4882/2008-9 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Em direito penal (e contra-ordenacional também) está vedada a interpretação analógica,mas não a interpretação extensiva, alguns autores como Figueiredo Dias, Manuel Ferreira Antunes e H. Pereira Teotónio.

II- Assim, importa ler o preceito em conjunto (artº 10 do regulamento 1/2006 de 9/1), nos seus nº 1 e 4 para entender que o PAD (prestador de acesso directo) não está autorizado a desactivar a pré-selecção sem que para tanto tenha recebido pedido expresso do PPS (prestador de pré-selecção) em causa.

Acordam em Conferência na 9a Secção Criminal da Relação de Lisboa

1. Relatório

1.1. No 4° Juízo do Tribunal de Comércio de Lisboa, a PT COMUNICAÇÕES, S.A., com sede na Rua Andrade Corvo, n.° 6, Lisboa, pessoa colectiva n.° 504615947, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa sob o n.° 09406, com o capital social de € 150.000.000,00 ("PTC"), interpôs recurso da decisão proferida pelo Vice-Presidente do Conselho de Administração do ICP - Autoridade Nacional de Comunicações ("ICP-ANACOM") que, no processo de contra-ordenação n° 20002510-27/2007, a condenou no pagamento de uma coima no montante de € 50.000,00 (cinquenta mil euros), pela prática continuada de um ilícito de mára ordenação social por violação das obrigações constantes do art. 10.° n.° 1 e n.° 4 do art. 10.° do Regulamento n.° 1/2006, de 9 de Janeiro.

1.2. Foi proferida, em síntese, decisão nos moldes seguintes:

"...É portanto forçoso concluir que a actuação da arguida não violou qualquer obrigação imposta no n° 1 do artigo 10°, ou seja, não integra a infracção contra-ordenacional prevista e punida pelo artigo 113° n° 1 alínea b) da Lei N° 5/2004.

Aliás, provou-se que a arguida só efectuou a desactivação da pré-selecção em casos em que tinha conhecimento de que os clientes haviam declarado 'a TELE2 que pretendiam o fim do contrato de pré selecção, entregando tais declarações de vontade à Arguida, que os remetia à TELE 2.Ou seja, depois de ocorrer a denúncia do respectivo contrato junto do PPS, tal como refere a primeira parte do n° 1 do artigo 10°.Tendo em conta que a actuação da arguida, apu rada no processo de contra-ordenação e nos presentes autos de recurso, não integra no plano objectivo a infracção pela qual foi condenada, as demais questões suscitadas pela recorrente, relativamente às nulidades que teriam ocorrido durante a instrução, mostram-se prejudicadas, sendo desnecessário analisá-las.

Considerando que os factos imputados à recorrente não constituem o ilícito contra-ordenacional, o recurso procede na íntegra.

Face ao exposto, julgo o recurso totalmente procedente e, consequentemente: Absolvo a arguida".

1.3. Inconformados com esta decisão interpuseram recurso o ICP — Autoridade Nacional de Comunicações (ICP-ANACOM) e o M°P que motivaram, concluindo, nos seguintes termos:

1.3.1. Recurso do ICP — Autoridade Nacional de Comunicações (ICP-ANACOM)A interpretação do artigo 10°, n° 1, do Regulamento n° 112006, não pode ficar se pela utilização do elemento literal.

A utilização do elemento histórico, do elemento teleológico e do elemento sistemático conduzem, necessariamente, a uma interpretação daquela norma diferente daquela a que se chegou na sentença recorrida.

A interpretação correcta daquele artigo do Regulamento mostra claramente que o PAD não pode desactivar a pré-seleçcão, sem ter recebido um pedido do PPS nesse sentido.

Que, para o efeito da alínea anterior, o cliente deve dirigir exclusivamente ao PPS, como, de resto, para que não restassem quaisquer dúvidas sobre tal interpretação, foi devidamente explicitado com a alteração do n° 4 do referido regulamento.

Foi assim violado, por erro de interpretação, o n° 1 do art° 10° do Regulamento n° 1/2006, de 9 de Janeiro, e, por via dele, os artigos 84°, n° 4 e 113°, alínea bbb) da Lei n° 5/2004, de 10 de Fevereiro.

Termos em que a sentença recorrida deve ser revogada e mantida a condenação da arguida na coima de 50.000 euros por violação daquelas normas,

Como nos parece de justiça!

1.3.2. Recurso do M°P°

O Ministério Público vem interpor recurso da douta sentença proferida nos autos de recurso de impugnação judicial, que absolveu a PT.

