2981/2006-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- A normalidade da verificação do dano não patrimonial em certas situações poderá dispensar a prova concreta de que, nessas situações, ela se verificou. Não é que o lesado beneficie de qualquer presunção legal, mas beneficiará então de uma presunção natural ou simples e da inverificação da contraprova ou da simples dúvida.

II- O art. 674º-B do CPC, que visou suprir a lacuna que havia resultado do desaparecimento da norma contida no art. 154º do CPP de 1929, mantém a ideia essencial segundo a qual - vigorando no processo penal o princípio in dúbio pro reo - a absolvição penal não poderá precludir a reapreciação, em acções de natureza civil, dos factos integradores da infracção imputada ao arguido absolvido, constituindo tal absolvição simples presunção, ilídivel mediante prova em contrário pelo interessado.

III- Não é essencial ao dolo a intenção de causar um dano a outrem (o animus nocendi próprio do chamado dolus malus); basta a consciência do prejuízo, do carácter danoso do facto ( o dolo genérico), como logo se infere do desenho psicológico das hipóteses integradoras do dolo indirecto ou necessário.

IV- A participação contra alguém, eivada de infundadas - porque não provadas – imputações desabonatórias da honra e consideração que lhe são devidas e com que se esgotou, na prática, a sua finalidade, configura objectivamente um uso abusivo do direito formal de participar, porque, nas apontadas circunstâncias, não pode deixar de ser entendido como, claramente, para lá dos limites da boa fé e patentemente “chocante e reprovável para o sentimento jurídico prevalente na comunidade”.

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:

João …, intentou a presente acção declarativa de condenação, sob a forma de processo ordinário, contra Luís …, pedindo a condenação deste a pagar-lhe a quantia de 5.000.000$00, a título de indemnização por danos de natureza não patrimonial, para o que alegou, em síntese, que o R. dirigiu à Ministra da Saúde, à Presidente do Conselho de Administração da Administração Regional de Lisboa e Vale do Tejo (ARSLVT) e ao Conselho de Administração do Hospital Pulido Valente (HPV), uma participação, na qual lhe imputa a prática de gravíssimas infracções disciplinares, as quais, sendo falsas, ofendem de forma grave o seu bom nome e a sua reputação pessoal e profissional.

Citado, contestou o R., por excepção e por impugnação, dizendo, no mais relevante, que ao dirigir às entidades referidas na petição inicial a participação ali mencionada, mais não fez do que exercer um direito pessoal e funcional que legalmente lhe assiste.

Replicou o A. e, depois de responder à matéria de excepção alegada pelo R., procedeu à ampliação da causa de pedir e do pedido, este para mais 1.000.000$00, uma e outra admitidas pelo despacho de fls. 273/274.

Em sede de audiência preliminar foi o processo saneado, desatendendo-se a matéria exceptiva alegada pelo R. e condensou-se a factualidade tida por pertinente, devidamente repartida entre os “factos assentes” e a “base instrutória”.

Realizado o julgamento e apurados os factos, foi proferida sentença que, julgando a acção parcialmente procedente, condenou o R. a pagar ao A. a quantia de € 15.000.

Inconformado com esta decisão, dela interpôs o R. recurso de apelação, em cujas conclusões, devidamente resumidas - artº 690º, 1 do CPC -, coloca as seguintes questões:

- violação dos princípios gerais da certeza e segurança jurídicas;

- nulidade da sentença por omissão de pronúncia e falta de fundamentação;

- violação do princípio da unidade e coerência do ordenamento jurídico;

- erro de julgamento na avaliação da culpa e na qualificação dos danos;

- impugnação da decisão factual.

Contra-alegando, o recorrido pugna pela manutenção do julgado.

Cumpre decidir, colhidos que foram os vistos legais.

Vêm provados os seguintes factos:

1- O Autor é Director do Serviço de Cardiologia do Hospital Pulido Valente – (A);

2- O Autor é professor catedrático de medicina, na Faculdade de Ciências Médicas da Universidade Nova de Lisboa – (B);

3- Durante o biénio 1999/2000, o autor foi presidente da Sociedade Portuguesa de Cardiologia – (C);

4- O autor foi presidente do júri do concurso interno condicionado, para provimento de uma vaga de chefe de serviço de cdo quadro de pessoal do Hospital Pulido Valente, aberto por aviso publicado na ordem de serviço 3P/99 de 18/02/99, ao qual o réu concorreu – (D);

5- A classificação dada pelo júri no concurso referido em 4. foi impugnada pelo réu e por outros dois participantes, tendo sido anulada por decisão de 20 /05/2000, pela Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo, por não terem sido definido os critérios a que iria obedecer a valorização dos factores de classificação – (E);

6- Em 20.07.00 o réu dirigiu à Ministra da Saúde, à presidente do Conselho de Administração da Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo e ao Conselho de Administração do Hospital Pulido Valente, a participação contra o autor, que consta de folhas 22 a 28 dos autos e cujo teor se dá por integralmente reproduzido – (F);

7- O réu foi suspenso das funções de responsável pela Unidade de Hemodinâmica – (G);

8- O autor convidou o réu a ingressar na equipa do Hospital Pulido Valente quando presidia ao Júri das suas provas para obtenção do título de especialista pela Ordem dos Médicos, tendo intercedido, nesse sentido, junto do Conselho de Administração do HPV – (H);

9- Foi o autor quem intercedeu favoravelmente junto do Conselho de Administração do HPV quando o réu pretendeu estagiar em Israel – (I);

10- Aquando do concurso para provimento de Chefe de Serviço, ocorrido em 1992, a que concorreram o réu e o Dr. José Carlos M. Rodrigues, o autor pediu dispensa de pertencer ao Júri – (J);

11- Aquando do concurso referido em 4. o réu formulou um pedido de impugnação do Júri, na pessoa do seu presidente, alegando conflitualidade – (L);

12- Como consequência da participação referida em 6. e relativamente aos factos aí descritos, correu termos na Inspecção Geral de Saúde o processo de inquérito n° 75/00-I, tendo sido elaborado o relatório final que se encontra junto a folhas 302 a 412 e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido – (M);

13- Autor e réu conheciam-se profissionalmente desde 1986 – (N);

14- Na sequência da participação referida em 6. o autor bem como outros colegas do Serviço de Cardiologia foram ouvidos em declarações na Inspecção Geral de Saúde – (O);

15- Em Julho de 1989 houve um desacordo entre o autor e o réu, no âmbito de uma parceria clínica que mantinham com o Prof. Eduardo Mota – (P);

16- Entre 1991 e 2001 o réu nunca foi nomeado tutor de qualquer interno – (R);

17- No Serviço de Cardiologia, o primeiro interno a ter um tutor foi o Dr. Nuno Cardim – (S);

18- Os primeiros médicos do Serviço a serem nomeados como tutores foram os Drs. Abreu Loureiro e Trigo Pereira, ambos Chefes de Serviço – (T);

19- Bem como a Dra. Teresa Ferreira, que tinha mais tempo de serviço hospitalar e mais tempo na especialidade do que o réu – (U);

20- Posteriormente foram nomeados tutores outros médicos, assistentes hospitalares – (V);

21- De entre estes, os únicos com menos tempo de serviço hospitalar que o réu foram o Dr. Amadeu Pereira e o Prof. Roberto Palma Reis – (X);

22- O autor nunca nomeou o réu para fazer parte de um Júri – (Z);

23- O réu na contestação produziu sobre o autor as afirmações que constam dos artigos 67º a 101º e 171º a 177º, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido – (AA);

24- O réu apenas iniciou funções no Serviço de Cardiologia do HPV em 15.09.1986 – (AB);

25- O réu deslocou-se com o seu colega, Dr. Parente Martins, a Lille, para ver a primeira unidade Phillips instalada na Europa – (AC);

26- O equipamento foi adquirido à Phillips Portuguesa – (AD);

27- O autor é Chefe de Serviço – (1º);

28- O autor é um profissional de mérito reconhecido e reputado meio científico e académico – (2º);

29- Os pontos 1. e 2. da participação apresentada pelo réu junto do Ministério da Saúde, da Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo e do Conselho de Administração do Hospital Pulido Valente, em 20 de Julho de 2000, e cuja cópia consta de fls. 22-28, têm a seguinte redacção:

1. signatário tem sido, de há anos a esta parte, alvo de despudorada discriminação e perseguição por parte do Director dos Serviços de Cardiologia do Hospital Pulido Valente, Sr. Prof. Dr. João F. Martins Correia.

