1417A/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Para adopção de medidas provisórias ao abrigo do preceituado no art. 5.º do Decreto-Lei n.º 134/98, de 15 de Maio, é imprescindível que delas resulte proveito para o requerente e que este seja superior às consequências negativas que dessa aplicação resultam para o interesse público.

II- Não dando o requerente de medidas de suspensão e repetição de um concurso para constituição de um painel de auditores destinado à realização de auditorias financeiras a projectos co-financiados pelo Fundo de Coesão e aos respectivos sistemas de gestão e controlo qualquer indicação que permita concluir sobre a dimensão do prejuízo pecuniário que alega resultar da não adopção dessas medidas, e não resultando delas, necessariamente, o seu acesso a essa realização, tem de concluir-se que não se demonstra que o proveito que a adopção das medidas requeridas pode trazer ao requerente seja superior às consequências negativas que ela acarreta para o interesse público, que se traduzem num atraso de vários meses na criação do referido painel, com o consequente diferimento da possibilidade de utilizar os seus membros em acções de fiscalização da aplicação de dinheiros públicos.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1- A... apresentou ao Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa requerimento de decretamento de medidas provisórias no âmbito do «concurso limitado por prévia qualificação para a constituição de um painel de auditores, com vista à realização de auditorias técnico-financeiras a projectos co-financiados pelo Fundo de Coesão e aos respectivos sistemas de gestão e controlo» aberto por Aviso publicado no Diário da República, III Série, nº 68, de 21 de Março de 2003.

O requerimento foi dirigido contra o Senhor Director-Geral do Desenvolvimento Regional, entidade que foi indicada como tendo aberto o concurso.

Apurou-se, depois, que quem abriu o concurso foi a Senhora Ministra das Finanças, na sequência do que a Requerente foi convidada para corrigir o requerimento inicial.

Na sequência do convite, a Requerente apresentou novo requerimento indicando como Autoridade Requerida a Senhora Ministra das Finanças.

Então, o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa declarou-se hierarquicamente incompetente para o conhecimento do pedido de decretamento de medidas provisórias e ordenou o envio do processo a este Supremo Tribunal Administrativo, deferindo pedido formulado pela Requerente. A Requerente termina o seu requerimento dizendo que

«Deve o presente pedido ser julgado como provado e procedente e, em consequência, deve ser suspensa a eficácia do artigo 5º do Programa do “Concurso Limitado por Prévia Qualificação para a Constituição de um Painel de Auditores, Com Vista à Realização de Auditorias Técnico-Financeiras a Projectos Co-Financiados pelo Fundo de Coesão e aos Respectivos Sistemas de Gestão e Controlo” aberto por Aviso publicado no Diário da República, III Série, nº 68, de 21 de Março de 2003, na parte em que o mesmo estabelece como condição de acesso ao concurso que os concorrentes “estejam legalmente habilitados ou autorizados pela Ordem dos Revisores Oficiais de Contas a prestar os serviços objecto do concurso ou tenham cumprido, quando aplicável, o disposto no nº 4 do artigo 164º do Decreto-Lei n.º 487/99, de 16 de Novembro (Estatuto da Ordem dos Revisores Oficiais de Contas)”.

A suspensão requerida implica, para a autoridade ora requerida e demais serviços e órgãos hierarquicamente dependentes desta, a obrigação de interromper ou, se necessário, reabrir o prazo para a apresentação de candidaturas por novo prazo não inferior a trinta dias, e a proibição de excluir qualquer das candidaturas apresentadas com fundamento na falta de verificação da condição impugnada.

Os candidatos que não preencham aquela condição deverão, se outro fundamento não obstar, ser admitidos condicionalmente até que esteja definitivamente julgado o recurso contencioso de anulação do art. 5.º do Programa do Concurso».