Comunicações S A, da coima de 50.000,00 € em que havia sido condenada pela ANACOM, no processo de contra-ordenação n° 20002510-27/2007, pela prática de uma infracção ao disposto no art° 10 n° 1 e 4 do Regulamento 1/2006 de 9 de Janeiro, emitido por essa mesma entidade, considerando ainda o art°s 115 n° 1 da Lei 5/2004 de 10 de Fevereiro e os art°s 18 e 58 do RGCO.

O Regulamentol/2006 de 9 de Janeiro diz no seu art° 10 que:

"1ª Adesactivação da pré-selecção o correexclusivamente com base em alteração ou denúncia do respectivo contrato junto do PPS (Tele2), estando este obrigado a transmitir ao PAD (PT), por via electrónica para um único ponto de contacto, o respectivo pedido de desactivação no prazo máximo de dois dias úteis".

O PAD (PT) está obrigado a desactivar a pré-selecção no prazo máximo de cinco dias úteis a contar da data de apresentação do pedido de desactivação feito pelo PPS (Tele2) ou do pedido de implementação de pré-selecção feito pelo novo PPS, consoante os casos, respeitando sempre a primeira solicitação e rejeitando todos os pedidos de activação ou de desactivação, que lhe cheguem nos cinco dias úteis subsequentes. O PAD (PT) está também obrigado a, no prazo máximo de dois dias úteis após a desactivação ou a activação relativa ao novo PPS, a comunicar ao PPS cessante a data efectiva em que foi desactivada a respectiva pré-selecção.

A questão dos autos resume-se a saber se a conduta da arguida integra ou não a previsão do ilícito contra-ordenacional em causa, ou seja, apurar a tipicidade da conduta.

É em direito penal (e contra-ordenacional também) está vedada a interpretação analógica,mas não a interpretação extensiva, alguns autores como Figueiredo Dias, Manuel Ferreira Antunes e H. Pereira Teotónio.

e várias decisões judiciais, po exemplo Ac. STJ no processo 98P66 6 de 30/5/1997 Ac. da RL, no psocesso 5665/2003-5 de-8/7/2003, Ac.no STJ no processo 07P89 de 4/10/2O07 (todos www.ggsi.pt), sendo que no último é, inclusive, afastada a inconstitucionalidade da interpretação extensiva em direito penal e também no direito contra-ordenacional.

Assim, importa ler o preceito em conjunto (artº 10), nos seus nº 1 e 4 para entender que a arguida enquanto PAD (prestador de acesso directo, não está autorizada a desactivar a pré-selecção sem que para tanto tenha recebido pedido expresso do PPS (prestador de pré-selecção) em causa.

Simas Santos e Leal Henriques relembram (in Contra-Ordenações — Anotações ao Regime Geral, pag. 94) que os métodos de interpretação podem ser, gramatical (quando se dedica à averiguação do sentido linguístico da lei), sistemático (quando se dedica a apurar o sentido da lei a partir da situação que o preceito a interpretar ocupa no contexto sistemático) e teleológico (quando os tenta apurar os bens jurídicos que o legislador pretende proteger e, também, os valores ético-sociais que foram decisivos na criação do preceito legal).

E o trabalho hermenêutico será tanto mais correcto quanto mais usar de todos os métodos, sempre com início e fim na própria letra da lei.

Neste caso dispomos do relatório subsequente à discussão pública prévia à criação da lei.

Equivale aos "trabalhos preparatórios", e permite-nos conhecer "pensamento do legislador" ao relatar claramente no Relatório de Consulta Pública do Projecto de Regulamento da Pré-selecção que:

A PT ... sugere ainda um novo número 2 que consagre direito do cliente se dirigir directamente ao PAD (PT) para proceder à desactivação da pré-selecção.

O /CP ANACOM decidiu acolher a proposta da ONI no sentido de deixar muito claro que em situação de pura desactivação de pré-selecção, ou seja, mantendo-se o contrato com o PAD (PT) assinante da pré-selecção apenas se pode dirigir ao PPS (Te/e2).

Com efeito, a redacção já constante do projecto tinha em conta a assimetria existente entre as posições de mercado do PAD (PT) e dos PPS (Tele2 e outros), privilegiando a relação contratual entre o PPS(Tele2) e o assinante."

Posteriormente veio a ser projectada – em revisão do Regulamento 1/2006 – o aditamento duma alínea ao art° 6, acrescentando às obrigações do PAD (PT) a proibição de aceitar ou tratar de pedidos de alteração ou denúncia do contrato de acesso indirecto, devendo do facto informar os assinantes que se lhe dirijam para o efeito, bem como de que tais pedidos devem ser apresentados directamente junto do PPS.

