2782/10.2TCLRS.L1-7 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. Para o decretamento de uma providência cautelar não especificada, impõe-se que se verifique a existência, muito provável, de um direito que se tem por ameaçado e o fundado receio que alguém, cause lesão grave e dificilmente reparável a tal direito.

2. Impende sobre o juiz o poder-dever da necessária ponderação a efectuar à luz do disposto no n.º2 do art.º 387, do CPC, formulando o juízo exigível de proporcionalidade, pautando-se por padrões de razoabilidade quanto aos riscos suportados por quem requereu a providência e os incómodos que possam advir para o requerido.

(Sumário da Relatora)

ACORDAM NA 7ª SECÇÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA

I- Relatório

1. M, E e M, na qualidade de representantes da herança líquida e indivisa, aberta por óbito de J, vieram requerer contra N e mulher D, R e mulher L, a presente providência cautelar comum, pedindo:

a) Ser reconhecido aos Requerentes o direito de fazer passar trabalhadores seus pelo interior das fracções autónomas dos Requeridos, identificadas na p.i., para aceder às respectivas marquises, tendo em vista, a partir delas, proceder ao acabamento com reboco e posterior impermeabilização, da parede lateral do prédio dos Requerentes identificada nos artigos 10 e 11 da p.i, pelo período de sete dias úteis, em boas condições atmosféricas, bem como retirar, e recolocar diariamente, as janelas das ditas marquises, por forma a permitir a execução de tais trabalhos.

b) Serem os Requeridos condenados a reconhecer e a cumprir o referido em a).

c) Serem os Requeridos solidariamente condenados a pagar aos Requerentes a quantia de 90,00€ por cada dia de eventual atraso no cumprimento da obrigação emergente da decisão que vier a ser proferida a título de sanção pecuniária compulsória.

2. Alegam para tanto que os 1ºs Requeridos são donos e legítimos proprietários da fracção autónoma designada pela letra L, que constitui o 4º andar esquerdo do prédio em regime de propriedade horizontal, sito na travessa…, tornejando para a Rua e para a Rua sendo 2ºs Requeridos donos da fracção J, que constitui o 4º andar direito do mesmo prédio urbano.

Os Requerentes são donos de um prédio urbano, constituído por r/c, destinado a comércio, 1º, 2º, e 3º andares destinados à habitação, sito na Rua…., onde residem, estando encostado à empena do prédio contíguo, onde se situam as fracções autónomas dos Requeridos.

O topo do prédio dos Requerentes, vão do telhado, está ao nível dos terraços dos Requeridos, do 4º andar esquerdo e 4º andar direito, transformados em marquises e ambos fechados através da colocação de janelas de correr, em vidro e uma estrutura de alumínio. Essa parede, na zona do vão do telhado, e ao nível do 4º andar do prédio onde se situam as fracções L e J dos Requeridos encontra-se inacabada, sem revestimento ou impermeabilização, e assim exposta às intempéries, distando cerca de 10cms das marquises.

A parede em causa não foi acabada devido à existência de um litígio pendente com os Requeridos que aquando a construção do imóvel dos Requerentes invocaram a constituição de uma servidão de vistas a favor dessas mesmas marquises.

Em consequência da situação descrita apareceram pequenas infiltrações de água na parede lateral do prédio dos Requerentes confinante com a empena do prédio onde se situam as fracções autónomas dos Requeridos, que se agravaram em meados de Janeiro de 2010, ocorrendo acharcamentos da parede, tecto e chão do 3º andar do prédio dos Requerentes, acumulando-se no chão em grande quantidade, causando grave e galopante deterioração das paredes, dos tectos e do chão.

Para proceder à reparação dos danos causados no seu prédio, é absolutamente indispensável e urgente que se proceda ao revestimento e impermeabilização da parede exterior do prédio dos Requerentes, consistindo os trabalhos na finalização e impermeabilização da empena lateral do prédio que confina com as marquises do 4º andar, direito e esquerdo, dos Requeridos, trabalhos esses que só podem ser executados a partir do interior das marquises das fracções destes últimos, às quais tem que ter acesso pelo interior, os trabalhadores que os executarem.

