02067/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O disposto no artigo 31º da LPTA é aplicável, com as necessárias adaptações ao prazo previsto no nº 2, do artigo 3º do D. Lei 134/98, de 15/5.

II- O requerente da medida provisória conexa com o recurso contencioso de acto de adjudicação praticado no âmbito do D. Lei 134/98, tem de alegar "o proveito a obter" com o seu decretamento, sendo a esse proveito que se terá de atender, para formular o juízo de probabilidade a que alude o nº 4, do artigo 5º do citado Diploma legal, visando apurar se as consequências negativas para o interesse público decorrentes do deferimento da providência requerida excedem ou não esse proveito que o requerente obtém.

Acordam, em conferência, na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

1- RELATÓRIO

1. 1 A..., com sede na ..., nº ..., ..., Lisboa, vem formular o pedido de suspensão de eficácia do acto de adjudicação relativo ao fornecimento de refeições em refeitórios escolares, posto a concurso no DR, 3ª Série, de 11-7-03, referente às escolas dos grupos A, B, C, D, E, F. e G, com a consequente suspensão do procedimento de contratação.

Para o efeito alega, em resumo, o seguinte:

- Foi a adjudicatária do aludido concurso:

- Contudo, dada a ilegalidade do acto de adjudicação, uma vez que o preço atendido não é o correcto não irá celebrar o pertinente contrato, o que levará a Entidade Adjudicante a celebrar os contratos de fornecimento com os concorrentes classificados em 2º lugar em cada grupo de escolas posto a concurso;

- O deferimento das medidas provisórias que agora peticiona é essencial para acautelar a lesão do interesse público e das suas posições subjectivas, obviando à consolidação de uma situação irreversível, que se verificaria com a celebração dos contratos de fornecimento com os concorrentes classificados em 2º lugar;

- O que se pretende é que todo o processo de formação do contrato se suspenda até que o acto de adjudicação seja anulado, por forma a que a Entidade Adjudicante seja compelida a praticar um novo acto de adjudicação pelo preço efectivamente correcto;

- O acto de adjudicação aqui em análise é manifestamente ilegal, designadamente, atendendo a que os preços pelos quais os fornecimentos foram adjudicados à Requerente não correspondem aos preços com os quais se apresentou a concurso;

- E, isto, sendo certo que o dito acto consubstancia uma decisão inquinada do vício de violação de lei bem violadora dos princípios da tutela da confiança da boa-fé, da transparência e da proporcionalidade;

- Por outro lado, importa salientar que é a própria satisfação do interesse público que demanda a aplicação das medidas provisórios agora requeridas, desde logo, por assim se obstar a que venham a ser celebrados contratos de fornecimento com os concorrentes classificados em 2º lugar, na medida em que os preços propostos pela Requente em certos grupos de escolas, ainda que rectificados nos termos em que entende que os mesmos o devem ser, são, ainda assim, mais benéficos para o interesse público;

- Refira-se, ainda, que a não concessão das peticionadas medidas provisórias, levará a que se constitua uma situação irreversível, já que, então, a Entidade Requerida poderá celebrar livremente os contratos de fornecimentos com os 2ºs classificados em cada grupo de escolas, dando sem efeito a adjudicação à ora Requerente, tudo isto, lhe originando a perda de lucros cessantes, decorrente do não fornecimento de refeições escolares às escolas em questão, ao que se adicionarão os danos não patrimoniais, impossíveis de quantificar, em termos de experiências profissionais e das respectivas referências, o que terá impacto ao nível de captação de outros negócios;

- Em face de já exposto é de concluir que uma adequada ponderação dos interesses em jogo impõe o decretamento das medidas requeridas.

1. 2 A Entidade Requerida, na sua resposta, pronuncia-se pelo indeferimento da pretensão deduzida pela Requerente.