Contudo tal alteração apenas reforça o facto de que já anteriormente era

sancionável a conduta da arguida.

Pois eliminando o único canal que a arguida podia usar para ter conhecimento das denúncias de contrato dos assinantes junto dos PPS, sai reforçada a exclusividade da iniciativa dos PPS para a desactivação da pré-selecção.

Resulta, assim, evidente em termos interpretativos que, ao impor à arguida a obrigação de desactivar a pré-selecção quando tal pedido lhe é apresentado pelo PPS, o legislador não contempla sequer a hipótese de que outro apresente idêntico pedido ao PAD (arguida).

Existe um contrato celebrado entre a arguida e a Tele2, na qualidade de PPS para efectivação da pré-selecção e existem vários contratos celebrados entre a Tele2 (PPS) e os seus vários assinantes.

A arguida não é parte destes contratos, e por conseguinte não pode aceitar denúncias para terminar contratos que não celebrou.

A arguida conhece e aceita este facto, tanto mais que remeteu as denúncias de contratos celebrados entre o PPS e os vários assinantes, para o próprio PPS, e por isso não pode terminar contratos que não celebrou, sendo insustentável a interpretação do preceito que, além de não corresponder à letra da lei, vai contra a intenção declarada do legislador e bem conhecida da arguida.

A obrigação única de desactivação da pré-selecção existente para o PAD, na sequência de um pedido do PPS, é o corolário, a sequência lógica da exclusividade da denúncia do contrato de pré-selecção junto do PPS.

Resultando desnecessário que - ao lado da obrigação de desactivação da pré-selecção pelo PAD na sequência de pedido feito pelo PPS — exista a proibição de efectuar essa mesma desactivação se o dito pedido lhe for apresentado por outra entidade, já que uma é consequência da outra, no cumprimento da exclusividade de denúncia desse contrato junto do PPS.

Com efeito se o contrato de pré-selecção só pode ser denunciado junto do PPS, só este sabe que esse contrato vai terminar.

e se só o PPS sabe que o contrato de pré-selecção vai terminar, só este pode (e deve) pedir ao PAD que desactive a pré-selecção.

A arguida, enquanto PAD, tomou conhecimento dessas denúncias porque estas foram — erradamente — entregues nos seus serviços, mas esse conhecimento — inesperado — não modifica o preceito legal no sentido de lhe permitir pôr termo a um contrato que não celebrou e que o legislador quis colocar fora da sua área de intervenção e de influência.

A interpretação do preceito legal —art° 10 n°1 e 4 — com base nos elementos literal, sistemático e teleológico, assim o determina.

Por último refira-se que carece de qualquer merecimento, entendimento da arguida de que a norma incriminatória seria uma norma ei branco e como tal legalmente inadmissível, aqui nos remetendo para; considerações expendidas - e bem - na douta sentença, que explicitam correctamente as condições de admissibilidade desse tipo de normas.

Por outro lado, não existe qualquer lacuna na lei, uma vez que ao incumprimento da lei por parte do PPS, corresponde uma infracção contra­ordenacional e respectivo processo sancionatório.

Também, pelos mesmos motivos, não tem qualquer relevância jurídica a invocada situação de premência de satisfação dos desejos dos clientes (que não eram da arguida, embora esta tenha recuperado bastantes) no sentido de a "forçar" à conduta censurada para suprir a inércia (ou deliberada omissão) do PPS.

A arguida cometeu pois a contra-ordenação pela qual foi sancionada pela ANACOM, a qual se encontra correctamente tipificada nos art°s 10 n° 1 e 4 do Regulamento 1/2006 da ANACOM e nos art°s 84 e 113 n° 1 bbb) da Lei 5/2004 de 10 de Fevereiro, com referência ao disposto no art° 2 do RGCO,

A douta sentença, ao absolver a arguida, violou o disposto nos preceitos supra indicados, pelo que com a sua revogação e condenação da arguida se fará justiça.

1.4. Nesta Relação, Exm° PGA teve Visto dos autos, ao abrigo do disposto no art. 416° do CPP e emitiu parecer concordante com a posiição do M°P°.

1.5. A recorrida Pt-Comunicações SA veio responder, pugnando pela rejeição do recurso

1.6. Foram colhidos os Vistos legais.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. Na sentença recorrida deram-se como provados os seguintes factos:

A arguida PT COMUNICAÇÕES, SA é uma empresa com poder de mercado significativo na oferta de ligação à rede telefónica.