Os Requerentes solicitaram aos Requeridos que lhes conferissem o acesso, mas estes negaram, invocando que deveriam aguardar o trânsito da acção judicial pendente. Tal recusa, perante a situação descrita, dado que não se sabe quando ocorrerá e em que termos, cria nos Requerentes o fundado receio de lesão grave do seu direito.

3. Os Requeridos vieram deduzir oposição.

4. Foi proferida decisão, julgando improcedente o procedimento cautelar, indeferindo o requerido.

5. Inconformados, vieram os Requeridos interpor recurso, formulando nas suas alegações as seguintes conclusões:

I. Com a presente providência os requerente pretendem fazer valer o seu direito de passagem forçada momentânea sobre as fracções autónomas dos requeridos, nos termos do disposto no art.º 1349, n.º1, do CC, tendo em vista procederem a obras no seu prédio, que se traduzem na finalização (revestimento com reboco) e impermeabilização da empena lateral do mesmo que confina com as marquises das fracções dos requeridos, na zona da cobertura do prédio dos requerentes.

II. Essa finalização nunca foi possível na sequência de um litígio judicial entre as partes, que iniciou em 13 de Maio de 2003, e que se encontra pendente de recurso desde Outubro de 2008.

III. Consequentemente aquela decisão não transitou em julgado, nem se sabe quando transitará.

IV. Na referida acção judicial, a aqui 1ª requerente, única demandada na acção, foi condenada, para além do mais, a demolir a empena lateral do seu prédio na zona da cobertura do mesmo, por forma a que, nessa zona, tal empena passe a distar 1,50m das marquises das fracções dos aqui requeridos.

V. Nos termos do art.º 342, n.º1, do CC, incumbia aos requerentes, ora apelante, o ónus de alegação e prova, ainda que indiciária, dos requisitos essenciais do decretamento da providência requerida, no caso em apreço a destinada a fazer valer o direito previsto no art.º 1349, n.º1, do CC.

VI. Logo, os factos relevantes para a boa decisão da causa serão todos que, tendo sido alegados pela parte a quem incumbe a sua prova, sejam constitutivos de tais requisitos, designadamente o requisito da probabilidade séria da existência do direito que é o que aqui interessa, pois a Mma Juiza a quo apenas sobre ele se pronunciou.

VII. Em particular nos artigos n.ºs 18 a 25 do seu requerimento inicial, os requerentes alegaram factos que são controvertidos, mas que a serem indiciariamente provados, justificariam o interesse concreto e funcional, legítimo e urgente dos requerentes no exercício do direito de passagem forçada momentânea sobre o prédio dos requeridos.

VIII. Os factos alegados nos art.º 18 a 25 do requerimento inicial, além de não serem indiferentes à boa decisão da causa, não contendem com a decisão proferida na acção pendente de recurso, não tendo mesmo qualquer conexão relevante com a mesma, excepto o facto de a dita acção estar pendente desde o ano de 2003 e a consequente desprotecção da empena lateral do prédio dos requerentes desde a data da sua construção até hoje.

IX. Com a alegação de tais factos pretendem os requerentes demonstrar que o interesse e justificação de tais obras (finalização com reboco e impermeabilização da dita empena) não é propriamente a protecção da empena lateral na referida zona – pelo menos por ora – ma sim a necessidade de reparação de danos já causados pelas infiltrações de água no interior do prédios destes, especialmente ao nível da parede, tecto e chão do 3º andar, em particular em meados de 2010, sob pena de, caso não o façam, o mesmo se deteriorar progressivamente, tornando-o inabitável.

X. E que tais reparações interiores terão que ser precedidas do revestimento da empena lateral, na zona de cobertura, sob pena de caso não sejam feitas, serem as reparações no interior inutilizadas, em consequência de novas infiltrações, logo que chova;

XI. Dai que, ainda que os requerentes, em consequência de condenação por sentença transitada em julgado tivessem que demolir e reconstruir a empena lateral do seu prédio na zona da cobertura, pelo menos, com a procedência da providência cautelar requerida, conseguiriam salvaguardar a conservação do seu interior, reparando-o e evitando a progressão dos danos interiores já causados pelas infiltrações de água.

