma torneira deixada aberta.

No seu depoimento notoriamente hesitante e comprometido a testemunha NN afirmou que a participação em causa foi redigida por si na sequência da informação que lhe foi prestada por telefone, mas alternou entre indicar a segurada, o lesado ou ambos (e a respectiva ordem) como a fonte dessa informação.

Ora é elementar que a angariadora de seguros não sabia o que se tinha passado e por isso o teor da participação não pode ter saído da sua cabeça, alguém lho contou. Por outro lado, não se vislumbra que a angariadora pudesse ter tido a iniciativa de fazer uma participação em nome da segurada se esta não lho tivesse pedido ou sem relatar o que lhe fora transmitido ou sido aceite pela segurada participante (independentemente do modo como esta tomou conhecimento do evento e da sinceridade que atribuiu à sua fonte), da mesma forma que não é conjecturável que o lesado soubesse ou tivesse como saber que devia contactar esta pessoa em concreto, situada tão longe do local dos factos, para fazer uma participação quando lhe bastava dirigir-se a uma agência da seguradora na zona de Aveiro/Ílhavo.

Nessa medida, o facto da alínea p. podia e devia ter sido julgado provado, sendo certo que nele apenas se reflecte se a segurada transmitiu à mediadora a descrição do sinistro relatada na participação e não se essa versão se ajustava à realidade, tinha sido verificada pela segurada ou correspondia somente a conjecturas feitas por esta.

Por tal motivo, decide-se julgar provado o seguinte facto proveniente da alínea p. e que passa a constituir o ponto 19 da fundamentação de facto:

«19. Essa participação contém a versão do sinistro relatada pela ré DD à angariadora de seguros NN.»

A impugnação da decisão sobre a matéria de facto é assim parcialmente acolhida.

V. Fundamentação de facto:

São agora os seguintes os factos provados:

1. A fracção autónoma designada pela letra B[1], situada no rés-do-chão e cave do prédio urbano denominado de Bloco n.º ..., sito na Avenida ... ou na Rua ..., na ..., Gafanha da Nazaré, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o artigo ..., encontra-se inscrita na matriz predial urbana sob o artigo ...º, daquela freguesia do concelho de Ílhavo, a favor de PP, aqui autor.

2. A fracção autónoma designada pela letra H, correspondente ao 2º andar esquerdo, do prédio urbano denominado de Bloco n.º ..., sito na Avenida ... ou na Rua ..., na ..., Gafanha da Nazaré, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o artigo ..., encontra-se inscrita na matriz predial urbana sob o artigo ...º, daquela freguesia do concelho de Ílhavo, a favor da cabeça-de-casal de CC, que este e a 1ª ré, compraram, por escritura pública, datada de 12.01.1989, e exarada no Cartório Notarial de Ílhavo.

3. Pelo Procedimento Simplificado de Habilitação de Herdeiros e Registos n.º ..., foram instituídos herdeiros de CC, falecido a 15 de Maio de 2006, DD, sua mulher sobreviva, e EE e GG, seus filhos.

4. A ré DD, nascida a .../.../1948, é natural da freguesia ..., do concelho de Monção, onde tem e desde que nasceu, a sua residência habitual, tendo decidido com o seu marido CC comprar a fracção descrita em 2), com o objectivo de ali poder passar fins-de-semana, períodos de férias de Verão, ou de a rentabilizar, com o seu arrendamento a terceiros.

5. Pelo descrito em 4), na sua ausência, quem dela cuidava e zelava - providenciando pelo seu arejamento, limpeza, vigilância e arrendamento - era o Sr. OO que, então, agia como administrador do respectivo condomínio.

6. A fracção descrita em 2) encontrava-se desabitada desde 2014.

7. Em Janeiro de 2015, a ré DD solicitou às B... o restabelecimento do abastecimento de água da rede pública à fracção descrita em 2), com prévia comunicação da data da operação.

8. No dia 30.04.2015, a B... procedeu ao restabelecimento do abastecimento de água da fracção descrita em 2), sem que previamente o tivesse comunicado à ré.

9. O autor AA explora o estabelecimento comercial denominado “C...”, que se dedica à comercialização e reparação de electrodoméstica sito na fracção descrita em 1).

10. No dia 07.05.2015, o autor ao chegar ao referido estabelecimento comercial, cerca das 09h30, apercebeu-se existir escorrência de água pela respectiva placa de cobertura, com gotejamento em vários pontos da sua fracção.

11. Nessas circunstâncias, na cozinha da fracção descrita em 2), existia uma torneira misturadora que esguichava água de uma ruptura existente nos apertos que a ligavam à parede, água que caía para o pavimento pelo menos da cozinha e da marquise da fracção, tendo sido necessário uma pessoa recolher do pavimento a água aí acumulada.

11- A. Nas circunstâncias descritas em 10), na fracção identificada em 1), provenientes da acção descrita em 11), verificaram-se, atenta a grande quantidade de água, infiltrações de águas ou escorrências de águas, no 1.º andar e subsequentemente na fracção descrita em 1), imediatamente abaixo à fracção identificada em 2), no mesmo enfiamento.

12. À data descrita em 10) e ainda hoje vigente, a ré DD, havia transferido para a ré A... - Companhia de Seguros, S. A., através da apólice com o n.º ..., e denominada de A... Casa, a responsabilidade civil por danos emergentes da fracção autónoma, sita na Av. ..., ..., Gafanha da Nazaré Ílhavo, além do mais, com as seguintes menções específicas: «Desabitação mais de 30 dias: Não»; «Habitação Permanente: Não».

13. E, além do mais, com o seguinte âmbito de cobertura:

B. 4. Danos por água, compreendendo:

Garante os danos sofridos pelos bens seguros, de carácter súbito ou imprevisto, em consequência de ruptura, defeito, entupimento ou transbordamento da rede interior de distribuição de água e esgotos de edifício (incluindo nestes os sistemas de esgotos de águas pluviais), assim como dos aparelhos ou utensílios ligados à rede de distribuição de água e esgotos do mesmo edifício e respectivas ligações.

O Segurador indemnizará ainda as despesas efectuadas pelo segurado referentes aos trabalhos de pesquisas de rupturas, defeitos ou entupimentos, e, também, os gastos de reparação ou substituição de peças afectadas, no edifício ou fracção segura, desde que se verifique um sinistro por danos por água garantido por esta cobertura, de acordo com os limites fixados nas Condições Particulares.

Ficam ainda garantidos os danos provocados pelo congelamento da água nas tubagens, quando acontecer a ruptura destas tubagens, ainda que não cause danos por água, de acordo com os limites fixados nas Cláusulas Particulares.

14. E, a este propósito, para além das Exclusões previstas na cláusula 4ª, esta cobertura também não garante: Danos causados por torneiras deixadas abertas, salvo quando se tiver verificado uma falta de abastecimento de água comprovada pelos serviços abastecedores ou decorrente da falta de energia eléctrica comprovada pelos respectivos serviços abastecedores.

15. A proposta de seguro que deu origem à formalização do acordo de seguro descrita em 15), foi preenchida por NN, angariadora de seguros, à data, com escritório na ..., ..., CT Trás, ... - Viana do Castelo.

16. A ré DD é conterrânea de NN, com quem mantem uma relação de confiança, que bem sabia das particularidades descritas em 4).

17. A fracção autónoma descrita em 15) corresponde à fracção autónoma descrita em 2).

18. A chamada A... - Companhia de Seguros, S. A., recebera uma Participação de Sinistro, datada de 13.05.2015, remetida por NN, com o seguinte teor: «Na mudança de inquilinos a água tinha sido cortada e, entretanto, foi reaberta pelos Serviços Municipalizados que não avisaram que a iriam abrir. Uma torneira estava aberta pelo que a água esteve a correr até inundar o apartamento e consequentemente o 1.º andar e o rés-do-chão, danificando tectos e material diverso».

19. Essa participação contém a versão do sinistro relatada pela ré DD à angariadora de seguros NN.

20. Como consequência do descrito em 10), 11) e 11-A), a fracção identificada em 1) sofreu deterioração do estado do tecto e das paredes, designadamente ao nível da pintura e das fissuras existentes, e ficou com água empossada em muitas partes da alcatifa que revestia o seu pavimento, o que determinou que esta ficasse com mau aspecto, a libertar maus cheiros e se deteriorasse de forma mais acentuada.

21. Essa deterioração e agravamento da situação da fracção ao nível da pintura dos tectos e paredes e do revestimento do pavimento afectado, tem uma repercussão económica negativa para os autores de pelo menos €1.615,67.

22. Em consequência do descrito em 10), 11) e 11-A), a água atingiu várias caixas de electrodomésticos e electrodomésticos que os autores haviam adquirido pelo montante global de €3.678,62, para venda ao público no estado novo, objectivo que ficou impedido, causando aos autores um prejuízo inferior a esse valor, mas não concretamente determinado.

