8886/22.1T8PRT-A.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A omissão de prática de acto prescrito na lei, nos termos do artigo 195.º, n.º 1, do CPC., por se ter recorrido na sentença à equidade para fixar a quantia devida, sem indagar oficiosamente a produção de prova, designadamente, prova pericial, conforme previsto no artº 360º, nº 4, do CPC., não consubstancia uma erro processual, mas sim um erro de julgamento a ser conhecido em sede de sentença.

II- Pese na liquidação e no âmbito do artº 360º, nº 4, do CPC se estatuir a indagação oficiosa de produção de prova, designadamente produção de prova pericial, esta nem sempre é forçosa, porquanto poderá haver casos em que o julgador conclua justificadamente, elucidando na fundamentação da decisão que a realização de outras diligências, inclusive a produção de prova pericial, não conduzirá a um resultado útil e, logo, deverá, sem mais, julgar segundo as regras da equidade.

III- Na equidade está em causa o que é justo ou o que é mais justo, sendo a expressão da justiça num dado caso concreto, uma justiça de proporção, de adequação às circunstâncias, de equilíbrio, limitada sempre pelos imperativos da justiça real (a justiça ajustada às circunstâncias), em oposição à justiça meramente formal.

PROC. N.º 8886/22.T8PRT-A.P1

Tribunal Judicial da Comarca do Porto

Juízo de Execução do Porto - Juiz 7

Relator: Juiz Desembargador Álvaro Monteiro

1º Adjunto: Juiz Desembargador Aristides Rodrigues de Almeida

2º Adjunto: Juiz Desembargador: Francisca Micaela Fonseca da Mota Vieira

Sumário:

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I- Da questão da admissão do recurso autónomo.

A “A..., S.A.”, deduziu execução para pagamento de quantia certa, contra “B..., Lda.”, e “C..., S.A.”, peticionando o pagamento da quantia global de €1.260.604,92, sendo €1.166.200,00 a título de quantia que resulta ilíquida do título executivo e cuja liquidação não dependente de mero cálculo aritmético.

A executadas deduziram embargos de executado.

Face à sentença de 15.5.2023 que julgou os embargos de executado parcialmente procedentes, liquidando a condenação genérica exequenda mediante fixação da obrigação de pagamento do montante de 625.600€, acrescido de juros moratórios, as Executadas/Embargantes C..., S. A. e B..., LDA. manifestaram-se inconformadas pelas seguintes vias:

a) Primeiro, por requerimento de 29.5.2023, invocando nulidade processual, nos termos do art. 195.º, n.º 1, do C. P. Civil, assente em alegada omissão de indagação oficiosa nos termos previstos no art. 360.º, n.º 4, do mesmo Código;

b) Depois, por via de recurso de apelação da dita sentença, invocando, para além do mais, a nulidade da sentença, nos termos do art. 615.º, n.º 1, al. d), 2.ª parte, do C. P. Civil, assente no facto de ter conhecido do mérito da causa sem previamente ter indagado oficiosamente, visando o apuramento de factualidade relevante para a liquidação, nos termos do preceituado no cit. art. 360.º, n.º 4.

Relativamente ao dito requerimento de 29.5.2023, o Tribunal pronunciou-se por despacho de 4.7.2023, julgando improcedente a arguida nulidade, levando as Embargantes a dele recorrer, por via de Apelação autónoma, mediante apresentação das respectivas alegações em 7.9.2023.

Por despacho de 30.10.2023, foram admitidos ambos os ditos recursos de apelação (o que incidiu sobre a sentença e o que incidiu sobre o despacho de 4.7.2023), determinando-se a subida em conjunto a esta Relação, desde logo, por razões de economia processual.

Na altura, o juiz relator, por considerar que o aludido recurso autónomo não é admissível, artº 652º, nº 1, b), determinou a notificação das partes para se pronunciarem.

Pronunciaram-se as embargantes/apelantes em 09.09.2024, R.E. 401103, alegando:

Interpôs o recurso autónomo por uma questão de cautela.

Com efeito, nos termos do art. 630º, nº 2, do CPC, a inadmissibilidade do recurso não se verifica, quando a decisão impugnada contenda “com os princípios da igualdade ou do contraditório, com a aquisição processual de factos ou com a admissibilidade de meios probatórios”.

Como se vê do requerimento de interposição de recurso e das respectivas alegações, o que se invocou foi que a decisão proferida colide com o princípio da igualdade das partes e também com a aquisição processual de factos e a admissibilidade de meios probatórios.

Acresce que para haver inadmissibilidade do recurso é o de que a arguição de nulidade só é admissível quando a infracção processual não esteja coberta por uma decisão judicial, pois nesse caso e verificando-se que se conheceu do que se não podia ter conhecido, o meio próprio é a arguição da nulidade da sentença no próprio recurso da mesma, nos termos do art. 615º, nº 1, al. d), e nº 4, do CPC.

Ora, como se disse nas alegações de um e outro dos recurso interpostos, estando em causa a omissão da indagação oficiosa prevista no art. 360º, nº 4, aplicável por força do art. 716º, nº 4, do CPC – como aqui está - o meio próprio é a arguição de nulidade, nos termos do art. 195º, como há jurisprudência e doutrina no sentido de que o meio próprio é a arguição de nulidade da sentença - sendo que esta última é a posição das Apelantes.

Logo, se, com este segundo fundamento, se decidir como se projecta fazer, se as Apelantes concluírem que daí não pode advir qualquer prejuízo para a decisão em substância da questão da falta de indagação oficiosa, e se tal decisão se consolidar na ordem jurídica, nada têm as aqui Apelantes a obstar.

Igualmente se pronunciou a Exequente A..., S.A., pugnando pela inadmissibilidade do recurso autónomo, por violação do disposto no artº 630º, nº 2, do CPC.

Conhecendo:

De acordo com o disposto no art. 630.º, n.º 2, do C. P. Civil, não é admissível recurso das decisões de simplificação ou de agilização processual, proferidas nos termos previstos no n.º 1 do artigo 6.º, das decisões proferidas sobre as nulidades previstas no n.º 1 do artigo 195.º e das decisões de adequação formal, proferidas nos termos previstos no artigo 547.º, salvo se contenderem com os princípios da igualdade ou do contraditório, com a aquisição processual de factos ou com a admissibilidade de meios probatórios.Apreciado o acto que está em causa, omissão da indagação oficiosa prevista no art. 360º, nº 4, designadamente a não realização oficiosa de perícia, entendemos que a omissão de tal diligência se subsume à parte final do nº 2, do artº 630º, porquanto a situação tem a ver com a excepção da parte final do n.º 2 do artigo 630.º, porque está em causa uma nulidade processual relacionada com a instrução do processo (admissibilidade de meios de prova para aquisição de factos necessários à decisão sem recurso à equidade).

Assim sendo, admite-se o recurso autónomo, nos termos admitidos pelo tribunal recorrido, ou seja, como de apelação, com efeito devolutivo e subida imediata nos próprios autos, acompanhando o recurso da sentença final, por razões de economia processual (arts. 644.º, n.º 2, al. g), 645.º, n.º 1, al. a), 647.º, n.º 1, e 853.º, n.º 1, do CPC.

II- Do conhecimento do recurso autónomo.

Relatório:

Em 29 de Maio de 2023, data posterior à sentença de embargos, por requerimento apresentado pelas Embargantes/Apelantes, foi por estas arguida a nulidade, por omissão de prática de acto prescrito na lei, nos termos do artigo 195.º, n.º 1, do CPC.

Invocam que na sentença se recorreu à equidade para fixar a quantia devida, sem indagar oficiosamente a produção de prova, designadamente, prova pericial, conforme previsto no artº 360º, nº 4, do CPC.

Concluem, na procedência da arguição da nulidade, devendo declarar-se a nulidade de todo o processado posterior ao encerramento da audiência de discussão e julgamento, designadamente a sentença proferida.

O Tribunal a quo, em 04.07.2023, data posterior à sentença (15.05.2023), prolatou o seguinte despacho:

“As embargantes vieram, à cautela (por entenderem que se trata de nulidade da sentença, a suscitar em sede de recurso) arguir a nulidade por omissão da prática de ato imposto por lei, mais concretamente a produção de prova oficiosa, nomeadamente pericial, a fim de se proceder à liquidação da condenação genérica, nos termos do art. 360.º, n.º 4, do NCPC.

Sucede que, independentemente de a questão suscitada pelas embargantes se tratar de nulidade processual arguível autonomamente, nos termos dos arts. 195.º e 199.º do NCPC, ou de nulidade da sentença proferida sem a prática prévia do ato alegadamente imposto por lei (por a nulidade se refletir na sentença), nos termos do art. 615.º, n.º 1, al. d), do NCPC, o certo é que, no entender do tribunal, não se verifica a nulidade arguida.

Concretizando, resulta do art. 360.º, n.º 4, do NCPC, que incumbe ao juiz completar a prova que tenha sido produzida, mediante indagação oficiosa, nomeadamente através da produção de prova pericial.

No entanto, como resulta primeiramente do aludido preceito legal, a indagação oficiosa apenas se impõe quando a prova produzida tenha sido insuficiente para fixar a quantia devida e, naturalmente, sob pena de se praticar ato inútil (proibido pelo art. 130.º do NCPC), quando se perspetive algum meio de prova adequado a produzir o resultado visado (liquidar a quantia devida objeto de condenação ilíquida).

Ora, no caso, em primeiro lugar, o tribunal não considerou que a prova produzida tenha sido insuficiente para fixar a quantia devida, pelo contrário, o tribunal explicitou que a prova produzida era aquela que se mostrava adequada, face às particularidades do caso dos autos (nomeadamente, inexistência de qualquer tabela valorativa de tempo de serviço dos administradores/colaboradores da exequente em parcerias de longo prazo ou sequer situação contratual similar em que a exequente tivesse intervindo), para se definir o pretendido valor do tempo de serviço prestado, na perspetiva, que se expôs na sentença, de que o valor da indemnização a liquidar se integrava no “conceito alargado de “despesas” indemnizáveis, traduzindo o emprego de força de trabalho do credor…valor esse que se traduz num dano indemnizável e, em rigor, na qualidade de dano emergente (ainda que não releve propriamente a discussão sobre se está em causa dano emergente ou lucro cessante e se o lucro cessante é indemnizável, pois o que releva é que a condenação foi proferida, com inerente reconhecimento da natureza indemnizável do dano), seguindo as palavras de AA (na obra citada na sentença), no sentido de que “…uma parte muito significativa da doutrina considera o dispêndio de esforços pelo credor uma despesa…com o argumento de que não haveria que diferenciar consoante se tratasse do recurso a terceiros ou à força de trabalho própria.”. E, nesta sequência, atendeu aos valores praticados por empresas da área da exequente, com a redução proporcional à dimensão comercial, em parcerias de longo prazo, como a que está em causa nos autos, associando, no fundo, o valor do tempo de trabalho àquele que seria pago se a exequente tivesse de recorrer a terceiros equivalentes, no quadro da argumentação jurídica exposta.

Assim sendo, reitera-se que não se verificou a insuficiência de prova, tanto mais que, na verdade, os valores provados pelo tribunal como delimitadores da quantia liquidada nem sequer merecerem prova minimamente contraditória.

Em segundo lugar, mesmo que assim não fosse, a verdade é que, no quadro de argumentação jurídica exposta, também não se vislumbra que outra prova relevante fosse possível produzir para fixar a quantia devida, sendo que, além do mais, não se vislumbra que perícia seria adequada a tal e, em rigor, as embargantes também não a identificam. E, por isso, mesmo que tivesse existido insuficiência de prova (na perspetiva de prova inexistente ou reduzida), tal não seria suficiente para se considerar imposta a produção oficiosa de algum outro meio de prova, pois que, como se disse, nunca poderia a lei impor a prática de atos inúteis, tanto mais que a proíbe expressamente.

Em suma, por tudo o exposto, entendo não se verificar a arguida nulidade.

Nestes termos, julgo improcedente a arguida nulidade.

Custas do incidente pelas embargantes, com taxa de justiça que se fixa em 1 UC (art. 7.º, n.º 4, do RCP, e tabela II anexa).

Notifique.”

Não contente com o aludido despacho vieram as Embargantes/Apelantes recorrer do mesmo, apresentando as seguintes CONCLUSÕES:

1. Nos termos do art. 613º, nº 1, do CPC, proferida a sentença fica imediatamente esgotado o poder jurisdicional do juiz quanto à matéria em causa.

2. As nulidades a que se refere o art. 613º, nº 2, do CPC, são as nulidades da própria sentença, e, não quaisquer outras, muito menos que antes tenham sido expressamente arguidas.

3. Conheceu-se, pois, de questão de que se não podia conhecer.

4. Pelo que é nulo o Despacho recorrido, nos termos dos arts. 613º, nº 3 e 615º, nº 1, al. d), 2ª parte.

5. Assim devendo ser declarado.

6. Mas sendo que, por conterem os autos todos os elementos a tanto necessários, deve a nulidade arguida ser conhecida por essa Veneranda Relação, nos termos do art. 666º, nº 1, do CPC.

7. Nos termos do art. 716º, nº 4, do CPC, aplicável às decisões arbitrais por força do nº 5 da mesma disposição: “Quando a execução se funde em título extrajudicial e a liquidação não dependa de simples cálculo aritmético, o executado é citado para a contestar, em oposição à execução, mediante embargos, com a advertência de que, na falta de contestação, a obrigação se considera fixada nos termos do requerimento executivo, salvo o disposto no artigo 568º; havendo contestação ou sendo a revelia inoperante, aplicam-se os nºs 3 e 4 do artigo 360º.

8. “Nos termos do arts. 360º, nº 4, do CPC: “Quando a prova produzida pelos litigantes for insuficiente para fixar a quantia devida, incumbe ao juiz completá-la mediante indagação oficiosa, ordenando, designadamente, a produção de prova pericial”.

9. Lê-se na sentença recorrida, a p. 14: “Ora, os factos provados não evidenciam, de forma direta, qual seja o valor do tempo de trabalho, para a exequente, dos gestores/colaboradores envolvidos ou sequer qual seja o valor cobrado pela exequente pelo tempo de trabalho desses gestores/colaboradores em parcerias de longo prazo como a projectada com as executadas, desde logo porque não foi alegada/provada qualquer situação similar com intervenção da exequente ou qualquer tabela previamente definida para o efeito”.

