RELATÓRIO
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"A... - UNIPESSOAL, L.DA.", com os demais sinais dos autos, deduziu recurso dirigido a este Tribunal tendo por objecto sentença proferida pelo Mº. Juiz do T.A.F. de Sintra, constante a fls.355 a 376 do processo físico (II volume), a qual julgou totalmente improcedente a presente impugnação pelo recorrente intentada e visando, mediatamente, acto de liquidação de Contribuição Extraordinária sobre os Fornecedores da Indústria de Dispositivos Médicos do Serviço Nacional de Saúde ("CEDM"), relativo ao ano de 2020 e no montante de € 817.916,64.O recorrente termina as alegações do recurso (cfr.fls.378 a 453 do processo físico - II volume) formulando as seguintes Conclusões:
1-O presente processo judicial foi desencadeado para efeitos de discussão da legalidade da liquidação de Contribuição Extraordinária sobre os Fornecedores da Indústria de Dispositivos Médicos do Serviço Nacional de Saúde (“CEDM”), do ano de 2020, no valor de € 817.916,64, subjacente à Declaração de Modelo Oficial n.º 56, apresentada em 28 de abril de 2021 e, bem assim, o despacho de indeferimento proferido, em 21 de dezembro de 2021, pelo Exma. Senhora Chefe de Divisão de Justiça Tributária da Direção de Finanças de Lisboa, no âmbito do procedimento de reclamação graciosa número ...67, que indeferiu a reclamação graciosa deduzida contra a indicada liquidação.
2-O presente Recurso vem interposto da Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, que julgou a impugnação judicial deduzida pela ora RECORRENTE improcedente.
- A.Vício da sentença recorrida: omissão de pronúncia
3-Desde logo, no que respeita à nulidade por omissão de pronúncia, prevista no art. 125.º, n.º 1 do CPPT e art. 615.º, n.º 1, al. d) da CPC, a mesma verifica-se em virtude de o Tribunal a quo não se ter pronunciado sobre: (i) a questão de inconstitucionalidade do artigo 2.º do Regime que cria a CEDM, quando interpretado no sentido de determinar a incidência desta contribuição apenas sobre as entidades que fornecem dispositivos médicos ao SNS, violar o princípio da igualdade, na vertente do princípio da equivalência previsto no artigo 13.º da Constituição (artigo 256.º da petição inicial) (ii) a questão da inconstitucionalidade do n.º 1 do artigo 3.º do Regime que cria a CEDM, quando interpretado no sentido que determina a incidência da Contribuição sobre o valor total das aquisições de dispositivos médicos e dispositivos médicos para diagnóstico in vitro às entidades do SNS, em coexistência com a Taxa sobre a Comercialização de Dispositivos Médicos, violar princípio da igualdade fiscal, na vertente do princípio da equivalência, consagrado no artigo 13.º da Constituição (artigo 264.º da petição inicial), (iii) a questão da inconstitucionalidade do n.º 2 do artigo 2.º e do artigo 4.º do Regime que cria a CEDM, interpretados no sentido de preverem exclusões do universo dos sujeitos passivos sujeitos e taxas ad valorem, violarem os princípios da equivalência, da proporcionalidade, da igualdade e da justiça e, por consequência, os artigos 13.º, 18.º e 266.º da Constituição, que a RECORRENTE havia suscitado na sua petição inicial (artigo 298.º da petição inicial) e (iv) o pedido de dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça formulado pelo RECORRENTE nas suas alegações finais (artigos 321.º a 329.º das alegações finais).
4-O Tribunal a quo apreciou as indicadas questões de inconstitucionalidade, por remissão para o decidido pelo STA no seu acórdão de 10.05.2023 referente à CEIF e no qual a apreciação da violação dos princípios constitucionais é feita apenas por referência à norma prevista no artigo 23.º-A, n.º 1, alínea s) do Código do IRC, de acordo com a qual a CEIF não é um encargo dedutível para efeitos fiscais.
5-As inconstitucionalidades apontadas pela RECORRENTE não tiverem por referência o artigo 23.º-A, n.º 1, alínea s) do Código do IRC, em virtude deste preceito legal não ter aplicação no caso da CEDM, pelo que as questões de inconstitucionalidades suscitadas pela RECORRENTE não podiam ter sido decididas por adesão integral à fundamentação constante do Acórdão do STA, sob pena de violação do próprio n.º 3 do artigo 8.º do Código Civil invocado pelo Tribunal a quo para justificar a adesão a essa fundamentação, resultando, assim, evidente que na sentença recorrida não foram analisadas e ponderadas as questões da inconstitucionalidade dos artigos 2.º, 3.º, n.º 1 e 4.º do Regime que cria a CEDM suscitadas pela RECORRENTE na sua petição inicial.
6-Com efeito, na sentença recorrida não se aborda a questão da violação do princípio da igualdade, na vertente do princípio da equivalência previsto no artigo 13.º da Constituição, pelo disposto no artigo 2.º do Regime que cria a CEDM, quando interpretado no sentido de determinar a incidência desta contribuição apenas sobre as entidades que fornecem dispositivos médicos ao SNS, que havia sido suscitada na petição inicial (artigo 256.º da petição inicial).
7-Não é igualmente analisada na sentença recorrida a questão violação do princípio da igualdade fiscal, na vertente do princípio da equivalência, consagrado no artigo 13.º da Constituição, pelo n.º 1 do artigo 3.º do Regime que cria a CEDM, quando interpretado no sentido que determina a incidência da Contribuição sobre o valor total das aquisições de dispositivos médicos e dispositivos médicos para diagnóstico in vitro às entidades do SNS, em coexistência com a Taxa sobre a Comercialização de Dispositivos Médicos que a RECORRENTE suscitou na sua petição inicial (artigo 264.º da petição inicial).
8-Não sendo, também, apreciada na sentença recorrida a questão de o n.º 2 do artigo 2.º e o artigo 4.º do Regime que cria a CEDM, quando interpretados no sentido de preverem exclusões do universo dos sujeitos passivos sujeitos e taxas ad valorem, violarem os princípios da equivalência, da proporcionalidade, da igualdade e da justiça e, por consequência, os artigos 13.º, 18.º e 266.º da Constituição, que também havia sido suscitada na petição inicial (artigo 298.º da petição inicial).
9-Acresce que, na sentença recorrida apenas é apreciado o pedido de dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça apresentado pela Fazenda Pública, não tendo sido analisado o pedido de dispensa formulado pela RECORRENTE nas suas alegações finais – artigos 321.º a 329.º.
10-A não pronúncia sobre as indicadas questões de inconstitucionalidade e sobre o pedido de dispensa do remanescente da taxa de justiça suscitadas pela RECORRENTE em primeira instância conduz à nulidade da sentença por omissão de pronúncia ao abrigo dos artigos 125.º, n.º 1 do CPPT e 615.º, n.º 1, al. d) da CPC.
- B.Da errada qualificação da CEDM como contribuição financeira
11-Apoiando-se no decidido pelo STA no seu acórdão de 10.05.2023, relativamente à CEIF, transcrito parcialmente na sentença recorrida, o Tribunal a quo qualifica a CEDM como uma contribuição financeira.
12-O Regime da CEDM foi aprovado pelo artigo 375.º da LOE para 2020, com o objetivo de garantir a sustentabilidade do Serviço Nacional de Saúde e financiar a aquisição de tecnologias da saúde inovadoras pelo SNS.
13-Para esse efeito, a receita obtida com a contribuição foi inicialmente consignada a um fundo de apoio à aquisição de tecnologias da saúde inovadoras pelo SNS, objeto de avaliação no âmbito do Sistema Nacional de Avaliação de Tecnologias de Saúde, (cf. artigo 6.º do Regime), que não foi criado, tendo com a alteração introduzida pela Lei n.º 75-B/2020, a respetiva receita sido consignada ao orçamento do SNS, gerido pela ACSS.
14-A consignação da receita à ACSS, sem qualquer garantia quantos aos fins a que esta receita é afeta, revela que a receita desta contribuição não é utilizada para garantir a sustentabilidade do SNS através da promoção da inovação, mas apenas para garantir essa sustentabilidade como instrumento adicional de financiamento, à semelhança dos impostos pagos pelos demais contribuintes.