23. Em consequência do descrito em 10), 11) e 11-A), verificaram-se ainda estragos em alguns electrodomésticos que se encontravam no estabelecimento comercial dos autores para reparação, estragos que os autores tiveram se reparar à sua custa, sofrendo com isso um prejuízo até €2.575,00, mas não concretamente determinado.

24. Em virtude do descrito em 10, 11) e 11-A, os autores encerraram o estabelecimento comercial identificado em 9) durante cerca de duas semanas para lavarem, limparem e secarem o estabelecimento e reacondicionarem o respectivo recheio e reporem as condições para a sua abertura ao público.

25. Esse encerramento fez os autores perderem receitas do estabelecimento no valor de cerca de €1.500,00.

VI. Fundamentação de direito:

Na decisão recorrida foi decidido julgar a acção improcedente com fundamento no não preenchimento do pressuposto da responsabilidade civil denominado «nexo de causalidade».

Entendeu-se nessa decisão que «os autores não lograram provar que as alegadas escorrências de água no interior da sua fracção … tiveram origem no interior da fracção … dos réus, o que era seu ónus provar», não lograram «demonstrar que esse facto ilícito teve origem no seu prédio relativamente ao qual os réus têm a obrigação de vigiar, razão pela qual não poderá ser operante a … presunção de culpa».

As modificações introduzidas por esta Relação na factualidade submetida a juízo alteram por completo aquela leitura, tendo ficado provado que a água que entrou na fracção dos autores é proveniente da fracção dos réus e mais especificamente da avaria da torneira da cozinha da fracção que permitiu a saída descontrolada de água, a qual acabou por se infiltrar até sair pelo exterior de paredes e tectos da fracção dos autores.

Os pressupostos da obrigação de indemnizar por factos ilícitos encontram-se previstos no artigo 483.º do Código Civil. Sobre tais pressupostos, Antunes Varela, in Das Obrigações em Geral, vol. I, 5ª edição, página 478, afirma ser «necessário, desde logo, que haja um facto voluntário do agente (não um mero facto natural causador de danos), pois só o homem, como destinatário dos comandos emanados da lei, é capaz de violar direitos alheios ou de agir contra disposições legais. Em 2.º lugar, é preciso que o facto do agente seja ilícito (...violar ilicitamente...). Em 3.º lugar, importa que haja um nexo de imputação do facto ao lesante («Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar...). Em seguida, é indispensável que à violação do direito subjectivo ou da lei sobrevenha um dano, pois sem dano não chega a pôr-se qualquer problema de responsabilidade civil (ao contrário do que sucede muitas vezes, quanto aos chamados crimes formais, no direito criminal). Por último, exige a lei que haja um nexo de causalidade entre o facto praticado pelo agente e o dano sofrido pela vítima, de modo a poder afirmar-se, à luz do direito, que o dano é resultante da violação. Só quanto a esses danos manda a lei indemnizar o lesado. Reduzindo todos os requisitos que acabam de ser discriminados à terminologia técnica corrente entre os tratadistas da matéria, dir-se-á que a responsabilidade pressupõe, nesta zona: a) o facto; b) a ilicitude; c) a imputação do facto ao lesante; d) o dano; e) um nexo de causalidade entre o facto e o dano.» (no mesmo sentido, cf. M. Andrade, Teoria Geral da Relação Jurídica, 1960, I, 337, Pereira Coelho, O Nexo de Causalidade na Responsabilidade Civil, pág. 64 e segs. e Vaz Serra, Requisitos da Responsabilidade Civil, nº 2).

Na sistematização mais comum são, assim, pressupostos da responsabilidade civil a prática de um facto voluntário ilícito, imputável ao agente a título de dolo ou mera culpa, um dano ou prejuízo reparável e um nexo de causalidade adequada entre este dano e aquele facto (artigo 483.º do Código Civil).

Em regra, não há responsabilidade sem culpa. Enquanto juízo de censura ético-jurídico dirigido à actuação do agente, a culpa decorre da violação dos deveres de cuidado pressupostos pela ordem jurídica, ou seja, da circunstância de o agente não adoptar a prudência do bom pai de família, não actuar conforme actuaria o bom pai de família nas concretas circunstâncias com que se depara, de modos que lhe fosse exigível que actuasse de outro modo.

Nas palavras de Antunes Varela, loc. cit., pág. 514, «agir com culpa é actuar em termos de a conduta do agente merecer a reprovação ou a censura do direito, o que se verifica quando ele podia e devia ter agido de outro modo. Por outras palavras, a culpa exprime um juízo de reprovação ou de censura normativa da conduta do agente baseado quer em inconsideração, imperícia ou negligência, que na inobservância de preceitos legais ou regulamentares».

A conduta do lesante é reprovável, quando, pela sua capacidade e em face das circunstâncias concretas da situação, se concluir que ele podia e devia ter agido de outro modo. Esse outro modo que serve de referência conformadora é afinal o modo como agiria um bom pai de família perante as mesmas circunstâncias, o modo como actuaria, em iguais circunstâncias, um tipo médio, dotado de mediana inteligência, diligência e sagacidade, colocado na posição do autor do facto – art.º 487º, nº 2, do Código Civil –.

A culpa pode revestir duas modalidades: o dolo ou a negligência ou mera culpa. Age com dolo aquele que procede voluntariamente contra a norma jurídica cuja violação acarreta o dano, ou com intenção de ofender o direito de outrem (dolo directo), mas também aquele que não querendo directamente o facto ilícito, todavia o previu como uma consequência necessária, segura, da sua conduta (dolo necessário), ou prevendo-o apenas como um seu efeito possível, se conformou com a possibilidade da respectiva verificação (dolo eventual).

Age com negligência aquele que não procede com o cuidado e diligência a que segundo as circunstâncias está obrigado e de que é capaz e que representa as consequências possíveis da sua actuação, mas confia que elas não ocorrerão (negligência consciente) ou nem sequer chega a representar a possibilidade dessas consequências (negligência inconsciente). Pressuposto indeclinável da negligência é que o agente tenha capacidade para proceder com os cuidados que segundo as circunstâncias estariam indicados para afastar o perigo dessas consequências.

Em regra, também, recai sobre o lesado o ónus de provar a culpa do agente, a qual é apreciada segundo as regras do bom pai de família ajustadas às concretas circunstâncias. Contudo, ciente de que em muitos casos essa prova pode ser difícil, o legislador estabeleceu situações de inversão do ónus da prova, em que a responsabilidade continua a depender da culpa do agente, mas essa culpa presume-se, cabendo ao agente o ónus de provar, em termos que diferem consoante os casos, que o evento não se deveu a culpa sua, sob pena de responder por culpa presumida.

Quanto ao pressuposto do facto ilícito dir-se-á que facto é todo o comportamento humano voluntário, a actuação humana consciente susceptível de ser controlada pela vontade e pela diligência do agente. Facto é a interferência no estado das coisas resultante da vontade humana que consiste ou numa intervenção na cadeia de acontecimentos (comportamento activo) que altera o que teria lugar se essa inovação não tivesse ocorrido ou numa ausência de intervenção (comportamento omissivo) que se traduz numa abstenção de uma actuação esperada.

Excepcionalmente a responsabilidade pode estar presente sem que exista propriamente uma actuação, designadamente nos casos em que o agente omita o dever de vigilância que sobre ele recaia, sendo responsabilizado precisamente por não ter actuado, não ter praticado factos que lhe eram exigíveis. A omissão gera responsabilidade sempre que haja o dever jurídico de praticar o acto omitido, com a consequente obrigação de reparar esse dano (artigo 486º do Código Civil). É aquilo que se costuma designar por responsabilidade civil por violação de deveres de tráfego (cf. A. Varela, Anotação ao Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26/03/1980, in Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 114.º, n.º 3683, págs. 40-41, e n.º 3684, pág. 72-79, e Rui Mascarenhas Ataíde, os deveres no tráfego, in Código Civil – Livro do Cinquentenário, Vol. II, Almedina, 2019, pág. 731 e seguintes).

A responsabilidade civil por omissões importa, para além do pressuposto específico que consiste no dever jurídico de praticar o acto omitido, a verificação dos demais requisitos legais, nomeadamente, a existência de um nexo de causalidade, de modo a que a realização do acto teria obstado, seguramente ou com a maior probabilidade, à verificação do dano.

O Código Civil prevê a situação da «culpa in vigilando», designadamente em duas situações.

No artigo 492º, n.º 1, do Código Civil, aborda-se a responsabilidade por danos causados por edifícios ou outras obras, estabelecendo que «o proprietário ou possuidor de edifício ou de outra obra que ruir, no todo ou em parte, por vício de construção ou defeito de conservação, responde pelos danos causados, salvo se provar que não houve culpa da sua parte ou que, mesmo com a diligência devida, se não teriam evitado os danos».