XII. Na sua decisão, a Mma. Juiza a quo tendo prescindido da produção de prova complementar oferecida e atendo-se apenas a alguns dos factos alegados pelos requerentes, ora apelantes, que não os referidos nas conclusões VII a XI, mas que considerou os relevantes, necessários e suficientes para decidir de mérito, julgou-os provados por documentos ou por terem sido aceitos pelos requeridos;

XIII. Com base na decisão sobre tal matéria de facto elencada sob os n.ºs 1 a 10 da respectiva fundamentação, e sem enquadramento jurídico, julgou improcedente a providência requerida por entender, no essencial, não se verificar demonstrado o requisito da probabilidade séria da existência do direito ameaçado, já que, no seu entender, não ficou demonstrado o interesse concreto e legítimo dos requerentes no exercício do direito de passagem forçada momentânea sobre as fracções dos requeridos, pelo que tal exercício teria que considerar-se abusivo, logo ilegítimo, à luz do disposto no art.º 334, do CC.

XIV. Daí que os requerentes impugnem a decisão sobre a matéria de facto elencada sob os art.º 1 a 10, respectiva fundamentação e motivação, nos termos do disposto no art.º 690-A, do CPC, por violação do disposto nos art.º 381, 384, 386, 387, 653, n.º2, 659, n.º3, 660, n.º2, todos do CPC, e art.º 342, do CC.

XV. O erro de julgamento da matéria de facto assentou essencialmente na circunstância da Mma. Juiza a quo apenas ter considerado relevante para a boa decisão da causa matéria de facto que julgou provada por documentos ou por não oposição da parte contrária, desvalorizando totalmente outros factos cuja verdade indiciária dependia da produção de outras provas, e que seriam constitutivos do requisito probabilidade séria da existência do direito ameaçado, que afinal julgou não verificado.

XVI. Daí que ao abrigo do disposto no art.º 712, n.º1, a) do CPC, deverá a decisão sobre a matéria de facto referida ser alterada, revogando-se ou julgando-se a mesma nula, ordenando-se a baixa dos autos ao tribunal de 1ª instância tendo em vista a produção da prova complementar requerida, e seguindo-se os ulteriores termos até à decisão de mérito.

XVII. Ainda que assim se não se entenda, a decisão de mérito proferida pela Mma Juiza a quo é nula, nos termos do disposto no art.º 668, n.º1, d), omissão de pronúncia, por violação do disposto no art.º 660, n.º2, ambos do CPC, e como tal deve ser declarada.

XVIII. O art.º 660, n.º2, do CPC estabelece que na sentença o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação.

XIX. Numa providência cautelar do tipo da destes autos, são questões essenciais à boa decisão da causa os factos constitutivos dos requisitos de cuja verificação depende a procedência da providência requerida, designadamente do requisito da probabilidade séria da existência do direito ameaçado – o único que a Mma. Juiza a quo apreciou.

XX. No concerne a este requisito, os factos mais importantes alegados pelos recorrentes, nomeadamente os que constam dos artigos 18 a 25 do requerimento inicial, porque elementos essenciais da causa de pedir dos autos sempre seriam questões cuja apreciação se impunha, o que de todo não aconteceu.

XXI. Nos termos do disposto no art.º 668, n.º1, d) do CPC, a sentença é nula, quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar.

XXII. Consequentemente, deve a sentença ser declarada nula, e não se mostrando provados todos os elementos de facto relevantes para a boa decisão da causa, determinar-se a baixa dos autos ao tribunal de 1ª instância para a produção de prova indiciária requerida e posterior decisão de mérito.