15-O SNS enquanto garante da prestação de cuidados de saúde a toda a população, beneficia toda a comunidade, pelo que não se pode afirmar que o financiamento geral do SNS beneficie um conjunto diferenciável de destinatários e, mesmo que assim não se entenda, esse conjunto diferenciável de destinatários tem necessariamente de ser encontrado no grupo constituído pelos utentes do SNS e, não junto dos fornecedores desse mesmo SNS.
16-Importa, ainda, referir que o entendimento veiculado pelo STA no seu acórdão de 10.05.2023, relativamente à CEIF se qualificar como contribuição financeira não pode ser transposto para a Contribuição em análise nos presentes autos.
17-Com efeito, no referido aresto entendeu-se que a CEIF se qualifica como contribuição financeira por ser um tributo que tem como objetivo garantir a sustentabilidade do SNS na vertente dos gastos com medicamentos e que os titulares da autorização de introdução no mercado de medicamentos são as entidades que, dada a sua preponderância em todo o circuito de medicamento, podem regular a oferta e a promoção dos medicamentos e, dessa forma, criar condições para que o objetivo anual de despesa do SNS seja cumprido e, por isso, o legislador considerou que lhes poderia ser imputado o não cumprimento dos limites anuais da despesa pública com medicamentos, com prejuízo para a sustentabilidade do SNS e o consequente custo a ser pelos mesmos internalizado (cf. pág. 23, 24 e 25 da sentença recorrida).
18-Não existe no Regime da CEDM o indicado objetivo de garantir a sustentabilidade do SNS, na vertente dos gastos, nem o contexto em que surgiu esta contribuição permite sustentar essa afirmação, uma vez que aquando da sua aprovação para o ano de 2020 em apreciação, o objetivo declarado da receita desta contribuição visava a sustentabilidade do SNS na vertente da aquisição de tecnologias da saúde inovadoras pelo SNS.
19-Não é, assim, possível sustentar-se, que a CEDM visa financiar externalidades negativas decorrentes da aquisição de dispositivos médicos, por dinheiros públicos e, por maioria de razão, concluir-se que a mesma tem a natureza jurídica de uma contribuição financeira.
20-Caso assim se não entenda, o que por mera cautela de patrocínio se admite, não se pode deixar ainda de referir que em qualquer caso, nunca poderia ser transposto para o caso vertente o entendimento sufragado pelo STA quanto à CEIF, a que a sentença recorrida adere.
21-Não há no caso em apreço a definição de limites anuais de despesa pública com dispositivos médicos cuja ultrapassagem possa ser imputada aos sujeitos passivos da CEDM.
22-A aquisição de dispositivos médicos e, entre os vários disponíveis, a opção por certos dispositivos em detrimento de outros é determinada pelas diferentes entidades do SNS que os adquirem, em função das necessidades por estas identificadas e, independentemente da promoção que os respetivos fornecedores façam de cada dispositivo; são as entidades do SNS que pelas suas opções determinam a despesa pública com estes dispositivos, orientadas pelas necessidades pré-existentes dos utilizadores do SNS.
23-Se o objetivo prosseguido com o lançamento da CEDM é “garantir a sustentabilidade do SNS”, conforme é pelo próprio legislador declarado, os beneficiários da prestação associada àquela contribuição não podem deixar de ser os destinatários do SNS (cf. número 2, do artigo 1.º do Regime).
24-A Contribuição não visa compensar os benefícios decorrentes da adoção de alegadas políticas de sustentabilidade, nem fazer os sujeitos passivos da contribuição partilhar dos alegados custos que como já se viu não provocam, mas é a própria Contribuição que constitui uma medida criada para garantir a sustentabilidade do SNS, mediante o lançamento de um tributo adicional sobre a faturação dos fornecedores de dispositivos médicos. Em suma, na CEDM não é possível identificar a satisfação de quaisquer utilidades que beneficiem os sujeitos passivos do tributo – os fornecedores de dispositivos médicos - como contrapartida do respetivo pagamento, do mesmo modo, que como demonstrado, não lhes é possível imputar qualquer responsabilidade pela ultrapassagem de qualquer teto de despesa pública com aquisição dos dispositivos em apreciação, nem é o facto dos sujeitos passivos promoverem a venda destes mesmos dispositivos que gera a necessidade da sua aquisição.
25-Em face do exposto, é manifesto que a sentença recorrida ao reconduzir a CEDM a uma contribuição financeira por presumir que os sujeitos passivos da CEDM provocam custos para a sustentabilidade do SNS, enferma de manifesto erro sobre os pressupostos de facto e de direito que deverá determinar a sua revogação.
26-O benefício a existir é na esfera dos contribuintes que financiam com os seus impostos toda a despesa pública, incluindo a despesa com o SNS, e bem assim, na esfera de todos os utilizadores do SNS, que usufruem das vantagens de existir uma nova fonte de financiamento do SNS.
27-Pelo que há que concluir que CEDM se qualifica como um imposto, nomeadamente, por não se identificar qualquer utilidade ou contrapartida que beneficie as entidades sujeitas, a saber os fornecedores de dispositivos às entidades do SNS, e por esta não visar a compensação de qualquer prestação administrativa por estes, presumivelmente, provocada ou aproveitada.
28-Resultando da sentença recorrida que a CEDM se qualifica como contribuição financeira, a mesma não se poderá manter no ordenamento jurídico, na medida em que faz uma errada interpretação do Regime da CEDM e bem assim do disposto no artigo 4.º da LGT, devendo, por isso, ser revogada.
- C.Do erro de julgamento quanto à questão da inconstitucionalidade da CEDM, caso esta se qualifique como contribuição decorrente da violação do princípio da igualdade, do princípio da equivalência, do princípio da proporcionalidade, do princípio da justiça e da concorrência e dos princípios da confiança e da liberdade da iniciativa económica privada
29-Mesmo que se admita que o entendimento sufragado pelo Tribunal a quo quanto à qualificação da CEDM como uma contribuição está correto, o que apenas se concebe por mera cautela de patrocínio e se entenda que a sentença recorrida apreciou a violação do princípio da igualdade, do princípio da equivalência e do princípio da proporcionalidade e da justiça, sempre se diga que a sentença recorrida padece de erro de julgamento, na medida em que os indicados princípios se mostram violados, o que sempre determinaria a anulação da liquidação impugnada.
30-Como já se disse as questões de inconstitucionalidade foram decididas pelo Tribunal a quo, por mera adesão à fundamentação do acórdão do STA de 10.05.2023, transcrito parcialmente na sentença recorrida.
31-Contrariamente ao que resulta da sentença recorrida, a RECORRENTE na sua petição inicial logrou em demonstrar, designadamente, nos artigos 256.º, 264.º e 298.º, e bem assim nas suas alegações finais, porque considerava que os invocados princípios constitucionais da igualdade, da equivalência, da proporcionalidade, da justiça e da concorrência se mostravam violados pelas normas do artigo 2.º, do artigo 3.º, n.º 1, do artigo 4.º e artigo 6.º do Regime que cria a CEDM.
32-A violação dos indicados princípios como resulta da petição inicial não foi feita pela ora RECORRENTE por referência à norma constante do artigo 23.º-A, n.º 1, alínea s) do Código do IRC, que apenas tem aplicação na CEIF, mas antes por referência às normas que aprovaram o Regime que criou a CEDM.
33-Tendo sido explicitado na petição inicial, os motivos pelos quais a RECORRENTE considera que as normas do artigo 2.º, do artigo 3.º, n.º 1, do artigo 4.º e artigo 6.º do Regime que cria a CEDM violam os princípios constitucionais da igualdade, da equivalência e da proporcionalidade, da justiça e da concorrência, a sentença recorrida que concluiu pela não verificação da violação destes princípios por entender que a ora RECORRENTE não esclareceu em que termos é que os princípios constitucionais invocados são beliscados pela existência da norma constante do artigo 23.º-A, n.º 1, alínea s) do Código de IRC, terá de ser revogada por padecer de erro de julgamento.
