Quem foi o relator do acórdão 02S881?

O relator foi Diniz Roldão, no Supremo Tribunal de Justiça.

Quando foi proferido o acórdão 02S881?

O acórdão foi proferido em 21 de maio de 2003.

02S881 - STJ

Sumário

I- Não é um contrato de trabalho a relação jurídica estabelecida entre um músico e um estabelecimento hoteleiro, segundo a qual o primeiro prestava a sua actividade, tocando instrumentos musicais, dentro dum certo horário e mediante pagamento duma quantia mensal, se ele passava "recibos verdes" e se fazia substituir, nas suas faltas, por outros músicos. II- O contrato de trabalho tem um carácter intuitu personae.

Texto

Acordam, no Supremo Tribunal de Justiça: 1. "A" intentou no Tribunal do Trabalho do Porto acção com processo comum ordinário contra "B, S.A.", na qual, após articular, em resumo, que foi admitido ao serviço da demandada, por virtude de contrato de trabalho, para desempenhar funções de músico, em Janeiro de 1985, e que por ela foi despedido por carta de 27 de Maio de 1998, sem precedência de qualquer processo disciplinar, sendo, por isso, nulo o despedimento, pediu que a Ré fosse condenada a: a) Reconhecer que o seu despedimento do Hotel é ilícito e a reintegrá-lo no mesmo posto de trabalho; b) Pagar-lhe, a título de remuneração, a quantia de 10.800.663$00; c) Pagar-lhe as remunerações que deveria normalmente auferir desde 30 dias antes da entrada da acção em juízo, até à data da sentença, como se sempre estivesse ao serviço; d) Ao pagamento de juros, à taxa legal, desde a data de vencimento de cada um dos quantitativos em dívida e até efectivo pagamento; e) Reconhecer que o Autor é seu trabalhador subordinado desde 1/1/85 e, consequentemente, a Ré condenada a efectuar todos os descontos para a Segurança Social referentes ao trabalho por si prestado desde essa data. 2. Na contestação alegou a Ré que nunca admitiu o Autor como seu trabalhador subordinado, mas sim como prestador de serviços e que, por isso, não houve qualquer despedimento, não tendo o Autor direito às quantias peticionadas. 3. Respondeu o Autor à matéria de facto que a Ré alegou tratar-se de defesa "por excepção" - e que, no saneador, como tal foi considerada - relegando o Mmº. Juiz o seu conhecimento para final, por depender de prova a produzir. Organizou-se especificação e questionário, que não foram objecto de reclamações. Realizada a audiência de discussão e julgamento e dadas as respostas aos quesitos, foi lavrada sentença, que, reconhecendo a existência dum contrato de trabalho, declarou ilícito o despedimento do Autor e condenou a Ré a reconhecer essa ilicitude e que o mesmo é seu trabalhador subordinado desde Janeiro de 1985, mais condenando a Ré a pagar-lhe as quantias que se vierem a apurar em execução de sentença, correspondentes à indemnização por antiguidade (pela qual o Autor optou), nos termos do artigo 13º, nº. 3, do Decreto-Lei nº. 64-A/89, de 27/2, e ainda as quantias correspondentes ao valor das remunerações que o Autor teria auferido, desde 7/5/99 até 1/5/2001, se tivesse continuado ao serviço da Ré e bem assim as quantias relativas à remuneração de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, não pagas pela Ré durante a execução do contrato de trabalho, e ainda as quantias relativas a férias e subsídio de férias vencidas em 1/1/98, e as quantias relativas a proporcionais de férias e de subsídio de férias e de Natal correspondentes ao tempo de trabalho prestado no ano de 1998. No mais foi a Ré absolvida. 4. Inconformada, interpôs a Ré recurso para a Relação do Porto, que, por sintético acórdão de 5/11/2001, fazendo uso do disposto no artigo 713º, nºs. 5 e 6, do Código de Processo Civil, julgou improcedente a apelação, confirmando a sentença recorrida. Ainda inconformada, traz a Ré o presente recurso de revista, em cujas alegações formula as seguintes conclusões: 1) Inequivocamente, o Recorrido iniciou em 1984 um contrato de prestação de serviço, 2) Em finais de 1984, terminou formalmente o referido contrato, continuando o mesmo a prestar os serviços antes contratados, continuando a cumprir integralmente o clausulado do contrato findo. 3) De Dezembro de 1984 a Janeiro de 1987, data em que assina o segundo contrato, (doc. 2 da contestação) em nada foram alterados os moldes da Prestação de serviços que nunca cessou. 4) O motivo da assinatura do segundo contrato, prende-se tão somente com a vontade do recorrido em alterar as cláusulas referentes ao pagamento do contrato, que, entretanto, o mesmo admite estar em vigor, ao pedir pela primeira e única vez uma alteração. 5) Nenhum dos contratos de prestação foi julgado nulo e de nenhum efeito. 6) O recorrido utilizava os seus instrumentos para além do piano do hotel na prestação de serviços. 7) O recorrido fazia-se substituir quando entendia e por quem entendia, sem dar conhecimento, por vezes, ao Recorrente. 8) O recorrido sempre se confessou e comportou junto dos serviços fiscais e por mais de 14 anos, como prestador de serviços, tendo a sua escrita organizada como trabalhador independente e pagando imposto profissional. 9) O recorrido sempre passou recibos verdes, espelhando assim o seu entendimento quanto ao tipo de relação contratual. 10) O recorrido sempre foi tratado como não sendo trabalhador subordinado, podendo nomeadamente utilizar, assim como os outros prestadores de serviços o Parking e entrar pela porta principal. 11) O recorrido nunca recebeu Subsídio de Natal, de Férias, ou foi-lhe efectuado qualquer desconto para a Segurança Social, considerando que tal prática se desenrolou por mais de 5000 dias, configura uma vontade, e uma determinação e uma convicção de ambas as partes. 12) O M.D. Acórdão recorrido, decidindo como decidiu, violou os princípios legais do Direito de Trabalho, tais como o Dec. Lei 49408, nos seus artigos 1º e 82º e os artigos 1152º e 1154º do C. Civil e artigo 668º do C.P.C.. Com base em tais conclusões a recorrente pediu a anulação da decisão recorrida, com a sua absolvição do pedido. 5. Contra-alegou o recorrido, rematando as suas alegações como segue: 1. O A entrou ao serviço da Ré através de um contrato de prestação de serviços, em 12.11.1984, integrando um conjunto de músicos, sem sujeição à autoridade e direcção da Ré. 2. Em 01.01.1985, cessado o contrato de 12.11.1984, o A foi admitido ao serviço da Ré, por tempo indeterminado e mediante remuneração (quesito 1º); vínculo este que perdurou por 14 anos, 3. Sob as ordens, direcção e subordinado aos representantes da Ré, no local que lhe era indicado e cumprindo horário de trabalho (quesito 4º e 7º). 4. Utilizando as instalações de som e piano do HOTEL (quesito 3º e J); 5. Cumprindo, nomeadamente, as directivas dos superiores hierárquicos relativas ao tipo de música que tocava, bem como ao volume de som (quesito 8º); 6. Sendo remunerado no período de férias, determinados e pagos pela Ré, e pago em dobro nos dias feriados (quesito 14º e 15º). 7. Sendo o A considerado pelos trabalhadores da Ré, ora Recorrente, também como um trabalhador do HOTEL, nomeadamente participando nas festas destinadas aos trabalhadores. Assim, 8. Desde 01.01.1985, e por um período de 14 anos, o A esteve ligado à Ré por um contrato de trabalho subordinado, em que de forma nítida existia uma direcção e autoridade da Ré sobre o A; e, 9. O contrato de trabalho não cessou, quer prática, quer juridicamente, por força dos aditamentos e contrato de prestação de serviços assinados pelas partes, após 01.01.1987; pois que, 10. Provou-se que os mesmos tiveram por único e exclusivo fim "regularizar" uma situação fiscal ilegal detectada pelos serviços de fiscalização tributária, tudo o mais se mantendo no que toca às relações entre as partes, passando a partir de tal fiscalização tributária a passar recibo verde; Pelo que, 11. A comunicação de cessação do contrato pela Ré ao A constituiu um despedimento ilícito e sem justa-causa, com as consequências previstas na lei - artº. 13 do DL 64-A/99. Face ao exposto, 12. O Acórdão proferido pelo Venerando Tribunal da Relação do Porto, que confirmou a sentença da 1ª Instância fez correcta apreciação da matéria de facto apurada nos autos e exacta aplicação da lei, nomeadamente dos artºs. 1152º do Código Civil, artºs. 2º, 3º, 9º, 10º, 12º e 13º do DL 64-A/89 e artºs. 2º, 3º, 6º e 10º do DL 874/76; e, 13. Existe total e perfeita consonância entre a matéria de facto provada nos autos, aliás pormenorizadamente motivada nas respostas aos quesitos e escalpelizada na sentença; donde, 14. Não merece o Acórdão qualquer censura e, portanto, deve ser inteiramente confirmada a sentença da 1ª Instância, negando-se a revista, como é de lei e JUSTIÇA. 6. Neste Supremo, o Exmº. Procurador-Geral Adjunto emitiu o parecer de folhas 204 a 211 dos autos no sentido do improvimento do recurso. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. 7. O acórdão recorrido deu como assente a seguinte matéria de facto proveniente da 1ª instância, para a qual remeteu: 1. A Ré é uma sociedade comercial que se dedica à indústria hoteleira, explorando o hotel "C" sito na Avenida ..., na cidade do Porto. 2. Em 12.11.1984 Autor e Ré celebraram o contrato de prestação de serviços que se mostra junto como documento n.º 1 junto com a contestação, cujo integral teor se dá aqui por reproduzido. 3. Foi na qualidade de prestador de serviços que, em 12.11.1984, o Autor e a Ré outorgaram um acordo subscrito voluntariamente por ambos, segundo o qual o Autor "se encontrará ao serviço do Hotel "C" no que respeita a animação musical no Bar do mesmo, conjuntamente com o seu grupo de músicos (3 elementos), a partir de segunda-feira dia 12 de Novembro de 1984 e até ao final do mês de Dezembro de 1984. 