E, isto, fundamentalmente, pelas razões que seguidamente se sintetizam:

- Contra o que defende a Requerente, o acto de adjudicação não enferma de qualquer ilegalidade, sendo que o preço a que se atendeu é o que resulta das propostas por aquela apresentadas;

- Por outro lado, o deferimento das medidas requeridas causaria uma grave lesão para o interesse público, dado que iria contender com o regular e adequado fornecimento de refeições aos alunos das escolas em causa, não se podendo esquecer a importância de que se reveste o fornecimento das refeições em termos de um apoio imprescindível ao aluno, e, consequentemente, ao normal desenvolvimento das actividades escaroles, sendo que o fornecimento em questão é constituído por uma média diária de 3693 refeições, sendo predominantemente abrangidos alunos entre os 10 e 15 anos, integrados na escolaridade obrigatória, não se apresentando o recurso à contratação por ajuste directo, que é uma via “excepcional”, como um meio idóneo para obviar aos inconvenientes resultantes do não fornecimento das refeições pela formal “normal”;

- Entende, por isso, que o superior interesse das crianças deve prevalecer, em termos de juízo de ponderação, sobre as invocadas lesões e prejuízos mencionados pela Requerente, que são, essencialmente, de natureza económica;

- Acresce que não tendo a Requerente aceitado os termos do contrato foi o fornecimento em causa adjudicado aos concorrentes graduados em segundo lugar, já tendo, inclusivamente, começado o dito fornecimento, encontrando-se os refeitórios a funcionar dentro da normalidade desejada, tendo os respectivos contratos sido celebrados com os aludidos 2ºs classificados, não sendo, por isso, viável, o recurso à via do ajuste directo, na medida em que o fornecimento foi já decidido mediante o procedimento legalmente adequado - o concurso público.

1. 3 No seu Parecer de fls. 49, o Magistrado do M. Público começou por suscitar a questão da intempestividade na dedução do pedido, após o que defendeu o indeferimento das medidas provisórias requeridas.

1. 4 Notificada para tal efeito, a Requerente veio aos autos sustentar a improcedência da arguida extemporaneidade, salientando que o pedido deu entrada dentro do prazo de um mês a que alude o nº 2, do artigo 3º do DL 134/98, de 15-5, com a redacção que foi introduzida pela Lei nº 4-A/2003, de 19-2.

1. 5 Cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

2- A MATÉRIA DE FACTO

Com relevância para a decisão dá-se como provado o seguinte:

A) A agora Requerente foi uma das concorrentes que se apresentou ao concurso público nº 1/DREA/RE/2003 para fornecimento de refeições em refeitórios escolares – ano lectivo de 2003/2004;

B) Por despacho, de 14-11-03, do Secretario de Estado da Administração Educativa, foi adjudicado à Requerente o fornecimento de refeições em refeitórios escolares nas escolas dos grupos A, B, C, D, E, F e G;

C) Tal despacho foi exarado no rosto da 1ª página da Informação nº 125-SEAE/GV/2003, elaborada no âmbito do Gabinete do Secretário de Estado da Administração Educativa, a que se reporta o doc. de fls. 211/213, do processo instrutor, cujo teor aqui se dá por reproduzido;

D) A referida Informação concluía com as seguintes propostas, dirigidas ao Secretário de Estado da Administração Educativa:

“a) aprove o relatório final – artigo 109º;

b) autorize a adjudicação à firma A...– ..., bem como a despesa correspondente – artigo 54;

c) aprove a minuta do contrato – nº 1 do artigo 64º;

d) delegue a sua outorga na senhora DREAlentejo – artigo 62º.”

E) O Relatório final a que se alude na dita Informação está documentado a fls. 214-231, do processo instrutor, aqui se dando por reproduzido;

F) O despacho em causa foi notificado à Requerente, em 18-11-03, através do serviço de “fax”, proveniente da Direcção Regional de Educação do Alentejo, nos termos que constam do documento de fls. 24 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido;

G) Em 24/11/03, a Requerente solicitou à Directora Regional de Educação do Alentejo, ao abrigo do artigo 31º da LPTA, a “cópia da fundamentação integral da decisão (relatório final do Júri com a ponderação sobre as observações feitas pelos concorrentes em sede de audiência prévia – artigo 109º do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho)” – cfr. o doc. de fls. 25 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido.

3- O DIREITO

3. 1 Importa conhecer prioritariamente da questão da intempestividade arguida pelo Magistrado do M. Público.

De acordo com a posição assumida pelo aludido Magistrado, o pedido de medidas provisórias foi apresentado fora do prazo prescrito no nº 2, do artigo 3º do DL 134/98, de 15-5.