A TELEMILÉNIO — TELECOMUNICAÇÕES, SOCIEDADE PESSOAL, LDA., TELE2, ofereceu serviços telefónicos aos seus clientes através de uma prévia pré-selecção disponibilizada pela arguida.

A arguida era o PAD (prestador de acesso directo) e a TELE2 o PPS (prestador de pré-selecção).

Durante o ano de 2006, designadamente de Julho a Outubro, e relativamente aos 100 números incluídos no quadro anexo ao artigo 3° da acusação (a fls. 272 do processo de contra-ordenação), a arguida desactivou a pré-selecção sem que lhe fosse dirigido qualquer pedido de desactivação por parte do PPS, no caso a TELE 2.

Fê-lo em casos em que tinha conhecimento de que os clientes haviam declarado a TELE2 que pretendiam o fim do contrato de pré selecção, entregando tais declarações de vontade à Arguida, que os remetia à TELE 2, e em que esta não lhes dava seguimento no prazo de dois dias úteis.

A Arguida comunicou à TELE2 a data efectiva em que foi desactivada a pré-selecção no caso dos cem números constantes do quadro anexo ao artigo 3.° da acusação.

A TELE 2, que assumia a posição de PPS, não enviou à arguida no prazo de dois dias úteis previsto no n° 1 do artigo 10° do Regulamento os pedidos de desactivação da pré-selecção correspondentes aos contratos denunciados pelos clientes.

A arguida, PAD, bem sabia que não tinha recebido os correspondentes pedidos da empresa pré-seleccionada.

Procedeu à desactivação da pré-selecção pela continuada omissão do PPS, a TELE 2, em dar a devida sequência às denúncias contratuais que lhe eram apresentadas.

Com esta actuação, a arguida recuperou grande parte dos clientes que tinham efectuado contratos de pré-selecção com a TELE2.

Como consequência, a arguida conseguiu um benefício económico que, todavia, não foi quantificado por se desconhecer em concreto quais as receitas geradas pela angariação irregular dos clientes cujo tráfego telefónico passou a ser processado unicamente através da PTC .

A arguida goza de boa situação económica, sendo publicamente conhecida a elevada dimensão do volume dos seus negócios.

2.2. Na sentença recorrrida deram-se como não provados os seguintes factos: Inexistem factos não provados.

2.3. Na motivação probatória da decisão de facto consta o seguinte:

(...)

3. O DIREITO

3.1. No caso subjudice este tribunal conhece de facto e de direito, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 363° e 428°, n°s 1 e 2, este "a contrario", todos do CPP. No âmbito desta cognição cabe, ainda, conhecer, também oficiosamente, dos vícios enumerados no art. 410°, n° 2, do CPP, mas apenas quando os mesmos resultem do texto da decisão recorrida, por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum, em conformidade com o decidido no Ac. do STJ n° 07/95, em interpretação obrigatória.

3.2. Antes de mais importa indagar o objecto do presente recurso, a fim de parametrizar o âmbito do seu conhecimento; o que está em causa neste recurso é a questão de saber qual a interpretação correcta do artigo 10° do Regulamento n° 1/2006, ou seja a questão dos resume-se a saber se a conduta da arguida integra ou não a previsão do ilícito contra-ordenacional em causa.

Cumpre apreciar e decidir.

Consta da sentença os seguintes factos assentes:

(...)

Vejamos, então se os recorrentes têm razão.

Decorre do art. 84° da Lei 5/2004 de 10 de Fevereiro, o seguinte:

"1- As empresas declaradas com poder de mercado significativo na oferta de ligação à rede telefónica pública e utilização dessa rede num local fixo estão obrigadas a oferecer aos seus assinantes o acesso aos serviços de qualquer empresa que ofereça serviços telefónicos acessíveis ao público que com elas esteja interligada: em regime de chamada a chamada, através da marcação de um indicativo de selecção da empresa; através de uma pré-selecção, com possibilidades de anulação, chamada-a-chamada, mediante a marcação de um indicativo de selecção da empresa.

3- Compete à ARN garantir que os preços de acesso e de interligação relacionados com a oferta dos recursos referidos no n° 1 respeitem o princípio de orientação para os custos e que os encargos directos que possam decorrer para os assinantes não desincentivem a sua utilização.

4- Compete à ARN, após o procedimento geral de consulta previsto no art° 8, determinar as regras necessárias à execução da selecção e pré-selecção".

Neste contexto refere o art. 113° que sem prejuízo de outras sanções aplicáveis, constituem contra —ordenações, o incumprimento das obrigações a que aludem os n°s 1, 3 e 4 do art. 84 referido.