No artigo 493º, nº 1, trata-se da responsabilidade por danos causados por coisas, animais ou actividades, prescrevendo que «quem tiver em seu poder coisa móvel ou imóvel, com o dever de a vigiar, e bem assim quem tiver assumido o encargo da vigilância de quaisquer animais, responde pelos danos que a coisa ou os animais causarem, salvo se provar que nenhuma culpa houve da sua parte ou que os danos se teriam igualmente produzido ainda que não houvesse culpa sua».

Estas normas estão compreendidas na secção relativa à responsabilidade por factos ilícitos, que pressupõe a culpa, e não na secção relativa à responsabilidade pelo risco, em que a responsabilidade existe independentemente de culpa, mas há quem defenda que ela prevê uma situação intermédia entre a responsabilidade pelo risco e a responsabilidade por culpa.

A sua previsão engloba uma omissão por parte das pessoas obrigadas à vigilância e um ilícito praticado por algo carecido de vigilância, onerando com a presunção de culpa da produção do dano quem tiver em seu poder a coisa móvel ou imóvel geradora do evento danoso e, cumulativamente, tiver o dever de a vigiar.

Quem tem a detenção material do edifício ou outra obra ou coisa com o encargo da sua vigilância, deve tomar as medidas adequadas para evitar que estas constituam um perigo para outrem, diligenciando para evitar o dano. Quem detém, materialmente, um edifício, outra obra ou coisa, susceptível de causar danos, com o dever de a vigiar, responde, com culpa presumida, pelos danos causados pela mesma, desde que sobre ela possa exercer controlo físico.

De acordo com a parte final do n.º 1 dos artigos 492.º e 493º do Código Civil, o demandado, para afastar a presunção legal culpa, tem de demonstrar a presença e atenção continuadas que o conceito de vigilância pressupõe, não bastando a prática de quaisquer actos genéricos realizados, antecipadamente. Os preceitos excluem ainda a responsabilidade, não obstante a culpa com que actuou, se ele mostrar que o dano se teria produzido ainda que o facto culposo se não tivesse verificado, através de uma outra causa (cf. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 07.02.2017, proc. n.º 4444/03.8TBVIS.C1.S1, in www.dgsi.pt).

O caso em apreço, a nosso ver, insere-se na previsão do artigo 492.º do Código Civil que trata da responsabilidade por danos causados pela ruína, total ou parcial, de edifício ou outra obra, por vício de construção ou defeito de conservação. De notar, aliás, que no caso concreto as próprias condições gerais da apólice de seguro integram na definição de edifício as «instalações gerais de água».

Como ensinavam Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil Anotado, I Vol., pág. 493, na anotação ao artigo 492.º, o n.º 1 do preceito «refere-se a edifícios ou outras obras. Estão, portanto, incluídos os muros ou paredes divisórias dos prédios, as pontes, os aquedutos, os canais, as albufeiras, uma coluna, um poste, uma antena, um andaime, etc. O que é necessário é que a obra esteja unida ao prédio ou ao solo e não se trate de uma coisa móvel, como um vaso colocado à janela. (…). A ruína pode ser total ou parcial. Estão assim incluídas as partes componentes ou integrantes que, caindo, causem prejuízos, como uma simples telha ou o pára-raios do edifício.»

No Comentário ao Código Civil, Direito das Obrigações - Das Obrigações em Geral, Coordenação de José Brandão Proença, Universidade Católica Editora, Dezembro de 2018, em anotação a este preceito pode ler-se:

«Para que o proprietário ou possuidor seja responsável, nos termos do artigo 492.º, n.º 1, a ruína do edifício ou outra obra tem de ser consequência de um vício de construção ou defeito de manutenção. Discute-se, a este propósito, se serão os lesados a ter de fazer prova do vício de construção ou do defeito de manutenção, uma vez que estes geralmente desconhecem o estado de conservação do edifício ou da obra antes de o dano ter ocorrido, conduzindo os nossos tribunais a julgar improcedentes as acções por ausência de verificação deste pressuposto. Tradicionalmente entendia-se que sobre o lesado recaia o ónus da prova do vício de construção e do defeito de manutenção (...). Menezes Leitão, … defende que tal entendimento retira grande parte do alcance à presunção, pelo que se deve entender que a ruína de um edifício, em regra, indicia por si o incumprimento de deveres relativos à construção ou conservação dos edifícios, não cabendo ao lesado a demonstração desse incumprimento (acolhendo esta posição, vd. Ac. RG 09.03.2017).

Apesar de o vício de construção ou o defeito de manutenção integrar a «esfera de risco» do agente contra quem o lesado invoca o seu direito a ser ressarcido pelos danos causados pela ruína do edifício, parece que, em face da redacção do 492.º, n.º 1, não pode deixar de concluir-se que é sobre o lesado que recai o ónus da prova da violação do dever no tráfego, porquanto «o proprietário ou possuidor de edifício ou outra obra que ruir, no todo ou em parte, por vício de construção ou defeito de manutenção, responde pelos danos causados» constitui a base, leia-se, os factos constitutivos do direito e «salvo se provar que houve culpa da sua parte ou que, mesmo com a diligência devida, se não teria evitado os danos» constitui a contranorma, leia-se, os factos impeditivos direito invocado pelo lesado. Dada a dificuldade sentida pelos lesados no concerne à demonstração da causa da ruína, parece-nos que, para o facto ser considerado provado, será suficiente uma «prova de primeira aparência». Se, por exemplo, existir a ruptura de uma conduta de água, deve dar-se como provado a ruína se deveu a defeito de manutenção, se, uma vez demonstrado que a conduta foi instalada há muitos anos e nunca foi sujeita a fiscalização nem a obras conservação, não tiver sido oferecida contraprova que torne duvidosa a prova oferecida, sob pena de, a assim não ser, estarmos perante uma probatio diabólica (Acs. STJ 12.05.2005, RL 29.11.2007, 27.09.2011, 20.09.2016 e RP 26.06.2012). Sem esse «mínimo de prova», de que a ruína se ficou a dever a vício de construção a defeito de manutenção, o proprietário, o possuidor e aquele que, por lei ou negócio jurídico, estiver obrigado a conservar o edifício não podem, de iure condito, ser responsabilizados, nos termos do artigo 492.º (…).

No artigo 492.º encontra-se prevista uma responsabilidade agravada com uma presunção de culpa ilidível. Esta presunção pode ser ilidida mediante a prova de que o agente não teve culpa. Por outras palavras, que o comportamento do agente não é susceptível de ser juridicamente censurado, o que mais facilmente sucederá se estivermos perante um vício de construção ou manutenção oculto que aquele não podia conhecer. A responsabilidade pode ainda ser afastada se se provar que, mesmo com a diligência devida, se não teriam evitado os danos. É comum referir-se que o legislador pretendeu atribuir relevância negativa à causa virtual (…). Parece-nos, contudo, que se pretende regular antes o afastamento do nexo de causalidade que, a par da culpa, aqui também se presume. De facto, sobre o lesado recairá o ónus de provar, não a existência da ruína de um edifício ou de outra obra, mas também o vício de construção ou o defeito de manutenção. Já não competirá ao lesado demonstrar que os danos que sofreu são consequência desse vício de construção ou defeito de manutenção, porque o nexo de causalidade se presumirá (…).»

A nosso ver, não existem razões para nos afastarmos da posição da maioria da jurisprudência e da doutrina segundo a qual para haver lugar à responsabilização do proprietário ou possuidor do edifício nos termos do artigo 492.º do Código Civil é necessário que a ruína do edifício se tenha devido a vício de construção ou deficiência de conservação. Com efeito, o preceito prevê uma situação especial de responsabilidade pela omissão do dever de cuidado para assegurar ou conservar a estabilidade e segurança dos edifícios ou outras obras; o fundamento dogmático da responsabilidade é a violação desse específico dever no tráfego pelo que o mesmo necessita de estar verificado para haver lugar à responsabilização de quem omitiu o dever de cuidado – de actuação – a que estava obrigado.

Se assim não fosse, isto é, se afinal se presumisse para efeitos da norma não apenas a culpa, como a norma assinala de modo expresso, mas também a ilicitude – a violação do específico dever de cuidado que determina a responsabilidade delitual – e ainda o nexo de causalidade, como alguma doutrina sustenta, então a previsão da responsabilidade estaria deslocada do âmbito da responsabilidade por factos ilícitos – ou seja, por culpa – onde se encontra e constituiria afinal uma previsão específica de responsabilidade pelo risco – ainda mais favorável para o lesado que se veria dispensado mesmo de provar o nexo de causalidade – o que ninguém defende. Nesse pressuposto, os factos consubstanciadores dessa específica violação do dever no tráfego assomam como factos constitutivos do direito do lesado e, como tal, cabe-lhe o ónus da prova dos mesmos.

