MA(…), com os sinais nos autos, inconformada, interpôs recurso jurisdicional da sentença proferida pelo TAF DE AVEIRO, em 30/11/2011, que julgou procedente a exceção dilatória da inimpugnabilidade do ato impugnado, absolvendo da instância o INFARMED - AUTORIDADE NACIONAL DO MEDICAMENTO E PRODUTOS DE SAÚDE, I.P. [INFARMED].
Para tanto alega em conclusão:
I. “A Recorrente apresentou uma ACÇÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE IMPUGNAÇÃO DE ACTO ADMINISTRATIVO, ao abrigo do disposto nos arts. 46 e 50 CPTA, sendo que o acto impugnado foi a deliberação de 13 de Janeiro, do Conselho Directivo do “INFARMED – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P.”.
II. Deliberação por via da qual foi homologada a lista da classificação final dos candidatos admitidos para o concurso público para instalação de uma nova Farmácia no lugar de (...), concelho de Espinho, Distrito de Aveiro, aberto por meio do aviso n.º 79(…)-C/2001, na qual a Requerente ficou classificada em 10º lugar, (Documento 1, apresentado com a Procedimento Cautelar que antecedeu a Acção de Impugnação aqui em causa).
III. A douta sentença, objecto do presente recurso, pronunciou-se relativamente ao pedido da Autora no sentido de ser “… procedente a suscitada excepção dilatória da inimpugnabilidade, o que obsta ao conhecimento do mérito da presente acção e determina a absolvição do Réu da instância, com todas as consequências legais.”
IV. Ora, esta conclusão, decorrente do entendimento do Tribunal a quo de que não é “ … a identificada deliberação de 13.01.2011 do Conselho Directivo do INFARMED passível de impugnação contenciosa que contra ela é dirigida na presente acção.”, é absolutamente errada e ilegal.
V. O douto aresto recorrido conclui mais à frente que: “A deliberação cuja anulação é aqui pretendida consubstancia assim mera execução da decisão judicial que julgou procedente a pretensão da Contra Interessada CB(…)” e “Como decorre expressamente da Lei (art. 173, n.º 1 do CPTA) “ a anulação de um acto administrativo constitui a administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado” Reconstituição que encontra os seus precisos limites, no respeito pela autoridade do caso julgado. Do que também deriva que o acto administrativo proferido em execução de uma sentença anulatória apenas será susceptível de impugnação contenciosa na medida em que seja imputado desrespeito pela autoridade do caso julgado, quer por excesso quer por distorção na execução, sendo todavia inimpugnável enquanto mero acto reconstitutivo, proferido nos termos e nos limites assinalados no art. 173º n.º 1 do CPTA…” (adoptando a tese do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 12.06.2008).
VI. Pelo que, na sequência desta tese, pura e simplesmente, omitiu o Tribunal “a quo”, qualquer pronuncia sobre os vícios imputados ao acto administrativo impugnado pela Recorrente, concluindo pela manifesta falta de fundamento da pretensão impugnatória.
VII. Com o devido respeito, andou mal, tanto nos pressupostos como nas conclusões, quer de facto, quer de direito.
Senão vejamos,
VIII. No que concerne à matéria de facto, deve ser considerada como factualidade assente e relevante para a decisão, todo o teor do Processo Administrativo (e não apenas parte como faz a douta sentença recorrida), desde logo por via da pertinência que o mesmo tem para a boa decisão da causa e ser aceite por todas as partes envolvidas.
IX. O que consubstancia recurso sobre a matéria de facto, aqui deduzido para todos os efeitos legais.
Posto isto,
X. Em primeiro lugar, existe erro de julgamento na consideração de que a deliberação em causa é inimpugnável.
XI. Com efeito (e como se disse supra), o Tribunal “a quo”, adoptou a tese do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 12.06.2008, segundo a qual o acto em causa é um mero acto reconstitutivo, proferido nos termos e limites assinalados no artigo 173, n.º 1 do CPTA, e, consequentemente, contenciosamente inimpugnável.