Deve ser concedido provimento ao recurso, e consequentemente:

a) Ao abrigo do disposto no art.º 712, n.º1, a) do CPC, ser a decisão sobre a matéria de facto alterada, revogando-se ou julgando-se a mesma nula, e ordenando-se a baixa dos autos ao tribunal de 1ª instância, tendo em vista a produção da prova complementar requerida, e seguindo-se os ulteriores termos até à decisão de mérito. Ainda que assim não se entenda,

b) Ser a decisão de mérito proferida pela Mma. Juiza a quo declarada nula, nos termos do disposto no art.º 668, n.º1, d), do CPC, por violação do disposto no art.º 660, n.º2, e não se mostrando provados todos os elementos de facto relevantes para a boa decisão da causa, determinar-se a baixa dos autos ao tribunal de 1ª instância para a produção da prova indiciária requerida, e posterior decisão de mérito.

6. Nas contra-alegações os Requeridos pronunciaram-se no sentido da manutenção do decidido.

7. Cumpre apreciar e decidir.

II- Enquadramento facto - jurídico

A. do factualismo

Na decisão sob recurso consideraram-se que resultaram indiciariamente provados, com interesse para a decisão da causa, os seguintes factos:

1- Os primeiros requeridos são donos e legítimos proprietários da fracção autónoma designada pela letra L, que constitui, o 4.º andar esquerdo do prédio em regime de propriedade horizontal, sito na Travessa…, tornejando para a Rua ….e para a Rua…., onde residem.

2- Os segundos requeridos são donos e legítimos proprietários da fracção autónoma designada pela letra J, que constitui o 4º andar direito do prédio urbano supra identificado, onde residem.

3- As fracções autónomas dos requeridos, acima identificadas, situam-se ao mesmo nível, ou seja, ao nível do 5º piso do prédio do qual fazem parte.

4- Os requerentes são, em comum, e sem determinação de parte ou direito, donos e legítimos proprietários de um prédio urbano constituído por r/c destinado a comércio e 1º, 2º e 3º andares destinados à habitação, sito na Rua…

5- O prédio dos requerentes foi construído num terreno descrito na Conservatória do Registo Predial, com o registo de aquisição a favor de J, marido da primeira requerente e pais dos segundos e terceiros requerentes e falecido em 14 de Julho de 1991.

6- A construção do prédio dos requerentes foi licenciada pelo alvará de licença de construção n.º 30/2001, correspondente ao processo n.º, emitido pela Câmara Municipal de em nome da primeira requerente em 6 de Fevereiro de 2001.

7- O prédio dos requerentes encontra-se encostado è empena do prédio contíguo, onde se situam as fracções autónomas L e J dos requeridos.

8- Em 13 de Maio de 2003, os ora requeridos e ainda o condomínio do prédio em propriedade horizontal sito na Travessa …intentaram contra a requerente M uma acção declarativa de condenação com processo ordinário que corre termos pela Vara de Competência Mista, em que está em causa a propriedade e as relações de vizinhança relativamente aos imóveis supra identificados em 1.º, 2.º e 4.º pedindo a condenação da aí R. a reconhecer a existência da servidão de vistas constituída por usucapião a favor dos primeiros e segundos aí AA e que a mesma onera a sua propriedade, e consequentemente a demolir a empena lateral que tapa as vistas dos aí AA e executar uma cobertura de modo a não os prejudicar quanto a esse direito que lhes assiste, deixando um metro e meio entre a parede dos terraços dos AA e a sua cobertura; a reparar ou substituir a caixilharia de alumínio das marquises dos AA; a reparar as fissuras das paredes que dividem ambas as marquises e pintar; executar junta de dilatação entre os dois edifícios; repor uma caleira para recolha de águas pluviais provenientes da cobertura das marquises; eliminar infiltrações de água entre os dois edifícios; pintar a fachada do prédio dos AA que deita para a Rua ….e a empena lateral que deita directamente para o edifício da R., indemnizar os AA pelos prejuízos sofridos, patrimoniais e não patrimoniais, cujo montante seja apurado em execução de sentença.

9- Por sentença proferida em 7 de Outubro de 2008 foi a identificada acção julgada procedente por provada e em consequência a aí R. condenada integralmente no pedido formulado pelos aí AA.

10- Da supra referida sentença foi interposto recurso, admitido por despacho de 26 de Abril de 2010.