2. Sendo importante referir que não existem quaisquer razões funcionais ou profissionais para tal, pois o signatário sempre manifestou e actuou com total disponibilidade e conhecimento na assunção das responsabilidades – e forma muitas – que, ao longo dos 13 anos de serviço no HPV, lhe estiveram confiadas e na realização de tantas tarefas prioritárias do serviço de que foi incumbido – (3º);

30- As unidades cardiológicas de pacing e hemodinâmica, que abrangem a cardiologia de intervenção, referidas no ponto 4. da participação cuja cópia consta de fls. 22-28, foram instaladas sob a direcção e responsabilidade do autor – (4º);

31- A instalação da unidade de hemodinâmica referida em 30. foi instalada sob a direcção e responsabilidade do autor, na qualidade de director de serviço, com a colaboração do réu – (5º);

32- O autor, na qualidade de director do serviço de cardiologia e com a colaboração do réu:

- orientou o projecto de infra-estruturas e supervisionou as obras de adaptação da unidade de hemodinâmica;

- procedeu à escolha do pessoal técnico;

- procedeu à escolha do equipamento de radiologia após contactos com a Philips Internacional durante uma exposição patrocinada pelo “American College of Cardiology” – (6º);

33- A unidade de pacing foi instalada pelo Dr. Machado Rodrigues, sob a direcção e responsabilidade do autor – (7º);

34- A aquisição do equipamento radiológico da unidade de pacing foi financiada pela Tabaqueira Portuguesa, tendo o Hospital Pulido Valente sido representado pelo autor e pelo Dr. Abreu Loureiro nos contactos com aquela empresa – (8º);

35- A reinstalação da unidade de pacing no 2º piso da ala sul do edifício D. Carlos, foi feita pelo Dr. Machado Rodrigues e pela enfermeira Inês Dias, sob a direcção e responsabilidade do autor – (9º);

36- O ponto 7. da participação cuja cópia consta de fls. 22-28 tem a seguinte redacção: “Na verdade, em manifesto e chocante desprezo pelos interesses do respectivo serviço público, o referido Director tem-se servido abusivamente dos poderes e dos meios que lhe estão confiados nesse domínio, para consecução dos interesses pessoais, seus, «alheios ao interesse público» - e que só pelas razões de pura animosidade e inveja pessoal podem justificar -, prejudicando o signatário na respectiva carreira hospitalar e, pior, pondo em causa os interesses da própria qualidade dos serviços de cardiologia do HPV e da saúde dos seus utentes” – (10º);

37- Todos quanto trabalham e se relacionam profissionalmente com o autor o consideram um profissional competente e dedicado – (11º);

38- O ponto 8. da participação cuja cópia consta de fls. 22-28 tem a seguinte redacção: “A animosidade e o despudor do referido Director de Serviços já o têm levado, inclusivamente, a propor a subordinados e a pressionar Colegas seus para o acolitarem nas ilegalidades que vai engendrando – como se comprovará também” – (12º);

39- Em 11 de Maio de 2000 o autor, na qualidade de director do serviço de cardiologia do Hospital Pulido Valente, proferiu a ordem de serviço nº 45, com a seguinte redacção: “Tendo em conta a reestruturação da unidade de hemodinâmica, necessária à ampliação do seu funcionamento para o período da tarde, a fim de dar cumprimento ao protocolo ARSLVT/ARS Alentejo (estudo hemodinâmico-angiográfico e eventual terapêutica por angioplastia coronária dos doentes procedentes dos hospitais distritais do Alentejo), assumo, provisoriamente, as funções de responsável pela Unidade de Hemodinâmica, até agora atribuídas aos Dr. Luís Pinto dos Santos” – (13º);

40- O ponto 10. da participação cuja cópia consta de fls. 22-28 tem a seguinte redacção: “Ainda recentemente, depois de frustradas mais algumas tentativas nesse sentido, o mencionado Director, com fundamentos manifestamente irrisórios – na tentativa, certamente, de prejudicar a sua posição no concurso de Chefe de Serviços de Cardiologia que vai ter que ser aberto de seguida – retirou ao signatário as funções de responsabilidade pela Unidade de Hemodinâmica e da Cardiologia de Intervenção, criadas e sempre dirigidas por ele eficientemente e com elevados resultados, exactamente no próprio dia em que foi dado conhecimento ao referido Director de Serviço, na sua qualidade de presidente do respectivo júri, da anulação do concurso para preenchimento da vaga de Chefe de Serviço em consequência do recurso para a ARSLVT, que o próprio signatário interpusera.

Foi demais” – (14º);

41- O ponto 13. da participação cuja cópia consta de fls. 22-28 tem a seguinte redacção: “São inúmeras, com efeito, os actos (e omissões) ilegais do Director de Serviços de Cardiologia do HPV, que o signatário julga terem sido praticadas por razões estranhas aos interesses do serviço, com intuito de o prejudicar ou desmerecer – ou a outras pessoas que não eram da sua «predilecção» pessoal – e negligenciando gravemente os que são verdadeiros interesses do serviço” – (16º);

42- O Conselho de Administração do HPV deliberou não existir fundamento para o incidente de suspeição suscitado pelo autor em relação ao autor, enquanto presidente do Júri do concurso referido em 4. – (17º);

43- A competência para a instauração de processos de averiguações e disciplinares aos médicos do HPV pertence ao Conselho de Administração do mesmo – (18º-20º);

44- O processo disciplinar referido no ponto 14. b) da participação cuja cópia consta de fls. 22-28 teve num despacho do Conselho de Administração, na sequência de uma carta de um utente, apresentada no Gabinete do Utente do HPV, em 16 de Outubro de 1991 – (21º);

45- Na sequência da decisão do Conselho de Administração do HPV, o autor procedeu a averiguações – (22º);

46- Alguns dos processos de inquérito mandados instaurar pelo Conselho de Administração do HPV contra o réu, tiveram origem em conflitos entre o réu e outros elementos daquele hospital e entre o réu e alguns doentes – (23º);

47- O ponto 14. al. c) da participação cuja cópia consta de fls. 22-28 tem a seguinte redacção: “Só para dar uma ideia do ponto a que as coisas chegaram, referem-se aqui, resumidamente, os seguintes exemplos da conduta ilegal e parcial dos Director dos Serviços de Cardiologia do HPV:

(…)

Imputar, «pelas costas», falta de cuidado, de capacidade ou de probidade médica ao signatário, vendo-se forçado a desmenti-las publicamente, perante todos os médicos da DSC, quando o signatário provou medicamente que tudo o que fizera era adequado – e de bom resultado – por oposição aos erros de diagnóstico ou cura cometidos pela DSC” – (24º);

48- O ponto 14. als. f) e g) da participação cuja cópia consta de fls. 22-28 tem a seguinte redacção:

“Só para dar uma ideia do ponto a que as coisas chegaram, referem-se aqui, resumidamente, os seguintes exemplos da conduta ilegal e parcial dos Director dos Serviços de Cardiologia do HPV:

(…)

f) dirigir e presidir a um concurso – depois de, em concurso anterior, se ter escusado de fazer parte do júri que examinou o signatário – tendo-o classificado, com manifesto despudor, em último lugar, embora, além de tudo o mais, fosse ele que conhecia e dominava as mais numerosas e importantes técnicas de Cardiologia;

g) exercer, nesse concurso, pressões sobre os seus pares e impor – apesar dos protestos – os conceitos que mais convinham ao favorecimento da candidata da sua predilecção pessoal, em detrimento dos candidatos mais qualificados, habilitados e experientes, que também tinham concorrido” – (26º);