34-Não obstante o exposto, sempre se diga que se a CEDM fosse qualificada como uma contribuição, o que apenas se admite por cautela de patrocínio, este tributo violaria os acima indicados princípios constitucionais, o que sempre determinaria a anulação da liquidação impugnada.
35-Esta contribuição é inconstitucional, desde logo este tributo não passaria o teste do princípio da equivalência, que representa o critério material de igualdade adequado às taxas e às contribuições, o que necessariamente conduziria à anulação da liquidação impugnada.
36-Como é reconhecido na sentença recorrida através do princípio da equivalência visa-se que as taxas e contribuições se adaptem às prestações públicas de que beneficiarão, real ou presumidamente, os respetivos sujeitos passivos (cf. pág. 31 da sentença recorrida).
37-O propósito de taxas e contribuições está em fazer com que os membros de uma comunidade contribuam para despesas de que são causadores ou beneficiários, apresentando-se neste contexto como única solução materialmente justa que cada um contribua na medida do custo ou valor dessas prestações, ficando excluído o seu lançamento quando estas não se possam identificar com um mínimo de objetividade.
38-A ideia que os fornecedores que faturam às entidades do SNS dispositivos médicos e dispositivos médicos para diagnóstico in vitro é que “provocam” os custos que o SNS tem com aqueles dispositivos porque garantem a sua oferta no mercado e os promovem é uma ficção criada para justificar o lançamento sobre este grupo individualizado de uma tributação adicional cujo fim é o financiamento de gastos gerais da comunidade com o SNS.
39-Ora, como, também, já avançado, as entidades abrangidas pelo artigo 2.º do Regime não são os potenciais beneficiários nem causadoras da despesa pública com o SNS, pelo que a contribuição que suportam aproveita terceiros, impondo-se concluir que o artigo 2.º do Regime da CEDM, na medida em que determina a incidência da Contribuição apenas sobre as entidades fornecem dispositivos médicos ao SNS, viola o artigo 13.º da Constituição e, por consequência, o princípio da igualdade fiscal, na vertente do princípio da equivalência, e bem assim o princípio da justiça consagrado no artigo 266.º, n.º 2 da Constituição devendo ser julgado materialmente inconstitucional.
40-E, é manifesto que os indicados princípios da equivalência e da justiça são, violados quando se afeta a receita da CEDM, ao SNS, via ACSS, na medida em que se oneram os fornecedores de dispositivos médicos ao SNS, como contrapartida de uma presumida prestação ou custos que provocam, para de seguida se afetar a respetiva receita ao financiamento de prestações aproveitadas e causadas por terceiros (os utentes do SNS) ou dirigidas a toda a comunidade, o que configura, uma discriminação arbitrária destes contribuintes.
41-E a acompanhar-se o entendimento, o que por mera cautela de patrocínio se admite, que são os fornecedores que com a oferta e promoção dos seus produtos que causam os custos, assiste-se ainda a uma discriminação arbitrária dos sujeitos passivos da CEDM, face aos demais fornecedores do SNS sem fundamento material, uma vez que a receita da contribuição ao ser afeta ao orçamento do SNS, financia a despesa do SNS com todos os seus demais fornecedores, quando só os fornecedores de dispositivo suportam esta contribuição.
42-Também por este motivo, o n.º 1, do artigo 2.º, o n.º 1, do artigo 3.º e os n.ºs 1 e 2 do artigo 6.º do Regime violam o princípio da igualdade fiscal, na vertente do princípio da equivalência, e da justiça consagrados nos artigos 13.º e 266.º da Constituição devendo ser julgados materialmente inconstitucionais, e por consequência deve ser revogada a sentença que não reconheceu a verificação da invocada inconstitucionalidade.
43-Este princípio é, igualmente, violado quando se lança uma contribuição sobre a mesma base de incidência que uma taxa pré-existente, a saber a Taxa de Comercialização de Produtos de Saúde.
44-Ao valor da CEDM é deduzido o IVA, mas não é deduzida a Taxa de Comercialização de Produtos de Saúde, pelo que estão a ser pagos dois tributos sobre o mesmo valor; ora quando estamos na presença de tributos para comutativos ou comutativos, o princípio da equivalência não permite que a um mesmo sujeito passivo, ou grupo, sejam exigidos dois tributos idênticos, por duas diferentes entidades.
45-Ao sujeito passivo ou grupo é exigido que financie duplamente as alegadas prestações de que beneficiam, o que representa uma discriminação arbitrária, face aos demais contribuintes.
46-Deste modo, o n.º 1, do artigo 3.º do Regime na medida em que prevê uma contribuição que tem a mesma base de incidência que uma taxa pré-existente (a Taxa sobre a Comercialização de Dispositivos Médicos), viola o princípio da igualdade fiscal, na vertente do princípio da equivalência, consagrado no artigo 13.º da Constituição e da proporcionalidade, justiça e concorrência consagrados no artigo 266.º, n.º 2 da Constituição, devendo ser julgado materialmente inconstitucional, e por consequência deve ser revogada a sentença que não reconheceu a verificação da invocada inconstitucionalidade
47-Acresce que, a qualificar-se a CEDM como uma contribuição e não como um imposto – o que por mera cautela de patrocínio se admite – o recurso a taxas ad valorem é igualmente violadora do princípio da equivalência.
48-O artigo 4.º do Regime fixa as taxas diferenciadas, consoante o valor total anual da faturação dos fornecimentos dos dispositivos sujeitos, o que consubstancia uma violação do princípio da igualdade e da justiça, na medida em que se traduz numa especial oneração das empresas que procedam a fornecimentos de valor maior ou igual a € 10.000.000 sujeitos à taxa 4%.
49-Como já avançado na esfera das entidades sujeitas à CEDM não é identificável qualquer benefício nem custo que lhes sejam imputáveis, ainda que indiretos ou reflexos e, mesmo admitindo-se a existência desse benefício ou custo, por mera cautela de patrocínio, não se pode deixar de sublinhar que a ser qualificada como uma contribuição financeira a Contribuição deve respeitar o princípio da equivalência que exige a adequação da contribuição ao custo que o sujeito passivo gera à administração ou ao benefício que a administração lhe proporciona.
50-Esta exigência de adequação manifesta-se enquanto critério de quantificação – no sentido em que o quantitativo da prestação tributária deve corresponder ao benefício ou custo que se pretende compensar (equivalência enquanto manifestação do princípio da proporcionalidade) e, enquanto critério de repartição – no sentido em que são vedadas diferenciações na repartição do encargo tributário entre contribuintes aos quais corresponda igual benefício ou custo (equivalência enquanto expressão do princípio da igualdade).
51-Todas as contribuições têm assim de passar pelo teste da proporcionalidade e pelo teste da igualdade.
52-O teste da proporcionalidade exige que o montante a pagar a título de contribuição pelo conjunto de entidades, que beneficiam coletivamente da atividade tributada e da respetiva contraprestação específica, se deve reportar aos custos de prestação desse serviço e não de quaisquer outros.
53-Neste quadro só uma base tributável que reflita ou seja uma manifestação desse mesmo custo ou benefício é que respeitará o princípio da equivalência, rejeitando-se nesta matéria, o recurso a taxas ad valorem, que por natureza não refletem o custo ou o benefício.
54-A fixação no caso vertente de taxas cuja aplicação determina que o montante da contribuição aumente de forma direta e sem limites, proporcionalmente ao valor do volume de vendas realizadas em cada trimestre é revelador de como os montantes assim arrecadados perdem rapidamente qualquer potencial relação com o alegado custo ou benefício e, por consequência, são excessivos.
55-Mas mais, no que ao teste da igualdade respeita importa que os contribuintes que provoquem o mesmo custo ou que aproveitem o mesmo benefício suportem o mesmo valor a título de contribuição (no valor devido pelo grupo de contribuintes sujeito não podem ser introduzidas diferenciações sem fundamento) e que, simultaneamente, esse valor respeite o respetivo custo ou benefício (ao grupo de contribuintes sujeito não pode ser imposto um sacrifício infundado em proveito da comunidade).