4. Através deste contrato o Autor entrou ao serviço do Hotel "C" a integrar um conjunto de músicos que ele encabeçava, actuando - em cumprimento desse contrato - livremente, sem sujeição à autoridade e direcção da Ré. 5. De acordo com esse contrato o conjunto actuava de Segunda a Sábado inclusive, todas as semanas, mediante o seguinte horário: - 18h30 às 22h música de piano, 22h às 0h30 música de trio. 6. Segundo esse mesmo contrato, as condições de remuneração nele expressas foram as seguintes: - 90.000$00 por semana pagos todos os fins de semana, mediante apresentação do recibo respeitante aos serviços prestados, uma refeição diária para o pianista e dois consumos no bar para cada um dos elementos do grupo. 7. Antes deste acordo ser outorgado pelas partes em 12.12.1984, o Autor acrescentou à mão no documento os seguintes dizeres: - "Lido e aprovado (em caso de rescisão haverá um aviso prévio de 8 dias)", seguindo-se depois as assinaturas. 8. Em 1 de Outubro de 1987 foi dada nova redacção aos artigos 3º e 7º deste contrato conforme "Apêndice ao Contrato de Prestação de Serviços" que constitui o documento n.º 3 junto com a contestação. 9. Como se infere do artigo 3º desse Apêndice a partir de 1.10.1987 as partes acordaram que os dias de actuação dos músicos continuassem a ser de Segunda a Sábado, mas que os horários de cada um desses dias passassem a ser desde as 22h30 até às 01h30 para os dois elementos do conjunto. 10. O piano que o Autor utilizava pertencia à Ré. 11. A Ré nunca pagou ao Autor subsídio de férias, nem de Natal, nem proporcionais destes, nem proporcionais de férias, nem nunca procedeu, sobre as quantias pagas ao Autor, a quaisquer descontos para a Segurança Social. 12. A Ré pagou sucessivamente ao Autor, durante o período de duração do contrato, os valores anuais constantes do artº. 38º da Petição Inicial, a saber, 1985 - 1.809.360$00; 1986 - 1.925.245$00; 1987 - 2.250.000$00; 1988 - 2.062.500$00; 1989 - 2.442.000$00; 1990 - 2.886.930$00; 1991 - 3.192.857$00; 1992 - 2.784.125$00; 1993 - 3.942.794$00; 1994 - 3.219.229$00; 1995 - 3.048.000$00; 1996 - 3.117.000$00; 1997 - 3.921.625$00; 1998 - 1.718.750$00 (até 15 de Junho). 13. A Ré remeteu ao Autor a carta que constitui o documento nº. 1 junto com a Petição Inicial, cujo teor aqui se dá por reproduzido, datada de 27.5.98, em que lhe comunicou que o seu último dia de actuação seria o dia 15.6.98 e lhe agradeceu a colaboração prestada. 14. A Ré não instaurou processo disciplinar ao Autor. 15. Cessado o contrato a que se refere a alínea B da especificação - isto é, o ponto nº. 2 supra - o Autor foi admitido ao serviço da Ré por tempo indeterminado e mediante remuneração. 16. O Autor foi contratado para desempenhar funções de músico, actuando nas instalações do Hotel, mais concretamente no bar, no restaurante e na bôite, bem como nas salas de banquete. 17. O Autor utilizava as instalações de som propriedade do Hotel. 18. O Autor cumpria um horário semanal de 18 horas repartido da seguinte forma: - de Segunda-feira a Sábado entre as 22 horas e 30 minutos e as 24 horas e 30 minutos, três dias por semana das 18 horas e 30 minutos às 20 horas e 30 minutos. 20. A Ré pagava mensalmente a retribuição. 21. Também na mesma data (início do mês de Janeiro de 1985) foi contratado o músico D, que com a mesma carga horária semanal e igual remuneração, actuava em conjunto com o Autor no horário referido em primeiro lugar no ponto 18 supra e actuava a solo, tal como o Autor, no horário referido em segundo lugar no ponto 18 supra, alternadamente. 22. Sob as ordens, direcção e subordinado aos representantes da Ré, o Autor prestava trabalho no local que lhe era indicado, normalmente no bar, cumprindo o horário de trabalho, e trabalhando por vezes para além do horário estipulado. 23. Cumprindo directivas dos superiores hierárquicos relativas aos tipos de música que tocava, bem como ao volume de som. 24. O Autor era considerado por trabalhadores da Ré como um trabalhador do hotel, participando nas festas destinadas aos trabalhadores. 25. Houve uma reunião em que pela Directora E foi comunicado ao Autor e ao colega D que o bar iria ser objecto de obras de remodelação e que, portanto, seriam dispensados. 26. A cessação de trabalho foi verbalmente explicada como uma situação transitória, o que veio a acontecer com o colega D que foi, mais tarde, readmitido, 27. A Ré entregava ao Autor a remuneração mensal acordada, 28. A Ré pagava ao Autor, nos dias feriados, a remuneração em dobro. 29. A Ré concedeu ao Autor o gozo de férias, remunerando-o como se estivesse a prestar trabalho efectivo; 30. Teve lugar uma acção dos serviços de fiscalização tributária aos pagamentos efectuados ao Autor; 31. A Ré apresentou ao Autor o contrato intitulado de prestação de serviços que constitui o documento nº. 2 junto com a contestação; 32. Persistiu a relação (anteriormente à celebração do contrato - constituído pelo doc. nº. 2 junto com a contestação - vigente) entre Autor e Ré; 33. Com intuitos meramente fiscais incluía-se (no contrato) uma verba referente a aluguer de equipamento que mais não era do que um artifício visando o não pagamento de imposto profissional; 34. A Ré concedia ao Autor o direito a refeição gratuita e aparcamento; 35. O Autor mensalmente passou a emitir "recibo verde"; 36. A partir de data não exactamente apurada e até final do contrato, a Ré não pagou mais qualquer montante a título de remuneração de férias; 37. No ano de 1998 a Ré fez cessar o contrato sem ter pago a remuneração de férias referentes ao ano anterior. 38. O Autor foi admitido integrado num conjunto de músicos que foi formado por três elementos e de que ele era o elemento principal e representativo. 39. O Autor juntamente com os seus colegas D e F integrava um conjunto que actuava noutros locais; 40. O Autor utilizava os seus instrumentos musicais; 41. Os músicos podiam utilizar o parking, mas os trabalhadores não tinham direito a ele, excepto directores e promotores; 42. Na falta de qualquer um dos músicos, e designadamente do Autor, eram eles que se faziam substituir por outros elementos; 43. Os trabalhadores (com o esclarecimento de que estes trabalhadores são aqueles que usam fardas) entravam no hotel pela porta de serviço e os músicos entravam no hotel pela porta principal; 44. O contrato de prestação de serviços a que se refere o artº. 7 da p.i. (isto é, o contrato que constitui o doc. nº. 2 junto com a contestação), teve a ver com a forma como o Autor passava recibo; 45. Entre 20 de Julho e 5 de Setembro havia sempre pouco movimento no bar e a Ré aproveitava essa altura para o fechar e mandar os seus empregados de férias. 46. O Autor nunca se obrigou a trabalhar com exclusividade para a Ré e, tendo em vista melhorar a sua imagem perante o público, não só actuava noutros estabelecimentos hoteleiros, como em programas culturais, nomeadamente na rádio e televisão, actividades que a Ré até incentivava por notar que traziam novos clientes para o Hotel. 8. Perante esta factualidade (eivada de algumas incorrecções técnicas) - e tendo em conta que a questão essencial a decidir se traduzia na qualificação do contrato celebrado entre as partes - o Exmº. julgador, após estabelecer na sentença confirmada pela 2ª instância a distinção entre contratos de trabalho e contratos de prestação de serviços, começou por concluir que se havia extinto o contrato de prestação de serviços outorgado pelas partes em 1984 e que a continuidade ao serviço por parte do Autor se deu ao abrigo de um contrato de trabalho. A dado passo da sentença lê-se: "O Autor, no desempenho das suas funções, cumpria um horário semanal de 18 horas repartido da seguinte forma: - de Segunda-feira a Sábado entre as 22 horas e 30 minutos e as 24 horas e 30 minutos; três dias por semana das 18 horas e 30 minutos às 20 horas e 30 minutos e no exercício dessas funções o Autor encontrava-se sob as ordens, direcção e subordinado aos representantes da Ré; o Autor cumpria directivas dos superiores hierárquicos relativas aos tipos de música que tocava, bem como ao volume de som; o Autor prestava trabalho no local que lhe era indicado, normalmente no bar; a Ré pagava mensalmente a retribuição e, nos dias feriados, pagava ao Autor a remuneração em dobro; a Ré concedeu ao Autor o gozo de férias remunerando-o como se estivesse a prestar trabalho efectivo; o Autor utilizava as instalações de som propriedade do Hotel, bem como o piano do Hotel, sendo porém certo que utilizava outros instrumentos musicais de sua propriedade. Como acima se referiu, o cumprimento do horário é um dos elementos indiciadores da existência de contrato de trabalho, não sendo indispensável o cumprimento de um horário a tempo inteiro para afirmar a existência de um contrato de trabalho. Acresce o elemento típico da subordinação jurídica e da subordinação económica (pagamento mensal, pagamento em dobro de feriados - decorrência da lei laboral, pagamento de férias). Acresce o uso de instrumentos de trabalho pertença da entidade patronal e a sujeição a um local de trabalho." E mais adiante salientou o Mmº. Juiz: "No caso dos autos, o Autor estava sob as ordens e direcção e subordinado aos legais representantes da Ré - e note-se que estas ordens e esta direcção e subordinação não são um conceito de direito mas têm um conteúdo fáctico perceptível embora não concretizado: - estar sob as ordens é ter de obedecer às ordens - quais ordens é outro assunto. Por isto, não deve entender-se que as únicas ordens a que o Autor estava sujeito eram as relativas ao tipo de música e ao volume de som." Aquele julgador analisou de seguida os argumentos que a Ré aduziu no sentido de o contrato dever ser qualificado como de prestação de serviços, os quais considerou não decisivos, nem contrariarem a tese defendida da existência de um contrato de trabalho. No seu douto parecer de folhas 204 a 211, o Exmº. Procurador-Geral Adjunto anotou que nem toda a matéria de facto apurada nas instâncias poderá ser utilizada na presente revista, uma vez que nem sempre integra factos, mas antes meras conclusões de direito que hão-de ser extraídas (ou não) dos factos que tenham sido apurados, referenciando o segmento do ponto 22. da matéria de facto: "sob as ordens, direcção e subordinado aos representantes da Ré." E, por isso - diz o ilustre Magistrado do M.