Aliás, a função jurisdicional não consiste em criar as respostas que no entender do julgador a ordem jurídica deve dar para determinadas situações, mas apenas aplicar as normas legais vigentes, procedendo naturalmente à sua interpretação segundo os cânones estabelecidos, mas respeitando o sistema legal criado pelo legislador, pelo que lhe está vedado fazer interpretações paeter legem e aplicar normas legais apenas configuráveis de iure contituendo.

Voltando ao caso.

Os danos cujo ressarcimento se reclama através da presente acção foram causados pela ruptura da conduta de água da fracção dos réus que causou a libertação descontrolada de água da rede pública de abastecimento de água e a sua infiltração pelos elementos do edifício até se introduzir na fracção do autor, causando-lhes danos materiais.

Resulta da matéria de facto que o edifício onde se situam as duas fracções foi construído (a sua construção foi concluída) em 1984 e situa-se na ..., nas proximidades do mar e do canal de entrada na

Retira-se desses factos que se trata de uma construção já com alguma idade (30), que continha tubagens para a água próprias daquela época e sujeitas a níveis de oxidação superiores aos materiais que posteriormente se passaram a usar, e que se situa num local sujeito a níveis de erosão e oxidação bastante significativos em virtude da salinidade da água mais próxima e da sua projecção pelos ventos contra as fachadas dos edifícios (conforme qualquer pessoa observa ao ver as fachadas dos imóveis localizadas nas praias no nosso litoral atlântico, designadamente na própria ...).

Resulta ainda dos autos que a fracções dos réus tinha uma ocupação interpolada, por vezes por escassos períodos a que se seguiam períodos mais prolongados de não ocupação, sendo que no caso os factos danosos ocorreram em Maio de 2015 e a fracção estava desabitada desde 2014 (não se diz desde que mês). E bem assim que, repetindo uma prática que vinha de trás, os réus ora mandavam cortar ora mandavam reestabelecer o fornecimento de água à entidade gestora da rede de abastecimento de água da rede pública, tendo em Janeiro de 2015 solicitado de novo o restabelecimento da ligação, o que foi efectuado pela B... em 30 de Abril desse ano.

Estes factos permitem novas conclusões significativas para o caso. Por um lado, a existência reiterada de períodos prolongados de desocupação da fracção significa que a fracção estava a ser menos vigiada e/ou conservada. Por outro lado, a preocupação em não ter custos com a manutenção do contrato de fornecimento de água nos momentos em que esta não era necessária por a fracção se encontrar desabitada, tem um lado económico positivo (uma poupança), mas tem consequências negativas inevitáveis para a conservação das condutas de água. Se durante largos períodos as condutas estão sem água, isso significa que no espaço onde devia estar a água passa a estar o ar e o oxigénio que o compõe, os quais, em contacto com os materiais da conduta aceleram enormemente a oxidação e deterioração da conduta, contribuindo para a sua desagregação muito mais rápida do que sucederia se os canos continuassem cheios de água.

Por fim, resulta da matéria de facto que no dia 07.05.2015, se constatou encontrar-se na cozinha da fracção dos réus uma torneira misturadora a «esguichar água de uma ruptura existente nos apertos que a ligavam à parede», sendo essa água que depois caía para o pavimento e se espalhava de forma descontrolada.

Deste facto resulta que existia uma ruptura na ligação da torneira aos canos na parede, o que constitui uma avaria grave carecida de imediata reparação, razão pela qual, atento o lapso de tempo indispensável para a água se espalhar pelos pavimentos por acção da gravidade e da sua composição líquida, encontrar pontos por onde se infiltrar no sentido da gravidade (para baixo) e se introduzir na fracção dos autores através do tecto, teremos de concluir que houve uma violação do dever de conservação traduzida na omissão do dever de cuidado para assegurar ou conservar a estabilidade do imóvel e das suas partes componentes que representam perigo para o próprio bem e para bens de terceiros, v.g. as restantes fracções do imóvel situadas por baixo. Que isso foi assim, resulta, além do mais, da circunstância de a casa se encontrar desabitada porque tal representa um certo abandono da coisa que não pode deixar de implicar um certo desprezo pelas actividades implicadas no dever de vigiar.

Nesse sentido, cremos dever considerar preenchida a previsão do artigo 492º, n.º 1, do Código Civil, ou seja, preenchidos os pressupostos da responsabilidade por danos causados por edifícios ou outras obras, uma vez que estamos perante um edifício sob o domínio e detenção do respectivo proprietário, recaindo sobre este o dever de vigilância, em que uma parte componente do edifício (a conduta de água) ruiu em parte (avariou, de modo a permitir libertação descontrolada da água) por defeito de conservação.

A norma estabelece que não obstante isso o proprietário não responde se provar que não houve culpa da sua parte ou que, mesmo com a diligência devida, não se teriam evitado os danos.

O único facto provado que permite colocar a questão reside na circunstância de a ré ter solicitado o restabelecimento do fornecimento de água, com prévia comunicação da data em que isso seria feito, apesar do que a ligação foi reposta pela B... no dia 30.04.2015, sem isso ter sido previamente comunicado à ré.

A nosso ver, este facto não é, contudo, suficiente para preencher a situação que afasta a presunção de culpa.

A responsabilidade em causa advém do dever de vigilância e conservação e a culpa relevante para o efeito não reside na actuação tendente a evitar o dano, mas na actuação devida para impedir a ruína total ou parcial, isto é, devida para impedir o surgimento do risco especial em que o dano acaba por sobrevir.

Ora, aquele facto não nos revela que a avaria na conduta só se deu em consequência e após o restabelecimento da ligação à rede pública de água, o que seria necessário para equacionar se os proprietários fizeram tudo o que lhes era exigível para conservar a coisa e a ruína só aconteceu por factores que eles não podiam controlar ou que escaparam ao seu controlo apesar das diligências adequadas adoptadas.

Acresce que nas ligações de água às fracções existe uma torneira antes do contador (entre a rede pública e o contador) e uma torneira depois do contador (entre o contador e o ponto de consumo); a entidade de fornecimento de água estabelece ou corta a ligação usando a torneira antes do contador (ou outro elemento de ligação/interrupção existente desse lado); o proprietário pode usar a torneira após o contador para controlar a entrada de água no seu imóvel. Nesse contexto, é evidente que bastaria os réus terem inspeccionado a fracção antes de mandarem restabelecer a ligação da água e cortarem a entrada de água na torneira entre o contador e a entrada na fracção, para se assegurarem que independentemente da actuação da B... nunca haveria água a entrar na sua fracção sem verem e controlarem.

Desse modo, não tendo sido demonstrado que esse cuidado foi adoptado (e os réus denotam consciência da sua necessidade ao pedirem para serem informados previamente da data em que a ligação seria efectuada) nem demonstrado que a avaria só ocorreu em virtude do restabelecimento do fornecimento de água, devemos concluir que os réus não lograram demonstrar que não tiveram culpa nem que os danos se teriam igualmente verificado ainda que tivessem realizado todas as diligências adequadas e razoáveis para conservar a rede de água da fracção.

Em conclusão, mostram-se preenchidos os pressupostos legais da responsabilidade dos réus proprietários da fracção pelos danos que a água causou aos autores.

A questão seguinte consiste em saber se o contrato de seguro cobre essa responsabilidade, de modo que a ré seguradora possa igualmente ser condenada a pagar aos autores a indemnização devida por tais danos, agora com fundamento nas obrigações emergentes do contrato de seguro.

A resposta a essa questão depende de duas questões prévias: qual o regime legal aplicável ao contrato de seguro; se os autores podem demandar directamente a seguradora pedindo a esta o pagamento da indemnização quando não são partes no contrato de seguro e a seguradora só responde em termos de responsabilidade contratual (pelas obrigações assumidas perante os tomadores do seguro).

O regime jurídico do contrato de seguro aprovado pelo Decreto-Lei n.º 72/2008, de 16 de Abril, entrou em vigor no dia 1 de Janeiro de 2009. Nos termos do respectivo artigo 2.º o disposto no regime jurídico do contrato de seguro aplica-se aos contratos de seguro celebrados após a entrada em vigor do presente decreto-lei, assim como ao conteúdo de contratos de seguro celebrados anteriormente que subsistam à data da sua entrada em vigor, com as especificidades constantes dos artigos seguintes.

O contrato de seguro em causa foi celebrado depois da data de entrada em vigor daquele regime jurídico pelo prazo de um ano sucessivamente renovável e o sinistro em causa ocorreu naturalmente também depois daquela data pelo que se encontra subordinado às respectivas regras.

Este regime tomou posição expressa sobre a acção directa do lesado sobre a seguradora, permitindo-a em duas situações: quando o contrato de seguro assim o preveja (artigo 140.º, n.º 2) e ainda quando o segurado tenha informado o lesado da existência do seguro “com o consequente início de negociações directas entre este e o segurador” (artigo 140.º, n.º 3).