49- A classificação do réu e dos restantes candidatos ao concurso referido nas als. f) e g) do ponto 14. da participação cuja cópia consta de fls. 22-28, resultou de uma deliberação dos membros do júri e não apenas do autor – (27º);

50- O ponto 14. als. h) e i) da participação cuja cópia consta de fls. 22-28 tem a seguinte redacção:

“Só para dar uma ideia do ponto a que as coisas chegaram, referem-se aqui, resumidamente, os seguintes exemplos da conduta ilegal e parcial dos Director dos Serviços de Cardiologia do HPV:

(…)

h) criar arbitrariamente uma vaga para o perfil de cardiopneumologista (o qual não existe), para ser preenchida por uma sua «protegida», em desfavor de um colega, que, meses antes, em concurso público, tinha obtido mais 2 valores do que a referida médica;

i) criar arbitrariamente uma vaga para o perfil de Cardiologia Preventiva para um seu protegido – o que, não se justifica, de todo, num serviço cardiologia num Hospital Central nem acontece no resto dos Hospitais desses, deste País” – (28º);

51- O autor, na qualidade de director do serviço de cardiologia do HPV, considerou de interesse para o mesmo, a apresentação de propostas ao conselho de administração daquela entidade, com vista à criação das vagas com o perfil referido em 50. – (29º);

52- Na sequência da apresentação pelo autor das propostas referidas em 51., o Conselho de Administração do HPV deliberou abrir concurso para o preenchimento de tais vagas – (30º);

53- O ponto 14. al. j) da participação cuja cópia consta de fls. 22-28 tem a seguinte redacção:

“Só para dar uma ideia do ponto a que as coisas chegaram, referem-se aqui, resumidamente, os seguintes exemplos da conduta ilegal e parcial dos Director dos Serviços de Cardiologia do HPV:

(…)

j) retirar a responsabilidade pelo laboratório de Esocardiografia a um Colega que, como o signatário, interpusera recurso hierárquico da classificação do concurso para provimento do cargo de chefe de serviço” – (31º);

54- Em 22 de Novembro de 1999 o autor, na qualidade de director do serviço de cardiologia do Hospital Pulido Valente, proferiu a ordem de serviço nº 44, com a seguinte redacção: “Com a passagem à reforma dos Drs. Pedro Abreu Loureiro e António Trigo Pereira, Chefes de Serviço, torna-se necessário redistribuir as responsabilidades de coordenação dos diversos sectores do serviço de Cardiologia.

Assim, determino a seguinte distribuição de responsabilidades:

Internamento e UCI – Drª Alexandra Ramos;

Consulta externa – Dr. Parente Martins;

Técnicas de ambulatório – Dr. Júlio Calaça;

Ecocardiografia “avançada” – Dr. Nuno Cardim

Pacemakers – Dr. Machado Rodrigues

Formação e investigação – Prof. Palma Reis” – (32º);

55- Na sequência da participação feita pelo réu e cuja cópia consta de fls. 22-28, o autor sentiu desgosto e tristeza – (33º-36º);

56- A notícia da participação efectuada pelo réu e cuja cópia se encontra a fls. 22-28 e do inquérito que, na sequência do mesmo, foi instaurado à actuação do autor, espalhou-se pelos médicos do serviço de cardiologia do Hospital Pulido Valente – (37º);

57- Após suscitar o incidente de suspeição referido em 11., o réu comunicou ao Conselho de Administração do HPV que desistia do mesmo – (38º);

58- O desacordo referido em 15. teve como causa a imputação ao réu dos custos de ecocardiogramas realizados pelo réu a utentes da Administração Regional de Saúde de Lisboa – (39º);

59- Tais custos foram imputados ao réu por este ter realizado aqueles exames na expectativa de vir a estabelecer um convenção com a ARS, o que não veio a concretizar-se – (40º);

60- A não realização do acordo com a ARS referido em 59. teve como consequência o não recebimento dos custos dos ecocardiogramas referidos em 58. – (41º);

61- Autor e réu acordaram que caso os ecocardiogramas referidos em 58. não fossem pagos pela ARS, seria feito um acerto de contas com as verbas auferidas pela realização de outros exames – (42º);

62- À data das nomeações referidas em 20. o réu era responsável pela unidade de hemodinâmica, a qual absorvia a quase totalidade da sua actividade – (43º);

63- Os Júris dos Concursos de final de internato efectuados no Serviço de Cardiologia foram compostos por:

Director de Serviço;

Dois chefes de serviço (Dr. Abreu Loureiro e Dr. Trigo Pereira);

Três assistentes hospitalares (Drª Teresa Ferreira, Drª Manuela Adão e Dr. Palma dos Reis – (46º);

64- De entre os referidos três assistentes hospitalares apenas o Prof. Palma dos Reis tem menos tempo de serviço hospitalar do que o réu – (47º);

65- É, porém, o único doutorado no serviço – (48º);

66- Existem no serviço outros assistentes hospitalares – com antiguidade igual ou superior à do réu – que igualmente nunca foram nomeados para Júris de Concursos – (49º);

67- O réu integrava a comissão técnica de escolha, presidida pelo autor, e que decidiu por unanimidade adjudicar a aquisição do equipamento de hemodinâmica e cardiologia de intervenção do HPV, à Phillips Portuguesa – (51º);

68- O processo disciplinar referido em 44. foi arquivado sob proposta do respectivo instrutor – (53º/54ºº);

69- Entre 26.11.1999 e 11.05.2000 o réu foi o responsável pela unidade de hemodinâmica do HPV – (55º);

70- Ante a existência de doentes indicados para colocação de pacemakers, cabe ao autor, na qualidade de director do serviço de cardiologia, autorizar ou não a colocação dos mesmos, de acordo com critérios estabelecidos pelo Conselho de Administração do HPV – (56º);

71- O doente referido no documento de fls. 200 é beneficiário do subsistema da segurança social ADMFA e residente na freguesia do Beato – (57º);

72- O autor não deu autorização de um pacemaker no doente referido no documento de fls. 200 – (58º);

73- O doente a que se refere o documento de fls. 201, em 30.10.2000 não estava em risco de vida – (59º);

74- O documento de fls. 202, que consubstancia o diagnóstico constante do diário clínico é um electrocardiograma datado de 12 de Março de 1999 – (61º);

75- Ao referido doente foi proposto a respectivo internamento – em 06.11.2000 – tendo o mesmo recusado por motivos pessoais – (63º);

76- Em 11 de Março de 1993 o autor subscreveu o documento cuja cópia se encontra a fls. 135/136, no qual escreveu, referindo-se ao réu: “Sendo, na altura, o cardiologista com mais experiência na área de “pace-makers” iniciou esta técnica terapêutica no nosso serviço e constitui actualmente, em conjunto com os Drs. Machado Rodrigues e Nuno Lousada, o grupo de médicos que assegura, , no grau mais diferenciado, a execução destas técnicas” – (64º);

77- Da acta da reunião do júri do concurso interno condicionado de provimento na categoria de chefe de serviço de cardiologia da carreira médica hospitalar no HPV, realizada em 14.07.1997, consta, no que ao réu diz respeito, além do mais, o seguinte: ”Igual raciocínio se aplica às técnicas de pacing nas quais o Dr. Pinto dos Santos não domina todas as aplicações” – (65º);

78- Entre 1993 e 1999 ocorreram grandes progressos na área do pacing – (66º);

79- A partir de 1999 deu-se início no HPV à implantação de novos tipos de pacemakers, com novas as indicação, cujas técnica o réu não domina em pleno – (67º);

80- Ao ter conhecimento do teor dos arts. 67º a 101º da contestação, o autor sentiu desgosto e tristeza – (70º).

Por uma questão meramente metodológica, permitimo-nos começar pelo conhecimento das questões de facto, que mais não seja porque, sendo os factos o alicerce do direito, a definição daqueles há-de sempre preceder à aplicação deste.

Relativamente à decisão de facto, é genericamente facultado às partes peticionarem a sua modificação, a sua anulação ou a sua fundamentação.