º P.º - a mesma deverá ter-se por não escrita, visto o disposto nos artigos 646º, nº. 4, e 729º, nº. 2, do Código de Processo Civil. Importa, pois, antes do mais, tomar posição sobre a bondade da matéria de facto dada como provada nas instâncias, no que concerne ao seu apontado segmento. No artigo 9º da petição inicial alegou o Autor que: "sob as ordens, direcção e subordinado aos representantes da Ré, o Autor prestava trabalho no local que lhe era indicado, normalmente no bar, cumprindo o horário de trabalho, e trabalhando por vezes para além do horário estipulado." Esta matéria foi levada ao questionário sob o quesito 7º, a qual mereceu a resposta de "Provado" e consta agora do ponto nº. 22 da matéria de facto. Como o Tribunal só poderá responder sobre factos materiais, não podendo emitir qualquer juízo de valor da questão de direito que é objecto da acção, não deve um quesito conter matéria conclusiva, nem conter a resolução dessa questão. As respostas a quesitos formulados nestas condições têm que se declarar não escritas, nos termos do nº. 4 do artigo 646º do Código de Processo Civil. Como resulta das disposições dos artigos 85º, nº. 1, do Código de Processo do Trabalho de 1981, que é o aplicável, e 729º, nº. 1, do Código de Processo Civil, o Supremo, quando funciona como tribunal de revista, conhecerá apenas da matéria de direito, aplicando definitivamente o regime jurídico que julga adequado aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido. Mas, atente-se, aos factos materiais e não àqueles que, sem o serem, como tais foram considerados. Ora, saber se um quesito se confina a matéria de facto ou se reveste natureza conclusiva é uma questão de direito, caindo, por isso, sob a alçada apreciativa do Supremo. Seguindo de perto a doutrina do Acórdão do STJ de 8/3/2002, proferido na Revista nº. 4280/01-4ª Secção, dir-se-á que trabalhar sob as ordens, direcção e subordinação dos representantes da Ré não é a afirmação dum facto, mas uma mera conclusão, sem qualquer suporte factual. Na verdade, importaria saber que ordens concretas eram dadas ao Autor, às quais ele obedecia, que direcção era exercida pela Ré e qual era o tipo de subordinação a que o Autor estava sujeito. Tais expressões são claramente conclusivas - e como tal devem ser consideradas - quando o que está em causa é, precisamente, a caracterização do elemento "subordinação jurídica", que constitui o cerne da distinção entre contrato de trabalho e as figuras afins. Essas expressões encerram em si mesmas a resposta à questão de direito colocada na acção. Sendo assim - como efectivamente é - considera-se não escrita a resposta ao referido quesito na parte em que a mesma se reveste de natureza conclusiva (artigo 646º, nº. 4, do CPC), pelo que a factualidade a permanecer no ponto 22 da matéria fáctica é a seguinte: "O Autor prestava trabalho no local que lhe era indicado, normalmente no bar, cumprindo o horário de trabalho e trabalhando, por vezes, para além do horário estipulado." 9. Definitivamente fixada a matéria de facto, apreciemos de seguida a única questão que vem colocada no recurso e que é a questão da qualificação jurídica do vínculo laboral estabelecido entre a recorrente e o recorrido. Para a primeira nunca existiu um contrato de trabalho, mas antes um contrato de prestação de serviços, que se iniciou em 12/11/84, alterado em Janeiro de 1987. Sustenta o segundo que esse contrato de 12/11/84, efectivamente de prestação de serviços, vigorou unicamente desde essa data até 30/12/84 e que, em 1/1/85, foi contratado para desempenhar as funções de músico, sob as ordens e direcção da Ré. A sentença da 1ª instância, que o acórdão recorrido acompanhou, entendeu que aquele contrato de prestação de serviços, celebrado em 12/11/84, se extinguiu no termo do prazo de validade, assim também pensando o Exmº. Magistrado do Ministério Público, face à resposta positiva que consta do ponto 13 da matéria de facto e às respostas negativas aos quesitos 28º, 38º e 39º que se referiam ao prolongamento daquele acordo para além do final de Dezembro de 1984. Neste aspecto limitar-nos-emos a remeter para as decisões impugnadas e respectivos fundamentos, uma vez que a questão foi decidida com acerto. Importa, assim, somente averiguar se o Autor, ao continuar ao serviço da Ré, a partir de Janeiro de 1985, o fez ao abrigo dum contrato de trabalho, como é a sua tese, ou de um contrato de prestação de serviços, como defende a Ré. Vejamos então. O artigo 1º do Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho, aprovado pelo artigo 1º do Decreto-Lei nº. 49.408, de 24/11/69, define deste modo o primeiro desses contratos: "Contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob a autoridade e direcção desta." Igual noção desse contrato nos é dada pelo artigo 1152º do Código Civil. Por sua vez, o artigo 1154º do Código Civil define o contrato de prestação de serviço como sendo... «aquele em que uma das parte se obriga a proporcionar à outra certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição». Diz-nos o Dr. Abílio Neto (Contrato de Trabalho - Notas Práticas, 2ª edição, pág.15) que... "são dois (ou segundo outros três) os elementos fundamentais caracterizadores do contrato de trabalho: a) subordinação económica do trabalhador ao dador do trabalho que se revela pelo facto de aquele receber deste certa remuneração; b) subordinação jurídica em que fica o empregado, resultante de este, na prestação da sua actividade, quer intelectual, quer manual, estar sujeito às ordens, direcção e fiscalização da pessoa servida, sendo irrelevante que essa sujeição seja real e efectiva ou simplesmente potencial." A subordinação jurídica é assim o elemento típico do contrato de trabalho, que nos permite distingui-lo de outros contratos afins (v.g., o contrato de prestação de serviços, o contrato de mandato, o contrato de sociedade, o contrato de comissão, o contrato de agência, etc). Essencialmente consiste essa subordinação jurídica no dever legal do trabalhador de acatar e cumprir as ordens ou instruções que, a cada momento, lhe sejam dirigidas pelo empregador, emitidas por este no uso do seu poder de direcção da empresa, directivas essas que são vinculativas para aquele, segundo o dever de obediência consignado na lei. Essa subordinação jurídica é traduzida, caso a caso, em vários sinais, os quais, nas situações de dúvida, nos permitem qualificar melhor o contrato em presença. "Apontam-se correntemente como sinais de subordinação jurídica: a) o comportamento como entidade patronal do beneficiário da prestação, exigindo ao trabalhador o cumprimento das obrigações decorrentes do contrato em causa e prestando-lhe as contra-prestações correspondentes, como, por exemplo, o pagamento de subsídios de férias e de Natal, a filiação na Segurança Social, a retenção do IRS; b) o fornecimento dos meios para a execução do trabalho, sem ajuda familiar ou entreajuda de companheiros de profissão; c) o lugar do trabalho e o respectivo horário são determinados pelo empregador, que fornece também o material do trabalho, os instrumentos, a matéria prima ou os materiais a transformar; d) a não existência de assalariados por conta do trabalhador, sendo só ele, como individualidade, que fornece o seu serviço." (Acórdão do S.T.J. de 2.11.91, publicado no nº. 368-369 dos A.D.S.T.A., pág. 1023). A subordinação jurídica - como também se pode ler no sumário do Acórdão do S.T.J. de 17.02.94, inserto no nº. 391 dos A.D.S.T.A., pág. 900 - existe sempre que ocorra uma mera possibilidade de a entidade patronal dar ordens e exercer a direcção, ou orientar a actividade laboral em si mesma, ainda que no tocante ao lugar e ao momento da prestação. São índices da subordinação jurídica: a) a vinculação do trabalhador a horário de trabalho; b) a existência de local de trabalho nas instalações do empregador ou em local por ele designado; c) a existência de controlo externo do modo de prestação da actividade; d) a obediência a ordens e a sujeição à disciplina da empresa; e) a retribuição certa, à hora, dia, semana ou mês; f) a pertença dos instrumentos de trabalho ao empregador; g) a exclusividade da actividade laborativa em benefício de uma só entidade; h) o regime fiscal e de segurança social. A qualificação duma certa relação laboral como um contrato de trabalho ou como um contrato de prestação de serviços nem sempre é fácil, por co-existência de sinais característicos de um e de outro. É que acontece no caso sub judice. Com efeito, no sentido de que se tratou dum contrato de trabalho (e não dum contrato de prestação de serviços) temos que o Autor foi contratado para desempenhar funções de músico, actuando nas instalações do Hotel, mais concretamente no bar, no restaurante e na boîte, bem como nas salas de banquete; que cumpria um horário semanal de 18 horas, repartido de Segunda-feira a Sábado entre as 22 horas e 30 minutos e as 24 horas e 30 minutos, três dias por semana das 18 horas e 30 minutos às 20 horas e 30 minutos; que prestava trabalho no local que lhe era indicado, normalmente no bar, cumprindo o horário de trabalho; e que trabalhava por vezes para além do horário estipulado. De tudo isto resulta que o seu local de trabalho se situava num edifício da Ré, em