10. E, depois: “No entanto, os factos provados permitem, quanto mais não seja com recurso à equidade (art. 566.º, n.º 3, do CC), fixar um valor mínimo adequado a representar o valor da condenação genérica, seguindo a interpretação dessa condenação acima exposta”.

11. Ou seja, estamos exactamente, nos dizeres do próprio Senhor Juiz, em face de insuficiência de prova para fixar a quantia a liquidar.

12. Não haveria, pois, senão que cumprir a lei.

13. Não sendo legítimo, como se fez, o recurso à equidade como forma de permitir a decisão, sem previamente se lançar mão da indagação oficiosa, nos termos do art. 360º, nº 4, do CPC.

14. Sendo jurisprudência e doutrina absolutamente assentes que o recurso à equidade só se torna legítimo, se, lançada mão da obrigatória indagação oficiosa, persistir a insuficiência de prova para fixar a quantia a liquidar.

15. Verifica-se, pois, a arguida e indeferida nulidade.

16. Uma vez que se omitiu uma formalidade que a lei prescreve: a indagação oficiosa, prescrita pelo art. 360º, nº 4, do CPC, aplicável por remissão do art. 716º, nº 5 do CPC.

17. E uma vez que tanto a omissão cometida é susceptível de influenciar a decisão da causa, que a influenciou decisivamente, sendo, aliás, a única razão porque se proferiu agora a decisão e nos termos que se proferiu.

18. Pelo que se verificam todos os requisitos do art. 195º, nº 1, do CPC.

19. Sendo que se trata de uma omissão de prescrição legal que põe em causa o princípio da igualdade das partes, pois a omissão beneficia claramente a Exequente/Requerente da Liquidação/Embargada, em detrimento das Executadas/Requeridas da Liquidação/Embargantes, o que flagrantemente se vê das posições assumidas por cada uma das partes nos seus articulados.

20. Pretextando a Exequente/Requerente da Liquidação/Embargada que a quantia a liquidar deveria ser fixada no valor de 1.166.200,00 ou, subsidiáriamente, no valor de 800.000,00€, e na base do relatório da D... que juntou com o seu requerimento executivo, por referência aos valores constantes dos pontos 31. e 32. do Tema de Prova nº 4 do elenco factual da sentença exequenda.

21. O que foram exactamente os elementos utilizados pelo Meritíssimo Senhor Juiz para chegar ao cálculo a que chegou.

22. E pretextando as Executadas/Requeridas da Liquidação/Embargantes que o valor a liquidar deveria ser 0, mas, sempre, uma vez que não seria possível o apuramento directo da quantia a liquidar, na base de índices que a revelassem por aproximação, como fossem, designada, mas não exclusivamente, os salários das pessoas contratadas expressamente para o projecto – BB e CC – e os salários das pessoas directamente visadas na liquidação – DD, EE, FF, GG e HH - junto das empresas, accionistas da A..., que lhos pagam.

23. Ao que acresce que a sentença foi proferida sem que fosse completada a instrução do processo legalmente prescrita.

24. E sendo que a omissão cometida colide com o princípio da aquisição processual e com a admissibilidade de meios probatórios, pois teria o Tribunal, pela via do princípio do inquisitório, obrigação de, nos termos prescritos na lei, completar a instrução com indagação oficiosa, assim se frustrando a aquisição processual – pois bem poderia ter sido alcançada a prova de elementos que não foram tidos em conta - e a utilização de meios probatórios oficiosos legalmente impostos ao Tribunal.

25. Não vale dizer-se que se não decidiu de acordo com a equidade, mas com base em todos os elementos constantes dos autos, que se entenderam suficientes.

26. Os excertos da sentença acima transcritos são explícita, suficiente e inegavelmente elucidativos do que fez o Meritíssimo Juiz a quo.

27. E que têm o significado que se lhes deu na arguição da nulidade decorre do facto de terem que ser interpretados como o faria um destinatário normal, nos termos do art. 236º, nº 1, do CC.

28. À luz de todo o contexto da sentença.

29. E, muito particularmente, do facto de, já quase a final, em jeito de conclusão, se dizer, a p. 15, 2º parágrafo: “E, por conseguinte, resultando dos factos provados os valores que empresas da dimensão do exequente praticam na área de negócios em causa, tal permite fixar, ainda que de forma equitativa, o valor do tempo de trabalho que se pretendia liquidar”.

30. Até porque também em sede de interpretação de sentenças, valem os princípios gerais da interpretação do CC.

31. E, logo, nos termos do art. 9º, nºs 2 e 3 do CC, não pode ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência, ainda que imperfeitamente expresso e na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.

32. A interpretação agora feita pelo Senhor Juiz não tem na letra da sentença um mínimo de correspondência ainda que imperfeitamente expresso.

33. E a interpretação feita pelas Recorrentes é aquela que é consentânea com a expressão adequada do que se terá querido decidir.

34. Logo, é a única que vale.

35. Também não vale dizer-se que se não pode decidir pela indagação oficiosa sem que a parte que a pretende indique os meios de indagação, pois isso é subverter inteiramente o espírito do art. 360º, nº 4, do CPC.

36. Oficiosamente significa que as diligências ou decisões são determinadas ou proferidas sem a iniciativa de outros sujeitos processuais que não a autoridade judiciária, de acordo com o significado expresso na Internet pela Procuradoria Geral Distrital do Porto in www.pgdporto.pt.

37. No caso, a indagação é oficiosa, é feita e determinada pelo juiz, na base do pressuposto de que as partes, elas, não conseguiram requerer ou produzir prova suficiente.

38. É, portanto, a quem determina a indagação oficiosa – ao juiz - que cabe determinar os meios porque a mesma possa ser feita.

39. Daí que, exactamente por isso, se indique, na própria disposição legal em causa, um meio possível dessa indagação, a prova pericial, da qual pode o juiz lançar mão, tenha ou não já existido esse tipo de prova e com o mesmo, similar ou complementar objecto.

40. Fazer depender uma obrigação oficiosa de intervenção da parte é torná-la não oficiosa.

41. Fazer depender uma obrigação oficiosa da indicação, pela parte, dos meios que devem, no cumprimento dessa obrigação, ser utilizados, é obrigar a parte a imiscuir-se no ofício do juiz, é limitá-lo, na sua actividade própria, ao que lhe seja dito que pode fazer.

42. E, de novo aqui, com tal interpretação, se violam flagrantemente, os comandos do art. 9º, nºs 2 e 3 do CC.

43. Aliás, no caso, o próprio Senhor Juiz, ao indicar as razões da insuficiência de prova, não deixa de indicar aquilo de que, no seu entender, precisaria, e, logo, aquilo que ele próprio poderia – e deveria - obter.

44. O que diz que lhe faltou (cfr. p. 14, 3º parágrafo) terá sido a alegação, a prova, de “qualquer situação similar com intervenção da exequente ou qualquer tabela previamente definida para o efeito”.

45. Mas, à luz do art. 360º, nº 4, do CPC, não era necessária qualquer alegação.

46. E, assim, não só poderia o Senhor Juiz, como deveria, à luz do seu próprio entendimento, ter solicitado à exequente informação concreta sobre qualquer situação similar à dos autos.

47. Ou determinar a produção de prova pericial, com vista à determinação do “valor do tempo de trabalho, para a exequente, dos gestores colaboradores, envolvidos”, se possível, com recurso a “qualquer tabela previamente definida para o efeito”.

48. Não há, pois, qualquer dúvida de que teria o Senhor Juiz a quo, no caso concreto, antes de proferir a sentença, que lançar mão dos meios de indagação oficiosa que considerasse adequados e, designadamente, dos que acima se deixaram apontados.

49. Não lhe sendo legítimo decidir, como decidiu, com recurso à equidade.

50. Por tudo o que violou o despacho recorrido o art. 9º, nºs 2 e 3 e o art. 236º do CC, bem como o disposto nos arts. 195º, nº 1 e 360º, nº 4, do CPC.

Conclui pela nulidade do despacho recorrido.

A Embargada/Apelada contra-alegou, pugnando pela improcedência do recurso.

Pugna ainda pela condenação das embargantes/apelantes como litigantes de má-fé.

- OBJECTO DO RECURSO

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação dos recorrentes, não podendo este tribunal conhecer de questões nelas não incluídas, salvo se forem de conhecimento oficioso (cf. artigos 635.º, n.º 4, 637.º, n.º 2, 1.ª parte, e 639.º, nºs 1 e 2, todos do Código de Processo Civil (C. P. Civil).

Assim, partindo das conclusões das alegações apresentadas pelos Apelantes, a questão a decidir no presente recurso é a seguinte:

- Nulidade do despacho, nos termos dos arts. 613º, nº 3 e 615º, nº 1, al. d), 2ª parte, porquanto, de acordo com a sentença, a prova produzida terá sido insuficiente para fixar a quantia a liquidar e que o Tribunal terá fixado o valor da condenação genérica com recurso à equidade, o que não poderia ter sucedido, porquanto o Tribunal, antes de decidir segundo a equidade, deveria ter lançado mão da indagação oficiosa, ao abrigo do disposto no n.º 4 do artigo 360.º do CPC., o que consubstancia uma nulidade do artº 195º do CPC.

Conhecendo:

Nos termos do artº 613º do CPC (Vícios e reforma da sentença) - Extinção do poder jurisdicional e suas limitações

1- Proferida a sentença, fica imediatamente esgotado o poder jurisdicional do juiz quanto à matéria da causa.

2- É lícito, porém, ao juiz retificar erros materiais, suprir nulidades e reformar a sentença, nos termos dos artigos seguintes.

3- O disposto nos números anteriores, bem como nos artigos subsequentes, aplica-se, com as necessárias adaptações aos despachos.

Por sua vez dispõe o Artigo 615.º, nº 1, d), que é nula a sentença quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.

Os embargantes/Apelantes suscitam a questão da nulidade do despacho por ter sido proferido após a sentença.

Conhecendo:

Compulsados os autos constata-se que o despacho em causa foi prolatado em 04.07.2023, data posterior à sentença (15.05.2023), no entanto, há que atender que o mesmo versou sobre um requerimento apresentado pelas Embargantes/Apelantes datado de 29 de Maio de 2023, ou seja, em data posterior à sentença.

O artigo 200.º, n.º 3, do CPC, prevê que as outras nulidades, as não previstas nos artigos 187.º, 193.º, n.º 2, 2.ª parte, e no artigo 194.º, todos do CPC devem ser apreciadas logo que sejam reclamadas.

Ora, tendo sido arguida a nulidade após a sentença, cabia ao juiz apreciar a mesma nos termos do artº 613º, nº 2, do CPC., o que fez com o aludido despacho, nesta medida, não se pode falar aqui que o juiz ao proferir o despacho em causa o tenha feito indevidamente, porquanto o seu poder jurisdicional não se encontrava esgotado, atento o facto do requerimento efectuado pelos Embargantes/Apelantes ser posterior à sentença.

Relativamente ao fundamento da invocação da questão da arguição da nulidade, pelas Embargantes/Apelantes, por omissão de prática de acto prescrito na lei, nos termos do artigo 195.º, n.º 1, do CPC., dado se ter recorrido na sentença à equidade para fixar a quantia devida, sem indagar oficiosamente a produção de prova, designadamente, prova pericial, conforme previsto no artº 360º, nº 4, do CPC.

Afigura-se a este Tribunal que a questão não consubstancia nenhuma nulidade processual porque não é disso que se trata.

As nulidades processuais distinguem-se das nulidades, erros materiais ou erros de julgamento de que podem enfermar os despachos ou sentenças, na medida em que estes são vícios de conteúdo de decisões judiciais, enquanto aquelas respeitam à própria existência ou formalidades dos actos processuais.

A nulidade processual existe se é omitido um acto que o juiz tem de realizar obrigatoriamente por estar previsto na lei e não lhe ser dada a possibilidade de decidir sobre a sua conveniência ou necessidade; se no caso o juiz dispõe desse poder de decidir ordenar ou não o acto em função de determinados critérios, a não realização do acto nunca é uma nulidade processual, é um erro de julgamento (o tal que é passível de ser conhecido em sede de recurso por a omissão estar coberta pela decisão ou sentença).

Assim, se é proferido um despacho a apreciar uma nulidade processual, designadamente sob requerimento de alguma das partes, a questão deixa de ter o tratamento das nulidades processuais para seguir o regime do erro de julgamento, por a infracção praticada passar a estar coberta pela decisão proferida, ficando esgotado, quanto a ela, o poder jurisdicional, nos termos do art. 613.º, n.º 3, do Código de Processo Civil.

No caso sub-judice foi suscitada a nulidade e o tribunal recorrido decidiu de acordo com a sua perspectiva, por considerar não ser necessário a realização de diligenciar oficiosamente pela produção de mais prova, porquanto considerava haver os elementos suficientes e necessário a poder decidir, ainda que mediante o recurso à equidade.

Serve o exposto para dizer que a omissão de prática de acto prescrito na lei, nos termos do artigo 195.º, n.º 1, do CPC., por se ter recorrido na sentença à equidade para fixar a quantia devida, sem indagar oficiosamente a produção de prova, designadamente, prova pericial, conforme previsto no artº 360º, nº 4, do CPC., não consubstancia uma erro processual, mas sim um erro de julgamento a ser conhecido em sede de sentença.

Litigância de má-fé.

A embargada pugna pela condenação das embargantes/Apelantes como litigantes de má-fé.

Impende sob as partes o dever de pautar a sua actuação processual por regras de conduta conformes a boa fé -cfr. art. 8º, do CPC.

Litigar de má-fé é litigar conscientemente (com dolo ou negligência grave) violando o dever de probidade imposto às partes (deduzindo pretensão ou oposição que sabe não ter fundamento; alterando a verdade ou omitindo factos relevantes; omitindo gravemente o dever de cooperação; ou fazendo do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, para lograr um objectivo ilegal ou entorpecer a acção da justiça), vide artº 542º do CPC.

Nas primeiras hipóteses há má-fé material e nas duas últimas surge a má-fé instrumental.

Ali, está em causa o mérito (o fundo), a relação substancial, aqui põem-se em causa valores de natureza processual.

Exige-se a má-fé (dolo ou culpa grosseira) em sentido psicológico, que não apenas má-fé em sentido ético (leviandade ou mera imprudência), vide Ac. do STJ, processo nº 46/10- OYFLSB, de 29-04-2010, relatado pelo Sr. Conselheiro SEBASTIÃO PÓVOAS, in www.dgsi.pt

Na sua apreciação o Tribunal deve atentar, como ensinava o Prof. Alberto dos Reis, que “o processo é uma luta e esta pressupõe necessariamente, calor, emoção, entusiasmo, transporte e arrebatamento.” (RLJ 59.º - 51).