Sempre que se impugne a decisão relativa à matéria de facto incumbe ao recorrente observar dois ónus: o da discriminação fáctica e probatória - artº 690º-A do CPC - e o ónus conclusivo - arts. 684º, 3 e 690º, 4 do mesmo diploma.

Quanto ao primeiro, cabe-lhe obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, "os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados" e, bem assim, "os concretos meios probatórios constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizada, que imponham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida".

Quanto ao segundo - sendo certo que o tribunal ad quem só pode apreciar as questões que se mostrem vertidas nas conclusões da minuta alegatória, estando impedido de o fazer relativamente a quaisquer outras que nelas não sejam afloradas, ainda que versadas nas alegações propriamente ditas -, logo se alcança que alguma lacuna conclusiva será suficiente para inviabilizar, sem mais, a sindicância deste Tribunal sobre a respectiva decisão.

É que a discordância do recorrente sobre a decisão fáctica - susceptível de implicar a sua alteração - não constitui matéria de conhecimento oficioso, ao invés do que sucede com as deficiências, obscuridades ou contradições de que eventualmente padeçam as respostas produzidas.

In casu, o recorrente cumpriu os ónus referidos, apresentando as conclusões da sua alegação, fazendo referência concreta aos pontos de facto da base instrutória que considera incorrectamente julgados, para o que se acobertou nos depoimentos de algumas das testemunhas ouvidas em julgamento (transcrevendo, mediante escrito dactilografado, as passagens da gravação destes que, segundo a sua óptica, impunham decisão diversa).

Ultrapassado este crivo liminar, enfrentemos a questão suscitada, coligindo a disciplina legal pertinente e confrontando-a, de seguida, com o concreto dos autos.

Por força dos princípios da imediação e da oralidade, consagrados no nosso sistema, a regra-base, em matéria probatória, é a da inalterabilidade pela Relação da resolução da matéria de facto operada pela 1ª instância.

Esta regra sofre, no entanto, os desvios constantes do nº 1, do artº 712º do CPC, estando-se, no caso em apreço, perante a excepção da alínea a) deste normativo adjectivo, por, como se disse, ter ocorrido a gravação dos depoimentos que serviram de base à formação do juízo expresso pelo tribunal da 1ª instância.

Assim, apreciando a mesma matéria, pode este tribunal alterar a decisão, devendo fazê-lo dentro do princípio da livre apreciação da prova, que ambas as instâncias devem observar.

Este princípio, consagrado no artº 655º do C.P.C., significa que a prova é apreciada pelo julgador segundo a sua experiência e a sua prudência, sem subordinação a regras ou critérios preestabelecidos (cfr. Alberto dos Reis, C.P.C. Anotado, IV, pág. 544).

Ainda de harmonia com este princípio, que se contrapõe ao princípio da prova legal, as provas são valoradas livremente, sem qualquer grau de hierarquização, nem preocupação do julgado quanto à natureza de qualquer delas (cfr. A. Varela, Manual de Processo Civil, 2ª ed., pág. 455); o tribunal responde em sintonia com a convicção que tenha firmado acerca de cada facto quesitado, salvo se a lei exigir, para a existência ou prova do facto jurídico, qualquer formalidade especial, caso em que esta não pode ser dispensada. Não é essa, porém, a situação em apreço.

O recorrente questiona a resposta dada ao quesito 70º que, em seu entender, deve ser dado como não provado.

Neste quesito verteu-se a factualidade relacionada com os danos alegadamente sofridos pelo A. com as referências feitas pelo R. nos itens 67º e sgs. da contestação (nomeadamente, a justificação adiantada para a alegada atitude persecutória do A. em relação ao R., o comportamento do A. no fornecimento por terceiros de equipamentos para os serviços que dirigia e a afirmação da inexperiência do A. na implantação de “pace maker”), factualidade esta que consequenciou as sobreditas ampliações da causa de pedir e do pedido.

Ao quesito em causa, o tribunal respondeu “provado que ao ter conhecimento do teor dos arts. 67º a 101º da contestação, o autor sentiu desgosto e tristeza”.

O tribunal motivou esta resposta no depoimento das testemunhas que ao quesito em referência foram ouvidas, o que fez, como em relação a outras, em termos genéricos.

Como se disse, o recorrente transcreveu as passagens da gravação dos depoimentos das testemunhas que depuseram à matéria questionada e que, em seu entender, são susceptíveis de fundamentar a alteração factual pretendida, tendo o recorrido, sem por em causa a veracidade do que vem transcrito pelo recorrente, procedido também à transcrição das partes dos depoimentos das mesmas testemunhas, tendentes a contrariar tal pretensão.

Embora a versão adjectiva atendível imponha, na reapreciação da decisão factual com prova testemunhal gravada, que o tribunal ad quem proceda à audição dos depoimentos indicados, sempre entendemos que estará dispensado de o fazer quando a própria parte, sem oposição da parte contrária, proceda, ela própria, às transcrições tidas por pertinentes.

Examinando com a atenção devida as transcrições dos depoimentos das testemunhas operadas por uma e outra parte, estes deixam transparecer o sofrimento do A. em todo o processo desencadeado com a participação do R. junto das diversas entidades do Ministério da Saúde e ainda que as referências a este propósito sejam, de maneira geral, mais significativas em relação ao teor dessa participação, o que não deixa de ser natural, porque factor genético de todos os demais acontecimentos e sentido, em si mesmo, pelo A. como o comportamento mais ofensivo do R., não podem afastar-se, sem mais, as consequências danosas para o A. das imputações que o R. lhe fez na contestação, até pela sua íntima conotação com os factos constantes da participação e, por isso, uma das testemunhas, referindo-se ao A., disse que “…ele anda desgostoso…” e outra “…terá ficado desgostoso, umas vezes mais, outras vezes menos com esses episódios...”.

E se tanto basta para a incensurabilidade da decisão factual, tal ainda se mostra mais evidente se tivermos em conta que a utilização da gravação dos depoimentos em audiência, como vem entendendo a maioria da Jurisprudência, não modela de forma diversa o princípio da prova livre ínsito no direito adjectivo, nem dispensa as operações de carácter racional ou psicológico que gerem a convicção do julgador, nem substituem esta convicção por uma fita gravada (neste sentido o Ac. desta Relação de 27-3-2001, CJ, XXVI, II, 86).

Embora seja permitida a reapreciação dos elementos de prova constantes do processo, podendo a 2ª instância adquirir uma convicção diferente daquela a que chegou a 1ª instância e expressá-la em concreto, alterando a decisão do tribunal inferior nos pontos questionados, não se impõe, em nosso entender, a realização de novo e integral julgamento nem se admite recurso genérico contra a errada decisão da matéria de facto.

Há que ter em conta que o registo da prova através da gravação dos depoimentos não introduziu na ordem jurídica uma nova instância que levaria à repetição do julgamento efectuado na primeira instância, sob pena de sermos levados a pensar que o legislador teria criado uma quarta instância resultante do registo de prova.

Como se refere no Ac. desta Relação de 13-11-2001, “apesar da maior amplitude conferida pela reforma do processo civil a um segundo grau de jurisdição em sede de matéria de facto, a verdade é que não se trata de um segundo julgamento, devendo o tribunal reapreciar apenas os aspectos sob controvérsia. É necessário que se demonstre, através dos concretos meios de prova que foram produzidos, que existiu um erro na apreciação do seu valor probatório, conclusão difícil quando os meios de prova porventura não se revelem inequívocos no sentido pretendido pelo apelante ou quando também eles sejam contrariados por outros meios de prova de igual ou superior valor ou credibilidade” (in CJ, XXVI, Tomo V, pág. 85)

Na verdade, mantendo-se em pleno vigor os princípios da oralidade, da imediação, da concentração e da livre apreciação das provas e orientando-se o julgamento humano por padrões de probabilidade e nunca de absoluta certeza, o uso pela Relação dos poderes de alterar a decisão da 1ª instância acerca da matéria de facto deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e aquela decisão nos concretos pontos questionados.