É que, segundo refere, tendo o conhecimento integral do acto de adjudicação ocorrido em 25-11-03, o pedido em questão acabou apenas por dar entrada em Tribunal no dia 26-12-03, ou seja, já depois de ultrapassado o prazo, que considera ser de 15 dias, contido na citada norma legal.

Não lhe assiste razão.

Em primeiro lugar, importa realçar que à questão agora em análise se terá da aplicar o prazo consignado no dito preceito legal, mas com a redacção que foi introduzida pelo artigo 5º da Lei nº 4-A/2003, de 19-2-03.

Na verdade, à data dos factos para aqui relevantes já estava em vigor a nova redacção do nº 2, do artigo 3º do DL 134/98, tendo o prazo nele consignado passado a ser de um mês, em vez do anterior prazo de 15 dias.

E, isto, essencialmente, devido ao facto de a mencionada Lei ter entrado em vigor no dia seguinte ao da sua publicação, sendo que foi após esta data que se processou não só a notificação a que alude a alínea F) da matéria de facto dada como provada como também o próprio pedido formulado pela Requerente ao abrigo do artigo 31º da LPTA (vidé a alínea G), da matéria de facto).

Ora, considerando que o Magistrado do M. Público aponta como data correspondente ao do “conhecimento integral do acto”, por banda da Requerente, o dia 25-11-03, temos, então, que o pedido foi apresentado neste STA dentro do referido prazo de um mês, uma vez que, correspondendo o dia 25-12-03, a feriado nacional, a petição poderia ser apresentada, como, aliás, veio a suceder, no dia seguinte, ou seja, em 26-12-03 – cfr. fls. 2 -, nos termos da alínea e), do artigo 279º do Código Civil.

De facto, como tem sido repetidas afirmado por este STA, o regime acolhido no artigo 31º da LPTA, ainda que com as devidas adaptações, é aplicável aos meios processuais previstos no DL 134/98, de 15-5.

Vidé, a título meramente exemplificativo, os Acs. deste STA, de 29-2-00 – Rec. 45552, de 23-3-00 – Rec. 45907, de 30-5-00 – Rec. 46174, de 14-2-02 – Rec. 48079, de 14-3-02 – Rec. 276 e de 23-1-03 (Pleno) – Rec. 077/02.

No caso em análise, a notificação feita através de “fax”, tal como documentada a fls. 24, apenas dava notícia do acto de adjudicação, sem que, ao mesmo tempo, se incluíssem, designadamente, os fundamentos em que se alicerçou o despacho, de 14-11-03, dela não constando, em especial, o relatório final do júri, daí que à Requerente assistisse o direito a apresentar o pedido a que se reporta o doc. de fls. 25, o que foi feito ao abrigo do disposto no artigo 31º da LPTA, por isso é que, contra o defendido pelo Magistrado do M. Público, o pedido de medidas provisórias não é intempestivo, destarte improcedendo a questão prévia suscitada no Parecer de fls. 49, sendo que o carácter urgente do meio processual em causa não é de molde a tornar imperativo que o Requerente se apresente em juízo peticionando a aplicação de medidas provisórias com referência a um acto de adjudicação de que desconhece os fundamentos.

3. 2 Vejamos, agora, se é ou não de deferir a pretensão da Requerente.

Como decorre da respectiva petição, a Requerente pretende ver decretada “a suspensão de eficácia do acto de adjudicação, e, em consequência a suspensão do procedimento de contratação.” – cfr. fls. 23.

Estamos, assim, no âmbito das medidas provisórias previstas no nº 2, do artigo 2º do DL 134/98, de 15/5.

O critério para a seu deferimento está contido no nº 4, do artigo 5º e segundo o qual as medidas “serão decretadas se o tribunal em juízo de probabilidade, ponderados os direitos ou interesses susceptíveis de serem lesados, concluir que as consequências negativas para o interesse público excedem o proveito a obter pelo requerente.”.

Neste contexto, este STA tem entendido que o deferimento das medidas provisórias passa pela formulação de um juízo de probabilidade, em que as consequências negativas decorrentes para o interesse público não excedam o proveito a obter pelo requerente com o deferimento da providência em causa, impondo-se, por seu lado, o indeferimento das referidas medias provisórias sempre que essa ponderação relativa nos conduza objectivamente a uma prevalência das consequências negativas para o interesse público.