Mas também deve ter por assente a existência de limites éticos e deontológicos em que se deve manter a pugna judiciária.

O julgador terá de ponderar toda a prova produzida e o circunstancialismo da lide e a sanção pura e basilar (multa) é restrita à relação entre o Tribunal e o litigante prevaricador.

No que ao presente caso diz respeito o Tribunal considera que não se verifica os pressupostos de litigâncias de má-fé, quer a nível material, quer a nível processual.

Com efeito, as questões suscitadas pelas Embargantes/Apelantes são pertinentes e suscetíveis de discussão jurídica, não consubstanciando a arguição das aludidas questões um carácter despiciendo e despido de fundamento.

Assim, não há lugar a litigância de má-fé.

DECISÃO:

Assim sendo, improcede o Recurso autónomo deduzido pelos Embargantes/Apelantes.

Custas pelas Embargantes/Apelantes, artº 527º do CPC.

III- Do efeito do recurso principal de Apelação:

Por despacho de 30.10.2023, o recurso foi admitido como de apelação, com subida imediata nos próprios autos deste apenso e com efeito meramente devolutivo (arts. 644.º, n.º 1, 645.º, n.º 1, al. a), 647º, nº 1 e 853.º, n.º 1, 647 do CPC).

As Apelantes pugnam pela fixação do efeito suspensivo ao recurso.

Invocam o prejuízo para a imagem.

Oferecendo-se a Apelante C... para prestar a pretendida caução, através da constituição de competente hipoteca, sobre o seguinte prédio - titulado pela sociedade comercial que gira sob a designação E..., S.A. (NIPC ..., com sede na ..., Rua ..., ..., ... ...).

A Apelada impugna a concessão de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, porquanto não se verificam os requisitos cumulativos da execução da decisão recorrida cause um prejuízo considerável e que o requerente se ofereça para prestar caução idónea. tal pedido.

Caso assim não entenda, considera que a caução a prestar pelas RECORRENTES, seja realizada na sua totalidade, pela C..., através da constituição de depósito autónomo ou garantia bancária à primeira solicitação.

Conhecendo:

Dispõe o art. 647.º, n.º 4, do CPC. que o recorrente, propondo-se a prestar caução, pode requerer que o recurso tenha efeito suspensivo, “quando a execução da decisão lhe cause prejuízo considerável”.

No presente caso estamos a apreciar o recurso da sentença de embargos e não da instância executiva.

Acresce que a sentença de embargos não constitui decisão susceptível de efeitos imediatos se não for atribuído efeito suspensivo, como sucederia, por exemplo, nas sentenças de natureza constitutiva, cujos efeitos se impõem ope judicis, tais como acções de preferência, impugnação pauliana, execução específica de contrato-promessa.

Serve o exposto para dizer que não se vislumbra prejuízo para os Embargantes/Apelantes, pela atribuição do efeito devolutivo ao recurso.

Assim sendo, indefere-se o requerimento de fixação do efeito suspensivo ao presente recurso.

Face ao acima exposto, o recurso é de apelação, com subida imediata nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.

IV- Do recurso de apelação da sentença de embargos:

A- Relatório:

A “A..., S.A.”, deduziu execução para pagamento de quantia certa, a que foi atribuído o n.º 8886/22.1T8PRT, contra “B..., Lda.”, e “C..., S.A.”, peticionando o pagamento da quantia global de €1.260.604,92, sendo € 1.166.200,00 a título de quantia que resulta ilíquida do título executivo e cuja liquidação não dependente de mero cálculo aritmético.

Para o efeito, a exequente apresenta, como título executivo, sentença arbitral, sendo que, quanto à liquidação da condenação genérica, a exequente apresenta o valor relativo à “indemnização, a título de responsabilidade pré-contratual, correspondente ao valor dos tempos de trabalho inutilmente despendidos na negociação da projectada parceria entre Dezembro de 2016 e Setembro de 2017 pelos seus gestores e colaboradores”.

A executadas vieram deduzir embargos de executado, onde, além de deduzirem fundamentos de oposição à execução de sentença arbitral, em consonância com acção autónoma de anulação da sentença arbitral que também deduziram, impugnam a liquidação da condenação genérica.

As executadas ainda peticionam a condenação da exequente como litigante de má fé, tendo em conta a alegação da inexequibilidade do título e inexigibilidade da obrigação exequenda.

A exequente contestou, negado a alegação dos embargos.

Foi proferido despacho saneador, onde o tribunal recorrido decidiu: Julgar improcedentes as arguidas excepções de inexequibilidade do título, inexigibilidade da obrigação exequenda, bem como a peticionada condenação da exequente como litigante de má fé.

Na sequência do pagamento voluntário da quantia exequenda que resultava líquida ou por cálculo aritmético e do próprio requerimento das partes, o tribunal recorrido julgou, por inutilidade superveniente da lide, extinta a instância dos presentes embargos de executado, quanto à parte do pedido executivo que traduzia a condenação liquidada na sentença arbitral exequenda, correspondente ao pedido executivo no pagamento das quantias de €77.358,50 e € 17.046,42.

Em conformidade, o tribunal determinou, então, o prosseguimento dos autos apenas quanto à discussão da liquidação da quantia que não resulta líquida do título executivo, tendo em conta o valor liquidado pela exequente no requerimento executivo, no montante de €1.166.200,00, com o seguinte tema de prova:

- Do valor dos tempos de trabalho inutilmente despendidos pelos gestores e colaboradores da exequente, na negociação da projetada parceria, entre dezembro de 2016 e setembro de 2017.

Foi requerida a realização de uma perícia e o levantamento do sigilo comercial, que foram indeferidos.

Inconformada veio a embargada interpor recurso, o qual foi julgado improcedente por Acórdão de 12.10.2023, R. E. 17296331.

Foi prolatada sentença em 15.5.2023, cuja decisão é do seguinte teor “Nestes termos, vistos os princípios expostos e as indicadas normas jurídicas, julgo os embargos de executado parcialmente procedentes e, em conformidade, liquidando a condenação genérica exequenda, fixo a referida obrigação exequenda das executadas no montante de € 625.600,00 (seiscentos e vinte e cinco mil e seiscentos euro), acrescida de juros de mora, à taxa comercial, contados da presente data e até efetivo e integral pagamento.”

É desta decisão que vem interposto o presente recurso pelas Executadas/Embargantes C..., S. A. e B..., LDA

Tal recurso culmina com as seguintes conclusões:

1- Nos termos do art. 716º, nº 4, do CPC, aplicável às decisões arbitrais por força do nº 5 da mesma disposição, havendo contestação aplicam-se os nºs 3 e 4 do artigo 360º.”

2- Nos termos do arts. 360º, nº 4, do CPC: “Quando a prova produzida pelos litigantes for insuficiente para fixar a quantia devida, incumbe ao juiz completá-la mediante indagação oficiosa, ordenando, designadamente, a produção de prova pericial”.

3- Lê-se na sentença recorrida, a p. 14: “Ora, os factos provados não evidenciam, de forma direta, qual seja o valor do tempo de trabalho, para a exequente, dos gestores/colaboradores envolvidos ou sequer qual seja o valor cobrado pela exequente pelo tempo de trabalho desses gestores/colaboradores em parcerias de longo prazo como a projectada com as executadas, desde logo porque não foi alegada/provada qualquer situação similar com intervenção da exequente ou qualquer tabela previamente definida para o efeito”.

4- E, depois: “No entanto, os factos provados permitem, quanto mais não seja com recurso à equidade (art. 566.º, n.º 3, do CC), fixar um valor mínimo adequado a representar o valor da condenação genérica, seguindo a interpretação dessa condenação acima exposta”.

5- Ou seja, estamos exactamente, em face de insuficiência de prova para fixar a quantia a liquidar.

6- Não sendo legítimo, como se fez, o recurso à equidade como forma de permitir a decisão, sem previamente se lançar mão da indagação oficiosa, nos termos do art. 360º, nº 4, do CPC.

7- Verifica-se, portanto, uma nulidade da própria sentença, nos termos do art. 615º, nº 1, al. d), 2ª parte, do CPC e, logo, a arguir no próprio recurso da mesma interposto, nos termos do art. 615º, nº 4, do CPC.

8- Pois, ao decidir-se a questão, omitindo-se uma formalidade que a lei impõe como prévia, conheceu-se de questão de que se não podia conhecer.

9- Deve, em consequência, declarar-se a nulidade da sentença recorrida e ordenar-se que, antes de outra ser proferida, se proceda à omitida indagação oficiosa legalmente imposta.

SEM PRESCINDIR

10- Pago que foi o valor da condenação líquida da sentença arbitral exequenda, resulta evidente que os Embargos de Executado que se consideram consubstanciaram-se exclusivamente na contestação da liquidação que, em relação à parte ilíquida da dita condenação, a Embargada promoveu na execução interposta.

11- Importando, nessa medida, relembrar a circunscrição mandatória que, a esse propósito, a sentença exequenda promove.

12- Sendo que a sentença arbitral foi, particularmente, clara ao expressar os motivos que, na sua perspetiva, impediam, naquele ponto, uma condenação líquida, consignando – a esse propósito - da seguinte forma: “…Tais elementos são, todavia, insuficientes a fim de se fixar o quantum do dano em causa, uma vez que os valores-hora indicados são, segundo se deduz dos referidos depoimentos, os praticados pelas acionistas da Demandante na prestação de serviços, designadamente de consultoria, a terceiras entidades, e não no contexto de uma parceria de longo prazo, como a que foi projetada pela Demandante e pelas Demandadas.”.

13- Concretizando: resultou claro do referido excerto decisório que a liquidação pretendida importaria que se apurasse os valores-hora cobrados pelos intervenientes que se consideram numa parceria de longo prazo, com vista à constituição de um servicer (sociedade destinada à cobrança e gestão de crédito bancário mal parado), de que viriam a ser sócias as sociedades sócias da Exequente, a que os referidos administradores e colaboradores se encontravam afetos.

14- Sendo que os proventos da parceria encetada seriam, apenas e exclusivamente, os dividendos distribuídos pela sociedade a constituir.

15- Todavia, a sentença recorrida não dilucidou, de forma conveniente, a circunscrição liquidatória promovida pela sentença arbitral.

16- Com efeito, a decisão proferida considerou apenas, na prossecução do desiderato pretendido, o carácter de longa duração da parceria entretecida, olvidando, declaradamente, todas as caraterísticas substantivas da parceria que se considera.

17- Resultando óbvio que a impossibilidade liquidatória exibida pela sentença arbitral foi, precisamente, determinada pela constatação de que não foi feita prova alguma acerca do que seria o valor-hora que a exequente teria cobrado pelos serviços dos administradores e colaboradores das suas sócias numa parceria de longo prazo, com a configuração especifica da concretamente entabulada.

18- A sentença recorrida desconsiderou a abundante prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, não tendo dada como provada factualidade que, caso tivesse sido, imporia decisão liquidatória radicalmente diversa da, entretanto, prolatada.

19- Pelas razões em pormenor explicitadas no texto, devem aditar-se ao elenco dos factos provados da sentença recorrida dois números, 14 e 15, em que se diga:

- (PONTO 14) A Parceria entabulada entre a exequente e as executadas destinava-se à constituição de uma sociedade comercial cujo capital seria participado pelas sócias das mesmas.

- (PONTO 15) Nesta parceria – a exemplo do que sucede com a generalidade das parcerias com a mesma configuração – os administradores e os colaboradores das entidades contratantes não receberiam qualquer remuneração pelos serviços prestados no âmbito da mesma.

20- Bem se percebendo que, dada como provada, a referida factualidade, não podia a sentença proferida ter promovido a liquidação que ora se contesta.

21- Pelo contrário, não poderia senão ter concluído, sem prejuízo do que adiante se aduzir a este propósito, que o resultado da liquidação seria 0.

22- Independentemente do mais, a potencial indemnização da Exequente sempre teria como limite o interesse contratual negativo.

23- Que o mesmo é dizer: a indemnização a liquidar pretenderia colocar a Exequente na situação em que estaria se não tivesse posto em marcha a parceria que se considera.

24- A sentença recorrida considerou que “…os factos provados não evidenciam, de forma direta, qual seja o valor do tempo de trabalho, para a exequente, dos gestores/colaboradores envolvidos ou sequer qual seja o valor cobrado pela exequente pelo tempo de trabalho desses gestores/colaboradores em parcerias de longo prazo como a projetada com as executadas, desde logo porque não foi alegada/provada qualquer situação similar com intervenção da exequente ou qualquer tabela previamente definida para o efeito.”.

25- Mas, paradoxalmente, desconsidera a prova produzida relativa à realidade económica e financeira da exequente, desde logo, a prática remuneratória exibida pela mesma, subvertendo, por essa via, a circunscrição da indemnização ao dano contratual negativo.

26- Garantindo, ao invés, que a indemnização arbitrada coloque a exequente numa situação muito mais favorável do que aquela em que estaria se nunca tivesse entabulado qualquer parceria comercial com as executadas.

27- Resultando evidente que a factualidade relativa à realidade financeira da exequente, sobretudo atenta a sobredita insuficiência probatória realçada pela sentença recorrida, podia traduzir-se num conjunto de índices que, tendo em conta o caminho trilhado pela mesma (que, obviamente, não subscrevemos) podiam, ainda que indiretamente, sustentar a decisão liquidatória a proferir.

28- Portanto, o natural constrangimento inerente à exclusiva indemnização do dano contratual negativo, impõe que os custos efetivos que a exequente teve com a execução da parceria (salários pagos aos Administradores / Colaboradores afetos com ou sem exclusividade ao projeto) constituam o fundamento essencial da liquidação que se considera.

29- Porquanto, conforme se disse, assumindo que algum valor indemnizatório deve ser liquidado – no que não se concede -, resulta evidente que, em face do sobredito, o critério da respetiva determinação deve – atenta a insuficiência probatória invocada pela sentença recorrida e os limites impostos pela exclusiva indemnização do dano contratual negativo – ser o dos custos efetivamente suportados pela exequente com o tempo de trabalho dos Administradores /Colaboradores que, numa ou noutra medida, estiveram afetos à prossecução da parceria.