A modificação das respostas aos quesito só se justifica quando haja um erro evidente, na apreciação da matéria de facto (depoimentos que contradizem patentemente a resposta da 1ª instância aos quesitos) e isto porque, estando o juiz perante a pessoa que depõe, melhor do que ninguém se apercebe da forma como ela realiza o seu depoimento, da convicção com que o presta, da espontaneidade que revela, das imprecisões que deixa escapar, de tudo, enfim, o que serve para fundamentar a impressão que o depoimento deixa no espírito do julgador e contribui em menor ou maior grau para formar a sua convicção.

Ora, perante este quadro e se o juiz não está subordinado na valoração da prova a critérios legais apriorísticos, não procedendo, no dizer de Rodrigues Bastos, “como um autómato” (cfr. Notas, vol. III, pág. 221), antes segundo a sua própria experiência vivencial, não vemos, segundo a nossa própria convicção (pese embora não dispormos de todos os elementos susceptíveis de a condicionar, como sejam os aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes, que, não podendo ser importados para a gravação, seja áudio, seja mesmo vídeo, apenas podem ser percepcionados, apreendidos e valorados por quem os presencia e sabe-se - como já supra se salientou - como estes podem ser importantes na formação da convicção de quem tem o dever de julgar; como refere Chiovenda, a propósito do diálogo de Sócrates e Platão - in Procedimento Oral, tradução de Osvaldo Magou, Revista Forense, Ano XXXV, pág. 42 -, na palavra viva falam também o vulto, os olhos, a cor, o movimento, o tom de voz, o modo de dizer e tantas outras pequenas circunstâncias que modificam o sentido das palavras), razões para alterar a decisão factual do tribunal recorrido.

Acresce que nada impede que a verificação do dano não patrimonial se possa presumir através de dados naturais ou da experiência.

Com efeito, não se questionará validamente a admissibilidade nesta matéria da prova por presunções judiciais naturais de facto ou da experiência, certo que também admissível na espécie a prova testemunhal. – artº 351º do C.C

Na verdade, há-de convir-se que, v.g., de um comportamento de alguém que envolve a violação do direito ao bom nome, à honra e reputação, sempre decorrerá para este normalmente algum dano.

Não se pretende significar com isto que, em matéria de danos não patrimoniais, estejamos no domínio da prova legal o que implicaria a presunção do dano e a dispensa da alegação e prova da sua efectivação.

Sustentar sem mais essa tese seria contrariar frontalmente o comando do art. 342º do CC.

Apesar disso, importa reconhecer “...que a normalidade da verificação do dano não patrimonial em certas situações poderá dispensar a prova concreta de que, nessas situações, ela se verificou. Não é que o lesado beneficie de qualquer presunção legal, mas beneficiará então de uma presunção natural ou simples e da inverificação da contraprova ou da simples dúvida” (Ac. S.T.J. de 5-11-74, RLJ, Ano 108º., pág. 315 e segs.).

Também é este o entendimento do Prof. Vaz Serra:

“Parece que, efectivamente, a existência do dano não patrimonial pode ser presumida em certos casos, por ser normal essa existência em tais casos”.

E esclarece:

“Em matéria de danos não patrimoniais, é difícil, e pode até ser impossível, uma prova segura dos danos e do montante deles. Por isso manda a lei (art. 496º, nº 3 do CC) fixar equitativamente o montante da indemnização; e formula o princípio de que, se não puder ser averiguado o montante exacto dos danos (aplicável também à indemnização de danos patrimoniais), o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados (art. 566º, nº3 do CC)”.

“Este princípio parece dever ter-se como abrangendo, com as necessárias adaptações, o caso de não poder ser averiguada a existência de danos (e não apenas o seu valor exacto), pois, nesse caso, tal como no de não poder averiguar o valor exacto dos danos, seria violento que o titular do direito de indemnização, só por não poder averiguar com exactidão a existência de danos, ficasse privado de indemnização ...”.

“Acontece que o art. 514º, nº 1 do CPC dispensa de alegação e de prova os factos notórios, isto é, do conhecimento geral”.

Para concluir:

“Deve, portanto o tribunal decidir equitativamente se há ou não danos não patrimoniais, mesmo que o lesado os não prove; por conseguinte, desde que as circunstâncias façam presumir a existência desses danos, não há obstáculo a que o Tribunal equitativamente os julgue existentes e fixe o montante da indemnização” (in RLJ, Ano 108º, págs. 325/326).

Revertendo para o concreto dos autos, parece-nos evidente que as referenciadas afirmações do R. na contestação, pouco abonatórias do carácter e dos conhecimentos técnicos do A., não podem ter deixado este indiferente, antes - como seria natural acontecer com qualquer outra pessoa normalmente sensível e briosa daquilo que faz, que não se provou que o A. não fosse - triste e magoado.

Como assim, também por aqui a incensurabilidade da decisão factual, questão que, diga-se, nem sequer assume relevância decisiva, porque, como refere o apelado, a factualidade questionada não foi tida em conta na sentença sindicanda na quantificação da indemnização atribuída ao A., que assentou exclusivamente no dano resultante da participação contra este subscrita pelo R

Ainda no domínio factual, censura o recorrente a decisão, porquanto, diz, julgou matéria de facto em contradição com o julgamento que da mesma se fez em sede disciplinar, referindo-se mais concretamente à dissintonia entre as respostas aos quesitos 4º, 5º, 6º e 7º da base instrutória e a conclusão 51.2 do respectivo processo de inquérito, apontando as primeiras, no mais significativo, para a direcção e responsabilidade do A, ainda que com a colaboração do R., na instalação das unidades cardiológicas de “pacing” e hemodinâmica, enquanto a conclusão do inquérito atribui a direcção e responsabilidade pela instalação desses mesmos equipamentos ao recorrente, em contrário, no entender deste, ao princípio da unidade e coerência do ordenamento jurídico, revelado (em matéria criminal) no artº 674º-B do CPC.

Este normativo adjectivo que visou suprir a lacuna que havia resultado do desaparecimento da norma contida no artº 154º do CPP de 1929, mantém a ideia essencial segundo a qual - vigorando no processo penal o princípio in dúbio pro reo - a absolvição penal não poderá precludir a reapreciação, em acções de natureza civil, dos factos integradores da infracção imputada ao arguido absolvido, constituindo tal absolvição simples presunção, ilídivel mediante prova em contrário pelo interessado ( cfr., Lopes do Rego, Comentários ao C.P.Civil, pág. 449).

Seja, a decisão penal e, por maioria de razão, a decisão disciplinar não assumem carácter definitivo e indiscutível, sendo antes ilidível pela parte a quem não interessa.

Está-se perante uma presunção, ou seja, uma ilação que a lei ou o julgador tiram de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido.

Podendo as presunções ser legais ou judiciais, está-se em concreto perante uma presunção legal. A parte que tem a seu favor tal presunção, escusa de provar o facto a que ela conduz (artº 350º, nº 1 do CC).

Essa presunção obedece ao regime regra que é o de as presunções legais poderem ser ilididas mediante prova em contrário, só assim o não sendo quando a lei o proibir (artº 350º, nº 2 do CC).

Salvo os casos excepcionais consagrados na lei, as presunções legais são presunções tantum júris (cfr. Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 3ª ed., pág. 429).

Incumbindo ao R. alegar e provar o facto que serve de base á presunção, competia ao A., para destruir a prova feita através da prova da presunção, fazer a prova do contrário, ou do facto que serve de base à presunção legal ou do próprio facto presumido.

Se o conseguir , é à parte favorecida pela presunção legal que passa a competir o ónus de rebater essa prova do contrário; é o que se chama a contraprova (Antunes Varela, RLJ, Ano 122º, págs. 217/218).

Ora, tendo o A. feito, na presente acção, como fez, a prova de factualidade que contraria o apurado no inquérito (o que nem o próprio recorrente questiona, deixando intocável a valoração da prova testemunhal indicada à matéria em referência), ilidiu aquela presunção legal e o tribunal respeitou na íntegra a doutrina do citado artº 674º-A do CPC.