sítio que lhe era indicado por esta e que estava vinculado a trabalhar com uma determinada carga horária semanal e dentro dum certo horário pré-determinado. A situação do local de trabalho num estabelecimento da empregadora e a existência dum horário de trabalho são, como vimos, índices característicos do contrato de trabalho. Temos também que o piano que o Autor utilizava pertencia à Ré; que ele utilizava as instalações de som propriedade do Hotel; que a Ré entregava ao Autor a remuneração mensal acordada; que a Ré pagava ao Autor, nos dias feriados, a remuneração em dobro; que a Ré concedeu ao Autor o gozo de férias, remunerando-o como se estivesse a prestar trabalho efectivo; e que a Ré lhe pagava mensalmente a retribuição. O fornecimento pelos empregadores aos trabalhadores dos meios necessários à prestação laboral, o gozo de férias, o pagamento dos dias feriados em dobro e o pagamento de quantias por períodos certos também denunciam a existência dum contrato de trabalho. Ainda na mesma direcção, mas já com muito pouca relevância para a qualificação da relação jurídica estabelecida, outrossim temos que o recorrido era considerado por trabalhadores da Ré como um trabalhador do hotel e que participava nas festas destinadas aos trabalhadores. Dito isto, analisemos, então, alguns desses elementos factuais, para vermos se são decisivos para a qualificação jurídica a efectuar. Sem dúvida que a pertença dos instrumentos de trabalho ao empregador é um dos elementos característicos dos contratos de trabalho. Todavia, embora assim seja, como regra geral, no caso sub judice a pertença do piano à Ré, ou seja, o ser esta a dona dum dos instrumentos musicais em que o Autor tocava, não é relevante, quanto a nós, pois que, dadas as dimensões dos pianos e o seu peso, não vemos como pudesse ser doutra forma, fosse qual fosse a natureza da relação jurídica estabelecida. Não se imagina um pianista a carregar um piano todos os dias (ou mesmo num só dia) para o local onde actua como músico. O normal é esses instrumentos estarem nos locais dos espectáculos, sendo-lhes feitas aí as afinações necessárias para o desempenho personalizado dos executantes. A propriedade do piano não é, pois, no caso concreto, um elemento ou traço distintivo que inevitavelmente conduza à qualificação do contrato mantido pelas partes como um contrato de trabalho. Tanto mais que o Autor utilizava outros instrumentos musicais seus. Como atrás dissemos, um outro elemento aponta para a existência duma tal espécie de contrato. É ele o ter o Autor recebido da Ré uma remuneração mensal. Todavia, este elemento - característico, na verdade, dos contratos de trabalho - também não é decisivo, porquanto igualmente nos contratos de prestação de serviço as partes podem convencionar a entrega mensal de importâncias certas e determinadas para pagamento da actividade do prestador de serviços. Também não impressiona, nem é elemento distintivo suficiente para a qualificação do contrato como contrato de trabalho, o facto do Autor prestar a sua actividade no hotel, propriedade da Ré. É natural, atenta a natureza da indústria prosseguida por esta e as necessidades de entretenimento que levaram à contratação do Autor, que a actividade profissional dele se desenvolvesse nas instalações hoteleiras da demandada. O recrutamento do Autor, quer por meio de contrato de trabalho, quer por via de contrato de prestação de serviços, teria sempre de ser feito para aquele local de actuação. O local de laboração do Autor não é, pois, uma circunstância que também leve peremptoriamente ao entendimento de que havia entre as partes um contrato de trabalho. O facto do ora recorrido cumprir um horário semanal de 18 horas, repartido de Segunda-feira a Sábado entre as 22 horas e 30 minutos e as 24 horas e 30 minutos, três dias por semana, das 18 horas e 30 minutos às 20 horas e 30 minutos, igualmente não permite dissipar as dúvidas na qualificação do contrato, porquanto é perfeitamente natural a determinação do período de tempo e os dias da semana em que a Ré pretendia a actuação do Autor. Em nossa opinião - e neste caso - tanto podemos estar em presença dum horário de trabalho dum trabalhador subordinado, como dum horário do espectáculo musical em que o Autor era interveniente, fixado no interesse da Ré, durante o qual ele deveria actuar. Também a indicação pela Ré do local de actuação do Autor, dentro do hotel, não é relevante e decisiva, para os efeitos pretendidos. Debrucemo-nos agora sobre os elementos factuais consentâneos com a tese defendida pela recorrente. No sentido da existência dum contrato de prestação de serviços (e não dum contrato de trabalho), temos que a segunda relação laboral persistiu entre o Autor e a Ré, após ter findado a primeira (a vertida no documento nº. 2 junto com a contestação, e que as partes denominaram "Contrato de prestação de serviços"); que Autor mensalmente passou a emitir "recibo verde"; que, a partir de data não exactamente apurada e até final do contrato, a Ré não pagou mais qualquer montante a título de remuneração de férias; que a Ré nunca pagou ao Autor subsídio de férias, nem de Natal, nem proporcionais destes, nem proporcionais de férias, nem nunca procedeu, sobre as quantias pagas ao Autor, a quaisquer descontos para a Segurança Social; e que o Autor utilizava os seus instrumentos musicais. Temos, além disso, que o Autor nunca se obrigou a trabalhar com exclusividade para a Ré; que juntamente com os seus colegas D e F integrava um conjunto que actuava noutros locais; e que, tendo em vista melhorar a sua imagem perante o público, não só actuava noutros estabelecimentos hoteleiros, como em programas culturais, nomeadamente na rádio e televisão, actividades que a Ré até incentivava por notar que traziam novos clientes para o Hotel. Normalmente uma entidade patronal não consente aos seus trabalhadores, em regime de trabalho subordinado, a prestação de serviços a terceiros, nem aqueles cumprem concomitantemente vários contratos de trabalho. O que é normal, num mesmo período temporal, é verificar-se a prestação de serviços a vários interessados apenas por parte de trabalhadores autónomos (ou independentes). Postos nós perante todos os atrás mencionados elementos factuais, os quais apontam para soluções díspares e diametralmente opostas, importa agora ver se não há nenhum outro elemento de facto que decisivamente incline os pratos da balança para um dos lados. Ora, em nossa opinião, esse elemento de facto existe, sendo ele, pois, a "pedra de toque" que permite solucionar a questão jurídica que constitui o objecto do recurso. Com efeito, está provado que... "Na falta de qualquer um dos músicos, e designadamente do Autor, eram eles que se faziam substituir por outros elementos." Ou seja, o Autor, nas suas faltas, fazia-se substituir por outro músico. Esta substituição dos músicos uns pelos outros, incluindo o Autor, denota que o que verdadeiramente interessava à Ré era o resultado do trabalho de todos eles, incluindo o do recorrido (e não, propriamente, a actividade pessoal de cada um e, portanto, também a do demandante). A substituição do Autor por um outro músico, nas suas faltas, é muito «pouco compatível com o carácter intuitu personae do contrato de trabalho», como bem se disse no Acórdão deste Supremo Tribunal de 20.06.01, ao que se julga inédito, proferido, em caso similar ao destes autos, no recurso de revista nº. 1053/01. Importa ter presente, na solução da única questão colocada neste recurso, que o labor de um qualquer empregado por conta doutrem é sempre uma prestação infungível e que... « a infungibilidade da prestação não permite a substituição, ainda que temporária, do trabalhador» (Prof. Dr. Pedro Romano Martinez, Direito do Trabalho, II volume, 1º Tomo, 3ª edição, pág. 24). No sentido da infungibilidade da prestação laboral dos trabalhadores por conta doutrem já também se pronunciou este STJ no seu acórdão de 31.05.2001, publicado no nº. 486 dos A.D.S.T.A., a páginas 876/886. É certo que o Autor cumpria directivas dos superiores hierárquicos relativas aos tipos de música que tocava, bem como ao volume de som. Este facto não pode, contudo, ser tido como um acto de emissão de ordens dadas pela Ré ao Autor. A nosso ver, atento o contexto anteriormente explanado, esse cumprimento de directivas não pode ser visto como uma transmissão de ordens a um trabalhador subordinado - ordens quanto à execução do trabalho a ser prestado -, mas deve antes ser considerado como uma definição antecipada (ou uma configuração prévia) dos serviços musicais desejados pela empresa, dona do hotel. Importa notar que, como se apurou, o Autor foi admitido integrado num conjunto de músicos que foi formado por três elementos e de que ele era o elemento principal e representativo. Donde ser natural que recebesse da Ré - e que cumprisse - directivas relativas aos tipos de música que tocava, bem como ao volume de som. Em suma: existindo elementos factuais que apontam para diferentes qualificações da relação jurídica estabelecida entre as partes - umas no sentido de se tratar dum contrato de trabalho, outras no sentido de se tratar dum contrato de prestação de serviços - temos de entender ser este último o contrato que vigorou entre o Autor e a Ré, por haver a possibilidade de substituição dele por um outro músico, nas suas faltas, o que é manifestamente incompatível com a existência e cumprimento dum contrato de trabalho. Procede, assim, o recurso. 10. Decisão: Nestes termos, acorda-se em conceder a revista e revogando-se o acórdão recorrido, absolve-se a Ré e recorrente "B, S.A.", dos pedidos formulados na acção pelo Autor e recorrido A. Custas pelo recorrido. Lisboa, 21 de Maio de 2003 Diniz Roldão Vítor Mesquita Manuel Pereira