No caso, estão assentes factos que integram o preenchimento dos requisitos dessa segunda previsão de acção directa do lesado: perante a reclamação dos autores, os réus indicaram-lhe a seguradora e entre aqueles e esta tiveram início contactos para regularizar a situação, tendo a seguradora encetado diligências para apuramento do evento e dos danos. Por conseguinte, os autores, embora sejam terceiros em relação ao contrato de seguro, podem demandar directamente a seguradora, pedindo que esta o indemnize de um dano que sofreu no âmbito de um risco coberto pelo seguro.

A seguradora começa por opor à pretensão dos autores que o contrato de seguro tem por objecto danos causados por referência a outro imóvel que não este.

Esta objecção ficou afastada em sede de matéria de facto na medida em que se provou a coincidência entre a fracção dos réus situada no mesmo prédio e em andar superior à fracção dos autores afectada pela água e a fracção descrita na proposta de seguro que uma vez aceite pela ré deu origem ao contrato de seguro accionado pelos réus (factos dos pontos 2, 15 e 17).

Depois a seguradora argui a anulabilidade do contrato de seguro por a tomadora do seguro ter prestado declarações inexactas sobre factos que contendem com a avaliação do risco coberto. A seguradora alicerça este fundamento da sua defesa na circunstância de na proposta de seguro a tomadora ter dado à pergunta «O período de desabitação é superior a 30 dias consecutivos?» a resposta «Não», situação que a seguradora qualifica como prestação de «falsas declarações pois o andar já estava desabitado, há, pelo menos, mais de um ano».

Vejamos primeiro o que está provado a esse respeito.

Na proposta de seguro encontram-se efectivamente a pergunta e a resposta referidas pela ré. Para além disso, provou-se que a fracção «encontrava-se desabitada desde 2014», que «em Janeiro de 2015, a ré DD solicitou … o restabelecimento do abastecimento de água» e «no dia 30.04.2015, … (foi feito o) restabelecimento do abastecimento de água» à fracção.

A nosso ver, tendo a proposta de seguro sido apresentada em 26 de Novembro de 2014, só pode interessar a situação posterior a essa data. Com efeito, uma vez que a seguradora só segura os riscos ocorridos após a celebração do contrato, o que precisa de avaliar é o risco de ocorrência no futuro dos eventos cobertos pelo contrato. A pergunta não era, pois, se à data da proposta a fracção estava desabitada há mais de 30 dias, mas sim se no futuro iria estar desabitada por períodos superiores a 30 dias. Nessa medida, a circunstância de à data do sinistro a fracção se encontrar desabitada «desde 2014» é pouco relevante porque não só não nos diz desde que dia e mês desse ano (em tese, é possível que seja apenas desde 31 de Dezembro de 2014!), como o que releva é só a situação posterior a 26 de Novembro de 2014.

De todo o modo, tratando-se de uma fracção para habitação e sendo o abastecimento de água um elemento imprescindível para a fixação da habitação, tendo-se provado que em Janeiro de 2015 foi pedido o restabelecimento do fornecimento e resultando desse facto que, pelo menos nessa data, a fracção não tinha água, logo estava desabitada, e tendo-se provado ainda que a água só voltou a ser fornecida no final de Abril de 2015 (desconhece-se se passou a ser habitada depois disso e a partir de que data), é possível concluir que a fracção esteve desabitada por mais de 30 dias, ao contrário do que se respondeu na proposta de seguro.

Qual a consequência jurídica dessa circunstância?

É sabido que o contrato de seguro é um contrato bilateral, de execução continuada e de adesão que pode ser definido como a convenção através da qual uma das partes – o segurador – se obriga, mediante retribuição – o prémio – paga pela outra parte – o segurado – a assumir um risco e, caso a situação de risco se concretize, a satisfazer ao segurado ou a terceiro uma indemnização pelos prejuízos sofridos ou um determinado montante previamente estipulado.

É ainda um contrato aleatório pois as partes submetem-se a uma álea, à possibilidade de ganhar ou perder, e oneroso na medida em que apesar de ambas as partes estarem sujeitas ao risco de perder, no final de contas só uma virá a ganhar – cf. Mota Pinto, in Teoria Geral do Direito Civil, 4ª edição, Coimbra, 2005, pág. 403 -.

Nas palavras de Moitinho de Almeida, in O Contrato de Seguro no Direito Português e Comparado, Lisboa, págs. 23-24, o contrato de seguro é «aquele em que uma das partes, o segurador, compensando segundo as leis da estatística um conjunto de riscos por ele assumidos, se obriga, mediante o pagamento de uma soma determinada a, no caso de realização de um risco, indemnizar o segurado pelos prejuízos sofridos ou, tratando-se de evento relativo à pessoa humana, entregar um capital ou renda ao segurado ou a terceiro, dentro dos limites convencionalmente estabelecidos, ou a dispensar o pagamento dos prémios tratando-se de pretensão a realizar em data determinada».

Este tipo contratual encontra-se especialmente subordinado às imposições normativas do princípio da boa fé, devendo a seguradora e os proponentes do contrato de seguro orientar as respectivas condutas, na fase pré-contratual tal como depois na fase do cumprimento do contrato, segundo os ditames de um correcto proceder, característica que leva a doutrina e a jurisprudência a qualificar o seguro como um contrato de «Uberrima Fides» - v.g. Luis Poças, in O Dever de Declaração Inicial do Risco no Contrato de Seguro, Coimbra, 2013, pág. 36 e seg. -.

Para Mafalda Miranda Barbosa, in Causalidade no universo dos seguros: o não cumprimento da declaração inicial de risco e o seu regime …, www.revistadedireitocomercial.com, «à luz da boa-fé, um contraente honesto, leal e correcto oferecerá à contraparte a informação que se situa na sua esfera pessoal e que pode ser relevante para a decisão de contratar e para a conformação dos termos da contratação (..). A declaração inicial de risco deve ser lida a essa luz, como uma exigência da boa-fé (..). É, aliás, a boa-fé que nos deve guiar na modelação do tipo de informação que deve ser prestada. As informações razoavelmente tidas por significativas são aquelas que um contraente médio, agindo de boa-fé, colocado na situação do real tomador do seguro, pode considerar como tal, o que significa que a boa-fé, enquanto padrão normativo de conduta, nos oferece um critério objectivo (embora mitigado) de determinação do conteúdo da declaração inicial do risco».

No âmbito dos contratos de seguro as informações sobre o objecto a que respeita o risco a segurar são essenciais para a formação e a execução do contrato. Por isso, quem celebra um contrato de seguro tem o dever de informar a seguradora de todos os factos ou circunstâncias que possam influenciar a decisão da seguradora no tocante à celebração do contrato ou à definição das respectivas condições. É o chamado dever de declaração inicial do risco.

Segundo Luís Poças, in O dever de declaração inicial do risco no contrato de seguro, Coimbra, 2013, pág. 47, nota 123, considerando que, «no plano estritamente jurídico – e porque o risco é (…) um elemento fundamental do contrato, dependendo as condições deste da aferição daquele pelo segurador –, o papel de proponente é formalmente assumido pelo candidato a tomador do seguro, que apresenta ao segurador uma declaração negocial (proposta contratual), em regra mediante o preenchimento e subscrição de um formulário previamente fornecido pelo segurador, onde aquele concretiza algumas das condições pretendidas e descreve o risco que pretende fazer segurar, concluindo-se o contrato com a aceitação do segurador».

A declaração inicial do risco por parte do tomador do seguro ou pelo segurado na proposta de seguro tem por objecto o conjunto de informações destinadas a permitir à seguradora calcular o risco e decidir sobre a aceitação da proposta e sobre o valor do prémio pelo qual está disposta a assegurar esse risco.

O proponente do seguro é normalmente quem dispõe de um conhecimento mais aprofundado acerca dos dados ou elementos relevantes do risco que pretende cobrir com o contrato de seguro proposto. A seguradora, sendo embora a parte económica, técnica e socialmente mais forte na relação contratual, encontra-se particularmente dependente das informações que lhe sejam transmitidas pelo proponente do seguro.

Para o efeito, o proponente deve responder com verdade às perguntas do questionário que lhe é apresentado pela seguradora para ser preenchido. Esse dever pressupõe naturalmente que a pessoa tenha conhecimento dos factos ou circunstâncias relevantes, sendo censurável somente a omissão ou falseamento do que era do seu conhecimento.