A Autoridade Requerida respondeu concluindo que as medidas provisórias devem ser recusadas

«considerando-se improcedente o pedido, na medida em que o artigo 5.º do Programa de Concurso, ora contestado, respeita as disposições legais em vigor pelo que as razões do prejuízo invocadas pela requerente não podem ser atendidas porque a exigência ali contida decorre de normas legais com as quais o procedimento se deve conformar».

A Excelentíssima Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer nos seguintes termos:

1. A..., vem requerer que sejam decretadas medidas provisórias no âmbito do “concurso limitado por prévia qualificação para a constituição de um painel de auditores, com vista à realização de auditorias técnico-financeiras a projectos cofinanciados pelo fundo de coesão e aos respectivos sistemas de gestão e controlo” aberto por aviso publicado no DR III série, nº 68, de 2003.03.21.

Formula o pedido nos seguintes termos:

- Deverá ser suspensa a eficácia do art. 5º do Programa de Concurso, na parte em que o mesmo estabelece como condição de acesso ao concurso que os concorrentes “estejam legalmente habilitados ou autorizados pela Ordem dos Revisores Oficiais de Contas a prestar os serviços objecto do concurso ou tenham cumprido, quando aplicável, o disposto no nº 4 do art. 164º do Decreto-Lei nº 487/99, de 16 de Novembro (Estatuto da Ordem dos Revisores Oficiais de Contas” ;

- Deverá o Tribunal ordenar que seja interrompido ou, se necessário, reaberto o prazo para apresentação de candidaturas, concedendo-se novamente um prazo de 30 dias para o efeito;

- Em consequência, os candidatos que se apresentem ao concurso não poderão ser excluídos com fundamento na referida condição, ficando assim condicionalmente admitidos até que seja definitivamente julgado o respectivo recurso contencioso de anulação.

2. Em conformidade com o art. 5º, nº 4, do DL nº 134/98, de 15.05, as medidas provisórias “não serão decretadas se o tribunal, em juízo de probabilidade, ponderados os direitos ou interesses susceptíveis de serem lesados, concluir que as consequências negativas para o interesse público excedem o proveito a obter pelo requerente”.

O critério para o decretamento das medidas provisórias assenta, assim, numa ponderação de interesses (o privado e o público), tendo a este propósito o acórdão deste STA de 99.04.22 (processo nº 44670-A) considerado que “o proveito a obter pelo requerente deverá ser considerável, em termos tais que a não concessão da medida provisória implique um prejuízo sério da sua posição no procedimento adjudicatório”.

A alegação da requerente desenvolve-se em grande parte sob a preocupação de demonstrar a ilegalidade do art. 5º do Programa do Concurso. Ora, constituindo a presente medida um meio cautelar não é esta a sede própria para se analisar questões relativas à ilegalidade do acto em relação ao qual são requeridas as medidas provisórias, as quais deverão, sim, ser discutidas no processo principal de recurso contencioso. Não há, assim, que apreciar aqui essa matéria.

Relativamente aos requisitos do presente meio cautelar, começa a requerente por realçar que as medidas provisórias requeridas destinam-se a tutelar a posição processual da requerente e não a sua posição substantiva, pelo que a sua concessão não envolve o reconhecimento do direito a apresentar-se ao concurso e ser qualificada como entidade prestadora de serviços, limitando-se a salvaguardar o efeito útil da sentença que vier a ser proferida no recurso contencioso de anulação.

De seguida, ainda quanto ao fundamento do pedido das medidas provisórias, essencialmente, alega o seguinte:

- a exclusão da requerente de anteriores concursos de prévia qualificação para a prestação de serviços técnicos para a realização de auditorias técnicas e económico-financeiras, associada agora à impossibilidade objectiva de se apresentar ao concurso em análise no presente processo, pura e simplesmente impedem o seu acesso ao mercado de auditorias técnico-financeiras, com a consequente perda dos lucros gerados por esta área de negócio;

- a diminuição do volume de negócios da requerente muito provavelmente afectará a sua estabilidade económica e financeira;

- a diminuição do volume de negócios na área das auditorias muito provavelmente também implicará a redução dos efectivos da empresa, com as consequências que dai advém em termos de responsabilidades laborais da empresa;

- tais prejuízos poderão ser evitados, desde que sejam concedidas as medidas provisórias.