30- Assumindo, neste particular contexto, essencial relevância o facto do BB e do CC serem as únicas pessoas afetas exclusivamente ao projeto e do respetivo vencimento rondar os € 3.000,00.

31- Bem como a circunstância do GG e do HH ganharem o salário mínimo nacional.

32- Ou seja, os custos da exequente com a prossecução da parceria evidenciam absoluto desalinhamento com a liquidação promovida.

33- E se se aceita que não tem que haver uma estrita interdependência entre ambas, resulta inquestionável que devem as mesmas evidenciar uma relação proporcional e adequada.

34- Sob pena de subversão, até, da equidade em que a sentença recorrida, ilegalmente, se fundamentou.

35- Pelas razões em pormenor explicitadas no texto, devem aditar-se ao elenco dos factos provados da sentença recorrida três números, 16, 17 e 18, em que se diga:

- (PONTO 16) O BB e o CC foram as únicas pessoas afetas exclusivamente à execução da parceria, estando-lhes reservadas no SERVICER a constituir, respetivamente, as funções de CEO e de COO.

- (PONTO 17) O BB e o CC auferiam mensalmente o valor bruto aproximado de €3.000,00.

- (PONTO 18) O GG e o HH auferiam mensalmente, da F..., o salário mínimo mais subsídio de alimentação.

36- Não restando dúvidas que considerada a dita factualidade, a liquidação pretendida não corresponderia à promovida pela sentença ora recriminada.

37- A tudo isto acresce que, ao contrário do considerado pela sentença recorrida, a frustração da parceria equacionada não se traduziu num custo de oportunidade para a Exequente, porquanto resultou claro dos depoimentos prestados que se a dita pareceria não tivesse existido, os Administradores e Colaboradores das sócias da Exequente afectos ao desenvolvimento da mesma, teriam continuado a colaborar, normalmente, com aquelas entidades e não com esta última.

38- Ou seja, mesmo seguindo a lógica trilhada pela sentença condenatória, sempre teríamos que concluir que as entidades alegadamente prejudicadas pela frustração da parceria foram as sócias da exequente e não a exequente em si mesma.

39- Porquanto, nenhum dos Administradores ou Colaboradores das sócias da exequente afetos ao projeto, recebeu qualquer remuneração desta última.

40- Ou seja, a alocação das ditas pessoas ao projeto por parte das sociedades sócias da exequente não se traduziu em qualquer custo para a exequente.

41- Sendo certo que se a referida pareceria não tivesse sido entabulada, as ditas pessoas manteriam a colaboração com as entidades a que estavam diretamente ligadas.

42- Pelas razões em pormenor explicitadas no texto, deve aditar-se ao elenco dos factos provados da sentença recorrida um número, 19, em que se diga:

- (PONTO 19) Se a parceria não tivesse existido, os Administradores e Colaboradores das sócias da exequente afetas à execução da mesma, estariam a colaborar diretamente com aquelas e não com a exequente.

43- Resultando evidente que a frustração da parceria não se traduziu em qualquer custo de oportunidade para a exequente.

44- Por último, porque revelador do desacerto da sentença proferida, importa salientar que a própria exequente no pedido condenatório agora liquidado, adiantou como referência o valor de €100.000,00.

45- Valor esse que, muito embora indicado como valor mínimo, constitui (bem sabemos) referência de reconhecida suficiência do mesmo.

46- Alias, a exequente reproduziu o aludido pedido, com a sobredita referência, no artigo 8.º do seu requerimento executivo.

47- Pelas razões em pormenor explicitadas no texto, deve aditar-se ao elenco dos factos provados da sentença recorrida um número, 20, em que se diga:

- (PONTO 20) A exequente, no pedido condenatório que deduziu contra as executadas e que aqui é objeto de liquidação, refere expressamente que o mesmo não poderá sem inferior a € 100.000,00.

48- Nenhuma dúvida subsistindo que a ponderação desse facto – mais uma vez – atenta a insuficiência probatória reconhecida pela própria sentença recorrida, circunscrevia ao dito valor a liquidação a efetuar.

49- Do que tudo resulta que que, tratando-se embora de uma sentença proferida em sede de Embargos de Executado, o que se poderá justificar formalmente por, nos termos do art. 716º, nº 4, do CPC, a contestação à liquidação ser deduzida obrigatoriamente através desse processo, a verdade é que, rigorosamente, o que se decidiu foi o incidente de liquidação que é o primeiro incidente declarativo típico da acção executiva, de que é Requerente a aqui Apelada.

50- O que tem uma consequência importantíssima: É que o ónus da prova fica, inteira e absolutamente, a seu cargo.

51- Por outro lado, a indemnização que aqui se pretende liquidar visa colocar a Exequente na situação em que estaria se não tivesse encetado e desenvolvido as goradas negociações, nunca naquela em que estaria se as mesmas negociações tivessem chegado a bom porto.

52- Por outro lado ainda, duvidando-se que o interesse contatual negativo possa abranger o lucro cessante, crendo-se que apenas poderá abranger o dano emergente (e daí que a sentença arbitral exequenda tenha evitado a qualificação do dano a liquidar) uma coisa é absolutamente segura: É que o lucro cessante será sempre uma perda de específica oportunidade concretamente demonstrada. Nos dizeres da jurisprudência uniforme, a perda do resultado de uma situação jurídica cuja titularidade já se tinha antes do evento lesivo.

53- Se o interesse contratual negativo visa colocar o lesado na situação que teria se não tivesse encetado as negociações, isso não poderá nunca abranger a expectativa de ganho que o lesado tinha relativamente ao negócio que se não chegou a concretizar.

54- Daí que, manifestamente, nunca poderia proceder o primeiro pedido formulado em sede de liquidação pela Exequente, o qual corresponderia, exacta e precisamente, àquela expectativa.

55- Mas também não poderia nunca proceder o segundo pedido formulado em sede de liquidação pela Exequente, ao menos nos termos em que o foi.

56- Na verdade, medir o tempo de trabalho inutilmente gasto pelos administradores e colaboradores da Exequente pelo valor desse tempo calculado na base do que seria razoável por ele cobrar a terceiros numa prestação de serviços normal de uma empresa de consultoria – o que não é até a natureza da Exequente – é medir a expectativa de um possível e meramente teórico negócio alternativo que se poderia ter desenvolvido.

57- Ou seja, é medir o lucro cessante, seguramente, numa perspectiva de interesse contratual positivo.

58- Acrescente-se que o lucro cessante, ao menos em sede de interesse contratual negativo, tem a medida do prejuízo, efectivamente, sofrido pelo lesado, na situação absolutamente concreta em que este se encontrava, não podendo abranger quaisquer potencialidades teóricas que, em abstracto, pudessem resultar do desenvolvimento de uma actividade que poderia ter sido – mas não foi – levada a cabo pela Exequente.

59- Isto é, no caso concreto, para a determinação do prejuízo que, para a Exequente, constitui o valor hora do tempo de trabalho inutilmente gasto pelos seus administradores e colaboradores no desenvolvimento da projectada e frustrada parceria, o que seria relevante era a medida do valor hora desses administradores e colaboradores, numa parceria de longo prazo, com vista à constituição de um servicer, de que viriam a ser sócias as sociedades, sócias da Exequente, a que os mesmos administradores e colaboradores se encontravam afectos.

60- Sendo que esse valor hora constitui prejuízo da Exequente na estrita medida em que ela, Exequente - não fosse o envolvimento desses administradores e colaboradores da projectada e frustrada parceria -, poderia tê-lo aplicado no desenvolvimento de outra concreta parceria de longo prazo, com vista à constituição de um servicer, de que viriam a ser sócias as sociedades, sócias da Exequente, a que os mesmos administradores e colaboradores se encontravam afectos, e concreta parceria essa cujo projecto estaria tão adiantado que se pudesse dizer que já existia para a Exequente a titularidade de uma situação jurídica que tivesse sido inviabilizada exclusivamente pela existência da parceria negociada com as Apelantes.

61- Qualquer outra coisa não cabendo no conceito de prejuízo da Exequente, a título de lucro cessante, ao menos em sede de interesse contratual negativo.

62- Corrigida, como se espera, a matéria de facto, o que resultou da prova foi, por banda da Apelada:

- Que, na opinião de um Ilustre Economista, Partner da D..., autor do parecer junto com o requerimento executivo, de um Ilustre Professor do Instituto Superior Técnico e de um Ilustre Economista, Administrador de uma grande empresa portuguesa são razoáveis, os valores considerados provados sob o ponto 31. do Tema de Prova 4 do elenco factual da sentença arbitral exequenda, no âmbito de uma actividade de consultoria estratégica e numa óptica de prestação de serviços, sendo que, se respeitantes a uma parceria de longo prazo, deveria sobre os mesmos, ser aplicado um desconto de 10% a 15% - cfr. ponto 9 do elenco factual da sentença recorrida.

63- Tão – e exclusivamente – só.

64- O que, convenhamos, muito pouco ou nada adianta aos factos que se consideraram provados na sentença arbitral exequenda e que não foram susceptíveis de conduzir a uma condenação líquida.

65- E o que, estamos absolutamente seguros, não é de todo susceptível de qualquer espécie de subsunção ao conceito de prejuízo a título de lucro cessante, a que, como acima se disse, se teria que reconduzir a medida da liquidação.

66- Agora, por banda das Apelantes:

- Que DD, para além de administrador da Exequente, é administrador da sua accionista, F..., e que foi nessa qualidade que prestou à projectada parceria o seu tempo de trabalho – cfr. pontos 3 e 7 dos factos assentes da sentença arbitral exequenda e pontos 15 e 19 do elenco factual corrigido da sentença recorrida.

- Que GG é administrador da F..., accionista da Exequente e que foi nessa qualidade que prestou à projectada parceria o seu tempo de trabalho – cfr. Ponto 7 dos factos assentes e ponto 32 do Tema de Prova 4 da sentença arbitral exequenda e, ainda, pontos 15, 18 e 19 do elenco factual da sentença recorrida.

- Que HH é colaborador da F..., accionista da Exequente e que foi nessa qualidade que prestou à projectada parceria o seu tempo de trabalho – cfr. ponto 32 do Tema de Prova 4 elenco factual da sentença arbitral exequenda e pontos 15, 18 e 19 do elenco factual corrigido da sentença recorrida.

- Que EE é administrador da G..., sócia da Exequente e que foi nessa qualidade que prestou à projectada parceria o seu tempo de trabalho – cfr. ponto 9 dos factos assentes da sentença arbitral exequenda e pontos 15 e 19 do elenco factual corrigido da sentença recorrida.

- Que FF é administrador da G..., sócia da Exequente e que foi nessa qualidade que prestou à projectada parceria o seu tempo de trabalho cfr. ponto 9 dos factos provados da sentença arbitral exequenda e pontos 15 e 19 do elenco factual corrigido da sentença recorrida.

- Que GG e HH ganhavam na F... pouco mais do que o salário mínimo - cfr. ponto 18 do elenco factual corrigido da sentença recorrida.

- Que nem a F... nem a G... cobraram o que quer que seja à Exequente pelo tempo de trabalho prestado pelos seus administradores e colaboradores – cfr.pontos 12. E 13. do elenco factual da sentença recorrida.

- Que, se DD, GG e HH não tivessem estado a trabalhar no projecto da A... com as Apelantes, teriam estado a trabalhar para a F... – cfr. pontos 31. e 32. do elenco factual da sentença arbitral exequenda e ponto 19 do elenco factual corrigido da sentença recorrida.

- Que, se EE e FF não tivessem estado a trabalhar no projecto da A... com as Apelantes, teriam estado a trabalhar para a G... – cfr. pontos 31. e 32. do elenco factual da sentença arbitral exequenda e ponto 19 do elenco factual corrigido da sentença recorrida.

- Que nunca foi intenção da F..., dos seus administradores ou colaboradores, como da G... ou dos seus administradores, receber o que quer que seja pelo tempo de trabalho despendido no projecto, sendo a expectativa de rendimento a decorrente do sucesso do negócio e estando a eventual perda de tempo abrangida pelos riscos próprios do negócio - cfr. ponto 15 do elenco factual corrigido da sentença recorrida.

- Que as pessoas expressamente contratadas para o projecto – o BB, como futuro CEO e o CC como futuro COO – ganhavam, por mês, aproximadamente, €3.000,00 mensais – cfr. ponto 17 do elenco factual corrigido da sentença recorrida.

- Que as remunerações de BB e de CC estão incluídas na parte líquida da sentença exequenda – cfr. o acordo das partes decorrente do alegado no artigo 158.º da PI de embargos e confessado nos artigos 386 a 387 da contestação.

67- Logo, uma só conclusão se impõe – é que foi o prejuízo sofrido pela Exequente com o tempo inutilmente gasto pelos seus administradores e colaboradores no seu envolvimento na projectada parceria.

68- Sabendo-se, porém, como se sabe, que é jurisprudência uniforme que não pode ser 0 o valor a liquidar em execução de sentença, pois a existência de um qualquer dano é pressuposto da liquidação, uma única solução justa se afigura, no caso, possível – a de fixar a quantia a liquidar na quantia simbólica de 1,00 €.

69- Pelo que deverá assim ser decidido, nessa medida se julgando parcialmente procedentes os embargos de executado.

70- Não fique por dizer, como já acima se adiantou, que precisamente à mesma conclusão se terá que chegar mesmo que – o que se não espera – se não altere rigorosamente nada na matéria de facto da decisão recorrida.

71- Pois sempre haverá que concluir estar certo o conceito de prejuízo a título de lucro cessante em sede de interesse contratual negativo que acima se expôs.

72- E, logo, que, a este respeito, rigorosamente nada provou a Exequente, como era seu ónus.

73- Enquanto que, nada tendo a F... e a G... cobrado à Exequente pelo tempo dos seus administradores e colaboradores inutilmente gasto com o projecto, e sendo que, se não estivessem esses administradores e colaboradores a trabalhar no projecto, estariam a trabalhar para essas F... e G... – como será até um facto notório e, nessa medida, não carecido de prova nos termos do art. 412.º do CPC - nenhum prejuízo com a inutilidade desse tempo de trabalho, sofreu a Exequente.

74- Pelo que, também por aqui, deve a quantia a liquidar ser fixada na quantia simbólica de 1,00 €.

75- Violou, assim, entre outros, a sentença recorrida o artigo 360.º, n.º 4 do CPC, ex vi artigo 716.º, n.º 4, tendo incorrido na nulidade do artigo 615.º, n.º 1, alínea d) do CPC, bem como, o artigo 619.º, n.º 1 do mesmo diploma e ainda os artigos 227.º, 562.º, 563.º e 564.º, n.º 1 do CC.