56-Ora, desde logo, no Regime, apenas, a venda de dispositivos acima de um valor anual de faturação de € 2.000.000 está sujeita à Contribuição, não se identificando o racional subjacente a esta exclusão de tributação, que viola o princípio da igualdade, o princípio da concorrência e da justiça consagrados nos artigos 13.ºe 266.º da CRP.
57-E viola igualmente os indicados princípios da igualdade, da justiça e da concorrência o número 2 do artigo 2.º do Regime quando, sem qualquer fundamento racional, determina que estão excluídos do regime de contribuição os dispositivos médicos e os dispositivos médicos para diagnóstico in vitro de grande porte destinados ao tratamento e diagnóstico.
58-Interpretando-se o número 2 do artigo 2.º do Regime como não isentando de tributação os valores pagos, pelas entidades do SNS, ao abrigo de contratos de fornecimento de reagentes que envolvam o fornecimento destes equipamentos de grande porte, introduz-se um tratamento diferenciado injustificado entre as entidades que fornecem apenas equipamentos de grande porte (não sujeitas a tributação) e as entidades que fornecem estes equipamentos de grande porte conjuntamente com os reagentes (sujeitas a tributação sobre o valor total faturado).
59-Acresce que, como já abordado, a aplicação de diferentes taxas cria diferenças injustificadas entre as entidades sujeitas à Contribuição Extraordinária sobre os fornecedores da indústria de dispositivos médicos do SNS.
60-Sem prejuízo do exposto, a utilização de taxas correspondentes à aplicação de uma determinada percentagem sobre o volume de vendas, implica que as entidades com maior volume de venda de dispositivos sujeitos suportem um encargo, consideravelmente, superior àquele que recai sobre as demais entidades, sem que resulte justificado no respetivo regime qualquer fundamento material para que recaia sobre aquelas entidades responsabilidade por uma superior contribuição, nem essa justificação se antevê, em virtude da inexistente relação entre o volume de vendas e qualquer alegado benefício ou maior custo para o SNS (o maior volume de vendas pode encontrar justificação na disponibilização dos dispositivos ao preço mais baixo), o que resulta numa oneração injusta destes indivíduos.
61-A previsão de taxas diferenciadas traduz-se numa especial oneração das empresas com um valor de fornecimentos superior, às quais é aplicada uma taxa de 4% sobre a faturação e que, em consequência, suportam um encargo proporcionalmente superior àquele que é suportado por empresas cujas vendas são sujeitas à taxa de 1.5%, e que, nesta medida, têm um tratamento de desfavor.
62-Importa ter presente que no setor a margem de lucro é muito baixa, o que significa que as empresas que beneficiam da não tributação ou sejam taxadas a taxas inferiores podem apresentar nos concursos propostas de valores mais baixos, ou com pacotes de serviços mais abrangentes, precisamente porque apesar de concorrerem no mesmo mercado têm um menor custo fiscal face às empresas taxadas a 4%.
63-Como resulta da sentença recorrida o princípio da igualdade impede que sejam feitas discriminações arbitrárias e o princípio da proporcionalidade impõe que as medidas legais restritivas sejam adequadas, necessárias e não se revelem excessivas em relação ao fim visado pela lei (cf. pág. 30 e 31 da sentença recorrida).
64-Não há igualdade de tratamento quando uma mesma situação – fornecimento de dispositivos médicos – é sujeita a uma diferente estatuição legal manifestada na dispensa de tributação e na previsão e aplicação de taxas diferenciadas, sem fundamento racional.
65-Pelo que, o artigo 4.º do Regime acarreta, na sua aplicação prática, uma penalização fiscal agravada dos agentes económicos que, no âmbito da sua atividade, alienam dispositivos sujeitos e dentro estes são particularmente penalizados os sujeitos passivos sujeitos às taxas de 4%, solução que introduz entre os agentes económicos do sector diferenciações sem motivo objetivo, revelando-se por consequência arbitrária, carente de fundamento material e violadora do princípio da concorrência.
66-Deste modo, o n.º 2, do artigo 2.º e o artigo 4.º do Regime CEDM, na medida em que preveem exclusões injustificadas do universo dos sujeitos passivos sujeitos à contribuição e estabelecem taxas ad valorem, violam os princípios da equivalência, da proporcionalidade, da igualdade, da justiça e da concorrência e, por consequência, os artigos 13.º, 18.º e 266.º, n.º 2 da Constituição, devendo ser julgados materialmente inconstitucionais, o que deverá determinar a anulação da liquidação contestada.
67-Sem prejuízo, do exposto, não se pode deixar de invocar que mesmo que se qualifique o tributo em apreciação como uma contribuição é ainda violado o princípio da proteção da confiança e do princípio da liberdade de iniciativa económica privada, consagrado no artigo 61.º da Constituição.
68-O princípio da proteção da confiança, basilar no Estado de Direito democrático, implica um mínimo de certeza nos direitos das pessoas e nas expectativas jurídicas que lhe são criadas, não admitindo as afetações arbitrárias ou desproporcionalmente gravosas com as quais, o cidadão comum, não pode razoavelmente contar (cf. artigo 2.º. da Constituição).
69-Deste modo, na medida em que a Contribuição não é um tributo com caráter extraordinário viola o princípio da segurança jurídica na sua vertente de proteção da confiança (cf. artigo 2.º. da Constituição da República Portuguesa).
70-Para além do mais, a Contribuição é incompatível com o princípio da liberdade de iniciativa económica privada, consagrado no artigo 61.º da Constituição.
71-Como resulta do exposto, parte dos fornecimentos de dispositivos médicos foi realizada ao abrigo de contratos plurianuais assinados antes da aprovação da contribuição, em que a avaliação dos custos do contrato e o investimento é feito no início do contrato, pelo que a sujeição em momento posterior à definição do preço e da celebração do contrato de uma contribuição sobre o volume de faturação constitui uma violação do princípio da confiança e da liberdade de iniciativa económica privada.
72-Estes princípios resultam violados, ao sujeitar contratos plurianuais a uma contribuição, que ao ser lançada anualmente, em cada Orçamento do Estado, o é, necessariamente, já após a celebração daqueles contratos.
73-Acresce que, a Contribuição ao incidir sobre o volume de vendas dos dispositivos médicos às entidades do SNS, faz recair sobre os sujeitos passivos, uma tributação diretamente associada à atividade por estes desenvolvida junto daquelas entidades do SNS e, em função da natureza destas últimas.
74-Mas mais, ao incidir sobre o volume de vendas, esta tributação afeta o direito dos sujeitos passivos à remuneração acordada pelas vendas de dispositivos efetuadas ao SNS, e, introduz, uma contingência totalmente nova ao mecanismo dos preços, já objeto de cuidada regulação nos termos do CCP.
75-Em face do exposto, a sujeição à Contribuição Extraordinária sobre os fornecedores da indústria de dispositivos médicos do SNS, não pode no caso vertente deixar, também, de se traduzir numa violação do princípio da liberdade de iniciativa económica privada, consagrado no artigo 61.º da Constituição.
76-Assim, o artigo 2.º, n.º 1, o artigo 3.º, n.º 1 e 2 e o artigo 4.º do Regime são inconstitucionais por violação do princípio da confiança e da liberdade de iniciativa privada consagrados nos artigos 2.º e 61.º da Constituição.
77-Pelo que, a sentença recorrida que concluiu pela qualificação da CEDM como contribuição e pela não verificação das inconstitucionalidades suscitadas, por adesão à fundamentação constante do acórdão do STA que como vimos não é suscetível de aplicação no caso concreto, não poderá manter-se no ordenamento jurídico, devendo em consequência ser revogada, por assentar numa interpretação violadora das acima identificadas disposições legais e constitucionais.
- D.Da inconstitucionalidade da CEDM, caso esta se qualifique como imposto decorrente da violação dos princípios da igualdade, capacidade contributiva e da concorrência, tributação do rendimento real, da proporcionalidade, da coerência do sistema, da confiança e da liberdade da iniciativa económica privada
78-Vindo a proceder, em sede de recurso, o entendimento da RECORRENTE quanto à qualificação da CEDM como um imposto, o que se espera, não se poderá deixar de referir que o regime jurídico que aprovou a indicada contribuição viola inúmeros princípios constitucionais, pelo que a sentença recorrida deverá ser revogada e substituída por uma decisão que reconheça as inconstitucionalidades invocadas.