Arrumada a questão de facto, começa o recorrente por imputar à decisão censuranda a violação dos princípios gerais da certeza e segurança jurídicas ínsitos no nº 3 do artº 138º do CPC, sem todavia daí retirar qualquer efeito útil.

É certo que no relatório da sentença se escreveu que “o Tribunal proferiu o despacho de fls. 273/274, do qual parece resultar a admissão da ampliação da causa de pedir e do pedido formuladas pelo autor na réplica...”, o que, pese embora alguma dificuldade na leitura daquele manuscrito despacho, não deixa de se configurar como forma menos ortodoxa do que a que, em obediência ao princípio geral da plena inteligibilidade, devem revestir os actos processuais escritos.

Todavia, a referência ao despacho de fls. 273/274, do qual resulta claramente a admissibilidade da ampliação da causa de pedir e do pedido operada pelo A. na réplica, afasta quaisquer dúvidas quanto à aceitação processual pelo tribunal dessas ampliações e, mais, tendo-se o recorrente conformado com esse despacho, o mesmo transitou em julgado - arts. 672º e 676º, 1 do CPC -, pelo que, independentemente da sua bondade, havia e há que o respeitar, face à estabilidade do mesmo, ainda que restrita à relação processual, como aconteceu quando se verteu no despacho de condensação a atinente factualidade.

Seja como for, há que dizer, por último e tal sempre arrumará definitivamente a questão, que, não se tendo tido em conta na sentença a factualidade suportadora da ampliação da causa de pedir e do pedido para decidir como se decidiu, o que sobra, à evidência, é a irrelevância do vício formal que aqui se lhe aponta.

Entende ainda o recorrente que a sentença concluíu pela ofensa grave dos direitos de personalidade do A. sem que tivesse feito a subsunção dos respectivos factos ao direito, em violação do artº 659º do CPC, enfermando, por isso, da falta de fundamento nessa parte, o que nos transporta para o vício da al. b), do nº 1, do artº 668º do CPC.

Aqui se dispõe que a sentença é nula quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão.

Como se tem entendido, tal nulidade só se verifica quando haja falta absoluta de motivação e não quando ela seja incompleta.

Consoante se decidiu no acórdão do S.T.J. de 1-3-90, no Bol. nº 395, pág. 479, a referida nulidade só ocorre quando haja falta absoluta de justificação do julgado, e não quando ela seja incompleta ou deficiente (no mesmo sentido, Rodrigues Bastos, in Notas, vol. III, pág. 246).

Salvo o devido respeito, não é o que sucede no caso particular dos autos.

Na sentença em crise depois de se referenciar as imputações feitas pelo R. ao A. e de as considerar, enquanto tais, como “gravemente ofensivas” dos direitos do último “ao crédito, ao bom nome, à honra, à consideração, à reputação e à dignidade… tanto do ponto de vista pessoal, como social, como profissional”, entenderam-se as mesmas como desrespeitadoras das normas jurídicas que consagram esses direitos (arts. 25 e 26º , 1 da CR e 70º e 484º do CC), o que, até por se estar perante factos objectiva e manifestamente ofensivos dos supra indicados direitos do A., se basta ao cumprimento do artº 659º, 2 do CPC, não se tendo, por outro lado e ao contrário do que se adianta, igualmente violado as regras de repartição do ónus probatório, pois a alusão feita na sentença à não demonstração pelo R. da veracidade dos factos violadores dos direitos do A. surge tão só como reforço do entendimento perfilhado e da consequente ilicitude desses factos.

A sentença sindicanda está fundamentada de facto e de direito, escapando ao vício apontado a bondade ou não do seu mérito.

Ainda neste segmento da censura adjectiva à decisão sindicanda, acrescenta o recorrente que esta é nula, nos termos da al. d), do nº 1 do artº 668º do CPC, por não se ter pronunciado sobre o seu alegado exercício legítimo do direito de participação como causa de exclusão da ilicitude da sua conduta.

A nulidade em referência está, como é sabido, directamente relacionada com o comando que se contém no nº 2, do artº 660º do mesmo Código, servindo de cominação ao seu desrespeito (Rodrigues Bastos, ob. e loc. citados).

Dispõe este último normativo que o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.

Não deve, porém, confundir-se "questões" a decidir com considerações, argumentos ou juízos de valor produzidos pelas partes. As questões sobre o mérito a que se refere aquele comando adjectivo são apenas as que suscitam a apreciação da causa de pedir invocada e do pedido formulado (Rodrigues Bastos, ob. cit., pág. 228).

Ou ainda, na observação de Alberto dos Reis, "são, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão" (in ob. cit., vol. V, pág. 143).

Daí que não é de confundir “questão a resolver” com qualquer “questão jurídica” ou outra que, como fundamento ou argumento de direito, tivesse de ser apreciada no âmbito daquela primeira, como se entendeu no Ac. do STJ, de 25-9-2003, que observa que “...sem embargo de a melhor resolução da questão a resolver dever, desejavelmente, levar à apreciação de várias questões jurídicas, como válidos argumentos e como fundamentos da decisão sobre aquela, a verdade é que se o juiz não apreciar todas essas questões jurídicas e não invocar todos os argumentos de direito que cabiam na melhor e mais adequada fundamentação da sua sentença ou acórdão, mas vier a proferir decisão, favorável ou desfavorável à parte, acerca da questão a decidir, haverá apenas fundamentação pobre ou, no máximo, falta de fundamentação, mas não omissão de pronúncia” (in www.dgsi.pt).

Ao contrário do que a recorrente deixa antever, na sentença conheceu-se de todas as questões essenciais à decisão, nomeadamente da verificação de todos os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual em que assentou o pedido do A., tendo-se concluído pela actuação ilícita e culposa do R., tanto mais que, como nela se acrescenta, este não logrou demonstrar a veracidade das imputações que àquele dirigiu, pelo que, independentemente da bondade ou não da decisão - o que escapa ao vício formal apontado -, a sentença censurada respeitou estritamente o comando contido no nº 2 do artº 660º do CPC.

Não obstante, sempre se dirá que numa abordagem autónoma da questão enunciada pelo recorrente, não é de ter como justificada a sua conduta e, logo, afastada a ilicitude desta, a coberto do seu incontroverso direito de participação disciplinar (artº 46º, 1 do DL nº 24/84, de 16/1, que aprovou o Estatuto Disciplinar dos Funcionários da Administração Central, Regional e Local).

Diferentemente da culpa que se traduz no juízo de censura sobre a actuação do agente, valorando subjectivamente o comportamento deste, a ilicitude dirige-se ao comportamento do autor do facto sob um prisma objectivo, enquanto violação de valores defendidos pela ordem jurídica, podendo, como se colhe do artº 483º do CC, revestir duas modalidades:

- a violação de um direito de outrem, ou seja na infracção de um direito subjectivo (estando aqui especialmente incluídos os direitos absolutos, nomeadamente os direitos reais e os direitos de personalidade);

- a violação de uma disposição legal destinada a proteger interesses alheios.

As causas gerais de ilicitude, ainda que sem regulamentação expressa na lei civil, atém-se ao cumprimento de deveres jurídicos ou ao regular exercício de direitos e daí que, como referem Pires de Lima e Antunes Varela, a afirmação ou divulgação de um facto pode não ser ilícita “se corresponder ao exercício de um direito ou faculdade ou ao cumprimento de um dever, como se for feita em depoimento de parte ou de testemunha, num inquérito oficial” (CC Anotado, vol. I, 4ª ed., pág. 486).

Assim, quem, no exercício de um direito próprio, viola um direito de outrem não actua, em princípio, ilicitamente.

Todavia, importa aqui ter sempre em conta o instituto do abuso do direito, pois quando o exercício de um direito extravasa ou contraria o fim deste, constitui-se, ele próprio, como um comportamento antijurídico.

Antes do actual Código Civil, já Manuel de Andrade defendia a existência de abuso de direito quando este era exercido “...em termos clamorosamente ofensivos da justiça”, mostrando-se “... gravemente chocante e reprovável para o sentimento jurídico prevalente na comunidade” (in Teoria Geral das Obrigações, pág. 63).