B. do direito

Presente que o objecto do recurso é definido pelas conclusões no mesmo formulado, importando em conformidade decidir as questões[1] nelas colocadas, sem prejuízo do que for de conhecimento oficioso, a saber esta se como pretendem os Recorrentes deve a decisão sobre a decisão sobre a matéria de facto ser alterada, revogada ou julgada nula, ordenando-se a baixa dos autos à 1ª instância com vista à produção da prova complementar, seguida da decisão de mérito, bem como se deve ser entendido que, a nesses termos proferida nos autos, enferma de nulidade, por omissão de pronúncia, na medida a que não se ateve à falta de todos os elementos que seriam necessários para o conhecimento da pretensão dos Recorrentes.

Se atentarmos ao decidido, verifica-se que findo os articulados, e tendo em conta os factos aceites pelos Requeridos, bem como o teor das certidões prediais juntas aos autos e a certidão judicial, foi proferida decisão, consignando como indiciariamente provados os factos apontados.

No respectivo atendimento, analisando a pretensão dos Requerentes, ora recorrentes, considerou-se que, em abstracto, o direito deste últimos existia, contudo, como não podia ser desassociado do objectivo do respectivo exercício, na imposição que as reparações visadas fossem necessárias e legítimas, sob pena de existência de abuso de direito, no caso concreto o direito à reparação não existia, ainda, que indiciariamente na esfera jurídica dos Requerentes, porquanto foi ordenada a demolição da empena lateral do prédio que os mesmos queriam reparar.

Entendeu-se, assim não se mostrar preenchido o primeiro dos enunciados requisitos para o decretamento da providência, prescindindo-se da produção de quaisquer outras provas e indeferindo-se o requerido.

Contrapõem os Recorrentes, essencialmente, que alegaram, e pretendem provar, factos que não contendem com os vertidos na acção que correu termos, mas cuja decisão não transitou em julgado, nem se sabe quando transitará, visando aqui demonstrar o interesse e a justificação na finalização de obras que importam na passagem forçada, interesses e justificação esses que não se prendem, propriamente, com a protecção da empena lateral na zona questionada, mas sim com a necessidade da reparação dos danos já causados pelas infiltrações de águas no interior do seu prédio.

Apreciando.

Para o decretamento de uma providência cautelar não especificada, nos termos do art.º 381, do CPC, impõe-se que se verifique a existência, muito provável, de um direito que se tem por ameaçado, emergente de decisão a proferir em acção constitutiva, já proposta ou a propor, e o fundado receio que alguém, antes ser proferida decisão de mérito, em acção pendente ou a propor, cause lesão grave e dificilmente reparável a tal direito.

Também não é despiciendo que a providência requerida seja adequada a remover o periculum in mora, ou seja o prejuízo da demora inevitável do processo, no caso concreto evidenciado, assegurando consequentemente a efectividade do direito que está a ser posto em causa ou ameaçado, para além do prejuízo decorrente do decretamento da providência não dever exceder o dano que com a mesma se pretende evitar.

Precisando um pouco mais, diga-se que a imposição de uma medida ou providência cautelar, art.º 387, do CPC, pressupõe a existência, embora analisada em termos sumários, de um direito na esfera jurídica do requerente, no momento exacto em que formula a sua pretensão em juízo, pese embora a medida cautelar não perca a sua natureza instrumental relativamente à acção, reafirmando-se também quanto ao receio de lesão grave e dificilmente reparável, a inexigibilidade de um juízo de certeza, bastando um de verosimilhança, ou probabilidade séria.

Em ambos os casos, importa que o juízo a fazer assente numa realidade, ainda que sumariamente evidenciada, e não em considerações sem uma base factual que as suporte, devendo verificar-se, no concerne ao justo receio, a ocorrência de prejuízos reais e certos, em termos de uma prudente avaliação de tal realidade, e não em apreciação ou juízos de cariz meramente subjectivo, emocionalmente determinados.

Em qualquer caso sempre terá de se ter presente que, independentemente da diversidade de medidas cautelares que possam ser determinadas, atendendo às especificidades do caso concreto, a finalidade da providência é, tão só, a de impedir que na pendência de qualquer acção, a situação de facto se altere de maneira a retirar o efeito útil à decisão na mesma proferida, até porque, não deve ser esquecido, a todo o direito corresponde a acção adequada a fazê-lo reconhecer em juízo, prevenir ou reparar a sua violação, e a realizá-lo coercivamente, bem como aos procedimentos necessários para acautelar o efeito útil da acção, n.º2, do art.º 2, do CPC.