79-O princípio da igualdade é um princípio estruturante do Estado de Direito com consagração expressa no artigo 13.º da Constituição e tem como equação fundamental: tratar de modo igual o que é igual, e tratar de modo diferente o que é diferente, tão-somente na medida dessa mesma diferença.
80-Como se reconhece na sentença recorrida este princípio impede discriminações arbitrárias.
81-Do princípio da igualdade extrai-se o princípio da igualdade perante os encargos públicos, de acordo com o qual os custos do contrato social devem ser repartidos por todos os cidadãos em função de uma igual distribuição de sacrifícios, devendo a imposição de sacrifícios especiais a um determinado grupo de pessoas ser excecional e materialmente justificada.
82-Do princípio constitucional da igualdade fiscal, extrai-se, ainda a regra da universalidade dos impostos – que exige que os impostos incidam sobre todos aqueles que têm capacidade contributiva.
83-Deste modo, na apreciação da constitucionalidade da Contribuição devem ter-se presente: a regra da uniformidade dos impostos – de acordo com a qual todos devem estar adstritos ao pagamento de impostos com base num mesmo critério e a regra da proibição do arbítrio, que veda a introdução de discriminações entre contribuintes desprovidas de fundamento racional.
84-A uniformidade e proibição do arbítrio exigem que a repartição dos tributos deve obedecer a um mesmo critério idêntico e racional para todos os destinatários do dever de pagar, e o critério que deve servir à repartição dos tributos públicos é no tocante aos impostos o critério da capacidade contributiva.
85-O respeito do princípio da igualdade deve, no caso vertente, ser analisado nas seguintes dimensões: i) a tributação na esfera das entidades que fornecem dispositivos médicos e dispositivos médicos para diagnóstico in vitro às entidades do SNS e ii) a tributação do fornecimento de dispositivos médicos e dispositivos médicos para diagnóstico in vitro.
86-O artigo 2.º do Regime que cria a CEDM, quando interpretado no sentido que esta contribuição só abrange no seu campo de incidência as entidades que forneçam dispositivos médicos e dispositivos médicos para diagnóstico in vitro e seus acessórios às entidades do SNS, incorre numa violação do princípio da igualdade fiscal, na vertente da uniformidade e proibição do arbítrio, devendo ser julgado como materialmente inconstitucional.
87-O objetivo expressamente enunciado da Contribuição é garantir a sustentabilidade do SNS (número 2, do artigo 1.º do Regime) e por sua vez, o SNS, enquanto “serviço nacional de saúde universal e geral” é um dos meios de garantir o direito à proteção da saúde consagrado no artigo 64.º da Constituição, que ao ser “tendencialmente gratuito” implica a socialização dos custos dos cuidados médicos e medicamentosos quando prestados pelos serviços públicos, os quais são suportados diretamente pelo Orçamento do Estado.
88-Sucede que na Contribuição em apreço há um grupo de contribuintes – as entidades que fornecem dispositivos médicos e dispositivos médicos para diagnóstico in vitro às entidades do SNS – que é especificamente selecionado para suportar ou financiar encargos inerentes a todas a comunidade.
89-Com esta opção faz-se recair sobre um conjunto individualizado de contribuintes, entre o universo potencial de sujeitos passivos, a responsabilidade de financiar as políticas de saúde e de garantir a sustentabilidade do SNS, sem que se identifique e, na verdade sem que exista, um fundamento racional que justifique que as empresas abrangidas por esta Contribuição suportem na sua esfera individual uma contribuição devida pelos custos inerentes à despesa no SNS, quando esta despesa beneficia e por inerência deve ser financiada pela sociedade como um todo.
90-A norma não se encontra justificada e afigura-se arbitrária, onerando desigual e injustificadamente as entidades identificadas no artigo 2.º, número 1 do Regime.
91-A questão central a respeito do princípio da igualdade reside assim na escolha de um critério que legitime a opção legislativa de tributar apenas determinada realidade, que, no campo dos impostos é o critério da capacidade contributiva.
92-Ora, não se revela percetível qual o fundamento que permitiu ao legislador ordinário concluir que uma sociedade que fornece dispositivos médicos e dispositivos médicos para diagnóstico in vitro e seus acessórios às entidades do SNS revela menor ou maior capacidade contributiva.
93-Assim como, nenhuma razão é avançada, nem seria possível de avançar, para justificar uma maior capacidade contributiva por parte destas entidades que fornecem dispositivos médicos às entidades do SNS face às entidades que forneçam e faturem esses mesmos dispositivos a entidade que não integrem o SNS ou, mesmo, face aos demais contribuintes.
94-Acresce que, em qualquer caso, alienação de um bem – na contribuição em análise, a venda de dispositivos médicos e de dispositivos médicos para diagnóstico in vitro e seus acessórios – não é só por si manifestação de qualquer capacidade contributiva por parte do vendedor.
95-O volume de faturação não é uma manifestação de riqueza, pois o valor de venda, dissociado dos respetivos custos não diz nada sobre a capacidade económica do vendedor.
96-O valor dos bens adquiridos, a ser reveladora da capacidade de suportar o encargo fiscal, só o é na esfera do adquirente, e nunca na esfera da entidade que o transmite, pelo que a alienação de dispositivos médicos por parte das entidades identificadas no artigo 2.º do Regime não é reveladora de qualquer capacidade contributiva.
97-Do mesmo modo, as alíneas a) a b) do número 1 do artigo 4.º, em articulação com o artigo 3.º, ao abrangerem no âmbito de incidência objetiva da Contribuição, apenas, o total das vendas de dispositivos médicos e dispositivos médicos para diagnóstico in vitro às entidades do SNS, incorrem também numa violação do princípio da igualdade fiscal, na vertente da universalidade, uniformidade e proibição do arbítrio, devendo ser julgadas, igualmente, como materialmente inconstitucional.
98-Estas disposições refletem uma solução que introduz entre os agentes económicos do sector diferenciações sem fundamento objetivo, revelando-se por consequência arbitrária e carente de fundamento material.
99-Acresce que, não se identifica no regime em que medida é que a venda em concreto dos dispositivos sujeitos se relaciona com o défice e consequente sustentabilidade do SNS, e a venda dos dispositivos previstos no indicado número 2 do artigo 2.º do Regime não.
100-Deste modo, o citado número 1 do artigo 3.º e as alíneas a) e b) do número 1 do artigo 4.º materializam uma tributação adicional que impende sobre empresas quando se dedicam à comercialização dos dispositivos aí identificados em face destas mesmas empresas ou de outras pessoas coletivas quando se dedicam à comercialização de outros dispositivos médicos.
101-Pelo que, as indicadas disposições legais acarretam, na sua aplicação prática, uma penalização dos agentes económicos que, no âmbito da sua atividade, alienam os dispositivos aí identificados.
102-Por todo o exposto, o número 1 do artigo 3.º e o artigo 4.º do Regime da CEDM na medida em que, sem fundamento objetivo, determinam a incidência da Contribuição apenas sobre a venda dos dispositivos aí expressamente identificados, violam o artigo 13.º da Constituição e, por consequência, o princípio da igualdade fiscal, na vertente da universalidade, uniformidade e proibição do arbítrio, devendo ser julgados materialmente inconstitucionais.
103-Acresce que, a fixação no caso vertente de taxas diferenciadas em função do volume de vendas assim como a não sujeição até ao patamar de € 2.000.000 que resulta do artigo 4.º do Regime da CEDM significa que as entidades com maior volume de venda de dispositivos sujeitos suportem um encargo, consideravelmente, superior àquele que recai sobre as demais entidades, sem qualquer justificação racional.
104-Mas mais, sendo todas as empresas potenciais concorrentes nos fornecimentos em apreciação ao SNS, aliado à circunstância de no mercado a margem de lucro ser muito baixa, significa que as empresas com maior volume de venda, em virtude da carga fiscal adicional que suportam, poderão não estar em condições de se apresentarem a concurso, em condições concorrenciais.