Sumário

II- O contrato de trabalho tem um carácter intuitu personae.

Texto Integral

Acordam, no Supremo Tribunal de Justiça:

1. "A" intentou no Tribunal do Trabalho do Porto acção com processo comum ordinário contra "B, S.A.", na qual, após articular, em resumo, que foi admitido ao serviço da demandada, por virtude de contrato de trabalho, para desempenhar funções de músico, em Janeiro de 1985, e que por ela foi despedido por carta de 27 de Maio de 1998, sem precedência de qualquer processo disciplinar, sendo, por isso, nulo o despedimento, pediu que a Ré fosse condenada a:

a) Reconhecer que o seu despedimento do Hotel é ilícito e a reintegrá-lo no mesmo posto de trabalho;

b) Pagar-lhe, a título de remuneração, a quantia de 10.800.663$00;

c) Pagar-lhe as remunerações que deveria normalmente auferir desde 30 dias antes da entrada da acção em juízo, até à data da sentença, como se sempre estivesse ao serviço;

d) Ao pagamento de juros, à taxa legal, desde a data de vencimento de cada um dos quantitativos em dívida e até efectivo pagamento;

e) Reconhecer que o Autor é seu trabalhador subordinado desde 1/1/85 e, consequentemente, a Ré condenada a efectuar todos os descontos para a Segurança Social referentes ao trabalho por si prestado desde essa data.

2. Na contestação alegou a Ré que nunca admitiu o Autor como seu trabalhador subordinado, mas sim como prestador de serviços e que, por isso, não houve qualquer despedimento, não tendo o Autor direito às quantias peticionadas.

3. Respondeu o Autor à matéria de facto que a Ré alegou tratar-se de defesa "por excepção" - e que, no saneador, como tal foi considerada - relegando o Mmº. Juiz o seu conhecimento para final, por depender de prova a produzir.

Organizou-se especificação e questionário, que não foram objecto de reclamações.

Realizada a audiência de discussão e julgamento e dadas as respostas aos quesitos, foi lavrada sentença, que, reconhecendo a existência dum contrato de trabalho, declarou ilícito o despedimento do Autor e condenou a Ré a reconhecer essa ilicitude e que o mesmo é seu trabalhador subordinado desde Janeiro de 1985, mais condenando a Ré a pagar-lhe as quantias que se vierem a apurar em execução de sentença, correspondentes à indemnização por antiguidade (pela qual o Autor optou), nos termos do artigo 13º, nº. 3, do Decreto-Lei nº. 64-A/89, de 27/2, e ainda as quantias correspondentes ao valor das remunerações que o Autor teria auferido, desde 7/5/99 até 1/5/2001, se tivesse continuado ao serviço da Ré e bem assim as quantias relativas à remuneração de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, não pagas pela Ré durante a execução do contrato de trabalho, e ainda as quantias relativas a férias e subsídio de férias vencidas em 1/1/98, e as quantias relativas a proporcionais de férias e de subsídio de férias e de Natal correspondentes ao tempo de trabalho prestado no ano de 1998.

No mais foi a Ré absolvida.

4. Inconformada, interpôs a Ré recurso para a Relação do Porto, que, por sintético acórdão de 5/11/2001, fazendo uso do disposto no artigo 713º, nºs. 5 e 6, do Código de Processo Civil, julgou improcedente a apelação, confirmando a sentença recorrida.

Ainda inconformada, traz a Ré o presente recurso de revista, em cujas alegações formula as seguintes conclusões:

1) Inequivocamente, o Recorrido iniciou em 1984 um contrato de prestação de serviço,

2) Em finais de 1984, terminou formalmente o referido contrato, continuando o mesmo a prestar os serviços antes contratados, continuando a cumprir integralmente o clausulado do contrato findo.

3) De Dezembro de 1984 a Janeiro de 1987, data em que assina o segundo contrato, (doc. 2 da contestação) em nada foram alterados os moldes da Prestação de serviços que nunca cessou.

4) O motivo da assinatura do segundo contrato, prende-se tão somente com a vontade do recorrido em alterar as cláusulas referentes ao pagamento do contrato, que, entretanto, o mesmo admite estar em vigor, ao pedir pela primeira e única vez uma alteração.

5) Nenhum dos contratos de prestação foi julgado nulo e de nenhum efeito.

6) O recorrido utilizava os seus instrumentos para além do piano do hotel na prestação de serviços.

7) O recorrido fazia-se substituir quando entendia e por quem entendia, sem dar conhecimento, por vezes, ao Recorrente.

8) O recorrido sempre se confessou e comportou junto dos serviços fiscais e por mais de 14 anos, como prestador de serviços, tendo a sua escrita organizada como trabalhador independente e pagando imposto profissional.

9) O recorrido sempre passou recibos verdes, espelhando assim o seu entendimento quanto ao tipo de relação contratual.

10) O recorrido sempre foi tratado como não sendo trabalhador subordinado, podendo nomeadamente utilizar, assim como os outros prestadores de serviços o Parking e entrar pela porta principal.

11) O recorrido nunca recebeu Subsídio de Natal, de Férias, ou foi-lhe efectuado qualquer desconto para a Segurança Social, considerando que tal prática se desenrolou por mais de 5000 dias, configura uma vontade, e uma determinação e uma convicção de ambas as partes.

12) O M.D. Acórdão recorrido, decidindo como decidiu, violou os princípios legais do Direito de Trabalho, tais como o Dec. Lei 49408, nos seus artigos 1º e 82º e os artigos 1152º e 1154º do C. Civil e artigo 668º do C.P.C

Com base em tais conclusões a recorrente pediu a anulação da decisão recorrida, com a sua absolvição do pedido.

5. Contra-alegou o recorrido, rematando as suas alegações como segue:

1. O A entrou ao serviço da Ré através de um contrato de prestação de serviços, em 12.11.1984, integrando um conjunto de músicos, sem sujeição à autoridade e direcção da Ré.

2. Em 01.01.1985, cessado o contrato de 12.11.1984, o A foi admitido ao serviço da Ré, por tempo indeterminado e mediante remuneração (quesito 1º); vínculo este que perdurou por 14 anos,

3. Sob as ordens, direcção e subordinado aos representantes da Ré, no local que lhe era indicado e cumprindo horário de trabalho (quesito 4º e 7º).

4. Utilizando as instalações de som e piano do HOTEL (quesito 3º e J);

5. Cumprindo, nomeadamente, as directivas dos superiores hierárquicos relativas ao tipo de música que tocava, bem como ao volume de som (quesito 8º);

6. Sendo remunerado no período de férias, determinados e pagos pela Ré, e pago em dobro nos dias feriados (quesito 14º e 15º).

7. Sendo o A considerado pelos trabalhadores da Ré, ora Recorrente, também como um trabalhador do HOTEL, nomeadamente participando nas festas destinadas aos trabalhadores.

Assim,

8. Desde 01.01.1985, e por um período de 14 anos, o A esteve ligado à Ré por um contrato de trabalho subordinado, em que de forma nítida existia uma direcção e autoridade da Ré sobre o A; e,

9. O contrato de trabalho não cessou, quer prática, quer juridicamente, por força dos aditamentos e contrato de prestação de serviços assinados pelas partes, após 01.01.1987; pois que,

10. Provou-se que os mesmos tiveram por único e exclusivo fim "regularizar" uma situação fiscal ilegal detectada pelos serviços de fiscalização tributária, tudo o mais se mantendo no que toca às relações entre as partes, passando a partir de tal fiscalização tributária a passar recibo verde;

Pelo que,

11. A comunicação de cessação do contrato pela Ré ao A constituiu um despedimento ilícito e sem justa-causa, com as consequências previstas na lei - artº. 13 do DL 64-A/99.

Face ao exposto,

12. O Acórdão proferido pelo Venerando Tribunal da Relação do Porto, que confirmou a sentença da 1ª Instância fez correcta apreciação da matéria de facto apurada nos autos e exacta aplicação da lei, nomeadamente dos artºs. 1152º do Código Civil, artºs. 2º, 3º, 9º, 10º, 12º e 13º do DL 64-A/89 e artºs. 2º, 3º, 6º e 10º do DL 874/76; e,

13. Existe total e perfeita consonância entre a matéria de facto provada nos autos, aliás pormenorizadamente motivada nas respostas aos quesitos e escalpelizada na sentença; donde,

14. Não merece o Acórdão qualquer censura e, portanto, deve ser inteiramente confirmada a sentença da 1ª Instância, negando-se a revista, como é de lei e JUSTIÇA.

6. Neste Supremo, o Exmº. Procurador-Geral Adjunto emitiu o parecer de folhas 204 a 211 dos autos no sentido do improvimento do recurso.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

7. O acórdão recorrido deu como assente a seguinte matéria de facto proveniente da 1ª instância, para a qual remeteu:

1. A Ré é uma sociedade comercial que se dedica à indústria hoteleira, explorando o hotel "C" sito na Avenida ..., na cidade do Porto.

2. Em 12.11.1984 Autor e Ré celebraram o contrato de prestação de serviços que se mostra junto como documento n.º 1 junto com a contestação, cujo integral teor se dá aqui por reproduzido.

3. Foi na qualidade de prestador de serviços que, em 12.11.1984, o Autor e a Ré outorgaram um acordo subscrito voluntariamente por ambos, segundo o qual o Autor "se encontrará ao serviço do Hotel "C" no que respeita a animação musical no Bar do mesmo, conjuntamente com o seu grupo de músicos (3 elementos), a partir de segunda-feira dia 12 de Novembro de 1984 e até ao final do mês de Dezembro de 1984.