Actualmente e de acordo com o artº 334º do CC, "é ilegítimo o exercício de um direito quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do direito".

Segundo Pires de Lima e Antunes Varela, adoptou-se neste preceito uma concepção objectiva de abuso de direito, uma vez que “... não é necessária a consciência de se excederem, com o seu exercício, os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do direito: basta que se excedam esses limites” (in ob. cit., pág. 298 e RLJ, ano 114º., págs. 74 e 75)

Embora não seja pacífico que o preceito em análise haja consagrado a referida concepção objectiva (cfr., em sentido contrário, Castanheira Neves in Questão de Facto - Questão de Direito ou a Problemática Metodológica da Juridicidade, págs. 518 e segs.), uma coisa é certa: a lei não se contenta com qualquer excesso, pois ela há-de ser manifesto, de onde decorre que a existência de abuso de direito há-de ser facilmente apreensível.

Para Antunes Varela, não é necessária a consciência, por parte do agente, de se excederem com o exercício do direito os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito, bastando que, objectivamente, se excedam tais limites.

Para que o exercício do direito seja abusivo é preciso que o titular, observando embora a estrutura formal do poder que a lei lhe confere, exceda manifestamente os interesses que lhe cumpre observar, em função dos interesses que legitimam a concessão desse poder.

E sublinha: "se, para determinar os limites impostos pela boa fé, há que atender de modo especial, às concepções ético-jurídicas dominantes na colectividade, a consideração do fim económico ou social do direito apela pela preferência para os juízos de valor positivamente consagrados na própria lei" (in Das Obrigações em Geral, Vol. I, 9ª ed. pág. 564 e segs.).

Por outro lado, o abuso do direito pressupõe logicamente a existência do direito ( Pires de Lima e Antunes Varela, in ob. e loc. citados).

No mesmo sentido, Baptista Machado: "O juiz tem que decidir primeiro claramente a questão de saber se o direito invocado existe ou não. Só no caso de concluir pela sua existência (não o caso inverso) lhe será lícito apreciar o exercício abusivo do mesmo direito" (in Parecer publicado na C.J., Ano IX, tomo 2, pág.17 e segs.).

Para Castanheira Neves, o abuso de direito é um limite normativamente imanente ou interno dos direitos subjectivos, pelo que no comportamento abusivo são os próprios limites normativos-jurídicos do direito particular que são ultrapassados (in ob. cit., pág. 526, nota 46).

Ainda no mesmo sentido, Coutinho de Abreu entende que haverá abuso de direito quando um comportamento aparentando ser exercido de um direito, se traduz na não realização dos interesses pessoais de que esse direito é instrumento e na negação dos interesses sensíveis de outrem (in Do Abuso do Direito, pág. 43).

Em última análise e na própria letra da lei, importa, como já se deixou dito, que o titular do direito exceda manifestamente os limites que lhe cumpre observar, impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do próprio direito exercido.

“Agir de boa fé é agir com diligência, zelo e lealdade correspondente aos legítimos interesses da contraparte, é ter uma conduta honesta e conscienciosa, uma linha de correcção e probidade a fim de não prejudicar os legítimos interesses da contraparte e, não proceder de modo a alcançar resultados opostos ao que uma consciência razoável poderia tolerar” (Ac do S.T.J. de 10-12-91, BMJ 412/459).

Segundo o mesmo Aresto, “os bons costumes entendem-se ... como um conjunto de regras de convivência que, num dado ambiente e num certo momento as pessoas honestas e correctas aceitam contrárias a laivos ou conotações , imoralidade ou indecoro social”.

Quanto ao fim social e económico do direito compreender-se-á que este varie consoante a natureza do direito: no caso específico de participar disciplinarmente de outrem - como aqui importa -, ele realizar-se-á pelo recurso ao meio de tutela disciplinar adequado à satisfação daquilo que o respectivo titular julga ser o seu direito.

Na atenção da factualidade que se provou, entendemos que o teor da participação ajuizada, deixando antever, no imediato, que teve a sua génese na não concordância do R. com o resultado do concurso para o provimento na categoria de chefe de serviço de cardiologia, em que era candidato, vai além do que seria normalmente adequado à denúncia de situações susceptíveis de enquadrar ilícito disciplinar por parte do denunciado, visando antes atingir a honra e reputação deste.

O A. é um profissional de mérito reconhecido e reputado nos meios académico e científico, sendo por todos os que com ele trabalham e se relacionam profissionalmente considerado um profissional competente e dedicado, qualidades que não escapavam ao conhecimento do R., pois que com o A. se racionava profissionalmente há muitos anos, tendo sido este que o convidou para ingressar na equipa do Hospital Pulido Valente e intercedeu favoravelmente junto da Administração desta unidade hospitalar quando ele pretendeu estagiar em Israel e, não obstante, o R. não se coibiu de, na participação, o fazer passar por alguém que age de forma mesquinha, egoística e invejosa, movido pelos seus interesses pessoais, em detrimento do interesse público, apresentando-o como mau carácter e desleal, torpedeando e desmerecendo todos os que não são da sua “predilecção pessoal”, sem olhar à defesa dos verdadeiros interesses dos serviços de que era director (cfr., nomeadamente, pontos 7, 8, 13 e 14, als. a), g), h), i) e j) dessa participação).

Nesta medida, a actuação do R., traduzida na participação contra o A, eivada de infundadas - porque não provadas – imputações desabonatórias da honra e consideração que lhe eram devidas e com que se esgotou, na prática, a sua finalidade, configura objectivamente um uso abusivo do direito formal de participar, ao abrigo do seu Estatuto Disciplinar, porque, nas apontadas circunstâncias, não pode deixar de ser entendido como, claramente, para lá dos limites da boa fé e patentemente “chocante e reprovável para o sentimento jurídico prevalente na comunidade”.

Mas, ainda e sem prejuízo do sobredito, a sem razão do recorrente se revela se tivermos em conta o artº 335º do CC, onde se dispõe que “havendo colisão de direitos iguais ou da mesma espécie, devem os titulares ceder na medida do necessário para que todos produzam igualmente o seu efeito, sem maior detrimento para qualquer das partes “ (nº1) e “se os direitos forem desiguais ou de espécie diferente, prevalece o que deva considerar-se superior”(nº 2).

“De igual modo - como refere Almeida Costa -, não se verifica, em princípio, responsabilidade dos que actuam no cumprimento de um dever jurídico. Existindo colisão de deveres que recaiam sobre a mesma pessoa, caberá ao agente dar prevalência ao mais importante. Essa supremacia é determinada, naturalmente, pelo valor do bem ou interesse que visa prosseguir ou proteger”. Mas, “ a invocação do cumprimento de um dever como causa justificativa do incumprimento de outro só releva se o respectivo sujeito não contribuiu culposamente para a impossibilidade da satisfação de ambos” (in Direito das Obrigações, 9ª ed., págs. 520/521).

A culpa traduz o juízo de censura ou a reprovação do direito, sendo a conduta do lesante reprovável ou censurável quando, pela sua capacidade em face das circunstâncias concretas da situação, se conclui que ele podia ter agido de outro modo.

A faculdade de participação de infracções disciplinares atribuída ao R., como a qualquer outro funcionário, pelo artº 46º do Estatuto Disciplinar da Função Pública, não pode justificar, só por si, o teor ofensivo para o A. da participação ajuizada, pois tal faculdade de participação não lhe permite ofender culposamente os direitos de personalidade de outro cidadão, tanto mais que, como observa Antunes Varela, “pouco importa que o facto afirmado ou divulgado seja ou não verdadeiro – contanto que seja susceptível, ponderadas as circunstâncias do caso, de diminuir a confiança na capacidade e na vontade da pessoa para cumprir as suas obrigações (prejuízo do crédito) ou de abalar o prestígio de que a pessoa goze ou o bom conceito em que ela seja tida (prejuízo do bom nome) no meio social em que vive ou exerce a sua actividade” (in ob. cit., págs. 567/568).