Conclui, pela declaração de nulidade da sentença recorrida e ordenado que antes de uma nova ser proferida, se proceda à indagação oficiosa a que se refere o artº 360º, nº 4, do CPC.

A Exequente A..., S.A. apresentou contra-alegações de 132 páginas e 203 conclusões, pugnando para que a nulidade da sentença recorrida deva ser indeferida, por falta de fundamento e improcedente o recurso da Recorrentes.

No exame preliminar considerou-se nada obstar ao conhecimento do objecto do recurso.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

B- OBJECTO DO RECURSO

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação dos recorrentes, não podendo este tribunal conhecer de questões nelas não incluídas, salvo se forem de conhecimento oficioso (cf. artigos 635.º, n.º 4, 637.º, n.º 2, 1.ª parte, e 639.º, nºs 1 e 2, todos do Código de Processo Civil (C. P. Civil).

Assim, partindo das conclusões das alegações apresentadas pelos Apelantes, as questões a decidir no presente recurso, são as seguintes:

- Nulidade da sentença, nos termos do art. 615º, nº 1, al. d), 2ª parte, do CPC e art. 615º, nº 4, do CPC, em face de insuficiência de prova para fixar a quantia a liquidar, por não ser legítimo o recurso à equidade como forma de permitir a decisão, sem previamente se lançar mão da indagação oficiosa, nos termos do art. 360º, nº 4, do CPC;

- Se existem razões válidas para modificar a decisão da matéria de facto, por erro de julgamento, aditando matéria de facto;

- Alteração do valor da quantia a liquidar na quantia de €1,00.

C- FUNDAMENTAÇÃO

1. OS FACTOS

1.1. Factos provados

O tribunal de que vem o recurso julgou provados os seguintes factos:

1. Por sentença arbitral de 29.12.2021, proferida no processo n.º 8/2019/INS/AP, do Centro de Arbitragem Comercial – sendo aí demandante a ora exequente e sendo aí demandadas as ora executadas -, a qual se mostra junta como documento 1 do requerimento executivo e cujo teor aqui se dá por reproduzido, foi decidido o seguinte:

“a) Condenar as Demandadas, solidariamente, no pagamento à Demandante do valor de € 77.358,50 (setenta e sete mil, trezentos e cinquenta e oito euros e cinquenta cêntimos), a título de responsabilidade pré-contratual pelo incumprimento dos deveres de conduta que as vinculavam perante a Demandante na negociação da projectada parceria e da transacção visada no MdE, correspondente a despesas inúteis por si realizadas em vista da projectada parceria;

b) Condenar as Demandadas, solidariamente, no pagamento à Demandante de juros de mora sobre o valor referido na alínea anterior, à taxa legal para os juros comerciais, contados desde o início da presente acção arbitral até integral pagamento;

c) Condenar as Demandadas, solidariamente, no pagamento à Demandante de uma indemnização, igualmente a título de responsabilidade pré-contratual, correspondente ao valor dos tempos de trabalho inutilmente despendidos na negociação da projectada parceria entre Dezembro de 2016 e Setembro de 2017 pelos seus gestores e colaboradores, no montante que vier a ser liquidado em incidente de liquidação.

d) Condenar as Demandadas, solidariamente, no pagamento à Demandante de juros de mora sobre o montante que vier a ser apurado em incidente de liquidação, à taxa legal para os juros comerciais, contados desde a respectiva liquidação até integral pagamento;”

2. Da sentença arbitral consta, além do mais, o seguinte:

“7) A A... investiu ainda recursos técnicos, financeiros e humanos na parceria, apenas faltando formalizar a constituição do novo servicer?

Provado apenas que a A... investiu recursos técnicos, financeiros e humanos na parceria, nomeadamente o tempo de trabalho despendido no projeto por DD, EE, GG e HH (declarações de parte de DD e depoimentos de HH, EE, FF e CC).

(…)

“30) DD, EE e FF alocaram, entre dezembro de 2016 e agosto de 2017, pelo menos 40 horas por mês, cada um, dedicado ao projeto da A... e da B...?

Provado (declarações de parte de DD; depoimentos de HH e EE).

31) Assim, DD, EE e FF gastaram, pelo menos, 320 horas cada um, em termos de tempo dedicado à execução da parceria com a B... e a C...?

Provado, a este respeito, que: (i) DD, EE e FF dedicaram, pelo menos, 320 horas de trabalho cada um à execução da parceria, correspondentes a uma média de duas horas por cada dia útil ao longo de oito meses, i. é, quarenta horas por mês; e (ii) os valores/hora cobrados a terceiros pelas empresas em que exerciam a respetiva atividade profissional (a F..., no caso do primeiro, e a G..., no caso do segundo e do terceiro) situavam-se, ao tempo dos factos, aproximadamente, quanto a DD, entre 600 e 700 euros, e, quanto a EE e FF, entre 350 e 500 euros (declarações de parte de DD; depoimentos de HH e EE).

32) HH e GG alocaram, entre dezembro de 2016 e agosto de 2017, pelo menos 100 horas por mês, cada um, dedicado ao projeto da A... e da B...?

Provado, a este respeito, que: (i) HH e GG dedicaram pelo menos 800 horas de trabalho cada um ao projeto, correspondentes a pelo menos 100 horas por mês ao longo de oito meses; e (ii) os valores-hora cobrados a terceiros pela empresa em que exerciam a respetiva atividade profissional (a F...) situavam-se, em ambos os casos, nos 200 euros (depoimento de HH).

33) Como tal, HH e GG gastaram, pelo menos, 800 horas cada um, em termos de tempo dedicado à execução da parceria com a B... e a C...?

Provado (depoimento de HH).

34) Este tempo podia ter sido investido noutros assuntos, noutros projetos, ou até mesmo noutra parceria com terceiros, com a mesma finalidade que a parceria criada com as Demandadas?

Provado (depoimento de FF).

(…)

2. Fundamentos de Direito

(…)

“Mas os danos da Demandante incluem, além disso, o valor correspondente ao tempo de trabalho inutilmente despendido na negociação e preparação da parceria estratégica entre dezembro de 2016 e setembro de 2017 pelos gestores e colaboradores da Demandante e das suas sócias: DD, EE, FF, GG e HH. Tempo esse que, como alega a Demandante, presumivelmente poderia ter sido investido pela Demandante noutros projetos com a mesma finalidade da parceria com as Demandadas.

(…)

“Os referidos elementos probatórios permitem concluir com razoável segurança pela existência de um dano, consistente em tempo de trabalho inutilmente despendido pelos gestores e colaboradores da Demandante acima referidos; e bem assim pelo respetivo nexo causal com a violação pelas Demandadas dos seus deveres pré-contratuais decorrentes da lei e do MdE, na negociação da parceria estratégica entre dezembro de 2016 e setembro de 2017, uma vez que se trata, de acordo com os depoimentos das testemunhas que se lhes referiram, de horas de trabalho relativas à preparação da parceria.

Tais elementos são, todavia, insuficientes a fim de se fixar o quantum do dano em causa, uma vez que os valores-hora indicados são, segundo se deduz dos referidos depoimentos, os praticados pelas acionistas da Demandante na prestação de serviços, designadamente de consultoria, a terceiras entidades, e não no contexto de uma parceria de longo prazo, como a que foi projetada pela Demandante e pelas Demandadas.

(…)”.

3. Da sentença arbitral consta ainda provado o seguinte:

“19) Essa evolução seria a seguinte (página 4 do documento 80 junto à Petição Inicial):

a. 2017:EBITDA de € 424.000,00;

b. 2018:EBITDA de € 555.000,00;

c. 2019:EBITDA de € 687.000,00?

Provado que o EBITDA («Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization» ou «Lucros antes de juros, impostos, depreciação e amortização») estimado para a B... no plano de negócios…desta…correspondia aos valores indicados na questão…

20) Uma vez que a participação da A... no capital da B... seria de 70%, a A... teria um direito a 70% dos resultados estimados para 2017 e 2018, correspondente a € 685.300,00?

Provado apenas que a projetada participação da A... no capital da B... seria de 70%...” (negrito nosso).

4. A D... é uma empresa líder global em serviços de auditoria, consultoria fiscal, serviços de apoio a transações e consultoria de gestão, e pertence ao grupo das quatro maiores firmas internacionais de contabilidade e consultoria de gestão ou “Big Four”.

5. Tendo em conta a senioridade e os anos de experiência, DD, EE, FF, GG e HH seriam colocados nas seguintes categorias da estrutura da D...:

a) DD: Managing Partner / Partner;

b) FF: Partner;

c) EE: Partner;

d) HH: Associado;

e) GG: Associado.

6. Tomando como base as rates horárias (“full rates”) da equipa da D... de “Turnaround and Restructuring Strategy” e, especificamente, da equipa de “H...”, os valores/hora do trabalho dos aludidos gestores/colaboradores referidos na sentença arbitral como associados à prestação de serviços a terceiros (acima expostos a negrito), estão todos abaixo das bandas de categorias equivalentes da D..., em cerca de 25%,

7. Tendo em conta valores atuais (2022) de mercado.

8. As empresas da área de negócios da exequente, como a D..., praticam, em parcerias de longo prazo, o valor hora cobrado em prestações de serviço normais a terceiros, com possível redução de cerca de 10% a 15%.Por isso prescreve o nº3 do art. 566º CC que “se não puder ser averiguado o valor exacto dos danos, o tribunal julgará equitativamente, dentro dos limites que tiver por provados”; por outras palavras, se não for possível determinar o valor exacto dos danos, o tribunal deve julgar segundo a equidade.

9. As empresas de topo da área de negócios da exequente, como a D..., beneficiam de potencialidade comercial superior à exequente e às F... e G... em cerca de 25%, nomeadamente na cobrança de preço de consultorias estratégicas.

10. A C... nada cobrou à exequente pelo tempo que os seus administradores II e JJ disponibilizaram ao projeto.

11. A B... nada cobrou à exequente pelo tempo que o seu gerente KK e os seus colaboradores afetaram ao projeto.

12. A G... nada à cobrou exequente pelo tempo que os seus administradores EE e FF afetaram ao projeto.

13. A F... nada cobrou à exequente pelo tempo que os seus administradores DD e GG ou o seu colaborador HH afetaram ao projeto.

3. Factos não provados.

Com potencial relevo para a decisão, ficaram não provados os seguintes factos:

a) Os preços diários (“per diem rates”) praticados pela empresa I..., em Portugal, por categoria, por referência ao ano de 2017, é o seguinte:

a) Analista comercial (“Business Analyst” ou “BA”): € 1.150,00/dia;

b) Consultor junior (“Junior Consultant” ou “JC”): € 1.450,00/dia;

c) Consultor (“Consultant” ou “C”): € 1.650,00/dia;

d) Consultor Sénior I (“Senior Consultant I” ou “SC I”): € 2.000,00/dia;

e) Consultor Sénior II (“Senior Consultant II” ou “SC II”): € 2.350,00/dia;

f) Gestor de Projecto I (“Project Manager I” ou “PM I”): € 2.750,00/dia;

g) Gestor de Projecto II (“Project Manager II” ou “PM II”): € 3.000,00/dia;

h) Director (“Principal”): € 4.000,00/dia;

i) Sócio 1 (“Partner 1”): € 5.000,00/dia;

j) Sócio 3 (“Partner 3”): € 6.000,00/dia.

b) Se considerarmos os anos de experiência e a senioridade de DD, EE, FF, GG e HH, corresponder-lhes-ia a seguinte categoria na I... e o seguinte valor/hora:

a) DD: corresponderia à categoria de Sócio 3 (“Partner 3”), com um valor-hora de € 750/hora;

b) FF: corresponderia à categoria de Sócio 3 (“Partner 3”), com um valor-hora de € 750/hora;

c) EE: corresponderia à categoria de Sócio 3 (“Partner 3”), com um valor-hora de € 750/hora;

d) HH: corresponderia à categoria de Gestor de Projecto II (“Project Manager II”), com um valor-hora de € 375/hora;

e) GG: corresponderia à categoria de Gestor de Projecto I (“Project Manager I”), com um valor-hora de € 343,75/hora

1.2- Nulidade da sentença, nos termos do art. 615º, nº 1, al. d), 2ª parte, do CPC e art. 615º, nº 4, do CPC, em face de insuficiência de prova para fixar a quantia a liquidar, por não ser legítimo o recurso à equidade como forma de permitir a decisão, sem previamente se lançar mão da indagação oficiosa, nos termos do art. 360º, nº 4, do CPC;

Conhecendo:

Os embargantes/Apelantes suscitam a questão da nulidade da sentença, em face de insuficiência de prova para fixar a quantia a liquidar, por não ser legítimo o recurso à equidade como forma de permitir a decisão, sem previamente se lançar mão da indagação oficiosa, nos termos do artº. 360º, nº 4, do CPC;

Conhecendo:

Os fundamentos de nulidade da sentença são os constantes do artº 615º do CPC, não se vislumbrando que a questão de omissão de indagação oficiosa de produção de prova caiba em qualquer das alíneas do aludido preceito.

Com efeito, a questão suscitada pelos Embargantes/Apelantes antes se consubstancia na invocação de um erro de julgamento, atento o critério das necessidades para a finalidade do processo.

Há que distinguir as nulidades da decisão do erro de julgamento seja de facto seja de direito.

“As nulidades da decisão reconduzem-se a vícios formais decorrentes de erro de actividade ou de procedimento (error in procedendo) respeitante à disciplina legal; trata-se de vícios de formação ou actividade (referentes à inteligibilidade, à estrutura ou aos limites da decisão) que afectam a regularidade do silogismo judiciário, da peça processual que é a decisão e que se mostram obstativos de qualquer pronunciamento de mérito.

Enquanto o erro de julgamento (error in judicando) que resulta de uma distorção da realidade factual (error facti) ou na aplicação do direito (error juris), de forma a que o decidido não corresponda à realidade ontológica ou à normativa, traduzindo-se numa apreciação da questão em desconformidade com a lei, consiste num desvio à realidade factual -nada tendo a ver com o apuramento ou fixação da mesma- ou jurídica, por ignorância ou falsa representação da mesma”, vide Ac do STJ de 03-03-2021, processo 3157/17.8T8VFX.L1.S1, Relator: Leonor Cruz Rodrigues, in www.dgsi.pt.