XII. Sucede que a Recorrente sempre contestou que a deliberação do Infarmed fosse a única possível, em execução de anterior julgado, pela sua lesividade (diferentemente do que se verificava na situação tratada no aresto do TCA acabado de referir).
XIII. Pelo que necessariamente tem de se considerar que o acto em causa sempre poderá ser entendido como impugnável e, nessa medida, apreciar as invalidades suscitadas, o que, aliás, a sentença recorrida não fez.
XIV. Neste sentido da absoluta impugnabilidade do acto, atente-se o teor do douto Acórdão do TCA NORTE, de 27.10.2011 (processo n.º 03641/10.4BEPRT, disponível em www.dgsi.pt.), com plena aplicação ao caso dos autos e cujo teor aqui se dá por integrado e reproduzido.
XV. Pelo que, existe um manifesto erro de julgamento, ao entender-se que o acto em causa é inimpugnável (do que decorreu igualmente a omissão de análise das causas de invalidade assacadas ao acto impugnado).
XVI. Aliás, resulta do disposto no art. 173, n.º 1 do CPTA, os deveres da Administração por efeito da anulação de um acto administrativo.
XVII. A saber: a) A reconstituição da situação que existiria se o acto ilegal não tivesse sido praticado, mediante a execução do efeito repristinatório da anulação; b) Cumprimento tardio dos deveres que a administração não cumpriu durante a vigência do acto ilegal; ou c) Prática de um acto novo sem reincidir nas ilegalidades anteriormente cometidas.
XVIII. Esta última solução foi a adoptada, no caso em apreço, dando o Infarmed início a um novo procedimento, com a prática de um novo acto administrativo.
XIX. Acto este sindicável e que pode padecer de vícios, designadamente os invocados pela Recorrente (relativamente aos quais o douto aresto recorrido foi absolutamente omisso).
XX. A obrigação do Infarmed (execução de sentença) traduz-se no retomar do concurso em apreço, desenvolver em seguida os procedimentos normais até à conclusão final do procedimento (designadamente proceder à competente audiência prévia e proferir decisão sobre a matéria em apreço).
XXI. A execução da sentença anulatória do acto administrativo consiste na prática pela administração dos actos necessários à reintegração da ordem jurídica violada.
XXII. Nessa medida, o princípio do respeito do caso julgado, não impede (antes pelo contrário, pressupõe…) a substituição do acto anulado por outro, desde que a substituição do acto anulado se faça sem repetição das ilegalidades determinantes da anulação.
XXIII. Se o vício determinante da anulação for um vício de legalidade externa (v.g. por falta de um documento que comprove a duração do exercício da actividade de farmácia), a execução de sentença cumpre-se com o expurgo da violação detectada (no caso com a junção do referido documento) de acordo com a situação e as normas jurídicas que regulavam a situação na data do acto anulado.
XXIV. A sentença anulatória de um acto administrativo tem, por um lado, um efeito constitutivo o qual consiste na invalidação do acto impugnado, fazendo-o desaparecer do mundo jurídico desde o seu nascimento, e por outro conformativo, obrigando à prática de um novo acto administrativo que reaprecie a questão.
XXV. No caso concreto, houve o reinício de procedimento após a prolação do acórdão do STA que cumpria executar.
XXVI. Em tal novo procedimento a Autoridade pode cometer outros vícios e ou nulidades.
XXVII. Vícios e nulidades sindicáveis por se tratar de novos actos administrativos).
XXVIII. Tal consideração não ofende qualquer caso julgado, nem colide com a decisão de anulação do acto anterior,
XXIX. Desde logo por se tratar de actos diversos.
XXX. Entender-se de forma diversa (que este acto mais não é do que a execução de decisão anterior) é “distorcer” o disposto legalmente, para além de violar o princípio da separação de poderes.
XXXI. Face ao exposto, não restam dúvidas que o acto posto em crise no processo é um novo acto administrativo e como tal impugnável, em função dos vícios que o inquinem.
XXXII. Ao assim não entender a douta sentença recorrida incorreu num erro de julgamento (e violou os preceitos legais antes invocados), que aqui se deixa alegado para todos os efeitos legais.