Por sua vez o art. 10° do Regulamento n° 1/2006 diz expressamnete o seguinte:

"1. A desactivação da pré-selecção ocorre exclusivamente com base em alteração ou denúncia do respectivo contrato junto do PPS (Tele2), estando este obrigado a transmitir ao PAD (PT), por via electrónica para um único ponto de contacto, o respectivo pedido de desactivação no prazo máximo de dois dias úteis.

4. O PAD (PT) está obrigado a desactivar a pré-selecção no prazo máximo de cinco dias úteis a contar da data de apresentação do pedido de desactivação feito pelo PPS (Tele2) ou do pedido de implementação de pré-selecção feito pelo novo PPS, consoante os casos, respeitando sempre a primeira solicitação e rejeitando todos os pedidos de activação ou de desactivação, que lhe cheguem nos cinco dias úteis subsequentes. 0 PAD (PT) está também obrigado a, no prazo máximo de dois dias úteis após a desactivação ou a activação relativa ao novo PPS, a comunicar ao PPS cessante a data efectiva em que foi desactivada a respectiva pré-selecção".

Aqui chegados importa perceber se a conduta da arguida PT Comunicações SA, integra ou não a previsão do ilícito contra - ordenacional em causa.

Ora da leitura conjugada dos n°s 1 e 4 do preceito que antecede é claro que a arguida, enquanto PAD, não está autorizada a desactivar a pré-selecção sem que para tanto tenha recebido pedido expresso do PPS em causa.

E, como diz de forma acertada o M°P°, " certo que em direito penal (e contra­ordenacional também) está vedada a interpretação analógica. É o que decorre do art° 1 n° 3 do Código Penal e o que cumpre o princípio da legalidade e seu corolário, o princípio da tipicidade, inscritos no art° 29 da Constituição da República Portuguesa.

E também o que resulta do art° 2 do RGCO que sob o título - princípio da legalidade - dispõe que "Só será punido como contra-ordenação o facto descrito e declarado passível de coima por lei anterior ao momento da sua prática".

Mas temos para nós que em direito penal e contra-ordenacional é possivel a interpretação extensiva, conquanto não se caía na analogia, face à dificuldade na distinção. (vd, entendimento em conformidade de Manuel Ferreira Antunes, in Contra-Ordenações e Coimas Anotado e Comentado, pag. 62, H. Pereira Teotónio, in Interpretação da Lei Criminal e sua Aplicação no Tempo, Revista do MP, Ano 3, volume XII, pag. 48 e Figueiredo Dias in Comissão Revisora do Código de 1982 ao dizer que "... diversamente do que acontece no Código de 1886, não se proíbe a interpretação extensiva. A única razão que se tem invocado contra isto é a dificuldade de distinguir a analogia da interpretação extensiva ...").

No domínio da interpretação de normas, designadamente da possibilidade da interpretação extensiva, concordarmos com a doutrina e jurisprudência exposta pelo M°P°, no seu recurso.

Então passamos a citar a doutrina que nos forneceu o M°P° para melhor esclarecimento desta questão que é controversa:

Convém antes de mais dizer que é necessário ter cuidado ao interpretar a lei penal, na medida em que, como sabemos, não se pode admitir a criação de um novo ilícito por via judicial, sendo este o critério distintivo entre analogia e interpretação extensiva.

Ora para melhor clareza veja-se o Prof. Inocência Gaivão Teles. " ... a analogia é a aplicação de um preceito jurídico estabelecido para certo facto a outro facto juridicamente relevante mas sem directa ou implícita regulação (caso omisso) e semelhante ao primeiro. Não podendo confundir-se interpretação extensiva e analogia que se distinguem conceitualmente e praticamente. Enquanto interpretação extensiva é o alargamento da letra da lei, a analogia é o alargamento do seu espírito." — in Introdução ao Estudo do Direito, volume, 11 a edição, pag. 261/262.

E o contributo útil de Simas Santos e Leal Henriques, in Código Penal Anotado, 2a edição, pag. 93 ao dizerem que " O limite máximo da interpretação da lei penal é o "sentido literal possível" dos termos linguísticos utilizados na redacção do texto legal ... Toda a interpretação que exceda este sentido literal possível ... deixa de ser interpretação para se converter em criação do direito por via judicial ou doutrinal ... Mesmo nos casos de "claro conteúdo literal" toda a norma jurídica necessita de ser interpretada , uma vez que o sentido jurídico de um preceito legal pode ser diferente do que o entendimento vulgar deduz de um texto aparentemente claro, devendo entender-se por interpretação a actividade destinada a compreender e tornar compreensível o sentido jurídico de um texto".