105-Deste modo, o artigo 4.º do Regime acarreta, na sua aplicação prática, uma penalização fiscal agravada dos agentes económicos que, no âmbito da sua atividade, alienam dispositivos sujeitos e dentro destes são particularmente penalizados os sujeitos passivos sujeitos às taxas de 4%, sendo esta penalização violadora do princípio da igualdade e da concorrência.
106-O número 2 do artigo 2.º do Regime determina que estão excluídos do regime de contribuição os dispositivos médicos e os dispositivos médicos para diagnóstico in vitro de grande porte destinados ao tratamento e diagnóstico, ou seja, os equipamentos destinados a ser instalados, fixados ou de outro modo acoplados a uma localização específica numa unidade de saúde, para que não possam ser deslocados dessa localização ou removidos sem recorrer a instrumentos ou aparelhos, e que não sejam destinados a ser utilizados no âmbito de uma unidade de cuidados de saúde móvel.
107-Como já avançado, nos contratos celebrados com as entidades do SNS, no que respeita ao fornecimento de dispositivos médicos para diagnóstico in vitro de grande porte, este fornecimento não é feito de forma que a remuneração deste equipamento seja suscetível de ser individualizada.
108-Antes, estes equipamentos são instalados no início do contrato de fornecimento de reagentes e o seu valor vai sendo pago, como parte do preço devido pelo número de testes realizados.
109-Pelo que o número 2 do artigo 2.º do Regime deve ser interpretado como isentando de contribuição extraordinária os valores pagos ao abrigo de contratos de fornecimento de reagentes que envolvam o fornecimento, instalação e serviços de assistência técnica a equipamentos.
110-Assim, não se entendendo, ou seja, interpretando-se o número 2 do artigo 2.º do Regime como não isentando de tributação os valores pagos, pelas entidades do SNS, ao abrigo de contratos de fornecimento de reagentes que envolvam o fornecimento destes equipamentos de grande porte, introduz-se um tratamento diferenciado injustificado entre as entidades que fornecem apenas equipamentos de grande porte (não sujeitas a tributação) e as entidades que fornecem estes equipamentos de grande porte conjuntamente com os reagentes (sujeitas a tributação sobre o valor total faturado).
111-Este tratamento diferenciado injustificado viola o princípio da igualdade que, especificamente no caso vertente, introduz problemas de concorrência, ao sujeitar a diferente tributação o fornecimento de equipamentos de grande porte, em função apenas da modalidade de contrato em que estes equipamentos são disponibilizados às entidades do SNS.
112-Deste modo, o número 2 do artigo 2.º do Regime, interpretado no sentido de abranger no âmbito de incidência da Contribuição o total do valor faturado às entidades do SNS pelas entidades que fornecem equipamentos de grande porte conjuntamente com os reagentes, incorre também numa violação do princípio da igualdade fiscal, na vertente da universalidade, uniformidade e proibição do arbítrio, devendo ser julgado, igualmente, como materialmente inconstitucional.
113-Pelo que, vindo a proceder em sede de recurso, o entendimento da ora RECORRENTE quanto à qualificação da CEDM como imposto, deverá revogar-se a sentença recorrida e determinar-se a anulação da liquidação impugnada, uma vez que as normas que integram o Regime da CEDM violam os acima indicados princípios constitucionais, como base nos fundamentos expostos.
114-Os acima identificados princípios constitucionais não são porém, os únicos que se mostram violados, caso a CEDM se qualifique como um imposto, na medida em que ocorre, ainda, a violação dos princípios da tributação do rendimento real, da proporcionalidade, da coerência do sistema, da confianças e da liberdade de iniciativa económica privada. Vejamos então:
115-A CEDM incide sobre o volume de vendas, mais concretamente, sobre o “valor total das aquisições” de dispositivos médicos e dispositivos médicos para diagnóstico in vitro e seus acessórios às entidades do SNS (cf. número 1 do artigo 3.º do Regime) e a taxa da contribuição incide sobre o valor total da faturação dos fornecimentos, sendo o valor final anual determinado com base nos dados de aquisições reportados pelos serviços e estabelecimentos do SNS (cf. número 2 do artigo 3.º do Regime).
116-Ao incidir sobre o valor da faturação, a contribuição incide sobre o preço de venda deduzido de IVA, sucede, porém, que a faturação, isoladamente considerada, não reflete o rendimento inerente aos fornecimentos sujeitos a tributação, na medida em que a faturação consubstancia um valor não deduzido dos encargos suportados para garantir esses mesmos fornecimentos.
117-De facto, nos termos do n.º 3 do artigo 3.º do Regime, apenas se admite o abate ao valor da contribuição das despesas de investigação e desenvolvimento, o que se verifica em momento posterior ao do apuramento da base tributável, logo, a CEDM não incide sobre o rendimento real das entidades que, nos termos do artigo 2.º do Regime, são sujeitas àquela contribuição.
118-O princípio da tributação pelo lucro real, consagrado no n.º 2 do artigo 104.º da Constituição reflete o direito do contribuinte de ser tributado sobre os lucros efetivamente verificados, e constitui uma concretização dos princípios da capacidade contributiva e da igualdade fiscal, e esta tributação segundo o lucro real pressupõe a determinação do lucro tributável seja efetuada de acordo com a contabilidade da empresa, com base na comprovação das receitas e dos custos do sujeito passivo.
119-Significa isto que o legislador está proibido de diretamente (através da legislação fiscal) ou por via indireta, (v.g. pela disciplina contabilística), subtrair ao modelo de tributação pelo rendimento real empresas relativamente às quais, nenhum motivo sustente a exceção a este princípio.
120-O princípio da tributação do rendimento real está intrinsecamente ligado ao princípio da capacidade contributiva, na medida em que só através do rendimento real é que se consegue aferir a capacidade contributiva dos sujeitos passivos, e ambos os princípios remetem para a necessidade de consideração do rendimento líquido e não bruto, como rendimento relevante para o pagamento de impostos.
121-Sucede, porém, que, como demonstrado, a CEDM, ao incidir sobre o volume da faturação, não atende aos custos dos sujeitos passivos, podendo inclusive, existir tributação mesmo em situações de total ausência de rendimento por parte das entidades sujeitas.
122-A tributação sobre o volume da faturação viola, assim, o princípio da tributação sobre o lucro real, violação esta que decorre do facto de ocorrer uma tributação sobre um rendimento tendencialmente bruto, no momento em que ocorre a faturação a entidades do SNS, e da possibilidade de deduzir despesas de investigação e desenvolvimento estar restringida às realizadas em território nacional e pagas a contribuintes portugueses e até ao limite da CEDM a pagar.
123-A tributação de pessoas coletivas sobre o seu volume das vendas, que constitui um critério que não é adequado à mensuração do rendimento, está em contradição com o ditame constitucional de tributação sobre o lucro real, pelo que o n.º 1, do artigo 2.º e os n.ºs 1 e 2 do artigo 3.º do Regime que aprova a CEDM, ao preverem tal critério, violam os princípios da tributação pelo rendimento real e da capacidade contributiva consagrados nos artigos 13.º e n.º 2 do artigo 104.º da Constituição e são, em consequência, materialmente, inconstitucionais.
124-Acresce que, as entidades sujeitas à CEDM são também sujeitos passivos de IRC, sendo o seu rendimento já sujeito a imposto (cf. artigo 1 do Código do IRC), o que significa que a entidades sujeitas à CEDM são já tributadas em sede dum imposto sobre o rendimento – o IRC - que tributa o seu rendimento real, em conformidade com o disposto no n.º 2 do artigo 104.º da Constituição.
125-E, por maioria de razão, a tributação por um outro imposto sobre o rendimento, cumulativo com o IRC, ainda que com uma lógica diferente de apuramento da matéria coletável (lucro tributável/volume de vendas), resulta na tributação de um rendimento necessariamente superior ao rendimento real, em clara violação da indicada disposição constitucional e, nessa medida, também em violação do princípio da proporcionalidade, consagrado no número 2 do artigo 18.º da Lei Fundamental.