4. Através deste contrato o Autor entrou ao serviço do Hotel "C" a integrar um conjunto de músicos que ele encabeçava, actuando - em cumprimento desse contrato - livremente, sem sujeição à autoridade e direcção da Ré.

5. De acordo com esse contrato o conjunto actuava de Segunda a Sábado inclusive, todas as semanas, mediante o seguinte horário: - 18h30 às 22h música de piano, 22h às 0h30 música de trio.

6. Segundo esse mesmo contrato, as condições de remuneração nele expressas foram as seguintes: - 90.000$00 por semana pagos todos os fins de semana, mediante apresentação do recibo respeitante aos serviços prestados, uma refeição diária para o pianista e dois consumos no bar para cada um dos elementos do grupo.

7. Antes deste acordo ser outorgado pelas partes em 12.12.1984, o Autor acrescentou à mão no documento os seguintes dizeres: - "Lido e aprovado (em caso de rescisão haverá um aviso prévio de 8 dias)", seguindo-se depois as assinaturas.

8. Em 1 de Outubro de 1987 foi dada nova redacção aos artigos 3º e 7º deste contrato conforme "Apêndice ao Contrato de Prestação de Serviços" que constitui o documento n.º 3 junto com a contestação.

9. Como se infere do artigo 3º desse Apêndice a partir de 1.10.1987 as partes acordaram que os dias de actuação dos músicos continuassem a ser de Segunda a Sábado, mas que os horários de cada um desses dias passassem a ser desde as 22h30 até às 01h30 para os dois elementos do conjunto.

10. O piano que o Autor utilizava pertencia à Ré.

11. A Ré nunca pagou ao Autor subsídio de férias, nem de Natal, nem proporcionais destes, nem proporcionais de férias, nem nunca procedeu, sobre as quantias pagas ao Autor, a quaisquer descontos para a Segurança Social.

12. A Ré pagou sucessivamente ao Autor, durante o período de duração do contrato, os valores anuais constantes do artº. 38º da Petição Inicial, a saber, 1985 - 1.809.360$00; 1986 - 1.925.245$00; 1987 - 2.250.000$00; 1988 - 2.062.500$00; 1989 - 2.442.000$00; 1990 - 2.886.930$00; 1991 - 3.192.857$00; 1992 - 2.784.125$00; 1993 - 3.942.794$00; 1994 - 3.219.229$00; 1995 - 3.048.000$00; 1996 - 3.117.000$00; 1997 - 3.921.625$00; 1998 - 1.718.750$00 (até 15 de Junho).

13. A Ré remeteu ao Autor a carta que constitui o documento nº. 1 junto com a Petição Inicial, cujo teor aqui se dá por reproduzido, datada de 27.5.98, em que lhe comunicou que o seu último dia de actuação seria o dia 15.6.98 e lhe agradeceu a colaboração prestada.

14. A Ré não instaurou processo disciplinar ao Autor.

15. Cessado o contrato a que se refere a alínea B da especificação - isto é, o ponto nº. 2 supra - o Autor foi admitido ao serviço da Ré por tempo indeterminado e mediante remuneração.

16. O Autor foi contratado para desempenhar funções de músico, actuando nas instalações do Hotel, mais concretamente no bar, no restaurante e na bôite, bem como nas salas de banquete.

17. O Autor utilizava as instalações de som propriedade do Hotel.

18. O Autor cumpria um horário semanal de 18 horas repartido da seguinte forma: - de Segunda-feira a Sábado entre as 22 horas e 30 minutos e as 24 horas e 30 minutos, três dias por semana das 18 horas e 30 minutos às 20 horas e 30 minutos.

20. A Ré pagava mensalmente a retribuição.

21. Também na mesma data (início do mês de Janeiro de 1985) foi contratado o músico D, que com a mesma carga horária semanal e igual remuneração, actuava em conjunto com o Autor no horário referido em primeiro lugar no ponto 18 supra e actuava a solo, tal como o Autor, no horário referido em segundo lugar no ponto 18 supra, alternadamente.

22. Sob as ordens, direcção e subordinado aos representantes da Ré, o Autor prestava trabalho no local que lhe era indicado, normalmente no bar, cumprindo o horário de trabalho, e trabalhando por vezes para além do horário estipulado.

23. Cumprindo directivas dos superiores hierárquicos relativas aos tipos de música que tocava, bem como ao volume de som.

24. O Autor era considerado por trabalhadores da Ré como um trabalhador do hotel, participando nas festas destinadas aos trabalhadores. 25. Houve uma reunião em que pela Directora E foi comunicado ao Autor e ao colega D que o bar iria ser objecto de obras de remodelação e que, portanto, seriam dispensados.

26. A cessação de trabalho foi verbalmente explicada como uma situação transitória, o que veio a acontecer com o colega D que foi, mais tarde, readmitido,

27. A Ré entregava ao Autor a remuneração mensal acordada,

28. A Ré pagava ao Autor, nos dias feriados, a remuneração em dobro.

29. A Ré concedeu ao Autor o gozo de férias, remunerando-o como se estivesse a prestar trabalho efectivo;

30. Teve lugar uma acção dos serviços de fiscalização tributária aos pagamentos efectuados ao Autor;

31. A Ré apresentou ao Autor o contrato intitulado de prestação de serviços que constitui o documento nº. 2 junto com a contestação;

32. Persistiu a relação (anteriormente à celebração do contrato - constituído pelo doc. nº. 2 junto com a contestação - vigente) entre Autor e Ré;

33. Com intuitos meramente fiscais incluía-se (no contrato) uma verba referente a aluguer de equipamento que mais não era do que um artifício visando o não pagamento de imposto profissional;

34. A Ré concedia ao Autor o direito a refeição gratuita e aparcamento;

35. O Autor mensalmente passou a emitir "recibo verde";

36. A partir de data não exactamente apurada e até final do contrato, a Ré não pagou mais qualquer montante a título de remuneração de férias;

37. No ano de 1998 a Ré fez cessar o contrato sem ter pago a remuneração de férias referentes ao ano anterior.

38. O Autor foi admitido integrado num conjunto de músicos que foi formado por três elementos e de que ele era o elemento principal e representativo.

39. O Autor juntamente com os seus colegas D e F integrava um conjunto que actuava noutros locais;

40. O Autor utilizava os seus instrumentos musicais;

41. Os músicos podiam utilizar o parking, mas os trabalhadores não tinham direito a ele, excepto directores e promotores;

42. Na falta de qualquer um dos músicos, e designadamente do Autor, eram eles que se faziam substituir por outros elementos;

43. Os trabalhadores (com o esclarecimento de que estes trabalhadores são aqueles que usam fardas) entravam no hotel pela porta de serviço e os músicos entravam no hotel pela porta principal;

44. O contrato de prestação de serviços a que se refere o artº. 7 da p.i. (isto é, o contrato que constitui o doc. nº. 2 junto com a contestação), teve a ver com a forma como o Autor passava recibo;

45. Entre 20 de Julho e 5 de Setembro havia sempre pouco movimento no bar e a Ré aproveitava essa altura para o fechar e mandar os seus empregados de férias.

46. O Autor nunca se obrigou a trabalhar com exclusividade para a Ré e, tendo em vista melhorar a sua imagem perante o público, não só actuava noutros estabelecimentos hoteleiros, como em programas culturais, nomeadamente na rádio e televisão, actividades que a Ré até incentivava por notar que traziam novos clientes para o Hotel.

8. Perante esta factualidade (eivada de algumas incorrecções técnicas) - e tendo em conta que a questão essencial a decidir se traduzia na qualificação do contrato celebrado entre as partes - o Exmº. julgador, após estabelecer na sentença confirmada pela 2ª instância a distinção entre contratos de trabalho e contratos de prestação de serviços, começou por concluir que se havia extinto o contrato de prestação de serviços outorgado pelas partes em 1984 e que a continuidade ao serviço por parte do Autor se deu ao abrigo de um contrato de trabalho.

A dado passo da sentença lê-se:

"O Autor, no desempenho das suas funções, cumpria um horário semanal de 18 horas repartido da seguinte forma: - de Segunda-feira a Sábado entre as 22 horas e 30 minutos e as 24 horas e 30 minutos; três dias por semana das 18 horas e 30 minutos às 20 horas e 30 minutos e no exercício dessas funções o Autor encontrava-se sob as ordens, direcção e subordinado aos representantes da Ré; o Autor cumpria directivas dos superiores hierárquicos relativas aos tipos de música que tocava, bem como ao volume de som; o Autor prestava trabalho no local que lhe era indicado, normalmente no bar; a Ré pagava mensalmente a retribuição e, nos dias feriados, pagava ao Autor a remuneração em dobro; a Ré concedeu ao Autor o gozo de férias remunerando-o como se estivesse a prestar trabalho efectivo; o Autor utilizava as instalações de som propriedade do Hotel, bem como o piano do Hotel, sendo porém certo que utilizava outros instrumentos musicais de sua propriedade. Como acima se referiu, o cumprimento do horário é um dos elementos indiciadores da existência de contrato de trabalho, não sendo indispensável o cumprimento de um horário a tempo inteiro para afirmar a existência de um contrato de trabalho. Acresce o elemento típico da subordinação jurídica e da subordinação económica (pagamento mensal, pagamento em dobro de feriados - decorrência da lei laboral, pagamento de férias). Acresce o uso de instrumentos de trabalho pertença da entidade patronal e a sujeição a um local de trabalho."

E mais adiante salientou o Mmº. Juiz:

"No caso dos autos, o Autor estava sob as ordens e direcção e subordinado aos legais representantes da Ré - e note-se que estas ordens e esta direcção e subordinação não são um conceito de direito mas têm um conteúdo fáctico perceptível embora não concretizado: - estar sob as ordens é ter de obedecer às ordens - quais ordens é outro assunto. Por isto, não deve entender-se que as únicas ordens a que o Autor estava sujeito eram as relativas ao tipo de música e ao volume de som."