A admissão da interpretação extensiva em direito penal (e contra-ordenacional também) é sustentada em decisões judiciais.

Veja-se o caso do Ac. STJ no processo 98P666, de 30/5/1997 " A previsão do n° 2 do art° 300 do Código Penal de 1982, respeita a condutas distintas, especiais (não opostas) e mais graves que as previstas no n° 1, do mesmo preceito, pelo que, sendo susceptível de interpretação extensiva, não é admissível a sua aplicação analógica", ou o Ac. da RL, no processo 5665/2003-5, de 8/7/2003 que chamando à colação as ditas "lacunas aparentes" conforme as define o Prof. Cavaleiro Ferreira (Curso de Direito Penal, 1, AAFDL 1959, 65), refere que são " ... situações que parece que não foram reguladas na lei, mas que efectivamente o são, mediante interpretação. São apenas casos obscuros que a lei esclarece" Não disciplinando o presente Código sobre interpretação da lei processual penal, ter-se-á de fazer apelo aos critérios gerais de interpretação previstos no art° 9 do Código Civil. Ora de acordo com este normativo a interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas em que é aplicada"

E também os Ac. STJ no processo 07P809 de 4/10/2007, onde é dito que:

"1- Em sede de interpretação jurídico-penal está excluído o recurso à analogia.

11- Por um lado, o direito penal não contém lacunas, devido às características de subsidiariedade e de fragmentariedade, que levam a que só sejam puníveis os factos que foram eleitos, segundo uma prévia valoração axiológica-social, como capazes de representarem um especial tipo de ilicitude.

111- De outro ângulo, o princípio da legalidade, exigindo a determinação, com o máximo de objectividade, de todas as componentes do facto que é objecto da incriminação, impõe que o tipo legal não possa conter zonas lacunosas ou vazias, que possam a vir ser integradas pelo recurso à solução conferida a casos análogos.

IV- Não está, porém, excluída a interpretação extensiva, pois sendo o texto legal constituído por palavras e sendo estas, quase sempre, polissémicas, "tal texto torna-se carente de interpretação, oferecendo as palavras que o compõem, segundo o seu sentido comum e literal, um quadro (e portanto uma pluralidade) de significados dentro do qual o aplicador da lei se pode mover e pode optar sem ultrapassar os limites legítimos da interpretação. Fora desse quadro, sob não importa que argumento, o aplicador encontra-se inserido já no domínio da analogia proibida" — Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, pág 175 e seg.

V- Os princípios hermenêuticos acabados de referir aplicam-se às contra-ordenações, não obstante as diferenças que distinguem o direito penal primário ou secundário do regime contra-ordenacional.

E não se vê como tal interpretação (extensiva) seja inconstitucional, nomeadamente por referência ao art° da Constituição a que o recorrente faz alusão: art° 29 n°s 1 e 3, que se reporta ao chamado princípio da legalidade da lei criminal. É que não se trata de falta de lei ou de falta de previsão legal, como já vimos, mas de lei já existente ao tempo da prática dos facto e prevendo o mesmo facto, mas apenas sujeita a interpretação extensiva, permitida no âmbito da interpretação da lei criminal e, por maioria de razão, no âmbito contra-ordenacional e Ac. do STJ no processo 06P1383 de 6/7/2006 (contra-ordenação) onde se diz que: " Cabe chamar à colação o art° 9 do Código Civil, que genericamente regula a matéria de interpretação da lei, estabelecendo, como principal linha de rumo, que tal interpretação deve reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo como parâmetros a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada.

Interpretar uma lei do que fixar o seu sentido e o alcance com que ela deve valer, ou seja determinar o seu sentido e alcance decisivo (cfr. Parecer do CC da PGR n° 92/81 de 8/1/1981) ou, como refere Manuel de Andrade, o escopo final a que converge todo o processo interpretativo é de pôr a claro o verdadeiro sentido e alcance da lei.

Resumindo o pensamento geral desta disposição (art° 9 do Código Civil), Pires de Lima e Antunes Varela dizem que o sentido decisivo da lei coincidirá com a vontade real do legislador, sempre que esta seja clara e inequivocamente demonstrada através do texto legal, do relatório do diploma ou dos próprios trabalhos preparatórios da ler'.