Assim, não se caracterizando a questão suscitada pelos Embargantes/Apelantes uma nulidade, há que apreciar se realmente há erro de julgamento, por omissão de indagação oficiosa de produção de prova previsto no artigo 360º, nº 4, do CPC.

Dispõe o Artigo 360.º do CPC - Termos posteriores do incidente -

1- Nos casos em que a oposição à liquidação seja apresentada por uma das vias previstas nas alíneas a) e b) do n.º 7 do artigo 144.º, é a mesma formulada em duplicado.

2- Se o incidente for deduzido antes de começar a discussão da causa, a matéria da liquidação é considerada nos temas da prova enunciados ou a enunciar nos termos do n.º 1 do artigo 596.º, as provas são oferecidas e produzidas, sendo possível, com as da restante matéria da ação e da defesa e a liquidação é discutida e julgada com a causa principal.

3- Quando o incidente seja deduzido depois de proferida a sentença e o réu conteste, ou, não contestando, a revelia deva considerar-se inoperante, seguem-se os termos subsequentes do processo comum declarativo.

4- Quando a prova produzida pelos litigantes for insuficiente para fixar a quantia devida, incumbe ao juiz completá-la mediante indagação oficiosa, ordenando, designadamente, a produção de prova pericial.

O objectivo do incidente de liquidação é o de obter a concretização do objecto de condenação da decisão proferida na acção declarativa, dentro dos limites do caso julgado, tendo sempre e necessariamente que conduzir a um resultado concreto e objectivo. Por outras palavras, o incidente de liquidação nunca poderá vir a ser julgado improcedente por “falta de prova”, pois tal desfecho, resultando na absolvição da Ré do pedido, inutilizaria a decisão proferida na acção declarativa e contraria a finalidade do incidente.

É entendimento unânime na jurisprudência que quando a prova produzida pelos litigantes se mostre insuficiente para fixar a quantia de vida, a lei impõe ao juiz o dever de a procurar completar, “mediante indagação oficiosa, ordenando, designadamente, a produção de prova pericial” [n.º 4, do art.º 360.º CPC], vide, entre outros, Ac. TRL, de 15.04.2015, processo 30324/11.5T2SNT.L1-4, Relator: Jerónimo de Freitas, in www.dgsi.pt.

Serve o exposto para dizer que caso não seja possível ao juiz fixar a quantia devida, mesmo após o recurso à indagação oficiosa de produção de prova, designadamente por prova pericial, que lhe permitam decidir, deverá, em última instância, julgar de acordo com a equidade, por imposição do n.º 3, do art.º 566.º do CC, o qual estabelece que “Se não puder ser averiguado o valor exacto dos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados”.

Na sentença objecto de recurso escreveu-se: “Ora, os factos provados não evidenciam, de forma direta, qual seja o valor do tempo de trabalho, para a exequente, dos gestores/colaboradores envolvidos ou sequer qual seja o valor cobrado pela exequente pelo tempo de trabalho desses gestores/colaboradores em parcerias de longo prazo como a projetada com as executadas, desde logo porque não foi alegada/provada qualquer situação similar com intervenção da exequente ou qualquer tabela previamente definida para o efeito.

No entanto, os factos provados permitem, quanto mais não seja com recurso à equidade (art. 566.º, n.º 3, do CC), fixar um valor mínimo adequado a representar o valor da condenação genérica, seguindo a interpretação dessa condenação acima exposta.”

Compulsada o fundamento da sentença em apreço (decisão com recurso à equidade) com o disposto no citado artº 360º, nº 4, prima facie, seriamos levados a concluir que o Sr. Juiz devia ter determinado a produção oficiosa de prova, designadamente da realização de perícia, por a prova ter sido insuficiente para fixar a quantia devida, porquanto teve que recorrer à equidade para fixar o valor líquido e, consequentemente, o quantum indemnizatório.

Sucede que há a salientar que a indagação oficiosa de prova complementar não é sempre forçosa, porquanto poderá haver casos em que o julgador conclua justificadamente, elucidando-o na fundamentação da decisão, que a realização de outras diligências, inclusive a produção de prova pericial, não conduzirá a um resultado útil e, logo, que deverá, sem mais, julgar segundo as regras da equidade.

Como se disse em outro recurso no âmbito deste processo, apenso B, “A admissão da prova pericial depende da comprovação de um juízo de necessidade, que consiste na sua aptidão concreta para apurar factos relevantes para a boa decisão da causa. Essa necessidade deve constituir uma vantagem real e concreta, ponderando os seus custos, dilação e aptidão (ainda que meramente potencial) de esclarecer os factos da causa.”

Há ainda a salientar que a liquidação da sentença só visa concretizar o objecto da condenação, com respeito pelo caso julgado decorrente da acção declarativa, ou seja, a determinação do objecto da causa, isto é, da existência ou da inexistência do dano, não pode ser relegada para o referido incidente.

A liquidação de sentença não serve para reabrir a discussão sobre a existência ou não da obrigação a liquidar, vide António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, Almedina, pág. 415.

No caso sub judice há que apreciar se essa necessidade se verificava ou não para que o tribunal a quo tivesse determinado oficiosamente a produção de prova pericial.

O tema de prova nos presentes autos era “Do valor dos tempos de trabalho inutilmente despendidos pelos gestores e colaboradores da exequente, na negociação da projectada parceria, entre dezembro de 2016 e setembro de 2017.”

A sentença arbitral condenou as Demandadas, solidariamente, no pagamento à Demandante de uma indemnização, igualmente a título de responsabilidade pré-contratual, correspondente ao valor dos tempos de trabalho inutilmente despendidos na negociação da projectada parceria entre Dezembro de 2016 e Setembro de 2017 pelos seus gestores e colaboradores, no montante que vier a ser liquidado em incidente de liquidação.

Decorre ainda dos fundamentos da sentença arbitral para não liquidar e condenar num montante fixo “…Tais elementos são, todavia, insuficientes a fim de se fixar o quantum do dano em causa, uma vez que os valores-hora indicados são, segundo se deduz dos referidos depoimentos, os praticados pelas acionistas da Demandante na prestação de serviços, designadamente de consultoria, a terceiras entidades, e não no contexto de uma parceria de longo prazo, como a que foi projetada pela Demandante e pelas Demandadas.”.

Na sentença arbitral está provado:

- O DD despendeu 320 horas com o projecto, cujo valor hora varia entre um mínimo de €600,00 e €700,00;

- O EE despendeu 320 horas, cujo valor hora varia entre um mínimo de €350,00 e um máximo de €500,00;

- O FF despendeu 320 horas, cujo valor hora varia entre €350,00 e €500,00;

- O HH e GG despenderam cada um 800 horas, cujo valor hora é de €200,00 no mínimo e máximo.

Relativamente ao valor das horas despendidas é manifesto estar fixado na sentença arbitral o valor de horas que cada um despendeu e sobre tal não há qualquer dúvida do valor de horas despendido por cada um, não havendo lugar a qualquer liquidação, porque o número de horas está fixado, tal como resulta dos factos provados da sentença arbitral, concretamente 30, 31, 32.

Sendo certo que na sentença arbitral, refere-se “Tais elementos são, todavia, insuficientes a fim de se fixar o quantum do dano em causa…”, ou seja, apenas está em causa o valor da hora despendido por cada um dos gestores/colaboradores.

Serve o exposto para dizer que o número de horas despendida se encontra fixado, sendo a questão a fixar o valor/hora na situação concreta dos autos.

Questão distinta é a relativa ao valor/hora dos gestores/colaboradores praticado numa parceria de longo prazo, tal como aquela que foi projectada pelas partes, os quais se encontram fixados entre um mínimo e um máximo, conforme acima descrito.

O Tribunal a quo, após a produção da prova, designadamente testemunhal, recorreu à equidade para fixar o valor liquidado.

No caso sub judice o recorrente não identifica em que medida é que outro tipo de produção de prova oficiosa seria necessária e relevante para encontrar o valor a liquidar.

Na fundamentação da sentença, dos factos provados 4) a 9) consta: “Esta matéria resultou, sem prova contraditória, da conjugação da informação junta como documento 4 (“parecer”, datado de 29.03.2022), o qual foi credivelmente confirmado pelo seu autor (a testemunha LL, com o conhecimento de causa que decorre da sua qualidade de consultor da D...), com o depoimento da referida testemunha LL (o qual, para além de confirmar o referido parecer, ainda acrescentou, de relevante, que, em parcerias de longo prazo estratégicas, poderia haver um desconto entre 10% a 15%, bem como que a potencialidade comercial da D... será superior à da exequente e empresas associadas em cerca de 25%) e ainda, em corroboração desta factualidade, com a margem de subjetividade inerente à matéria em discussão, com os depoimentos das testemunhas MM (professor universitário e consultor na área financeira há vários anos, o qual divergiu da testemunha LL em cerca de 10% quanto à valorização comercial das empresas de topo face à exequente, mas sem divergir quanto ao desconto em parcerias de longo prazo), NN (gestor e diretor na empresa “J...” há 8 anos, com experiência na área de negócios, o qual, apesar de não conhecer a situação concreta dos autos, corroborou o essencial dos valores cobrados nas consultorias estratégicas, esclarecendo que são valores inferiores aos cobrados na consultoria financeira), FF (um dos envolvidos, com experiência de vários anos na área de consultoria financeira, o qual, apesar de não ter conseguido confirmar um valor hora do seu trabalho, enquanto elemento interno, no quadro da parceria em causa, confirmou os valores da sentença arbitral se fosse um consultor externo contratado para o efeito) e HH (um dos envolvidos, consultor há vários anos, o qual, tendo confirmado a mesma dificuldade da testemunha anterior, identificou que, no seu caso, enquanto anterior consultor da K..., o valor hora do seu trabalho cobrado a terceiros, em 2013, era de cerca de € 300,00.”

Durante a audiência de discussão e julgamento as testemunhas foram ainda confrontadas com os documentos juntos aos autos pelas partes (oito documentos com o Requerimento executivo, cinco documentos com os Embargos de executado e catorze documentos com a contestação aos embargos de executado, tendo ainda sido junto um parecer com requerimento executivo pela A..., junto como DOC. 4., da autoria da testemunha LL, na qualidade de consultor da D

Ora, as testemunhas inquiridas são da área da consultoria e com experiência na área, designadamente LL, (consultor da D...), MM (professor universitário e consultor na área financeira há vários anos), NN (gestor e diretor na empresa “J...” há 8 anos, com experiência na área), pelo que não se vislumbra necessidade de indagação oficiosa do tribunal quanto à prova testemunhal.

Relativamente à prova pericial, como se diz no apenso B, “a mesma depende da comprovação de um juízo de necessidade, e utilidade da sua aptidão para apurar factos relevantes para a boa decisão da causa.

Essa necessidade não é abstracta ou hipotética, mas deve constituir uma vantagem real e concreta ainda que meramente potencial, ponderando os seus custos, dilação e aptidão de esclarecer os factos da causa.”

Face à produção da prova testemunhal com conhecimentos qualificados nesta área, as quais puderam ser objecto de inquirição pelas embargantes, testemunhas que ainda foram confrontadas com os documentos juntos aos autos, face ao facto do número de horas estar fixado, face ao facto do tribunal a quo ter recorrido à equidade com base na percentagem de 15% para fixar o valor líquido e indemnizatório, não se afigura e vislumbra que a perícia no presente caso tivesse qualquer interesse e relevo para a obtenção do resultado a fixar.

Mesmo considerando que no âmbito da liquidação do artº 360º, nº 4, do CPC, por necessidade de ter de haver lugar a uma decisão liquet, o regime de diligenciar/indagar oficiosamente é mais apertado para o juiz que no regime do artº 411º, onde vigora o princípio do dispositivo e aquisição das partes, certo é que no âmbito do incidente de liquidação, a decisão de realizar uma perícia não pode deixar de atender à comprovação de um juízo de necessidade e utilidade da sua aptidão para apurar factos relevantes para a boa decisão da causa, sob pena de se estar a praticar actos meramente dilatórios e inúteis, o que a lei proíbe, artº 130º do CPC

Ora, como acima foi referido, face ao conjunto de prova testemunhal, documental realizada no âmbito dos presentes autos, contraditada, aliás, pelas Embargantes, não se vislumbra o interesse que teria a realização de perícia nos autos.

Diga-se, ainda, que situação distinta será de saber se o valor fixado com base na equidade foi o mais correcto, mas isso já ultrapassa o âmbito da necessidade de indagação oficiosa de ordenar a produção de mais prova.

Em suma, este Tribunal considera, pese o tribunal a quo ter recorrido à fixação do valor líquido com base na equidade, sem ter ordenado oficiosamente outro tipo de prova, designadamente pericial, era irrelevante a determinação para realização de outra prova para a fixação do valor a liquidar, inexistindo outro meio de prova a realizar susceptível de impedir o recurso à equidade atendendo ao modo como a sentença arbitral fixou não apenas a condenação ilíquida como o respectivo fundamento.

Assim sendo, conclui-se não haver qualquer erro de julgamento.

1. 3 Os Apelantes pretendem que este Tribunal reaprecie a decisão em relação a certos pontos da factualidade, mais concretamente o aditamento de certos factos aos provados, tendo por base meios de prova que indicam.

Dispõe o art. 662.º, n.º 1 do C. P. Civil, “a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos dados como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”.

À luz deste preceito, “fica claro que a Relação tem autonomia decisória, competindo-lhe formar e formular a sua própria convicção, mediante a reapreciação dos meios de prova indicados pelas partes ou daqueles que se mostrem acessíveis e com observância do princípio do dispositivo no que concerne à identificação dos pontos de discórdia”.

O Tribunal da Relação usa do princípio da livre apreciação da prova com a mesma amplitude de poderes da 1.ª instância, nos termos consagrados pelo art. 607.º, n.º 5, do C. P. Civil, sem olvidar, porém, os princípios da oralidade e da imediação.

A modificabilidade da decisão de facto é ainda susceptível de operar nas situações previstas nas diversas alíneas do n.º 2 do art. 662.º do C. P. Civil.

A prova é “a atividade realizada em processo tendente à formação da convicção do tribunal sobre a realidade dos factos controvertidos”, tendo “por função a demonstração da realidade dos factos” (art. 341.º do C. Civil) – a demonstração da correspondência entre o facto alegado e o facto ocorrido, vide MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, As partes, o objeto e a prova na ação declarativa, Lex, 1995, p. 195.