A esse respeito Júlio Gomes, in O Dever de Informação do (candidato a) do tomador do seguro na fase pré-contratual, à luz do Decreto-Lei n.º 72/2008 de 16 de Abril, Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Carlos Ferreira de Almeida, Vol. II, Coimbra, 2011, pág. 405 e seguintes, considera que que a solução que confina o dever de esclarecimento às circunstâncias conhecidas do segurador é a mais razoável; não se trata de impor ao tomador do seguro ou ao segurado um ónus de averiguação ou de investigação, convertendo-os no “segurador do segurador”, mas apenas de consagrar o dever de declarar com exactidão aquilo que se sabe, o que se conhece – apud Albuquerque Matos, in O Regulamento de protecção de dados pessoais (2016/679) no contexto dos desafios da actividade seguradora - o caso particular dos seguros de saúde, Revista Online Banca, Bolsa e Seguros, n.º 3, pág. 68 -. Existe, no entanto, doutrina que defende que o dever de esclarecimento deve incluir ainda as circunstâncias cognoscíveis, as circunstâncias que o tomador do seguro, actuando com a necessária diligência, deveria conhecer.

Rege sobre esta matéria a subsecção do RJCS intitulada «deveres de informação do tomador do seguro ou do segurado».

O artigo 24.º estabelece o seguinte:

1- O tomador do seguro ou o segurado está obrigado, antes da celebração do contrato, a declarar com exactidão todas as circunstâncias que conheça e razoavelmente deva ter por significativas para a apreciação do risco pelo segurador.

2- O disposto no número anterior é igualmente aplicável a circunstâncias cuja menção não seja solicitada em questionário eventualmente fornecido pelo segurador para o efeito. […]

O artigo 25.º o seguinte:

1- Em caso de incumprimento doloso do dever referido no n.º 1 do artigo anterior, o contrato é anulável mediante declaração enviada pelo segurador ao tomador do seguro.

2- Não tendo ocorrido sinistro, a declaração referida no número anterior deve ser enviada no prazo de três meses a contar do conhecimento daquele incumprimento.

3- O segurador não está obrigado a cobrir o sinistro que ocorra antes de ter tido conhecimento do incumprimento doloso referido no n.º 1 ou no decurso do prazo previsto no número anterior, seguindo-se o regime geral da anulabilidade. […]

O artigo 26.º o seguinte:

1- Em caso de incumprimento com negligência do dever referido no n.º 1 do artigo 24.º, o segurador pode, mediante declaração a enviar ao tomador do seguro, no prazo de três meses a contar do seu conhecimento:

a) Propor uma alteração do contrato, fixando um prazo, não inferior a 14 dias, para o envio da aceitação ou, caso a admita, da contraproposta;

b) Fazer cessar o contrato, demonstrando que, em caso algum, celebra contratos para a cobertura de riscos relacionados com o facto omitido ou declarado inexactamente.

2- O contrato cessa os seus efeitos 30 dias após o envio da declaração de cessação ou 20 dias após a recepção pelo tomador do seguro da proposta de alteração, caso este nada responda ou a rejeite. […]

4- Se, antes da cessação ou da alteração do contrato, ocorrer um sinistro cuja verificação ou consequências tenham sido influenciadas por facto relativamente ao qual tenha havido omissões ou inexactidões negligentes:

a) O segurador cobre o sinistro na proporção da diferença entre o prémio pago e o prémio que seria devido, caso, aquando da celebração do contrato, tivesse conhecido o facto omitido ou declarado inexactamente;

b) O segurador, demonstrando que, em caso algum, teria celebrado o contrato se tivesse conhecido o facto omitido ou declarado inexactamente, não cobre o sinistro e fica apenas vinculado à devolução do prémio.

Estas normas, por um lado, esclarecem a natureza jurídica da consequência das declarações inexactas e, por outro lado, distinguem em absoluto as situações em que a inexactidão se deve a dolo e as situações em que se deve a mera culpa ou negligência.

Na primeira situação, a consequência é a anulabilidade do contrato, a qual opera por mera declaração do segurador ao tomador do seguro não carecendo de declaração judicial. Na segunda situação, o contrato é apenas passível de denúncia, não se colocando em causa a validade do contrato enquanto a seguradora não o denunciar, sendo certo que no entretanto a seguradora só se liberta da obrigação da cobertura do sinistro se a verificação deste ou as suas consequências tiverem sido influenciadas pelo facto em relação ao qual se verifica a inexactidão.

A inexactidão tem de recair sobre circunstâncias conhecidas do tomador do seguro e que esta deva ter, segundo um critério de razoabilidade, por significativas para a apreciação do risco pelo segurador. As informações razoavelmente tidas por significativas são aquelas que um contraente médio, agindo de boa-fé, colocado na situação do real tomador do seguro, pode considerar como tal (apud Mafalda Miranda Barbosa, loc.cit., página 37).

Afirma-se a esse respeito no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 72/2008 que «no que respeita à declaração inicial de risco, teve-se em vista evitar as dúvidas resultantes do disposto no artigo 429.º do Código Comercial, reduzindo a incerteza das soluções jurídicas. Mantendo-se a regra que dá preponderância ao dever de declaração do tomador sobre o ónus de questionação do segurador, (…) distingue-se entre comportamento negligente e doloso do tomador do seguro ou segurado, com consequências diversas quanto à validade do contrato. Neste âmbito, cabe ainda realçar a introdução do parâmetro da causalidade para aferir a invalidade do contrato de seguro (…). Quanto à causalidade, importa a sua verificação para ser invocado pelo segurador o regime da inexactidão na declaração inicial de risco e a consequente invalidade do contrato de seguro.»

Em conformidade com esta intenção o regime consagrado enuncia-se do seguinte modo. Se a violação do dever de declaração inicial se dever a dolo do tomador do seguro, o contrato é anulável mediante declaração a enviar ao tomador do seguro nos 3 meses subsequentes ao conhecimento da violação. Se dentro deste período de tempo ou antes de o segurador ter tido conhecimento da inexactidão ocorrer um sinistro, o segurador não é obrigado a cobrir o risco, aplicando-se o regime geral da anulabilidade: o segurador tem direito ao prémio devido até ao final do prazo de 3 meses, excepto se existir dolo ou negligência grosseira sua ou do seu representante; e tem direito ao prémio devido até ao final do contrato se o dolo do tomador do seguro tiver como propósito obter uma vantagem.

Se a violação do dever de declaração inicial por parte do tomador do seguro se dever a mera culpa ou negligência deste, o segurador pode, nos 3 meses subsequentes ao conhecimento do incumprimento, propor uma alteração do contrato ou fazer cessar o contrato, neste caso demonstrando que jamais cobriria o risco relacionado com o facto omitido ou declarado inexactamente. O contrato cessa os seus efeitos 30 dias depois do envio da declaração de cessação ou 20 dias depois da recepção pelo tomador do seguro da proposta de alteração, caso não responda ou a rejeite. Se ocorrer algum sinistro antes da cessação ou da alteração do contrato, e se a sua verificação ou consequências foram influenciadas pelo facto relativamente ao qual foram emitidas informações inexactas ou relativamente ao qual houve omissões, o segurador cobre o sinistro na proporção da diferença entre o prémio pago e o prémio que seria devido, caso, aquando da celebração do contrato, tivesse conhecido o facto omitido ou declarado incorrectamente; e não cobre o sinistro, caso prove que jamais teria celebrado o contrato se tivesse conhecimento do facto omitido ou declarado inexactamente, ficando vinculado à devolução do prémio.

Refira-se ainda que por razões de segurança, no regime comum do seguro de vida, o RJCS consagrou o principio da incontestabilidade das omissões ou inexactidões negligentes ao fim de, no máximo, 2 anos sobre a data de celebração do contrato, mais estabelecendo que esta norma é imperativa. Estabelece, com efeito, o artigo 188.º que «o segurador não se pode prevalecer de omissões ou inexactidões negligentes na declaração inicial do risco decorridos dois anos sobre a celebração do contrato, salvo convenção de prazo mais curto». Esta norma não tem aplicação, no entanto, aos contratos de danos, como o que aqui nos ocupa.

No caso, a inexactidão está relacionada com a ocupação da fracção. Nesse sentido, uma vez que ninguém melhor que o proprietário sabe com usa do seu património, a inexactidão recai sobre uma circunstância conhecida do tomador do seguro e que esta não pode deixar de considerar significativa para a apreciação do risco pelo segurador, tanto mais que consta do questionário e consiste numa circunstância relacionada com a vigilância e conservação do bem.

Para que a inexactidão possa conduzir à anulação do contrato é necessário que ela se deva a um comportamento doloso do tomador do seguro. A demonstração desse pressuposto recai sobre a seguradora interessada em afastar a cobertura do seguro, constituindo um meio de defesa por excepção na acção instaurada para obter da seguradora a indemnização prevista no contrato (artigo 342.º, n.º 2 do Código Civil). No caso não se encontra demonstrado qualquer facto que permita concluir directamente pela existência de um comportamento doloso na origem da inexactidão.

Pode, no entanto, questionar-se se esse dolo é indissociável da natureza da declaração inexacta, isto é, se estando a inexactidão manifestada na inverdade da resposta a um questionário escrito e tendo por objecto um facto do qual o tomador do seguro não pode deixar de estar consciente, a inexactidão é necessariamente dolosa, ao menos a título de dolo eventual, porque o tomador de seguro não podia ao menos ter deixado de configurar o erro em que estava a induzir a seguradora e em simultâneo ter actuado com violação do dever de cuidado que lhe era exigível.