126-Este princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso, afere da necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito das medidas adotadas pelos poderes públicos, ao verificar se a medida é necessária e adequada à sua finalidade, o que não resulta demonstrado no caso vertente, em que um grupo de sujeitos passivos é sujeito a uma carga fiscal adicional sobre o respetivo rendimento.
127-A tributação das entidades sujeitas a IRC em sede de CEDM colide, ainda, com a coerência do nosso sistema fiscal na medida em que ao sujeitar a uma tributação adicional, empresas já tributadas pelo seu rendimento real, viola o objetivo definido no n.º 2 do artigo 104.º da Constituição, subjacente à lógica da aprovação do IRC e, como já aflorado, viola o princípio da igualdade, na medida em que as entidades sujeitas à Contribuição ao contrário dos demais sujeitos passivos de IRC deixam de ser tributadas pelo seu rendimento líquido e suportam uma maior carga fiscal, que os demais sujeitos passivos de IRC.
128-E não se pode deixar de se considerar o impacto relativamente à preservação da coerência do próprio IRC, entendido enquanto modalidade “clássica” da tributação do rendimento das empresas, quer na vertente de tributação unitária do rendimento, quer da autonomização da tributação das pessoas coletivas; neste contexto, o IRC opera como um limite imanente à tributação de componentes do ativo das pessoas coletivas.
129-Ora, só se preserva a coerência do sistema fiscal se na criação de novas figuras ou na ampliação de âmbitos de incidência, o Estado se encontrar vinculado pelos princípios estruturantes das figuras tributárias já existentes.
130-A tributação cumulativa das entidades em sede de IRC e de CEDM resulta na tributação de um rendimento necessariamente superior ao rendimento real , o que colide com a coerência do sistema fiscal, na medida em que as entidades sujeitas à CEDM ao contrário dos demais sujeitos passivos de IRC suportam uma maior carga fiscal e, por isso, também por este motivo, o n.º 1, do artigo 2.º e os n.ºs 1 e 2 do artigo 3.º do Regime violam o princípio da tributação pelo rendimento real, da igualdade e da proporcionalidade e da coerência do sistema consagrados nos artigos 13.º, número 2 do artigo 18.º e número 2 do artigo 104.º todos da Constituição e são, em consequência, materialmente inconstitucionais.
131-Acresce que, a reconfiguração da Contribuição, deixando de ter características de tributo extraordinário, o que é revelado pela sua consignação ao financiamento do SNS e à sua aprovação para o ano de 2021, viola o princípio da segurança jurídica na sua vertente de proteção da confiança.
132-O princípio da proteção da confiança, basilar no Estado de Direito democrático, implica um mínimo de certeza nos direitos das pessoas e nas expectativas jurídicas que lhe são criadas, não admitindo as afetações arbitrárias ou desproporcionalmente gravosas com as quais, o cidadão comum, não pode razoavelmente contar (cf. artigo 2.º. da Constituição).
133-Deste modo, na medida em que a Contribuição não é um tributo com caráter extraordinário viola o princípio da segurança jurídica na sua vertente de proteção da confiança (cf. artigo 2.º. da Constituição da República Portuguesa).
134-Por sua vez, o princípio da proporcionalidade, na sua vertente de proibição do excesso, resulta, ainda, violado quando se analisa a carga fiscal que as empresas sujeitas à CEDM suportam na sua atividade.
135-À coexistência de dois tributos sobre o rendimento a que as empresas que comercializam dispositivos médicos estão sujeitas (IRC e Contribuição Extraordinária sobre os fornecedores da indústria de dispositivos médicos do SNS), acresce o pagamento de uma Taxa de Comercialização de Produtos de Saúde e a sujeição dos bens transmitidos a IVA.
136-A coexistência de dois tributos sobre o rendimento a que as empresas que comercializam dispositivos médicos estão sujeitas (IRC e Contribuição Extraordinária sobre os fornecedores da indústria de dispositivos médicos do SNS), a sujeição a uma Taxa de Comercialização de Produtos de Saúde e a sujeição dos bens transmitidos a IVA tem como efeito que a sujeição à Contribuição em apreciação se traduza numa violação do indicado princípio da proporcionalidade, na sua vertente de proibição do excesso.
137-Para além do mais, a Contribuição é incompatível com o princípio da liberdade de iniciativa económica privada, consagrado no artigo 61.º da Constituição.
138-Como resulta do exposto, parte dos fornecimentos de dispositivos médicos foi realizada ao abrigo de contratos plurianuais assinados antes da aprovação da contribuição, em que a avaliação dos custos do contrato e o investimento é feito no início do contrato, pelo que a sujeição em momento posterior à definição do preço e da celebração do contrato de uma contribuição sobre o volume de faturação constitui uma violação do princípio da confiança e da liberdade de iniciativa económica privada.
139-Estes princípios resultam violados, ao sujeitar contratos plurianuais a uma contribuição, que ao ser lançada anualmente, em cada Orçamento do Estado, o é, necessariamente, já após a celebração daqueles contratos.
140-Acresce que, a Contribuição ao incidir sobre o volume de vendas dos dispositivos médicos às entidades do SNS, faz recair sobre os sujeitos passivos, uma tributação diretamente associada à atividade por estes desenvolvida junto daquelas entidades do SNS e, em função da natureza destas últimas.
141-Mas mais, ao incidir sobre o volume de vendas, esta tributação afeta o direito dos sujeitos passivos à remuneração acordada pelas vendas de dispositivos efetuadas ao SNS, e, introduz, uma contingência totalmente nova ao mecanismo dos preços, já objeto de cuidada regulação nos termos do CCP.
142-Em face do exposto, a sujeição à Contribuição Extraordinária sobre os fornecedores da indústria de dispositivos médicos do SNS, não pode no caso vertente deixar, também, de se traduzir numa violação do princípio da liberdade de iniciativa económica privada, consagrado no artigo 61.º da Constituição.
143-Assim, está em causa uma carga fiscal total que põe em causa a competitividade e concorrência no setor e o funcionamento do mecanismo dos preços, pelo que o artigo 2.º, n.º 1, o artigo 3.º, n.º 1 e 2 e o artigo 4.º do Regime são inconstitucionais por traduzirem uma desproporção intolerável violadora do princípio da confiança inerente à ideia de Estado de Direito e por violação dos princípios da igualdade, da justiça material, da proporcionalidade, da confiança, da coerência do sistema e da liberdade de iniciativa privada e concorrência consagrados nos artigos 2.º, 13.º, n.º 2, artigo 18.º, 61.º e n.º 2 do artigo 104.º da Constituição e no n.º 2, do artigo 5.º e no número 2, do artigo 7.º da LGT, o que deverá determinar sem mais a anulação da contribuição impugnada.
144-Pelo que, entendendo o Tribunal ad quem que a CEDM tem a natureza jurídica de imposto, como de resto se espera que venha a suceder, deverá determinar a revogação da sentença recorrida e a anulação da liquidação da CEDM impugnada, com fundamento na violação dos princípios constitucionais acima mencionados, nos termos supra expostos.
- E.Do erro de julgamento quanto à violação do princípio orçamental da não consignação
145-Resulta da sentença recorrida que o Tribunal a quo julgou improcedente a violação deste princípio orçamental, por considerar que encontrando-se a consignação da receita da CEDM prevista na lei, a mesma estaria excluída da proibição da não consignação, ao abrigo do disposto na alínea f) do n.º 2 do artigo 16.º da LEO.
146-Pelas razões que de seguida se expõem, a RECORRENTE entende que a sentença recorrida faz uma interpretação errónea das normas legais aplicáveis.
147-A Lei de Enquadramento Orçamental consagra a regra da não consignação de receitas (n.º 1 do artigo 7.º da LEO, aprovada pela Lei n.º 91/2001 e o n.º 1, do artigo 16.º da LEO, aprovada pela Lei n.º 151/2015), o que significa que não pode afetar-se o produto de quaisquer receitas à cobertura de determinadas despesas.
148-Todavia a LEO consagra exceções à regra da não consignação de receita, que criam modificações significativas nesta regra e no seu valor, pelo que as exceções devem ser objeto de interpretação restritiva, sob pena de se pôr em causa a ideia de solidariedade financeira subjacente à sua consagração.