Sem prescindir,
XXXIII. Por outro lado, a douta sentença recorrida é igualmente nula por omissão de pronúncia nos termos do disposto no art. 668, n.º 1 al. d/ do CPC (ex vi art. 1 do CPTA) e artigos 95 nº 2 e 7 do CPTA.
XXXIV. Em boa verdade a Recorrente alegou uma série de vícios e ilegalidades em que o acto impugnado incorreu, na acção impugnatória aqui em causa.
XXXV. Tais vícios e ilegalidades foram reproduzidos na parte expositiva deste recurso, aqui se dando por integrados para todos os efeitos legais.
XXXV. Todavia, ao entender o acto como inimpugnável, o Tribunal “a quo” absteve-se de conhecer os vícios invocados pela Recorrente, no que respeita ao acto em crise.
XXXVI. A sentença recorrida não aludiu ou apreciou a ocorrência dos vícios invocados.
XXXVII. Donde decorre que a douta sentença recorrida é absolutamente nula e de nenhum efeito, por não se ter pronunciado sobre questões que devia apreciar (art. 668, nº 1, al. d/ do CPC, nulidade que, uma vez reconhecida, apreciada e declarada, deverá conduzir à apreciação dos fundamentos invocados e, na sua procedência, ao decretamento da providência requerida.
XXXVIII. A douta decisão recorrida, ao decidir como decidiu (no que respeita à matéria de facto considerada assente, erro de julgamento supra indicado e à omissão de pronúncia em que incorreu), violou por erro de interpretação e ou aplicação o disposto nos artigos antes referidos e integrou a nulidade antes alegada, de tudo decorrendo o provimento do presente recurso, com a consequente anulação da sentença recorrida, ou pelo menos a sua revogação por esse venerando Tribunal e substituição por outra que decida no sentido antes expendido (v.g. da impugnabilidade do acto impugnado e correspondente apreciação dos vícios alegados pela Recorrente).”
A contra-interessada CB(…) apresentou contra-alegações, concluindo da seguinte forma:
“DO ACTO IMPUGNADO ENQUANTO ACTO DE EXECUÇÃO DE SENTENÇAS JUDICIAIS TRANSITADAS EM JULGADO
A. Conforme se lê no Aviso N.º 32(…)/2011, publicado em Diário da República a 31/01/2011, o acto impugnado foi praticado na sequência da «execução da sentença do Tribunal Administrativo do Círculo do Porto, de 19 de Junho de 2007 (Proc. N.º 749/2003), confirmada por acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 24 de Abril de 2008, no estrito cumprimento do acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 21 de Janeiro de 2009, proferido em sede de execução de sentença, confirmado por acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 19 de Novembro de 2009».
B. O acto administrativo inicial (que homologou uma lista de classificação final em que a ora recorrente ocupava o 1.º lugar com 15 pontos, 5 pela residência habitual e 10 pelo exercício profissional, permitindo-lhe instalar a farmácia a concurso) foi removido da ordem jurídica por sentença proferida em recurso contencioso de anulação, transitada em julgado, que considerou existir vício de violação de lei (violação do disposto no art.º 10.º, n.º 1, al. a) da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro) por erro nos pressupostos de facto quanto à totalidade dos 10 pontos relativos ao exercício profissional da ora recorrente (e não o «vício de legalidade externa» sugerido por esta).
C. Em sede de execução judicial, foi proferida nova sentença pelo T.A.F. do Porto, confirmada por douto acórdão proferido pelo T.C.A. Norte, que vinculou o INFARMED à execução do douto aresto anulatório, sem mais averiguações mas apenas «com base na documentação apresentada
e é essa a que unicamente pode ser apreciada e relevante para a execução judicial» pois «as operações de apreciação dos documentos relevantes para a classificação já estão efectivadas», nos seguintes termos (sublinhado nosso):
«Assim, a correcta e devida execução da decisão judicial anulatória só poderá ser efectivada com a classificação da recorrida MA(…) com 5 pontos e com a classificação da recorrida jurisdicional CB(…) com 11 pontos, o que significa que a lista de classificação final deverá ser ordenada de acordo com esta pontuação. …não estando em causa a possibilidade de renovação do acto no mesmo sentido – não estamos perante qualquer vício ou invalidade formal ou procedimental, mas antes perante erro de fundo, nos pressupostos de facto (valorizando actividade profissional em farmácia hospitalar que o não poderia ter sido) – a classificação final só poderá ser a que decorre da decisão judicial, ou seja e sem eufemismos e sem se invadir a esfera de decisão da administração, a classificação da recorrida jurisdicional CB(…) em 1.º lugar, com 11 pontos e a recorrida particular MA(…) com 5 pontos, sendo certo que a conformação do aresto anulatório não pode ser outro.».