No entanto, não esclarece devidamente a requerente em que medida é que a concessão das medidas provisórias garantem o seu acesso ao mercado de auditorias técnico-financeiras – acesso que de outro modo não se verificará, segundo a mesma requerente. Sendo assim, por falta de demonstração mínima, não se vê que os prejuízos mencionados tenham relevância para efeitos de decretamento das medidas provisórias.

3. Em razão do exposto, emitimos parecer no sentido de que deverão ser indeferidas as requeridas medidas provisórias.

Sem vistos (art. 5.º, nºs 3 e 5, do DL nº 134/98), vêm os autos à conferência para decidir.

2- Mostram, os autos os seguintes factos, com interesse para a decisão:

a) Em 14-2-2003, a Senhora Ministra das Finanças proferiu o despacho cuja cópia consta de fls. 96, cujo teor se dá como reproduzido, autorizando a abertura de um concurso limitado por prévia qualificação para a constituição de um painel de auditores e aprovando os respectivos anúncio e programa;

b) No Diário da República, III Série, nº 68, de 21 de Março de 2003, foi publicado aviso anunciando a abertura de um “Concurso limitado por prévia qualificação para a constituição de um painel de auditores, com vista à realização de auditorias técnico-financeiras a projectos co-financiados pelo fundo de coesão e aos respectivos sistemas de gestão e controlo”, cujo texto consta de fls. 30 e 31, que se dá como reproduzido;

c) No programa do concurso, cujo texto consta de fls. 35 verso a 39 verso, cujo teor se dá como reproduzido, incluem-se os arts. 1.º e 5.º que têm o seguinte teor:

Artigo l.º

Objecto do concurso

I. O presente concurso tem por objecto a selecção de entidades detentoras de capacidade técnica, financeira e profissional para efeitos de constituição de um painel de auditores destinado à realização de auditorias técnico-financeiras a projectos co-financiados pelo Fundo de Coesão e aos respectivos sistemas de gestão e controlo, a desenvolver em território nacional.

2. O procedimento adoptado é o concurso limitado por prévia qualificação, ao abrigo do disposto no Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, com as necessárias adaptações decorrentes do n.º 9 do artigo 19.º do Decreto-Lei n.º 191/2000, de 16 de Agosto e do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 17/2002, de 29 de Janeiro, que faz a remissão para o Decreto-Lei n.º 168/2001, de 25 de Maio

Artigo 5.º

Concorrentes

Podem apresentar candidaturas os concorrentes que não se encontrem em qualquer das situações referidas no n.º 1 do artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, sejam detentores de capacidade técnica e financeira e estejam legalmente habilitados ou autorizados pela Ordem dos Revisores Oficiais de Contas a prestar os serviços objecto do concurso ou tenham cumprido, quando aplicável, o disposto no n.º 4 do artigo 164.º do Decreto-Lei n.º 487/99, de 16 de Novembro (Estatuto da Ordem dos Revisores Oficiais de Contas).

d) A Requerente pretende candidatar-se ao concurso referido;

e) A Requerente não está legalmente habilitada ou autorizada pela Ordem dos Revisores Oficiais de Contas nem exercia, antes de 21-11-1999, actividade como sociedade revisora de contas;

f) A Requerente, antes daquela data prestou a diferentes entidades serviços de auditoria técnico-financeira a projectos co-financiados por fundos comunitários no âmbito do I e II quadros comunitários de apoio, inclusivamente a projectos co-financiados pelo Fundo de Coesão, e encontra-se pré-qualificada no âmbito de concursos para a realização de acções de auditoria enquadradas no sistema de fiscalização e controlo do PEDIP II, componentes de formação e investimento;

g) Desde aquela data, a Requerente tem vindo a ser impedida de concorrer a concursos de pré-qualificação para a prestação de serviços de auditoria técnico-financeira;

h) Este impedimento de concorrer provoca à Requerente prejuízos pecuniários, derivados da perda dos lucros que poderia gerar actuando nesta área de prestação de serviços;

i) Ao apresentar o requerimento de medidas provisórias, a Requerente apresentou também recurso contencioso do programa do concurso, relativamente ao ponto a que se referem as medidas.