Sendo desejável, em prol da realização máxima da ideia de justiça, que a verdade processual corresponda à realidade material dos acontecimentos (verdade ontológica), certo e sabido é que nem sempre é possível alcançar semelhante patamar ideal de criação da convicção do juiz no processo de formação do seu juízo probatório.

Daí que a jurisprudência que temos por mais representativa acentue que a “verdade processual, na reconstrução possível, não é nem pode ser uma verdade ontológica”, não podendo sequer ser distinta ou diversa “da reconstituição possível do passado, na base da avaliação e do julgamento sobre factos, de acordo com procedimentos e princípios e regras estabelecidos”, os quais são muitas vezes encontrados nas chamadas “regras da experiência”, vide Ac. do STJ de 06.10.2010, relatado por Henriques Gaspar no processo 936/08.JAPRT, acessível em www.dgsi.pt.

Movemo-nos no domínio do que a doutrina considera como standard de prova ou critério da suficiência da prova, que se traduz numa regra de decisão indicadora do nível mínimo de corroboração de uma hipótese para que esta possa considerar-se provada, ou seja, possa ser aceite como verdadeira, vide Luís Filipe Pires de Sousa, O Standard de Prova no Processo Civil e no Processo Penal, janeiro de 2017, acessível em trl.mj.pt.

Para o citado autor “pese embora a existência de algumas flutuações terminológicas, o standard que opera no processo civil é, assim, o da probabilidade prevalecente ou “mais provável que não”. Este standard consubstancia-se em duas regras fundamentais:

- Entre as várias hipóteses de facto deve preferir-se e considerar-se como verdadeira aquela que conte com um grau de confirmação relativamente maior face às demais;

- Deve preferir-se aquela hipótese que seja “mais provável que não”, ou seja, aquela hipótese que é mais provável que seja verdadeira do que seja falsa.

Em primeiro lugar, este critério da probabilidade lógica prevalecente – insiste-se – não se reporta à probabilidade como frequência estatística, mas sim como grau de confirmação lógica que um enunciado obtém a partir das provas disponíveis.

Em segundo lugar, o que o standard preconiza é que, quando sobre um facto existam provas contraditórias, o julgador deve sopesar as probabilidades das diferentes versões para eleger o enunciado que pareça ser relativamente “mais provável”, tendo em conta os meios de prova disponíveis. Dito de outra forma, deve escolher-se a hipótese que receba apoio relativamente maior dos elementos de prova conjuntamente disponíveis”

Os meios de prova, enquanto “modos por que se revelam os factos que servem de fonte das relações jurídicas”, encontram no Código Civil os seguintes tipos:

- a confissão (arts. 352.º a 361.º); a prova documental (arts. 362.º a 387.º);

- a prova pericial (arts. 388.º e 389.º);

- a prova por inspeção (arts. 390.º e 391.º);

- e a prova testemunhal (arts. 392.º a 396.º).

Nos termos do preceituado no art. 607.º, n.º 5, do C. P. Civil, “o juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto; a livre apreciação não abrange os factos para cuja prova a lei exija formalidade especial, nem aqueles que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes”.

O citado normativo consagra o chamado princípio da livre apreciação da prova, que assume carácter eclético entre o sistema de prova livre e o sistema de prova legal.

Assim, o tribunal aprecia livremente a prova testemunhal (art. 396.º do C. Civil e arts. 495.º a 526.º do C. P. Civil), bem como os depoimentos e declarações de parte (arts. 452.º a 466.º do C. P. Civil, excepto na parte em que constituam confissão; a prova por inspecção (art. 391.º do C. Civil e arts. 490.º a 494.º do C. P. Civil); a prova pericial (art. 389.º do C. Civil e arts. 467.º a 489.º do C. P. Civil); e ainda no caso dos arts. 358.º, nºs 3 e 4, 361.º, 366.º, 371.º, n.ºs 1, 2ª parte e 2, e 376.º, n.º 3, todos do C. Civil.

Por sua vez, estão subtraídos à livre apreciação os factos cuja prova a lei exija formalidade especial: é o que acontece com documentos ad substantiam ou ad probationem; também a confissão quando feita nos termos do art. 358.º, nºs 1 e 2 do C. Civil; e os factos que resultam provados por via da não observância do ónus de impugnação (art. 574.º, n.º 2, do C. P. Civil).

O sistema de prova legal manifesta-se na prova por confissão, prova documental e prova por presunções legais, podendo distinguir-se entre prova pleníssima, prova plena e prova bastante”, vide Castro Mendes, Do conceito de prova em processo civil, Ática, 1961, Tese de Doutoramento apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, p. 413.

A prova pleníssima não admite contraprova nem prova em contrário. Nesta categoria integram-se as presunções iuris et de iure (art. 350.º, n.º 2, in fine do C. Civil).

Por sua vez, a prova plena é aquela que, para impugnação, é necessária prova em contrário (arts. 347.º e 350.º, n.º 2, ambos do C. Civil). Assim será com os documentos autênticos que fazem prova plena do conteúdo que nele consta (art. 371.º, n.º 1, do C. Civil), sem prejuízo de ser arguida a sua falsidade (art. 372.º, n.º 1, do C. Civil), e também com as presunções iuris tantum (art. 350.º, n.º 2, do C. Civil).

Por último, a prova bastante carateriza-se por bastar a mera contraprova para a sua impugnação, ou seja, a colocação do julgador num estado de dúvida quanto à verdade do facto (art. 346.º do C. Civil). Assim se distingue prova em contrário de contraprova – aquela, mais do que criar um estado de dúvida, tem de demonstrar a não realidade do facto, vide PAIS DE AMARAL, Direito Processual Civil, 12.ª edição, Almedina, 2015, p. 293.

1. 4 Do invocado erro de julgamento.

Antes de mais, importa dizer que a Apelante cumpre os ónus de impugnação da decisão relativa à matéria de facto, previstos no art. 640.º, n.º 1, do C. P. Civil, e daí que se mostrem asseguradas as condições formais para conhecermos do recurso nessa matéria.

A propósito, cabe dizer que quando houver sérios motivos para a rejeição do recurso sobre a matéria de facto, por falta de indicação clara dos pontos de facto impugnados, não indique os meios de prova em que criticamente se baseia ou quando não tome posição clara sobre a resposta alternativa pretendida, tal efeito apenas se repercutiria nos segmentos afectados, não colidindo com a admissibilidade do recurso quanto aos demais aspectos, vide Abrantes Geraldes, pag. 207, in Recurso em Processo Civil, anotação ao artº 640º do CPC.

Pretendem os embargantes que sejam dados por provados e aditados ao elenco dos factos provados da sentença recorrida os números, 14, 15, 16, 17, 18, 19 e 20, nos termos abaixo enunciados:

Ouvida a prova testemunhal e apreciada toda a prova no seu conjunto, designadamente documental, pode-se dizer o seguinte:

- (PONTO 14) A Parceria entabulada entre a exequente e as executadas destinava-se à constituição de uma sociedade comercial cujo capital seria participado pelas sócias das mesmas.

Quanto ao facto 14, já consta da sentença arbitral, sob factos provados 16, 17, 36, 37 e 40 o tipo de contrato celebrado entre as partes.

Acresce que o que está em causa é “Do valor dos tempos de trabalho inutilmente despendidos pelos gestores e colaboradores da exequente, na negociação da projetada parceria, entre dezembro de 2016 e setembro de 2017.”

Assim sendo, improcede a reclamação neste ponto.

- (PONTO 15) Nesta parceria – a exemplo do que sucede com a generalidade das parcerias com a mesma configuração – os administradores e os colaboradores das entidades contratantes não receberiam qualquer remuneração pelos serviços prestados no âmbito da mesma.

Compulsados os depoimentos das testemunhas GG, OO, PP e FF referem que não esperavam receber alguma coisa e que a remuneração “seria caso houvesse sucesso na angariação das carteiras…” e “a vasta maioria dos nossos projetos, vou chamar-lhes assim, era correr o risco, portanto, de pôr o trabalho à frente e se corresse bem e se materializasse uma operação, receber uma comissão, receber uma participação acionista no projeto, enfim, havia uma série de recompensas, mas sempre, enfim, é o mercado em que atuávamos, de correr riscos primeiro e colher frutos depois.”, depoimento do GG.

O mesmo se passou com o OO:

[00:08:12] Mandatário da B... (Dr. QQ): Isto é, o trabalho das pessoas ligadas às empresas e envolvidas no projeto, era sempre um risco do negócio?

[00:08:22] OO: Era um risco, até porque eu e o Dr. DD, posso só falar pela F..., não tínhamos ordenado. Portanto, nunca havia custos para a empresa.

Nos mesmo sentido se pronunciou a testemunha BB, bem como o administrador da exequente FF, o qual foi clero em referir:

00:22:25] Mandatário da B... (Dr. QQ): Sim, sim. Sim, sim. Sim, sim. Diga-me uma coisa, o seu trabalho em concreto, o trabalho do Dr. DD, o trabalho do KK, o trabalho do Dr. JJ, eram supostos ser remunerados? Eram supostos ser devidos à hora?

[00:22:50] FF: Não.

Assim sendo, será de aditar o teor do facto 15 em causa, ficando a constar como facto 14 dos factos provados, com a seguinte redação:

Nesta parceria – a exemplo do que sucede com a generalidade das parcerias com a mesma configuração – os administradores e os colaboradores das entidades contratantes não receberiam qualquer remuneração pelos serviços prestados no âmbito da mesma.

- (PONTO 16) O BB e o CC foram as únicas pessoas afetas exclusivamente à execução da parceria, estando-lhes reservadas no SERVICER a constituir, respetivamente, as funções de CEO e de COO.

- (PONTO 17) O BB e o CC auferiam mensalmente o valor bruto aproximado de €3.000,00.

Quanto à pretensão no aditamento dos pontos 16 e 17, compulsada a sentença arbitral da mesma decorre que o BB e o CC não têm relevância para o apuramento da liquidação, porquanto no ponto 8, pág. 94 é claro em referir que “os danos da Demandante incluem, além disso, o valor correspondente ao tempo de trabalho inutilmente despendido na negociação e preparação da parceria estratégica entre dezembro de 2016 e setembro de 2017 pelos gestores e colaboradores da Demandante e das suas sócias: DD, EE, FF, GG e HH…”

Ora, são estes danos relativos a estes últimos gestores/colaboradores que estão em causa para efeitos de liquidação, conforme decorre, aliás, da parte decisória da sentença arbitral, factualidade esta levada aos temas de prova, sendo, assim, irrelevante saber dos salários do BB e CC.

Assim sendo, indefere-se o aditamento dos pontos 16 e 17.

“- (PONTO 18) O GG e o HH auferiam mensalmente, da F..., o salário mínimo mais subsídio de alimentação.

Consta da produção de prova testemunhal:

[00:07:11] Mandatário da B... (Dr. QQ): O senhor doutor na altura, não sendo administrador da F..., já era trabalhador da F...?

[00:07:17] GG: Era analista associado.

[00:07:19] Mandatário da B... (Dr. QQ): Era associado de…

[00:07:20] GG: Sim, associado. [00:07:22] Mandatário da B... (Dr. QQ): O senhor doutor era remunerado pela A... por essas suas funções?

[00:07:26] GG: Não.

[00:07:28] Mandatário da B... (Dr. QQ): Era remunerado pela F...?

[00:07:31] GG: Sim, eu era funcionário da F

[00:22:33] Mandatário da B... (Dr. QQ): E o senhor doutor e o Sr. Dr. GG estavam, digamos assim, como apoio que a F..., sócia do projeto, estava a prestar ao projeto.

[00:22:44] HH: Sim, nós estávamos a prestar todo o apoio e a desenvolver. Sim, estávamos alocados aí.

…

[00:26:08] Mandatário da B... (Dr. QQ): Dois e meio líquidos. Diga-me outra coisa, o senhor doutor, estando afeto a este projeto, enquanto trabalhador da F..., se não estivesse afeto a esse projeto, estava a fazer qualquer outra coisa para a F...? [00:26:28]

HH: Sim... sim.

Assim, considera-se ser de aditar a matéria do ponto 18 aos factos provados, a qual ficará a constar com o facto 15 dos factos provados, ficando com a seguinte redacção:

O GG e o HH auferiam mensalmente, da F..., o salário mínimo mais subsídio de alimentação.

- (PONTO 19) Se a parceria não tivesse existido, os Administradores e Colaboradores das sócias da exequente afetas à execução da mesma, estariam a colaborar diretamente com aquelas e não com a exequente.

Este facto é de indeferir.

Em primeiro lugar é conclusivo.

Em segundo lugar, decorre da sentença recorrida, facto provado em 2), os factos provados nos quesitos 31, 32, 33, 34 da sentença arbitral em que fixa o número de horas de trabalho dedicados à execução da parceria entre Dezembro de 2016 e Agosto de 2017.

Conjugando tal situação dada por assente com os temas de prova em discussão nos autos, torna-se manifestamente despicienda e inútil o aditamento de tal facto nos termos pretendidos.

Assim sendo, indefere-se o aditamento do facto 19.

- (PONTO 20) A exequente, no pedido condenatório que deduziu contra as executadas e que aqui é objeto de liquidação, refere expressamente que o mesmo não poderá ser inferior a €100.000,00.

No que concerne ao aditamento do facto 20 é evidente que tal facto não é de levar à factualidade provada, porquanto ele faz parte do pedido da sentença arbitral e não tem o condão de assumir a qualidade de facto stricto sensu, sendo certo que na sentença arbitral, pág. 96, refere-se expressamente a esta situação, o que mereceu, aliás, grande desenvolvimento e abordagem.

Assim sendo, indefere-se o aditamento do ponto 20 aos factos assentes.

1. 5 Síntese conclusiva:

É de aditar:

- o teor do ponto 15 em causa, ficando a constar como facto 14 dos factos provados com a seguinte redacção:

Nesta parceria – a exemplo do que sucede com a generalidade das parcerias com a mesma configuração – os administradores e os colaboradores das entidades contratantes não receberiam qualquer remuneração pelos serviços prestados no âmbito da mesma.

- o teor da matéria do ponto 18 aos factos provados, a qual ficará a constar com o facto 15 dos factos provados, com a seguinte redacção:

O GG e o HH auferiam mensalmente, da F..., o salário mínimo mais subsídio de alimentação.

Estes factos são agora aditados aos factos provados acima enunciados e que já provinham da sentença recorrida.

2- OS FACTOS E O DIREITO.

Aqui chegado cabe apreciar o valor da liquidação/indemnização devida.