Ainda como relembram Simas Santos e Leal Henriques (in Contra-Ordenações – Anotações ao Regime Geral, pág. 94) os métodos de interpretação podem ser, gramatical (quando se dedica à averiguação do sentido linguístico da lei), sistemático (quando se dedica a apurar o sentido da lei a partir da situação que o preceito a interpretar ocupa no contexto sistemático) e teleológico (quando os tenta apurar os bens jurídicos que o legislador pretende proteger e, também, os valores ético-sociais que foram decisivos na criação do preceito legal).

Com base na boa hermenêutica não é de afastar de todo a interpretação extensiva do direito sancionatório.

Ora in casu interessa a discussão pública prévia à criação da lei, e esta consiste naturalmente no recurso aos trabalhos preparatórios da lei, que nos dão a conhecer o pensamento do legislador. Foi o que se passou com o Relatório de Consulta Pública do Projecto de Regulamento da Pré-selecção, onde é possível perceber o pensamento do legislador:

Aí consta:

"A PT ... sugere ainda um novo número 2 que consagre o direito cio cliente se dirigir directamente ao PAD (PT) para proceder à desactivação da pré-selecção.

O ICP ANACOM decidiu acolher a proposta da ONI no sentido de deixar muito claro que em situação de pura desactivação de pré-selecção, ou seja, mantendo-se o contrato com o PAD (PT) o assinante da pré-selecção apenas se pode dirigir ao PPS (Tele2).

Com efeito, a redacção já constante do projecto tinha em conta a assimetria existente entre as posições de mercado do PAD (PT) e dos PPS (Tele2 e outros), privilegiando a relação contratual entre o PPS(Tele2) e o assinante." Dos autos resulta que a arguida participou na consulta prévia.

E legalmente não pode porque não é parte desse contrato.

Com efeito temos a existência de um contrato celebrado entre a arguida e a Tele2, na qualidade de PPS para efectivação da pré-selecção e existem vários contratos celebrados entre a Tele2 (PPS) e os seus vários assinantes. Logo não sendo a arguida parte nos contratos, não pode aceitar denúncias para terminar contratos que não celebrou.

Parece-no evidente que assim seja.

E a arguida sabe que isto é assim, porquanto remeteu as denúncias de contratos celebrados entre o PPS e os vários assinantes, para o próprio PPS.

E aí faz sentido a pergunta formulada pelo M°P°:

"Então, porquê depois actuar como se fizesse parte de um contrato em que não intervém".

E como pretender fazer uma interpretação do preceito que, além de não corresponder à letra da lei, vai contra a intenção declarada do legislador e bem conhecida da arguida ?

Como mais uma vez refere acertadamente o M°P°, "A obrigação única de desactivação da pré-selecção existente para o PAD, na sequência de um pedido do PPS, é o corolário, a sequência lógica da exclusividade da denúncia do contrato de pré-selecção junto do PPS.

Por isso, não existe — por desnecessária — ao lado da obrigação de desactivação da pré-selecção pelo PAD na sequência de pedido feito pelo PPS, a proibição de efectuar essa mesma desactivação se o dito pedido lhe for apresentado por outra entidade".

Esta interpretação não oferece contestação e é a mais plausível e correcta.

Na verdade uma é consequência da outra, no cumprimento da exclusividade de denúncia desse contrato junto do PPS.

Consequentemente se, como vimos, o contrato de pré-selecção só pode ser denunciado junto do PPS, obviamente que só este sabe que esse contrato vai terminar. Logo só o PPS, conhecedor de que o contrato de pré-selecção vai terminar, pode e deve pedir ao PAD que desactive a pré-selecção.

In casu verificamos que a arguida, enquanto PAD, tomou conhecimento dessas denúncias apenas porque estas foram, erradamente, entregues nos seus serviços.

Ora mesmo o conhecimento inesperado não legitima a actuação da arguida nem permite modificar o preceito legal no sentido de lhe permitir pôr termo a um contrato que não celebrou e que, como diz e bem o M°P°, o legislador quis colocar fora da sua área de intervenção e de influência.

É o que resulta do art. 10°, n° 1 e 4 no que concerne à sua interpretação com base nos elementos literal, sistemático e teleológico.

Ora o elemento literal diz-nos com cristalina clareza que o contrato de pré-selecção finda exclusivamente por denúncia junto do PPS, o qual está obrigado a transmitir essa denúncia ao PAD, que por sua vez está obrigado a desactivar a pré-selecção.

O recurso ao elemento sistemático indica-nos que a interpretação do aludido preceito seja feita tendo em atenção o conjunto dos seus vários números, de forma a que previsão legal seja apenas a que se aplica à situação de modo coerente e lógico.