Por isso, mesmo a entender-se que ao R. assistia o direito de participar disciplinarmente do A, era sua obrigação fazê-lo sem denegrir e ofender ostensivamente, como o fez, o seu bom nome, honra, consideração e reputação, do ponto de vista pessoal, social e profissional, abstendo-se de imputações ou juízos de valor peremptórios sobre a sua pessoa, para mais a partir de factos que nem sequer se provaram.

Por tudo, a conclusão pelo carácter culposo e ilícito da conduta do R

Por último, questiona o recorrente a valoração da culpa e dos danos operada na sentença recorrida.

A culpa, como já supra se definiu, traduz-se na imputabilidade do facto ao agente, sendo que ela ocorre quando este actua em termos de merecer a censura do direito, ou seja, com omissão da diligência exigível (cfr. Pires de Lima e Antunes Varela in ob. cit., págs. 471 e sgs.)

No conceito de culpa lato sensu ou censurabilidade ético-jurídica, distingue-se o dolo indirecto, necessário ou eventual – e a culpa stricto sensu.

No conceito de culpa strito sensu demarca-se, por seu turno, a culpa consciente e a culpa inconsciente - omissão da diligência exigível - ocorrendo a primeira quando o agente consciencializou a possibilidade do ilícito ocorrer mas confiou na sua não ocorrência – e só por isso não agiu como devia e podia – e a última quando ele nem sequer configurou a possibilidade da ocorrência do ilícito (Antunes Varela, ob cit., págs. 586 e sgs.)

À mingua de outro critério legal, a culpa é apreciada, face às circunstâncias do caso concreto, pela diligência de um bom pai de família – art. 487º., nº 2 do CC.

O dano é a perda ou diminuição de bens, direitos ou interesses protegidos pelo direito, que se diz patrimonial ou não patrimonial consoante tenha ou não conteúdo económico, isto é, conforme seja ou não susceptível de avaliação pecuniária.

Na sentença sindicanda, entendeu-se que o R. actuou com dolo necessário, na consideração de que - dado o elevado nível cultural e social do A. - sabia que, ao elaborar a participação ajuizada nos termos em que o fez, atingiria necessariamente “o crédito, o bom nome, a honra, a consideração, a reputação e a dignidade do autor”.

O dolo indirecto ou necessário ocorre quando o agente, não tendo embora a intenção de causar o resultado ilícito, sabe, tem consciência de que este constituirá uma consequência necessária e inevitável do efeito imediato que a sua conduta visa.

Como observa Antunes Varela, “não é essencial ao dolo a intenção de causar um dano a outrem (o animus nocendi próprio do chamado dolus malus); basta a consciência do prejuízo, do carácter danoso do facto ( o dolo genérico), como logo se infere do desenho psicológico das hipóteses integradoras do dolo indirecto ou necessário” (in ob. cit., pág. 593).

Não nos merece censura a sentença nesta parte.

Admitindo não querer visar directamente a lesão dos direitos de personalidade do A., o R., ainda que a coberto do seu direito à participação disciplinar, fez imputações e permitiu-se juízos de valor sobre o A, junto de entidades que sobre ambos superintendiam, objectivamente atentatórios, para o comum das pessoas, da dignidade, honra e bom nome deste e, por maioria de razão, para alguém que, como ele, se situa num nível cultural e social superior, pelo que, até pela relação profissional que os ligava, não pode afastar-se, antes é de admitir, a consciência pela sua parte do carácter danoso para o A. da sua conduta.

Quanto à valoração dos danos, dissente o recorrente do decidido, adiantando que os factos provados não permitem qualificar como graves os danos sofridos pelo A, concluindo ser indevida a indemnização atribuída.

Os danos não patrimoniais são "prejuízos (como as dores físicas, os desgostos morais, os vexames, a perda de prestígio ou de reputação, os complexos de ordem estética) que, sendo insusceptíveis de avaliação pecuniária, porque atingem bens (como a saúde, o bem estar, a liberdade, a beleza, a perfeição física, a honra ou o bom nome) que não integram o património do lesado, apenas podem ser compensados com a obrigação pecuniária imposta ao agente, sendo esta mais uma satisfação do que uma indemnização" (Antunes Varela, ob. cit., pág. 623).

De harmonia com o disposto no nº 1 do art. 496° do CC, "na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito ".

E no seu n° 3 acrescenta-se: "O montante da indemnização será fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no art. 494°... ".

O quantum indemnizatório correspondente aos danos não patrimoniais terá de ser calculado, sempre, "segundo critérios de equidade, atendendo ao grau de culpabilidade do responsável, à sua situação económica e às do lesado e do titular do direito de indemnização (art. 496º, n° 3), aos padrões da indemnização geralmente adaptados na jurisprudência, às flutuações do valor da moeda, etc. " ( Antunes Varela, ob. cit., pág. 629).

Donde resulta que, no caso dos danos não patrimoniais, a indemnização reveste uma natureza acentuadamente mista: "por um lado, visa reparar, de algum modo, mais do que indemnizar, os danos sofridos pela pessoa lesada, por outro lado, não lhe é estranha a ideia de reprovar ou castigar, no plano civilístico e com os meios próprios do direito privado, a conduta do agente " (Antunes Varela, ob. cit., pág. 630).

A dificuldade de "quantificar" os danos não patrimoniais não pode servir de entrave à fixação de uma indemnização que procurará ser justa, correndo o risco, embora, de ser algo aleatória, tanto mais que, neste campo, repete-se, assume particular relevância a vertente da equidade.

Aqui, mais do que nunca, encontramo-nos "na incerteza, inerente a um imprescindível juízo de equidade". Nos danos não patrimoniais, "a grandeza do dano só é susceptível de determinação indiciária fundada em critérios de normalidade. É insusceptível de medida exacta, por o padrão ser constituído por algo qualitativo diverso como é o dinheiro, meio da sua compensação " (Cfr. Leite de Campos, A indemnização do Dano da Morte, pág. 12 e Ac. RL., de 15-12-94, CJ, V, pág. 136).

No caso dos autos, as imputações feitas pelo R. ao A. na participação ajuizada - só este segmento factual está em causa, pois, como já se disse, na sentença deixou-se cair, sem censura das partes, a responsabilidade do R. suportada na ampliação da causa de pedir e do pedido operada na réplica – causaram ao último danos e ainda que estes se tivessem ficado pelo sofrimento pessoal do A., não atingindo a sua reputação e imagem profissional (resposta conjunta aos quesitos 33º a 36º), o que se terá ficado a dever ao seu qualificado estatuto académico e profissional, não deixam de ser graves e, logo, indemnizáveis.

Todavia, não esquecendo que, como já supra se aflorou, a indemnização por danos não patrimoniais não visa, propriamente, o ressarcimento do lesado, mas antes oferecer-lhe uma compensação que seja justo contrabalanço para o mal sofrido ( cfr. Antunes Varela, ob. cit., pág. 626 e Rui Alarcão, Direito das Obrigações, 1983, pág. 270), devendo, para cobrar efeito dignificante, ser significativa e não meramente simbólica (cfr. Acs. do STJ de 16-12-93 e 11-9-94, CJ, Acs. do STJ, respectivamente, Ano I, Tomo II, pág. 182 e Ano II, Tomo III, pág. 92 e da RL de 5-5-95, CJ, Ano XX, Tomo III, pág. 95 ), é ainda na ponderação da limitação das suas sequelas, que nos parece algo excessiva a indemnização encontrada na instância recorrida, entendendo-se, pese embora o melindre que sempre acarreta a quantificação de tais danos, como mais ajustado e equilibrado fixar a indemnização a pagar, a este título, pelo R. ao A., em € 10.000.

Pelo exposto, concede-se parcial procedência à apelação e, alterando-se a decisão recorrida, condena-se o R. a pagar ao A. a quantia de € 10.000.

Custas por apelante e apelado, na proporção do vencimento.

Lisboa, 18-05-2006

Carlos Valverde

Granja da Fonseca

Pereira Rodrigues