3- De harmonia com o preceituado no art. 1.º e no n.º 2 do art. 2.º do Decreto-Lei n.º 134/98, de 15 de Maio, na redacção dada pela Lei n.º 4-A/2003, de 19 de Fevereiro, são susceptíveis de impugnação directa o programa, o caderno de encargos ou qualquer outro documento conformador do procedimento pré-contratual, relativo a contratos de empreitada e concessão de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens.

O n.º 3 do mesmo artigo prevê a possibilidade de serem requeridas medidas provisórias, com o pedido de anulação ou declaração de nulidade ou previamente à dedução do pedido.

Nos termos do n.º 4 do art. 5.º do mesmo diploma, as medidas provisórias serão decretadas se o tribunal, em juízo de probabilidade, ponderados os direitos ou interesses susceptíveis de serem lesados, concluir que as consequências negativas para o interesse público excedem o proveito a obter pelo requerente.

Assim, para aplicação de medidas provisórias é imprescindível que delas resulte proveito para o requerente e que este seja superior às consequências negativas que dessa aplicação resultam para o interesse público.

No caso em apreço, a Requerente invoca prejuízos pecuniários que resultarão da não aplicação das medidas, mas não dá qualquer indicação que permita avaliar minimamente em que é que eles consistem.

Na verdade, sobre a quantificação desses prejuízos a Requerente limita-se a dizer que a actividade que pretende exercer «representa uma fatia importante do seu volume de negócios», sem indicar a dimensão dessa fatia nem qual é o volume dos negócios (artigos 47.º e 61.º do requerimento).

Por outro lado, o concurso em causa não se destina a uma efectiva prestação de serviços, mas sim à constituição de um painel de auditores destinado à realização de auditorias financeiras, válido pelo período de dois anos [artigos 1.º e 12.º do Programa de Concurso, art. 9.º do Decreto-Lei n.º 17/2002, de 29 de Janeiro e alínea a) do art. 12.º do Decreto-Lei n.º 168/2001, de 25 de Maio], painel esse cujos membros poderão ou não vir a ser chamados à realização efectiva de auditorias, através de posterior negociação ou ajuste directo [alíneas b) e c) do referido art. 12.º].

Por isso, não se pode sequer considerar demonstrado que a adopção das medidas daria satisfação ao objectivo da Requerente de evitar prejuízos pecuniários.

Por outro lado, é seguro que a adopção das medidas requeridas pelo Requerente, provocando um atraso de vários meses na abertura do concurso, teria consequências negativas para o interesse público que, no que concerne à fiscalização da aplicação de dinheiros públicos é de importância considerável.

Assim, tem de concluir-se que as consequências negativas para o interesse público excedem o proveito que se demonstra que a requerente poderia obter com a adopção das medidas, que, mesmo que obtivesse a melhor classificação no concurso, se limitaria a uma esperança de, eventualmente, poder vir a ser contratada por negociação ou ajuste directo para realização de auditorias.

Por isso, à face do preceituado no n.º 4 do art. 5.º do Decreto-Lei n.º 134/98, não podem ser adoptadas as medidas provisórias requeridas.

Termos em que acordam em indeferir o pedido de adopção de medidas provisórias.

Custas pela Requerente, com taxa de justiça de 95 €.

Lisboa, 1 de Outubro de 2003.

Jorge de Sousa – Relator – Isabel Jovita – Costa Reis –