O elemento teleológico decorre das finalidades procuradas pela norma legal, sendo que os bens jurídicos protegidos são a contenção ou limitação da posição dominante da arguida neste mercado, para que não esmague outros operadores e a criação de reais oportunidades aos novos operadores desse mesmo mercado, fazendo prevalecer a relação entre os PPS e os seus assinantes e dela afastando a arguida.

Também não colhem os argumentos quanto à existência de uma lacuna na lei. Designadamente nas situações em que os PPS não dêem seguimento às denúncias contratuais recebidas (como no caso dos autos) ou da premência de satisfação dos desejos dos clientes (que não eram da arguida, embora esta tenha recuperado bastantes) para legitimar a actuação da arguida.

De facto não existe nenhuma lacuna na lei.

O incumprimento da lei por parte do PPS, corresponde uma infracção contra-ordenacional e o correspondente processo sancionatório.

E, como diz o M°P " essa situação de incumprimento não possui a virtualidade jurídica de "forçar" a actuação da arguida para suprir a inércia (ou deliberada omissão) do PPS".

E não se diga que a norma incriminatória seria um norma em branco e com tal legalmente inadmíssivel.

Na sentença consta o seguinte quanto a esta questão:

"O que está em causa não é a eventual imputação à arguida de uma norma contra-ordenacional em branco, a qual é legalmente admissível desde que o conjunto de preceitos incriminadores, previstos de forma genérica na lei e preenchidos na especialidade pelo regulamento, constituam os elementos típicos de uma infracção, quer no plano da conduta objectivamente considerada, como a nível da actuação subjectiva do agente, em obediência estrita ao princípio da tipicidade e da legalidade que delimitam o âmbito de vigência tanto do direito penal como do ilícito de mera ordenação social.

A questão fulcral deste recurso, que se sobrepõe às demais que foram suscitadas pela defesa, é em primeira linha delimitar se a actuação da arguida integra o tipo de ilícito contra-ordenacional que lhe é imputado, e no plano objectivo, abstraindo portanto das motivações, grau de conhecimento e objectivos que nortearam a actuação da PTC".

E como pretender fazer uma interpretação do preceito que, além de não corresponder à letra da lei, vai contra a intenção declarada do legislador e bem conhecida da arguida.

A obrigação única de desactivação da pré-selecção existente para o PAD, na sequência de um pedido do PPS, é o corolário, a sequência lógica da exclusividade da denúncia do contrato de pré-selecção junto do PPS.

Por isso, não existe, por inútil, ao lado da obrigação de desactivação da pré-selecção pelo PAD em face do pedido feito pelo PPS, a proibição de efectuar essa mesma desactivação se o dito pedido lhe for apresentado por outra entidade.

Assim, em jeito de conclusão pode-se entender, com certeza jurídica suficiente, que a arguida, enquanto PAD (prestador de acesso directo), não está autorizada a desactivar a pré-selecção sem que para tanto tenha recebido pedido expresso do PPS (prestador de pré-selecção) em causa.

E por último podemos afirmar que a interpretação correcta do art. 10°, n° 1 e 4 atrás referido, como diz a recorrente, ICP – Autoridade Nacional de Comunicações (ICP-ANACOM) mostra com clareza que o PAD não pode desactivar a pré-seleçcão, sem ter recebido um pedido do PPS nesse sentido.

Para o efeito da alínea anterior, o cliente deve dirigir exclusivamente ao PPS, como, de resto, para que não restassem quaisquer dúvidas sobre tal interpretação, foi devidamente explicitado com a alteração do n° 4 do referido regulamento.

Assim a sentença recorrida violou, por erro de interpretação, o n° 1 do art° 10° do Regulamento n° 1/2006, de 9 de Janeiro, e, por via dele, os artigos 84°, n° 4 e 113°, alínea bbb) da Lei n° 5/2004, de 10 de Fevereiro.

Andou mal o tribunal recorrido, pelo que a sentença recorrida deve ser revogada e mantida a condenação da arguida na coima de 50.000 euros por violação daquelas normas, o que se determina.

4. DECISÃO

Nestes termos acordam os juízes que compõem esta Secção Criminal, em julgar procedentes os recursos, e, em consequência determinam a revogação da sentença absolutória da arguida, devendo ser mantida a condenação desta na coima de 50.000 euros por violação do n° 1 do art° 10° do Regulamento n° 1/006, de 9 de Janeiro, e, por via dele, os artigos 84°, n° 4 e 113°, alínea bbb) da Lei.n° 5/2004, de 10 de Fevereiro.

Sem tributação

Lisboa, 30 de Junho de 2008

Rui Rangel

João Carrola