Saliente-se, ainda, o exercício do poder-dever[2] por parte do juiz na necessária ponderação a efectuar à luz do disposto no n.º2 do art.º 387, formulando o juízo exigível de proporcionalidade, muitas vezes se configurando como tarefa de particular dificuldade, maxime na comparação de prejuízos de natureza diversa, mas que sempre se deverá pautar por padrões de razoabilidade quanto aos riscos suportados por quem requereu a providência e os incómodos que possam advir para o requerido.

Reportando-nos aos presentes autos, e na verificação do que em sede de requerimento inicial foi alegado com vista ao preenchimento dos requisitos necessários ao decretamento da providência, configura-se que os Requerentes pretendem que lhes seja reconhecido o direito de passagem forçada momentânea, invocando a necessidade de realizarem obras, numa parede exterior do seu prédio, na zona do vão do telhado, que não se encontra revestida, e que reputam como indispensáveis e urgentes para obstar à verificação de novas infiltrações acrescidas às já graves e crescentes existentes no seu imóvel, deteriorando-o de forma a progressiva, tornando-o inabitável.

Importando, como os próprios Recorrentes referenciam, que os mesmos demonstrem, ainda que de forma indiciária, a factualidade constitutiva da provável existência do direito, no concerne à presença de infiltrações, deteriorações, e decorrente necessidade imperiosa de obras, para além das consequências que da sua não realização possam advir, não deverá constitui óbice a tanto o facto de ter sido proferida decisão que reconhecendo a existência de servidão de vistas, constituída por usucapião, a favor dos agora Requeridos, sobre o prédio dos Recorrentes, condenou a aqui Requerente a demolir a empena lateral que encosta à marquise dos Recorridos e lhes tapa as vistas e a executar a cobertura do prédio de modo a não os prejudicar quanto a esse direito que lhes assiste, deixando um metro e meio entre a parede dos terraços e a sua cobertura, para além do mais.

Na verdade, não pode ser esquecido que a decisão não é definitiva, pese embora, sem dúvida confira a aparência de um direito, e nessa medida não seja despicienda, a sua relevância deverá assentar na devida contraposição com o direito invocado pelos Recorrentes, e assim, verificados que sejam os requisitos da providência, se produzida prova para tanto, na ponderação necessariamente a realizar, da proporcionalidade entre as vantagens pretendidas e os sacrifícios impostos, na efectiva demonstração do respectivo valor e onerosidade.

Aqui chegados, e diversamente ao que foi entendido na decisão sob recurso, aquando da respectiva prolação não continham os autos todos os elementos necessários para tanto, verificando-se que existiam ainda factos controvertidos com relevo para o conhecimento da pretensão deduzido, e pedida que fora a realização de produção de prova.

Assim, sendo, não pode manter-se a decisão sob recurso, que em conformidade se anula nos termos do art.º 712, n.º 4, do CPC, devendo o processo prosseguir a sua tramitação normal, com a realização de prova requerida ou oficiosamente determinada, art.º 386, n.º1, do CPC, ficando prejudicado o demais suscitado no presente recurso.

III- DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar procedente a apelação, e em conformidade anular decisão sob recurso, ordenando o prosseguimento dos autos nos termos acima apontados.

Custas a final.

Lisboa, 12 de Outubro de 2010

Ana Resende

Dina Monteiro

Luís Espírito Santo

[1] O Tribunal não está obrigado a apreciar todos os argumentos ou fundamentos que as partes indiquem para fazer valer o seu ponto de vista, sendo que, quanto ao enquadramento legal, não está o mesmo sujeito às razões jurídicas invocadas também pelas partes, pois o julgador é livre na interpretação e aplicação do direito, art.º 664, do CPC.

[2] Cfr. Lopes do Rego in Comentários ao Código do Processo Civil, I, vol., pag. 354, e segs.