Os embargantes pugnam que deve ser fixada a quantia a liquidar em 1 Euro, sendo certo que a sentença recorrida fixou o valor em €625.600,00.

Conhecendo:

A aqui Embargada/Recorrida na Petição Inicial no pedido condenatório que deduziu contra as Executadas/Embargantes/Recorrentes peticionou que o montante da indemnização devida, reportado ao direito ao prejuízo pelo tempo despendido na negociação e execução da Parceria Estratégica com a B... e a C..., entre dezembro de 2016 e setembro de 2017, deverá ser fixado equitativamente pelo Tribunal Arbitral, o qual nunca poderá ser inferior a €100.000,00.

Decorre da sentença arbitral terem as aqui embargantes sido condenadas solidariamente, no pagamento à Demandante de uma indemnização, igualmente a título de responsabilidade pré-contratual, correspondente ao valor dos tempos de trabalho inutilmente despendidos na negociação da projectada parceria entre Dezembro de 2016 e Setembro de 2017 pelos seus gestores e colaboradores.

Como resulta da sentença arbitral tal dano decorre do interesse contratual negativo, ou seja, os danos que a Embargada não teria incorrido se não tivesse encetado o processo negocial com as Embargantes e celebrado o MdE (Memorando de Entendimento para Parceria Estratégica), correspondente ao tempo de trabalho inutilmente despendido na negociação e preparação da parceria estratégica entre dezembro de 2016 e setembro de 2017 pelos gestores e colaboradores da Demandante e das suas sócias.

Tempo esse que poderia ter sido investido pela Embargada noutros projectos com a mesma finalidade da parceria com as Embargantes.

O fundamento normativo da responsabilidade pré-contratual reside na culpa na formação dos contratos prevista no art. 227º do Código Civil que estatui, no seu nº 1, que “quem negoceia com outrem para conclusão de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra parte”.

Do aludido preceito resulta que a responsabilidade por culpa na formação do contrato (culpa in contrahendo) não depende da conclusão do mesmo

“Entende-se que, durante as fases anteriores à celebração do contrato – quer dizer, na fase negociatória e na fase decisória – o comportamento dos contraentes terá de pautar-se pelos cânones da lealdade e da probidade. De modo mais concreto: apontam-se aos negociadores certos deveres recíprocos, como, por exemplo, o de comunicar à outra parte a causa de invalidade do negócio, o de não adoptar uma posição de reticência perante o erro em que esta lavre, o de evitar a divergência entre a vontade e a declaração, o de se abster de propostas de contratos nulos por impossibilidade do objecto, e, ao lado de tais deveres, ainda, em determinados casos, o de contratar ou prosseguir as negociações com vista à celebração de um acto jurídico.

Através da responsabilidade pré-contratual tutela-se directamente a confiança fundada de cada uma das partes em que a outra conduza as negociações segundo a boa fé; e, por conseguinte, as expectativas legítimas que a mesma lhe crie, não só quanto à validade e eficácia do negócio, mas também quanto à sua futura celebração”, vide Almeida Costa in Direito das Obrigações, 12ª ed. rev. e act., págs. 302 e 303.

“Se em regra, a ruptura das negociações não se assume como ilícita essa ruptura «torna-se ilegítima se a parte que rompe as negociações o faz sem um motivo válido, violando, notoriamente, os valores impostos pela boa-fé, à luz das circunstâncias e das especificidades do caso.”, vide AC STJ, de 22.11.2018, processo 1156/12.5TVLSB.L1.S1, in www.dgsi.pt.

De facto, a indemnização fundada no incumprimento definitivo do contrato, cumulável com a resolução do mesmo, respeita apenas ao chamado «interesse negativo ou de confiança», visando colocar o credor prejudicado na situação em que estaria se não tivesse celebrado o contrato, e não naquela em que se acharia se o contrato tivesse sido cumprido. Trata-se de indemnizar o dano in contrahendo e não o dano in contractu, ou seja, de indemnizar o prejuízo que o credor não sofreria se o contrato não tivesse sido celebrado.

A indemnização pelo interesse negativo do contrato (dano de confiança) é medida pela diferença entre a situação patrimonial actual do lesado e a que existiria se não houvesse, por haver confiado, encetado as negociações, vide Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 31-03-2011 in www.dgsi.pt

A indemnização do dano negativo tende a repor o lesado na situação em que estaria se, por não haver confiado, não houvesse iniciado as negociações com vista à conclusão do contrato. Por outras palavras, encara-se o prejuízo que o lesado evitaria se não tivesse, sem culpa sua, confiado em que, durante as negociações, o responsável cumpriria os específicos deveres a elas inerentes e derivados da boa-fé, maxime, convencendo-se de que a manifestação da vontade deste entraria no mundo jurídico tal como esperava, ou que havia entrado correcta e validamente (cfr. Almeida Costa, Direito das Obrigações, 10ª ed., p. 598-599).

Significa isto que a indemnização pelo dano negativo deve cobrir apenas a diferença entre a situação patrimonial actual do lesado e a situação patrimonial que existiria se o contrato, válido ou inválido, não tivesse sido celebrado ou se as negociações não tivessem ocorrido.

A indemnização pelo interesse contratual negativo pode cobrir tanto os danos emergentes (despesas realizadas) como os lucros cessantes, incluindo “outras efectivas possibilidades negociais” em especial aquelas “que tenham sido rejeitadas por causa das negociações”, mas não a oportunidade frustrada com o próprio contrato, inválido ou não concluído (cfr. C. Ferreira de Almeida, Contratos I, 4ª ed., 2008, p.224-225).

A sentença arbitral foi clara em condenar as aqui Embargantes/recorrentes no interesse contratual negativo, “Mas os danos da Demandante incluem, além disso, o valor correspondente ao tempo de trabalho inutilmente despendido na negociação e preparação da parceria estratégica entre dezembro de 2016 e setembro de 2017 pelos gestores e colaboradores da Demandante e das suas sócias: DD, EE, FF, GG e HH. Tempo esse que, como alega a Demandante, presumivelmente poderia ter sido investido pela Demandante noutros projectos com a mesma finalidade da parceria com as Demandadas.”

Decorre ainda da sentença arbitral, reproduzida na sentença recorrida:

- O DD despendeu 320 horas com o projecto, cujo valor hora varia entre um mínimo de €600,00 e €700,00;

- O EE despendeu 320 horas, cujo valor hora varia entre um mínimo de €350,00 e um máximo de €500,00;

- O FF despendeu 320 horas, cujo valor hora varia entre €350,00 e €500,00;

- O HH e GG despenderam cada um 800 horas, cujo valor hora é de €200,00 no mínimo e máximo.

Ou seja, é manifesto que a sentença arbitral fixou a existência de responsabilidade contratual negativa, consubstanciado num dano, qual seja, o valor correspondente ao tempo de trabalho inutilmente despendido na negociação e preparação da parceria estratégica entre dezembro de 2016 e setembro de 2017 pelos gestores e colaboradores, apenas se encontrando em discussão a liquidação do valor/hora desse dano em parcerias estratégica de longa duração.

Ora, nesta sede, contrariamente ao que perpassa pelas alegações da Apelantes, não é possível discutir novamente o dano fixado na sentença arbitral, porquanto na liquidação apenas é permitido discutir o que foi remetido para liquidação na sentença arbitral, ficando vedada nesta a discussão sobre a existência do crédito e da correspondente obrigação, sob pena de se ofender o trânsito em julgado da decisão condenatória da obrigação ilíquida, ou seja, na liquidação dos autos apenas há que apreciar o quantum indemnizatório do valor/hora despendido pelos gestores/colaboradores, numa parceria de longo prazo, como a dos autos.

Aqui chegados, cabe dizer que da factualidade provada não decorre o valor hora preciso de cada um dos aludidos gestores/colaboradores, tendo o Tribunal a quo fixado o valor com recurso à equidade, aplicando uma taxa de redução de 15% sobre cada um dos valores mínimos acima enunciados.

Segundo o art.º 566.º, n.º 3, do C. Civ. “se não puder ser averiguado o valor exacto dos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados”, nada impedindo que o recurso à equidade tenha lugar, se necessário, na própria fase de liquidação.

“O julgamento segundo a equidade pressupõe uma atitude ética e um modo de decisão diferentes do julgamento segundo a lei; assim, enquanto este, por força da generalidade e abstracção típicas da norma jurídica, se caracteriza por uma postura de indiferença às particularidades concretas do caso a decidir e susceptíveis de lhe conferir uma especial configuração merecedora de consideração normativa, o julgamento baseado na equidade, ao invés, atende aos aspectos particulares do caso que o diferenciam e individualizam perante outros.

Por isso, o julgamento segundo a equidade, valorizando as particularidades do caso concreto, é eminentemente subjectivo e emocional.

E quando o juiz valora equitativamente o dano, fá-lo no uso de um arbítrio discricionário, fixando discricionariamente a medida justa ressarcível; a equidade dirige e enforma essa discricionariedade. Para cumprir esta função, o juiz deve partir de todos os elementos que a prova lhe disponibilizou e de outros que seja possível deduzir da prova e suprir a lacuna da prova da certeza do quantum indemnizatório, estabelecendo ex bono et aequo a medida exacta do dano que o responsável deve satisfazer para o ressarcir.

Este quantum do dano a ressarcir não constitui um facto nem o resultado de um julgamento de facto; representa, antes, o resultado de um julgamento jurídico, logo, em função de critérios jurídicos coerentes com as exigências previstas no ordenamento jurídico relativamente ao ressarcimento; a certeza do montante exacto dos danos fixado por equidade não corresponde a um julgamento de facto mas sim a um julgamento de direito.”, vide Ac STJ de 11.12.2012, processo 549/05.9TBCBR-A.C1.S1, Relator: Fernando Bento, in www.dgsi.pt.

Revertendo o atrás explanado, o Tribunal considera ser de reduzir 75% em vez de 15% ao valor/hora fixado pelo tribunal a quo, por ser mais justo e equitativo para as partes.

Com efeito, pese ser de considerar que os tribunais superiores devem adoptar um critério prudente de apenas ser de revogar uma solução que, de forma manifesta e intolerável, exceda certa margem de liberdade decisória que permite considerar como ainda ajustado e razoável um montante reparatório situado dentro de determinados limites, certo é que não podemos deixar de atender a todas as cambiantes e especificidades do processo que conduzam à maior equidade possível na fixação da liquidação.

Ora, pese se perceber a análise subjacente ao raciocínio da decisão recorrida, aplicando uma redução de 15% ao valor/hora, seguindo o expendido pelas testemunhas LL e MM e vertido no ponto 8 dos factos provados, não se pode deixar de ter um olhar sobre a restante realidade resultante dos autos e da matéria provada na sentença recorrida e a que agora foi aditada, concretamente:

- A C... nada cobrou à exequente pelo tempo que os seus administradores II e JJ disponibilizaram ao projecto.

- A B... nada cobrou à exequente pelo tempo que o seu gerente KK e os seus colaboradores afectaram ao projecto.

- A G... nada à cobrou exequente pelo tempo que os seus administradores EE e FF afectaram ao projecto.

- A F... nada cobrou à exequente pelo tempo que os seus administradores DD e GG ou o seu colaborador HH afectaram ao projecto.

- Nesta parceria – a exemplo do que sucede com a generalidade das parcerias com a mesma configuração – os administradores e os colaboradores das entidades contratantes não receberiam qualquer remuneração pelos serviços prestados no âmbito da mesma.

- O GG e o HH auferiam mensalmente, da F..., o salário mínimo mais subsídio de alimentação.

Acresce ainda não ser despiciendo e não se poder olvidar:

- A embargada/recorrida recebeu €77.358,50 (setenta e sete mil, trezentos e cinquenta e oito euros e cinquenta cêntimos), a título de responsabilidade pré-contratual pelo incumprimento dos deveres de conduta que as vinculavam perante a Demandante na negociação da projectada parceria e da transacção visada no MdE, correspondente a despesas inúteis por si realizadas em vista da projectada parceria.

- A própria embargada/Apelada aquando do pedido deduzido junto do Tribunal Arbitral, colocou a fasquia no mínimo de €100.000,00, ou seja, que tal valor já seria hipoteticamente um justo valor a receber.

Ora, sendo a equidade a resposta àquelas perguntas em que está em causa o que é justo ou o que é mais justo, sendo a expressão da justiça num dado caso concreto, uma justiça de proporção, de adequação às circunstâncias, de equilíbrio, limitada sempre pelos imperativos da justiça real (a justiça ajustada às circunstâncias), em oposição à justiça meramente formal, vide RR, Manual de Acidentes de Viação, 2.ª ed., págs. 103/105, entendemos que, nas circunstâncias do caso sub judice, será de aplicar uma redução de 75% aos valores/horas já fixados na sentença arbitral.

Assim, efectuando os cálculos, temos.

- DD: 600 € x 320 horas – 75% = 48.000,00;

- EE: 350 € x 320 horas – 75% = 28.000,00;

- FF: 350 € x 320 horas – 75% = 28.000,00;

- GG: 200 € x 800 horas – 75% = 40.000,00;

- HH: 200 € x 800 horas – 75% = 40.000,00.

Perfazendo o total de €184.000,00.

Diga-se, ainda, contrariamente ao expendido pelas Embargantes/Apelantes nas suas conclusões, esta indemnização não corresponde a qualquer expectativa de ganho, mas apenas ao tempo inutilmente perdido pela Embargada e que poderia ter sido investido por esta noutros projectos com a mesma finalidade da parceria com as Demandadas, tal como fixado na sentença arbitral, o qual teve de ser atendido na sua fixação a critérios de equidade, nos termos acima expendidos.

D- Dispositivo

Pelo exposto, acordam os Juízes que integram a 3ª secção deste Tribunal da Relação do Porto:

a) Na parcial procedência do recurso interposto pelas Apelantes/B..., Lda.”, e “C..., S.A.”, FGA, em alterar a decisão apelada, fixando em €184.000,00 (cento e oitenta e quatro mil euros) o valor da liquidação e condenação genérica a pagar à Apelada, A..., S.A., acrescida de juros de mora, à taxa comercial, contados da presente data e até efectivo e integral pagamento.

Custas a cargo dos Apelantes e Apelada, na medida do vencimento/decaimento – artigo 527º, do Código de Processo Civil.

Notifique.

Porto, 24/10/2024

Álvaro Monteiro

Aristides Rodrigues de Almeida

Francisca Mota Vieira