A resposta é, a nosso ver, negativa e a razão essencial para isso prende-se precisamente com a natureza do facto em causa. É que não se trata de um facto instantâneo, fixo, presente, em relação ao qual se possa afirmar que existe ou não existe, ao invés, trata-se de um facto evolutivo, relativo a uma realidade futura, susceptível de evolução ou modificação.

A fracção pode estar desabitada, mas vir a acontecer que não o esteja por mais de 30 dias, sendo certo que a pergunta «O período de desabitação é superior a 30 dias consecutivos?» não esclarece se esse período é contínuo ou interpolado, é um período único para valer para todo o sempre ou por fracções de tempo como o ano e, neste caso, se basta que esteja desabitada por mais de 30 dias uma única vez durante o período de referência (v.g. cada ano) ou se é necessário que essa seja a regra ou a maioria dos casos ao longo desse período.

Ora, para além de não se saber como interpretou a tomadora do seguro a pergunta, também não se sabe qual era a sua expectativa quanto à futura ocupação da fracção (v.g. imagine-se que ela pediu a ligação da água porque tinha um interessado em arrendar a fracção por um período alargado e, entretanto, este desistiu do contrato de arrendamento).

Nesse contexto, afigura-se-nos que a ré tinha de fazer a prova de factos que permitissem concluir pela actuação dolosa da tomadora do seguro ao afirmar um facto que se veio a verificar no futuro não ser exacto. Não o tendo feito, improcede a alegação da anulabilidade do contrato.

Por outro lado, como vimos, a violação meramente negligente do dever de declaração inicial por parte do tomador apenas consente ao segurador, nos 3 meses subsequentes ao conhecimento do incumprimento daquele dever, propor uma alteração do contrato ou fazer cessar o contrato, mas neste caso demonstrando que jamais cobriria o risco relacionado com o facto omitido ou declarado inexactamente.

Ora, nem na carta através da qual informou os autores que não assumia a responsabilidade pelo sinistro, nem agora na contestação da acção, a ré alegou este último pressuposto (que jamais cobriria o risco relacionado com o facto omitido ou declarado inexactamente), ou, tão pouco, alegou ter em algum momento comunicado a cessação do contrato. E sem a demonstração dessas duas circunstâncias não se pode sequer colocar a hipótese da aplicação das previsões do n.º 4 do artigo 26.º do RJCS, ou seja, invocar que a ré não cobre o sinistro.

Assente isso, passemos à última das objecções da seguradora: o sinistro encontra-se excluído da cobertura do seguro nos termos do ponto B.4 das causas de exclusão onde se excluem «os danos causados por torneiras deixadas abertas».

Esta objecção é igualmente improcedente.

Segundo a cláusula B.4. o seguro cobre os «danos por água», isto é, os «danos sofridos pelos bens seguros, de carácter súbito ou imprevisto, em consequência de ruptura, defeito, entupimento ou transbordamento da rede interior de distribuição de água e esgotos de edifício». A mesma cláusula elenca as «exclusões específicas» para esse risco dizendo que «para além das exclusões previstas na cláusula 4ª, esta cobertura também não garante: Danos causados por torneiras deixadas abertas, salvo quando se tiver verificado uma falta de abastecimento de água comprovada pelos serviços abastecedores. ou decorrente da falta de energia eléctrica comprovada pelos respectivos serviços abastecedores». Daqui resulta que segundo as condições gerais do contrato a exclusão dos danos causados por uma torneira deixada aberta é uma das «exclusões específicas» da cobertura complementar dos «danos causados por água», não se encontrando incluída nas exclusões gerais constantes da cláusula 4ª.

Ora a cobertura do contrato que o sinistro convoca não é essa, mas antes a da «responsabilidade civil extracontratual do proprietário do imóvel seguro» a qual possui igualmente «exclusões específicas», entre as quais já não se encontra a dos danos resultantes de uma torneira deixada aberta.

Com efeito, o que está em causa não é o ressarcimento do tomador do seguro pelos danos causados no seu próprio imóvel por acção da água, é antes o pagamento a um terceiro da indemnização pelos danos causados a este pela omissão pelo proprietário do seu dever de vigilância da coisa segura e pela ruína parcial do imóvel sujeito a esse dever.

Nos termos do ponto 3 da cláusula 3ª o contrato garante “a Responsabilidade Civil Extracontratual do proprietário, inquilino ou ocupante do Imóvel, assim como a responsabilidade civil extracontratual do Segurado e pessoas do seu agregado familiar no âmbito da sua vida privada”. Esta cobertura compreende «exclusões específicas» e entre estas encontram-se os “danos causados pelo desabamento de terras, pelas águas dos esgotos ou pela acção prolongada da humidade, dos fumos ou dos vapores”, o que é próximo, mas não coincide com a situação dos autos.

Finalmente, ainda que aquela exclusão se aplicasse ao presente caso, certo é que a mesma não estaria preenchida uma vez que a causa da saída de água que se provou não foi uma torneira aberta, mas sim uma ruptura existente nos apertos que a ligavam à parede.

Podemos, pois, agora concluir que se encontram verificados os pressupostos da responsabilidade civil dos réus proprietários da fracção segura e bem assim da cobertura dessa responsabilidade civil pelo contrato de seguro celebrado com a ré seguradora, os quais se encontram por isso obrigados a ressarcir os danos causados aos autores.

Com isso chegamos, por fim, à questão da avaliação desses danos, rectius da fixação do montante da indemnização a pagar aos autores.

A esse respeito encontram-se provados os seguintes danos:

a) Deterioração do estado do tecto e das paredes da fracção dos autores, ao nível da pintura e das fissuras existentes,

b) Alcatifa do pavimento encharcada em muitas partes, o que gerou mau aspecto, emanação de maus cheiros e degradação mais acentuada;

c) Atingimento de várias caixas de electrodomésticos e electrodomésticos que os autores haviam adquirido para venda ao público no estado novo, objectivo que ficou impedido;

d) Estragos em alguns electrodomésticos que se encontravam no estabelecimento para reparação, estragos que os autores tiveram se reparar à sua custa;

e) Encerramento do estabelecimento durante cerca de duas semanas para limpeza, secagem e reposição das condições para a sua abertura ao público.

Quanto à expressão económica destes danos, provou-se o seguinte:

1- em relação aos danos dos pontos a) e b) que os mesmos têm «uma repercussão económica negativa para os autores de pelo menos €1.615,67»;

2- em relação ao dano do ponto c) que o mesmo causou «um prejuízo inferior a €3.678,62, mas não concretamente determinado».

3- em relação ao dano do ponto d) que o mesmo causou «um prejuízo até €2.575,00, mas não concretamente determinado».

4- em relação ao dano do ponto e) que o mesmo causou uma perda de «receitas do estabelecimento no valor de cerca de €1.500,00».

Nos termos do artigo 562.º do Código Civil quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação.

Segundo o artigo 564.º, o dever de indemnizar compreende o prejuízo causado (dano emergente), os benefícios que o lesado deixou de obter (lucro cessante) e os danos futuros, desde que sejam previsíveis.

O artigo 566.º estabelece, por sua vez, que a indemnização é fixada em dinheiro, sempre que a reconstituição natural não seja possível, não repare integralmente os danos ou seja excessivamente onerosa para o devedor. A norma concretiza que em regra a «indemnização em dinheiro tem como medida a diferença entre a situação patrimonial do lesado, na data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal, e a que teria nessa data se não existissem danos» (teoria da diferença).

Por vezes a quantificação dos danos não é uma tarefa fácil. Por isso, o artigo 564.º citado especifica que se os danos «não forem determináveis, a fixação da indemnização correspondente será remetida para decisão ulterior». O n.º 3 do artigo 566.º do Código Civil estabelece que «se não puder ser averiguado o valor exacto dos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados». Adjectivamente, o n.º 2 do artigo 609.º do Código de Processo Civil estabelece que «se não houver elementos para fixar o objecto ou a quantidade, o tribunal condenará no que vier a ser liquidado, sem prejuízo da condenação na parte que seja líquida».

A propósito da conjugação destas duas normas, surgiu uma corrente jurisprudencial que defende que se o lesado não conseguiu demonstrar na fase declarativa os factos que alegou para quantificar o dano, não se lhe poder conceder uma segunda oportunidade para fazer essa prova na ulterior liquidação.

Para essa corrente, sob pena de violação do disposto nos artigos 342.º, n.º 2, do Código Civil e 609.º do Código de Processo Civil, o tribunal apenas pode condenar no que se vier a apurar em incidente de liquidação de sentença quando não houver elementos para fixar o objecto ou a quantidade, por os respectivos factos não serem ainda conhecidos ou estarem em evolução no momento da propositura da acção, já não quando o autor especificou os seus danos e fracassou na prova de alguns dos factos necessários para a sua determinação.