Aquele julgador analisou de seguida os argumentos que a Ré aduziu no sentido de o contrato dever ser qualificado como de prestação de serviços, os quais considerou não decisivos, nem contrariarem a tese defendida da existência de um contrato de trabalho.

No seu douto parecer de folhas 204 a 211, o Exmº. Procurador-Geral Adjunto anotou que nem toda a matéria de facto apurada nas instâncias poderá ser utilizada na presente revista, uma vez que nem sempre integra factos, mas antes meras conclusões de direito que hão-de ser extraídas (ou não) dos factos que tenham sido apurados, referenciando o segmento do ponto 22. da matéria de facto: "sob as ordens, direcção e subordinado aos representantes da Ré."

E, por isso - diz o ilustre Magistrado do M.º P.º - a mesma deverá ter-se por não escrita, visto o disposto nos artigos 646º, nº. 4, e 729º, nº. 2, do Código de Processo Civil.

Importa, pois, antes do mais, tomar posição sobre a bondade da matéria de facto dada como provada nas instâncias, no que concerne ao seu apontado segmento.

No artigo 9º da petição inicial alegou o Autor que: "sob as ordens, direcção e subordinado aos representantes da Ré, o Autor prestava trabalho no local que lhe era indicado, normalmente no bar, cumprindo o horário de trabalho, e trabalhando por vezes para além do horário estipulado."

Esta matéria foi levada ao questionário sob o quesito 7º, a qual mereceu a resposta de "Provado" e consta agora do ponto nº. 22 da matéria de facto.

Como o Tribunal só poderá responder sobre factos materiais, não podendo emitir qualquer juízo de valor da questão de direito que é objecto da acção, não deve um quesito conter matéria conclusiva, nem conter a resolução dessa questão.

As respostas a quesitos formulados nestas condições têm que se declarar não escritas, nos termos do nº. 4 do artigo 646º do Código de Processo Civil.

Como resulta das disposições dos artigos 85º, nº. 1, do Código de Processo do Trabalho de 1981, que é o aplicável, e 729º, nº. 1, do Código de Processo Civil, o Supremo, quando funciona como tribunal de revista, conhecerá apenas da matéria de direito, aplicando definitivamente o regime jurídico que julga adequado aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido. Mas, atente-se, aos factos materiais e não àqueles que, sem o serem, como tais foram considerados.

Ora, saber se um quesito se confina a matéria de facto ou se reveste natureza conclusiva é uma questão de direito, caindo, por isso, sob a alçada apreciativa do Supremo.

Seguindo de perto a doutrina do Acórdão do STJ de 8/3/2002, proferido na Revista nº. 4280/01-4ª Secção, dir-se-á que trabalhar sob as ordens, direcção e subordinação dos representantes da Ré não é a afirmação dum facto, mas uma mera conclusão, sem qualquer suporte factual.

Na verdade, importaria saber que ordens concretas eram dadas ao Autor, às quais ele obedecia, que direcção era exercida pela Ré e qual era o tipo de subordinação a que o Autor estava sujeito.

Tais expressões são claramente conclusivas - e como tal devem ser consideradas - quando o que está em causa é, precisamente, a caracterização do elemento "subordinação jurídica", que constitui o cerne da distinção entre contrato de trabalho e as figuras afins.

Essas expressões encerram em si mesmas a resposta à questão de direito colocada na acção.

Sendo assim - como efectivamente é - considera-se não escrita a resposta ao referido quesito na parte em que a mesma se reveste de natureza conclusiva (artigo 646º, nº. 4, do CPC), pelo que a factualidade a permanecer no ponto 22 da matéria fáctica é a seguinte:

"O Autor prestava trabalho no local que lhe era indicado, normalmente no bar, cumprindo o horário de trabalho e trabalhando, por vezes, para além do horário estipulado."

9. Definitivamente fixada a matéria de facto, apreciemos de seguida a única questão que vem colocada no recurso e que é a questão da qualificação jurídica do vínculo laboral estabelecido entre a recorrente e o recorrido.

Para a primeira nunca existiu um contrato de trabalho, mas antes um contrato de prestação de serviços, que se iniciou em 12/11/84, alterado em Janeiro de 1987.

Sustenta o segundo que esse contrato de 12/11/84, efectivamente de prestação de serviços, vigorou unicamente desde essa data até 30/12/84 e que, em 1/1/85, foi contratado para desempenhar as funções de músico, sob as ordens e direcção da Ré.

A sentença da 1ª instância, que o acórdão recorrido acompanhou, entendeu que aquele contrato de prestação de serviços, celebrado em 12/11/84, se extinguiu no termo do prazo de validade, assim também pensando o Exmº. Magistrado do Ministério Público, face à resposta positiva que consta do ponto 13 da matéria de facto e às respostas negativas aos quesitos 28º, 38º e 39º que se referiam ao prolongamento daquele acordo para além do final de Dezembro de 1984.

Neste aspecto limitar-nos-emos a remeter para as decisões impugnadas e respectivos fundamentos, uma vez que a questão foi decidida com acerto.

Importa, assim, somente averiguar se o Autor, ao continuar ao serviço da Ré, a partir de Janeiro de 1985, o fez ao abrigo dum contrato de trabalho, como é a sua tese, ou de um contrato de prestação de serviços, como defende a Ré.

Vejamos então.

O artigo 1º do Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho, aprovado pelo artigo 1º do Decreto-Lei nº. 49.408, de 24/11/69, define deste modo o primeiro desses contratos:

"Contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob a autoridade e direcção desta."

Igual noção desse contrato nos é dada pelo artigo 1152º do Código Civil.

Por sua vez, o artigo 1154º do Código Civil define o contrato de prestação de serviço como sendo... «aquele em que uma das parte se obriga a proporcionar à outra certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição».

Diz-nos o Dr. Abílio Neto (Contrato de Trabalho - Notas Práticas, 2ª edição, pág.15) que... "são dois (ou segundo outros três) os elementos fundamentais caracterizadores do contrato de trabalho: a) subordinação económica do trabalhador ao dador do trabalho que se revela pelo facto de aquele receber deste certa remuneração; b) subordinação jurídica em que fica o empregado, resultante de este, na prestação da sua actividade, quer intelectual, quer manual, estar sujeito às ordens, direcção e fiscalização da pessoa servida, sendo irrelevante que essa sujeição seja real e efectiva ou simplesmente potencial."

A subordinação jurídica é assim o elemento típico do contrato de trabalho, que nos permite distingui-lo de outros contratos afins (v.g., o contrato de prestação de serviços, o contrato de mandato, o contrato de sociedade, o contrato de comissão, o contrato de agência, etc).

Essencialmente consiste essa subordinação jurídica no dever legal do trabalhador de acatar e cumprir as ordens ou instruções que, a cada momento, lhe sejam dirigidas pelo empregador, emitidas por este no uso do seu poder de direcção da empresa, directivas essas que são vinculativas para aquele, segundo o dever de obediência consignado na lei.

Essa subordinação jurídica é traduzida, caso a caso, em vários sinais, os quais, nas situações de dúvida, nos permitem qualificar melhor o contrato em presença.

"Apontam-se correntemente como sinais de subordinação jurídica:

a) o comportamento como entidade patronal do beneficiário da prestação, exigindo ao trabalhador o cumprimento das obrigações decorrentes do contrato em causa e prestando-lhe as contra-prestações correspondentes, como, por exemplo, o pagamento de subsídios de férias e de Natal, a filiação na Segurança Social, a retenção do IRS;

b) o fornecimento dos meios para a execução do trabalho, sem ajuda familiar ou entreajuda de companheiros de profissão;

c) o lugar do trabalho e o respectivo horário são determinados pelo empregador, que fornece também o material do trabalho, os instrumentos, a matéria prima ou os materiais a transformar;

d) a não existência de assalariados por conta do trabalhador, sendo só ele, como individualidade, que fornece o seu serviço." (Acórdão do S.T.J. de 2.11.91, publicado no nº. 368-369 dos A.D.S.T.A., pág. 1023).

A subordinação jurídica - como também se pode ler no sumário do Acórdão do S.T.J. de 17.02.94, inserto no nº. 391 dos A.D.S.T.A., pág. 900 - existe sempre que ocorra uma mera possibilidade de a entidade patronal dar ordens e exercer a direcção, ou orientar a actividade laboral em si mesma, ainda que no tocante ao lugar e ao momento da prestação.

São índices da subordinação jurídica:

a) a vinculação do trabalhador a horário de trabalho;

b) a existência de local de trabalho nas instalações do empregador ou em local por ele designado;

c) a existência de controlo externo do modo de prestação da actividade;

d) a obediência a ordens e a sujeição à disciplina da empresa;

e) a retribuição certa, à hora, dia, semana ou mês;

f) a pertença dos instrumentos de trabalho ao empregador;

g) a exclusividade da actividade laborativa em benefício de uma só entidade;

h) o regime fiscal e de segurança social.

A qualificação duma certa relação laboral como um contrato de trabalho ou como um contrato de prestação de serviços nem sempre é fácil, por co-existência de sinais característicos de um e de outro.

É que acontece no caso sub judice.

Com efeito, no sentido de que se tratou dum contrato de trabalho (e não dum contrato de prestação de serviços) temos que o Autor foi contratado para desempenhar funções de músico, actuando nas instalações do Hotel, mais concretamente no bar, no restaurante e na boîte, bem como nas salas de banquete; que cumpria um horário semanal de 18 horas, repartido de Segunda-feira a Sábado entre as 22 horas e 30 minutos e as 24 horas e 30 minutos, três dias por semana das 18 horas e 30 minutos às 20 horas e 30 minutos; que prestava trabalho no local que lhe era indicado, normalmente no bar, cumprindo o horário de trabalho; e que trabalhava por vezes para além do horário estipulado.