149-O Regime da CEDM, no seu artigo 6.º, ao consagrar a consignação das receitas não expõe a razão especial atendível que a justifica, isto é, não identifica o critério material que fundamente a consignação da receita com a contribuição ao SNS, gerido pela ACSS, IPP e não refere, igualmente, o carácter excecional e temporário da consignação ao SNS da receita obtida com a cobrança da Contribuição, pelo que não é enquadrável nas exceções à não consignação de receitas, mais especificamente na alínea f) de acordo com a qual “As receitas que sejam, por razão especial, afetas a determinadas despesas por expressa estatuição legal ou contratual.”, exigindo-se um duplo cabimento da despesa (na verba da despesa e na verba da receita que a financia).
150-Esta alínea f) tem carácter excecional e temporário conforme decorre do n.º 3 da norma que consagra a regra da não consignação na LEO, e por isso para a aplicação da exceção à regra da consignação da receita prevista nesta alínea exige-se a expressa identificação na lei ou no contrato em causa da “razão especial” que a fundamenta, e do seu caráter excecional e temporário, ou seja, é necessário averiguar as circunstâncias extraordinárias e temporárias que justificam a consignação.
151-Assim, contrariamente ao decidido pelo Tribunal a quo, para o afastamento do princípio da não consignação ao abrigo na indicada alínea f) do n.º 2 do artigo 16.º da LEO não basta que a consignação da receita se encontre prevista na lei, sendo necessário que exista ainda uma razão especial para esse afastamento.
152-Mesmo que se por hipótese, se pretenda reconduzir o caráter excecional e temporário da consignação ao designado caráter extraordinário da contribuição é inequívoco que as circunstâncias excecionais que levaram à assinatura do MEMORANDO DE ENTENDIMENTO SOBRE AS CONDICIONALIDADES DE POLÍTICA ECONÓMICA e à previsão aí de uma medida desta natureza, já não se verificavam à data da aprovação do Regime da Contribuição na LOE 2020.
153-No Regime aprovado pela LOE 2020, mais concretamente no seu n.º 1, do artigo 6.º previa-se a consignação da receita a um fundo de apoio à aquisição de tecnologias da saúde inovadoras pelo SNS.
154-O que não se chegou a verificar, uma vez que de acordo com o artigo 412.º da LOE 2021 a receita da contribuição extraordinária sobre os fornecedores da indústria de dispositivos médicos do SNS, cobrada por referência ao ano de 2020, foi integrada automaticamente no orçamento do SNS, gerido pela ACSS, I. P., constituindo sua receita própria.
155-A mesma LOE 2021 determinou a alteração do Regime consignando a receita obtida com a contribuição ao SNS, gerido pela ACSS, e fixando que constitui sua receita própria, a transferir do orçamento do subsetor Estado para a ACSS; trata-se, assim, de um instrumento permanente de financiamento direto do SNS, sem qualquer razão que o justifique, o que é demonstrativo da não verificação da exigida justificação excecional e caráter temporário.
156-Em face do exposto, o n.º 1, do artigo 6.º do Regime viola o princípio da não consignação de receitas, consagrado no citado artigo 16.º da LEO, o que se traduz numa ilegalidade qualificada, por violação de lei com valor reforçado, o que deverá determinar a anulação da liquidação que se contesta.
157-Ao ter-se concluído em sentido oposto na sentença recorrida, é evidente que o Tribunal a quo faz uma errada interpretação e aplicação do disposto no artigo 6.º do Regime da CEDM e, bem assim, do estabelecido no n.º 1 e na alínea f) do n.º 2 do artigo 16.º da Lei de Enquadramento Orçamental, pelo que a sentença recorrida deverá ser revogada, com base nos argumentos supra expostos, o que se requer.
- F.Do erro de julgamento quanto à ilegalidade do valor liquidado a título de contribuição
158-Na sentença recorrida conclui-se pela improcedência deste argumento por o Tribunal a quo entender que incidindo a CEDM sobre o total da faturação e estabelecendo a lei uma isenção relativa aos dispositivos médicos e dispositivos de diagnóstico in vitro de grande porte, destinando ao tratamento de diagnóstico, cabia à ora RECORRENTE fazer tal distinção nas faturas emitidas e não tendo feito essa distinção cabia-lhe provar o valor exato dos bens eventualmente abrangidos pela isenção, o que não fez (cf. pág. 38 da sentença recorrida).
159-Nos presentes autos a RECORRENTE invocou que o valor da CEDM liquidado é ilegal por errado apuramento da matéria coletável tendo para esse efeito alegado na sua petição inicial e demonstrado pelos documentos juntos que o fornecimento de dispositivos médicos para diagnóstico in vitro e seus acessórios às entidades do SNS é garantido pela RECORRENTE, através essencialmente da celebração de contratos de aquisição de reagentes, denominados, em regra, de “Contratos de aquisição de reagentes” que têm a particularidade de envolverem, além do fornecimento dos indicados reagentes, a colocação de equipamentos e consumíveis e a assistência técnica.
160-A remuneração destas componentes (e correspondente amortização de investimento pelos fornecedores) contratuais é feita exclusivamente em razão do número de testes realizados, inexistindo rubrica autónoma de faturação para tais componentes contratuais necessárias.
161-Podem identificar-se três elementos essenciais nestes contratos, o fornecimento de reagentes e outros consumíveis necessários à realização das análises, o fornecimento dos equipamentos e a assistência técnica e formação, correspondendo o custo dos reagentes e respetivos equipamentos a cerca de dois terços do custo total dos bens e serviços que integram a prestação contratada.
162-O âmbito de incidência subjetiva da CEDM, definido no artigo 2.º do respetivo Regime Jurídico, determina que estão sujeitos a esta contribuição os fornecedores que faturem às entidades do SNS o fornecimento de dispositivos médicos para diagnóstico in vitro e seus acessórios, em território nacional (número 1, do artigo 2.º do respetivo Regime Jurídico).
163-Não são dispositivos médicos in vitro as prestações de serviços incorporadas no preço dos reagentes por força da estrutura dos contratos, como a assistência técnica e formação e como tal não se encontram no âmbito de incidência da CEDM, pelo que tendo o valor daquelas sido considerado na base tributável da contribuição é evidente que ocorre um errado apuramento do valor da CEDM, subjacente à liquidação impugnada.
164-Acresce que, os dispositivos de grande porte não estão sujeitos a Contribuição pelo que também por este motivo há um errado apuramento da matéria coletável na medida em que no preço pago pelas entidades do SNS está incluído o fornecimento destes equipamentos.
165-O valor liquidado tem, assim, como base componentes que não são dispositivos médicos ou estão isentos, pelo que a RECORRENTE se disponibilizou, no procedimento de reclamação, a demonstrar qual o valor correspondente aos serviços e equipamentos de grande porte, não tendo os SERVIÇOS, ao abrigo do princípio da colaboração, viabilizado a realização desta demonstração.
166-Em suma, incorporando o valor liquidado na base tributável componentes que não são dispositivos médicos ou que estão isentos, a RECORRENTE na sua petição inicial concluiu pela ilegalidade do valor liquidado por errado apuramento da matéria coletável, tendo pugnado pela anulação da liquidação impugnada com este fundamento.
167-Nem podia ser de outro modo pois sempre que da prova produzida resulte fundada dúvida sobre a quantificação do facto tributário deve o ato impugnado ser anulado, em conformidade com o disposto no artigo 100.º, n.º 1 do CPPT.
168-Deste modo, também por este motivo deve proceder o recurso interposto, e em consequência ser a sentença controvertida revogada por assentar numa errada interpretação e aplicação do disposto no artigo 100.º do CPPT.
- G.Do erro de julgamento por não reconhecimento do direito a juros indemnizatórios
169-Tendo a sentença recorrida concluído pela improcedência do pedido dos juros indemnizatórios, por considerar que os atos de liquidação impugnados não são ilegais, a mesma terá de ser revogada por padecer de erro de julgamento por violação dos artigos 43.º e 100.º da LGT.
170-Mais se requer, que em face da conduta processual do RECORRENTE e a especificidade do caso, que seja dispensado o pagamento do remanescente da taxa de justiça.
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