D. Em execução daquelas sentenças, o Conselho Directivo do INFARMED, por deliberação de 13 de Janeiro de 2011, homologou a lista de classificação final dos candidatos admitidos ao concurso público para a instalação de uma nova farmácia na freguesia de (...), concelho de Espinho, distrito de Aveiro, aberto pelo Aviso n.º 79(…)-C/2001, lista na qual a contrainteressada ocupa o 1.º lugar, com 11 pontos, e a recorrente a 10.ª posição, com apenas 5 pontos pela residência e nenhum ponto pelo exercício profissional - acto de execução fiel das referidas decisões judiciais, mas impugnado cautelar e contenciosamente pela ora recorrente.
DO ALEGADO ERRO DE JULGAMENTO NA CONSIDERAÇÃO DE QUE A DELIBERAÇÃO EM CAUSA É INIMPUGNÁVEL, ASSACADO À DOUTA SENTENÇA RECORRIDA
E. A (in)impugnabilidade do acto administrativo deve aferir-se, não de modo abstracto, mas por referência aos vícios concretos que lhe são assacados (se um acto administrativo for impugnado sem que se lhe impute qualquer vício, ou imputando ao Tribunal o dever de identificar os vícios de que o acto possa eventualmente padecer, sem os apontar, prevê-se facilmente qual a sorte da acção).
F. Como sufragado pelo T.C.A. Norte, em doutos acórdãos de 12/06/2008 (Proc. N.º 1507/07.4BEBRG) e de 27/10/2011 (Proc. N.º 3641/10.4BEPRT), o acto administrativo proferido em execução de sentença anulatória apenas será susceptível de impugnação contenciosa na medida em que lhe seja imputado desrespeito pela autoridade do caso julgado, quer por excesso quer por distorção na execução. Todavia, enquanto mero acto reconstitutivo, proferido nos termos e limites assinalados no artigo 173º, nº1 do C.P.T.A., ele é contenciosamente inimpugnável.
G. O acto impugnado classificou a contrainteressada com 11 pontos e a recorrente com 5 pontos, em execução fiel de decisões judiciais transitadas em julgado que determinaram que a contrainteressada mantivesse os 11 pontos (nunca contestados) da lista de classificação anterior e a recorrente fosse reclassificada com apenas 5 pontos - enquanto mero acto reconstitutivo proferido em absoluto respeito pela autoridade do caso julgado, tal acto é insusceptível da concreta impugnação formulada pela recorrente (que colide, acima de tudo, com aquelas pontuações vinculadas, pedindo 7 pontos para a contrainteressada quando o Tribunal já decidiu que têm de ser 11, e pedindo 15 pontos para si própria quando o Tribunal já decidiu que têm de ser 5) – confirmando-se a excepção dilatória da inimpugnabilidade do acto quanto à pretensão impugnatória formulada, obstando ao conhecimento do seu mérito.
H. Assim, a douta sentença recorrida não erra ao considerar que a deliberação em causa, por estar vinculada aos termos das sentenças judiciais transitadas em julgado, é inimpugnável quanto aos concretos vícios que lhe são assacados e que não decorrem de desrespeito pela autoridade do caso julgado, pois assim o impõe o princípio da segurança jurídica, constitucionalmente consagrado.