A corrente absolutamente dominante defende, no entanto, que desde que o lesado tenha feito a prova de que sofreu um dano deve aplicar-se a solução do artigo 609.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, mesmo nos casos em que o lesado especificou o dano, mas não fez prova de alguns elementos da especificação. Isto porque esta norma, dirigida ao julgador, lhe impõe que condene no que se liquidar em execução de sentença desde que não haja elementos para fixar o objecto ou a quantidade. A norma não faz qualquer distinção consoante o dano vinha ou não especificado pelo lesado ou em função de o dano se encontrar já no momento da instauração da acção determinado ou em condições de o ser ou não. Pode, portanto, apelar-se à regra interpretativa segundo a qual onde a lei não distingue não deve distinguir o intérprete.

Acresce que a norma tem claramente o objectivo de possibilitar a indemnização efectiva do dano e autoriza uma interpretação no sentido de que o lesado, se não logrou provar o objecto ou a quantidade do seu dano, poderá ainda obter na ulterior liquidação a indemnização dos seus danos reais e exactos, se se apurarem, só devendo fixar-se a indemnização por equidade em último caso, quando de todo for impossível determinar a sua quantidade.

Já Alberto dos Reis defendia in Código de Processo Civil Anotado, volumes I, pág. 614, e V, pág. 71, que a disposição legal em causa “tem como destinatário o juiz; dirige-se ao julgador e não às partes. Dá-se ao magistrado este comando: se não puder condenar em objecto ou quantidade líquido, condene-se em objecto ou quantidade ilíquido.” Por isso, concluía, “… tanto se aplica ao caso de se ter formulado inicialmente pedido genérico e não ter sido possível convertê-lo em pedido específico [...] como ao caso de se ter logo formulado pedido específico, mas não se chegarem a coligir dados suficientes para se fixar, com precisão e segurança o objecto ou a quantidade da condenação…”.

Esta posição é, aliás, não apenas a que melhor permite a realização da justiça material do caso concreto, a obtenção da justa solução para o caso, como a que melhor se adequa ao disposto no artigo 569.º do Código Civil, segundo o qual “quem exigir uma indemnização não necessita de indicar a importância exacta em que avalia os danos”. Como se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de 29-01-98, in Boletim do Ministério da Justiça n.º 473, pág. 445, “a mais elementar razão de sã Justiça, de equidade, veda a solução de se absolver o réu, apesar de demonstrada a realidade da sua obrigação; mas também se revela inadmissível, intolerável, que o juiz profira condenação à toa.”

Por outro lado, esta posição também não contraria o disposto no artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil, porquanto o artigo 609.º, n.º 2, do Código de Processo Civil dirige-se ao juiz e não às partes, logo não se reporta ao ónus da prova que recai sobre as partes e não sobre o juiz.

Em suma: perante uma situação em que estejam provados os danos, mas não seja possível apurar na fase declarativa da acção o seu montante por falta de elementos indispensáveis para o efeito, afigurando-se-nos ao julgador, num juízo de prognose, que esse apuramento pode ainda ser feito com prova complementar, pode e deve relegar-se para ulterior liquidação a fixação do montante da indemnização (neste sentido, entre muitos outros, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 03.02.2009 e de 22.05.2012, e da Relação do Porto de 25.02.2012, in www.dgsi.pt).

No caso, quanto aos danos dos pontos a), b) e e) cremos não haver dúvidas de que com recurso à teoria da diferença a indemnização deve ser fixada em €1.615,67 e €1.500,00.

O problema surge com os danos dos pontos c) e d) uma vez que em rigor está provado o limite máximo da indemnização (limite cuja razão de ser é a limitação imposta pelo valor do pedido dos autores) mas o montante desta não está concretamente determinado.

Deve relegar-se para liquidação posterior a fixação do montante da indemnização desses danos? A nosso ver, a resposta é negativa. Com efeito, os danos em causa possuem uma especificidade que não pode ser descurada se se pretender que a decisão seja justa.

Uma vez que se tratam de danos em electrodomésticos, o apuramento exacto dos danos só seria possível se se procedesse à abertura e desmontagem de cada um deles, para descortinar qual é exactamente a causa e a extensão da avaria, conforme aliás reconheceu o perito no relatório da peritagem realizada. Sendo conhecido de todos nós que muitas vezes é mais barato substituir um equipamento dessa natureza por um novo do que mandar repará-lo, essa operação implicaria certamente um custo superior ao valor dos próprios danos reclamados, tal é o número de equipamentos e de tal modo seria difícil apurar exactamente a natureza e extensão da avaria e o custo do material e da mão-de-obra para a sua reparação.

A exigência desse meio de prova privaria o processo da natureza de processo equitativo que deve possuir, na medida em que se traduziria numa exigência desproporcionada para as necessidades da realização da justiça e redundaria num custo exponencial para a parte chamada a responder pela indemnização e que houvesse ainda de suportar as custas com a realização desse meio de prova.

Por outro lado, não se vê que outro meio de prova possam os autores produzir com êxito para lograr demonstrar o valor exacto da indemnização por esses danos, razão pela qual relegar a fixação da indemnização para liquidação posterior seria uma absoluta inutilidade. Nesse contexto afigura-se-nos que a indemnização não pode deixar de ser fixada já e com base na equidade, uma vez que só a equidade permite a flexibilidade e a ponderação exigíveis à apreciação adequada de todas as circunstâncias do caso.

Como refere Carneiro da Frada, in A equidade (ou a “justiça com coração”). A propósito da decisão arbitral segundo a equidade, Revista da Ordem dos Advogados, n.º 1, ano 72, 2012, pág. 141, a equidade “tem de louvar-se em factores que mostram ou reforçam o sentido da solução do direito positivo, ou, não havendo essa correspondência, implicará via de regra uma especial fundamentação da razão do afastamento relativamente ao que resulta do direito constituído (ónus de justificação especial)”.

A dificuldade probatória mencionada tanto prejudica o lesado como o responsável: aquele ao colocar em risco a possibilidade de obtenção da indemnização justa, este ao potenciar a possibilidade de condenação em indemnização excessiva. Justifica-se por isso que o valor da indemnização seja influenciado por essa partilha do risco, sendo certo que o ónus da prova é do lesado.

Por outro lado, é natural que a água cause danos em equipamento dotados de peças ou instrumentos electrónicos que são particularmente afectados pela intrusão de elementos no estado líquido.

Finalmente, atenta a quantidade de água que entrou no estabelecimento dos autores, segundo se observa no vídeo junto, o objecto social da actividade desenvolvida no estabelecimento e a declaração de rendimentos atrás referida, a relação de bens afectados junta pelos autores não só está em correspondência com aquele objecto e natureza como não parece excessiva.

Em face desses dados, cremos que se justifica à luz da equidade, atribuir aos autores uma indemnização correspondente a praticamente 75% do valor máximo do dano alegado, ou seja, (€3.678,62 x 75%) €2.760,00 e (€2.575,00 x 75%) €1.930,00.

Os réus devem assim ser condenados a pagar aos autores a indemnização de (€1.615,67 + €1.500,00 + €2.760,00 + €1.930,00 =) €7.805,67. A esse valor acrescem juros de mora a contar da citação. A responsabilidade pelo pagamento dessa indemnização recai sobre as rés Herança Ilíquida e DD, na qualidade de co-proprietários da fracção de onde proveio a fonte dos danos, e sobre a ré A... Companhia de Seguros, na qualidade de seguradora desta fracção.

Uma palavra final para dizer que a fundamentação de facto não contém factos que permitam a atribuição de qualquer indemnização a título de danos não patrimoniais.

Procede assim parcialmente o recurso.

V. Dispositivo:

Pelo exposto, acordam os juízes do Tribunal da Relação julgar o recurso parcialmente procedente e, em consequência, revogam a sentença recorrida e condenam as rés Herança Ilíquida, DD e A... Companhia de Seguros a pagar aos autores a indemnização de €7.805,67 (sete mil, oitocentos e cinco euros e sessenta e sete cêntimos), acrescida de juros de mora contados à taxa legal desde a citação até integral pagamento.

Custas da acção e do recurso por autores e rés, na proporção do decaimento de cada uma dessas partes.

Porto, 23 de Março de 2023.

Os Juízes Desembargadores

Aristides Rodrigues de Almeida (R.to 738)

Francisca Mota Vieira

Paulo Dias da Silva

[a presente peça processual foi produzida pelo Relator com o uso de meios informáticos e tem assinaturas electrónicas qualificadas]

[1] Por lapso, que aqui se corrige, a fracção está identificada na sentença pela letra D quando se trata da fracção B e situada no 1.º andar quando se trata do rés-do-chão com cave.