Cfr., designadamente, os Acs. de 29-3-00 – Rec. 45815, de 1-3-01 – Rec. 46808A, de 26-9-02 – Rec. 01072A/02, de 3-10-02 (Pleno) – Rec. 48035-A, de 11-12-02 (Pleno) – Rec. 0551/02, de 13-2-03– Rec. 02/03, de 1-10-03 – Rec. 1417A/03, de 8-10-03 – Rec. 01819A/02 e de 19-11-03 – Rec. 01548/03.

A este nível, o Requerente terá, fundamentalmente, de demonstrar que da adopção das medidas provisórias peticionadas lhe resultará um proveito que seja superior às eventuais consequências negativas que do seu decretamento passam decorrer para o interesse público.

Ou seja, o que está aqui em causa é, desde logo, a existência de proveitos concretos que o Requerente possa obter com o deferimento da sua pretensão.

Vidé, neste sentido, entre outros, os Acs. deste STA, de 29-3-00 – Rec. 45815, de 12-3-03 – Rec. 077-A/02 e de 1-10-03 – Rec. 1417A/03.

Ora, em face dos critérios acabados de enunciar, tudo aponta para o indeferimento da pretensão deduzida pela Requerente.

Com efeito, ponderados os direitos ou interesses susceptíveis de serem lesados é de concluir que existe uma manifesta e significativa desproporção entre o interesse da Requente, traduzido na possibilidade de obter a adjudicação nos moldes por si pretendidos e os interesses materiais e não materiais, ainda que não quantificados, que poderiam derivar da posição de adjudicatária e o interesse público que, com toda a probabilidade, seria gravemente afectado se a Entidade Requerida tivesse de encontrar uma solução alternativa para continuar o fornecimento das refeições aos alunos das escolas em questão, sendo que o recurso à via do “ajuste directo”, por se configurar como uma situação de natureza excepcional não permitiria, muito provavelmente, assegurar o mesmo grau de satisfação dos fins tidos em vista com o lançamento do concurso público como que o seria obtido através da manutenção do dito fornecimento pelos candidatos graduados no concurso oportunamente aberto, destarte podendo comprometer o importante apoio e complemento educativo que se consubstancia no fornecimento de refeições nos refeitórios escolares, tanto mais que, segundo refere a Entidade Requerida, em questão está o fornecimento de uma média diária de 3693 refeições a 18 escolas, sendo que o interesse público ligado à manutenção de uma situação passível de contribuir para a satisfação das necessidades básicas alimentares do população escolar, que pretenda utilizar os refeitórios escolares e usufruir das refeições nelas proporcionadas, passa, designadamente, por uma fórmula que assegure o fornecimento regular, estável e contínuo das refeições.

Por outro lado, referindo a Entidade Requerida já ter celebrado os contratos com os segundos classificados - e dado que a Requerente não aceita a adjudicação nos termos em que ela foi feita (cfr. os artigos 12º e 13º da petição) -, com o consequente fornecimento das refeições nos moldes “normais” e já não com o recurso à via do “ajuste directo”, o deferimento da pretensão deduzida em juízo pela Requente, olhando a que a fornecimento em questão será apenas efectuada até ao final do ano lectivo, descontadas as pausas escolares do Carnaval e da Páscoa, apenas permitirá, hipoteticamente, que a Requente, caso venha a obter provimento no recurso contencioso que interpôs, possa prestar por si própria o aludido fornecimento por um curto período de tempo.

Em suma, as consequências negativas para o interesse público excedem os proveitos que do deferimento das peticionadas medidas provisórias pudesse resultar para a Requerente, o que, tendo em vista o disposto no nº 4, do artigo 5º do DL 134/98, basta para obviar ao deferimento da providência requerida.

4- DECISÃO

Nestes termos, acordam em indeferir o pedido de medidas provisórias formulado pela Requerente.

Custas pela Requerente, fixando-se a taxa de justiça em 99 euros.

Lisboa, 12 de Fevereiro de 2004

Santos Botelho – Relator – Adérito Santos – Cândido Pinho