De tudo isto resulta que o seu local de trabalho se situava num edifício da Ré, em sítio que lhe era indicado por esta e que estava vinculado a trabalhar com uma determinada carga horária semanal e dentro dum certo horário pré-determinado.

A situação do local de trabalho num estabelecimento da empregadora e a existência dum horário de trabalho são, como vimos, índices característicos do contrato de trabalho.

Temos também que o piano que o Autor utilizava pertencia à Ré; que ele utilizava as instalações de som propriedade do Hotel; que a Ré entregava ao Autor a remuneração mensal acordada; que a Ré pagava ao Autor, nos dias feriados, a remuneração em dobro; que a Ré concedeu ao Autor o gozo de férias, remunerando-o como se estivesse a prestar trabalho efectivo; e que a Ré lhe pagava mensalmente a retribuição.

O fornecimento pelos empregadores aos trabalhadores dos meios necessários à prestação laboral, o gozo de férias, o pagamento dos dias feriados em dobro e o pagamento de quantias por períodos certos também denunciam a existência dum contrato de trabalho.

Ainda na mesma direcção, mas já com muito pouca relevância para a qualificação da relação jurídica estabelecida, outrossim temos que o recorrido era considerado por trabalhadores da Ré como um trabalhador do hotel e que participava nas festas destinadas aos trabalhadores.

Dito isto, analisemos, então, alguns desses elementos factuais, para vermos se são decisivos para a qualificação jurídica a efectuar.

Sem dúvida que a pertença dos instrumentos de trabalho ao empregador é um dos elementos característicos dos contratos de trabalho.

Todavia, embora assim seja, como regra geral, no caso sub judice a pertença do piano à Ré, ou seja, o ser esta a dona dum dos instrumentos musicais em que o Autor tocava, não é relevante, quanto a nós, pois que, dadas as dimensões dos pianos e o seu peso, não vemos como pudesse ser doutra forma, fosse qual fosse a natureza da relação jurídica estabelecida.

Não se imagina um pianista a carregar um piano todos os dias (ou mesmo num só dia) para o local onde actua como músico.

O normal é esses instrumentos estarem nos locais dos espectáculos, sendo-lhes feitas aí as afinações necessárias para o desempenho personalizado dos executantes.

A propriedade do piano não é, pois, no caso concreto, um elemento ou traço distintivo que inevitavelmente conduza à qualificação do contrato mantido pelas partes como um contrato de trabalho.

Tanto mais que o Autor utilizava outros instrumentos musicais seus.

Como atrás dissemos, um outro elemento aponta para a existência duma tal espécie de contrato.

É ele o ter o Autor recebido da Ré uma remuneração mensal.

Todavia, este elemento - característico, na verdade, dos contratos de trabalho - também não é decisivo, porquanto igualmente nos contratos de prestação de serviço as partes podem convencionar a entrega mensal de importâncias certas e determinadas para pagamento da actividade do prestador de serviços.

Também não impressiona, nem é elemento distintivo suficiente para a qualificação do contrato como contrato de trabalho, o facto do Autor prestar a sua actividade no hotel, propriedade da Ré.

É natural, atenta a natureza da indústria prosseguida por esta e as necessidades de entretenimento que levaram à contratação do Autor, que a actividade profissional dele se desenvolvesse nas instalações hoteleiras da demandada.

O recrutamento do Autor, quer por meio de contrato de trabalho, quer por via de contrato de prestação de serviços, teria sempre de ser feito para aquele local de actuação.

O local de laboração do Autor não é, pois, uma circunstância que também leve peremptoriamente ao entendimento de que havia entre as partes um contrato de trabalho.

O facto do ora recorrido cumprir um horário semanal de 18 horas, repartido de Segunda-feira a Sábado entre as 22 horas e 30 minutos e as 24 horas e 30 minutos, três dias por semana, das 18 horas e 30 minutos às 20 horas e 30 minutos, igualmente não permite dissipar as dúvidas na qualificação do contrato, porquanto é perfeitamente natural a determinação do período de tempo e os dias da semana em que a Ré pretendia a actuação do Autor.

Em nossa opinião - e neste caso - tanto podemos estar em presença dum horário de trabalho dum trabalhador subordinado, como dum horário do espectáculo musical em que o Autor era interveniente, fixado no interesse da Ré, durante o qual ele deveria actuar.

Também a indicação pela Ré do local de actuação do Autor, dentro do hotel, não é relevante e decisiva, para os efeitos pretendidos.

Debrucemo-nos agora sobre os elementos factuais consentâneos com a tese defendida pela recorrente.

No sentido da existência dum contrato de prestação de serviços (e não dum contrato de trabalho), temos que a segunda relação laboral persistiu entre o Autor e a Ré, após ter findado a primeira (a vertida no documento nº. 2 junto com a contestação, e que as partes denominaram "Contrato de prestação de serviços"); que Autor mensalmente passou a emitir "recibo verde"; que, a partir de data não exactamente apurada e até final do contrato, a Ré não pagou mais qualquer montante a título de remuneração de férias; que a Ré nunca pagou ao Autor subsídio de férias, nem de Natal, nem proporcionais destes, nem proporcionais de férias, nem nunca procedeu, sobre as quantias pagas ao Autor, a quaisquer descontos para a Segurança Social; e que o Autor utilizava os seus instrumentos musicais.

Temos, além disso, que o Autor nunca se obrigou a trabalhar com exclusividade para a Ré; que juntamente com os seus colegas D e F integrava um conjunto que actuava noutros locais; e que, tendo em vista melhorar a sua imagem perante o público, não só actuava noutros estabelecimentos hoteleiros, como em programas culturais, nomeadamente na rádio e televisão, actividades que a Ré até incentivava por notar que traziam novos clientes para o Hotel.

Normalmente uma entidade patronal não consente aos seus trabalhadores, em regime de trabalho subordinado, a prestação de serviços a terceiros, nem aqueles cumprem concomitantemente vários contratos de trabalho.

O que é normal, num mesmo período temporal, é verificar-se a prestação de serviços a vários interessados apenas por parte de trabalhadores autónomos (ou independentes).

Postos nós perante todos os atrás mencionados elementos factuais, os quais apontam para soluções díspares e diametralmente opostas, importa agora ver se não há nenhum outro elemento de facto que decisivamente incline os pratos da balança para um dos lados.

Ora, em nossa opinião, esse elemento de facto existe, sendo ele, pois, a "pedra de toque" que permite solucionar a questão jurídica que constitui o objecto do recurso.

Com efeito, está provado que... "Na falta de qualquer um dos músicos, e designadamente do Autor, eram eles que se faziam substituir por outros elementos."

Ou seja, o Autor, nas suas faltas, fazia-se substituir por outro músico.

Esta substituição dos músicos uns pelos outros, incluindo o Autor, denota que o que verdadeiramente interessava à Ré era o resultado do trabalho de todos eles, incluindo o do recorrido (e não, propriamente, a actividade pessoal de cada um e, portanto, também a do demandante).

A substituição do Autor por um outro músico, nas suas faltas, é muito «pouco compatível com o carácter intuitu personae do contrato de trabalho», como bem se disse no Acórdão deste Supremo Tribunal de 20.06.01, ao que se julga inédito, proferido, em caso similar ao destes autos, no recurso de revista nº. 1053/01.

Importa ter presente, na solução da única questão colocada neste recurso, que o labor de um qualquer empregado por conta doutrem é sempre uma prestação infungível e que... « a infungibilidade da prestação não permite a substituição, ainda que temporária, do trabalhador» (Prof. Dr. Pedro Romano Martinez, Direito do Trabalho, II volume, 1º Tomo, 3ª edição, pág. 24).

No sentido da infungibilidade da prestação laboral dos trabalhadores por conta doutrem já também se pronunciou este STJ no seu acórdão de 31.05.2001, publicado no nº. 486 dos A.D.S.T.A., a páginas 876/886.

É certo que o Autor cumpria directivas dos superiores hierárquicos relativas aos tipos de música que tocava, bem como ao volume de som.

Este facto não pode, contudo, ser tido como um acto de emissão de ordens dadas pela Ré ao Autor.

A nosso ver, atento o contexto anteriormente explanado, esse cumprimento de directivas não pode ser visto como uma transmissão de ordens a um trabalhador subordinado - ordens quanto à execução do trabalho a ser prestado -, mas deve antes ser considerado como uma definição antecipada (ou uma configuração prévia) dos serviços musicais desejados pela empresa, dona do hotel.

Importa notar que, como se apurou, o Autor foi admitido integrado num conjunto de músicos que foi formado por três elementos e de que ele era o elemento principal e representativo.

Donde ser natural que recebesse da Ré - e que cumprisse - directivas relativas aos tipos de música que tocava, bem como ao volume de som.

Em suma: existindo elementos factuais que apontam para diferentes qualificações da relação jurídica estabelecida entre as partes - umas no sentido de se tratar dum contrato de trabalho, outras no sentido de se tratar dum contrato de prestação de serviços - temos de entender ser este último o contrato que vigorou entre o Autor e a Ré, por haver a possibilidade de substituição dele por um outro músico, nas suas faltas, o que é manifestamente incompatível com a existência e cumprimento dum contrato de trabalho.

Procede, assim, o recurso.

10. Decisão:

Nestes termos, acorda-se em conceder a revista e revogando-se o acórdão recorrido, absolve-se a Ré e recorrente "B, S.A.", dos pedidos formulados na acção pelo Autor e recorrido A.

Custas pelo recorrido.

Lisboa, 21 de Maio de 2003

Diniz Roldão

Vítor Mesquita

Manuel Pereira

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