DO ALEGADO VÍCIO DE VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 100.º E 101.º DO C.P.A. (POR PRETERIÇÃO DE UMA SEGUNDA AUDIÊNCIA PRÉVIA)
I. Sendo in casu desnecessária a audiência prévia dos interessados (pelo carácter vinculado do acto e como preceituava expressamente o acórdão executivo: «as operações de apreciação dos documentos relevantes para a classificação já estão efectivadas»), tal acto é inimpugnável quanto ao alegado vício de preterição de audiência prévia, não devendo o douto julgador a quo questionar se o T.C.A. Norte andou bem, ou mal, ao considerar que as operações de apreciação dos documentos relevantes para a classificação já estavam efectivadas, por respeito à autoridade do douto acórdão transitado proferido por aquele Tribunal em sede de processo executivo.
J. Admitir a impugnabilidade do acto impugnado quanto ao alegado vício de preterição de audiência prévia, seria admitir que os interessados pudessem intervir junto da administração no sentido de modificar a decisão imposta pelo Tribunal e dessa forma questionar a autoridade do caso julgado, numa violação clara da ordem e da segurança jurídicas.
K. Tendo-se promovido a final a (desnecessária) audiência prévia dos interessados, é manifestamente improcedente a imputação ao acto impugnado do vício de preterição de audiência prévia: a recorrente afirma que houve audiência prévia formulada atempadamente mas reclama uma segunda audiência prévia, posterior à que efectivamente se realizou, para se poder pronunciar uma segunda vez sobre a mesma proposta de classificação desfavorável – tese sem qualquer suporte legal.
L. Não incorre em omissão de pronúncia relativamente ao alegado vício de preterição de audiência prévia, a douta sentença recorrida que pronuncia que esse vício não decorre do desrespeito da autoridade do caso julgado e por isso não merece conhecimento, e, aliás, pronuncia expressamente (sua pág. 6) que «O Júri do concurso também decidiu ali promover a audiência prévia dos interessados nos termos dos artigos 100º e 101º do Código do Procedimento Administrativo, notificando-os da classificação, com respetiva fundamentação, para se pronunciarem sobre a proposta de lista de classificação final.».
DO ALEGADO VÍCIO DE VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 124.º E 125.º DO CPA (POR CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO)
M. O acto em crise é inimpugnável quanto a este alegado vício: sendo anunciado em Diário da República com a menção expressa de que é praticado na sequência da execução de decisões judiciais, e verificando-se que a sua fundamentação reside mutatis mutandis nos fundamentos dessas sentenças, admitir a sua impugnabilidade quanto ao alegado vício de carência de fundamentação, seria obrigar o Tribunal a quo a questionar os fundamentos das próprias sentenças (proferidas pelo T.A.F. Porto, pelo T.C.A. Norte e pelo S.T.A.).
N. É manifestamente improcedente a alegação deste vício, pois do P.A., dos ofícios que a recorrente recebeu (e forneceu ao Tribunal...) e do próprio Aviso publicado em Diário da República consta a referência expressa a todas as decisões judiciais transitadas que fundamentam devidamente a deliberação impugnada.
O. Não incorre em omissão de pronúncia relativamente ao alegado vício de falta de fundamentação, a douta sentença recorrida que pronuncia que esse vício não decorre do desrespeito da autoridade do caso julgado e por isso não merece conhecimento, e, aliás, pronuncia expressamente (suas págs. 6, 7 e 9) que a recorrente recebeu:
- uma proposta de lista de classificação com a respectiva fundamentação,
- um ofício que remete devidamente a fundamentação do acto para as sentenças transitadas em julgado
e pronuncia ainda, de modo expresso (sua pág. 9 - sublinhado nosso): «Ora, o ato administrativo aqui impugnado e cuja anulação é agora pretendida...veio precisamente dar cumprimento à sentença e acórdão proferidos no processo de execução da sentença anulatória, constando nesta nova classificação final a Contrainteressada CB, em 1.º lugar, com 11 pontos e a aqui Autora MA(…), com 5 pontos em execução da sentença anulatória (atentos os seus fundamentos) e em estrita obediência ao Acórdão do TCA Norte proferido em respetiva sede executiva.».
DO ALEGADO VÍCIO DE VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NO ARTIGO 10.º, N.º 1, AL. A) E ARTIGO 6.º, N.º 2 DA PORTARIA N.º 936-A/99, DE 22/10
P. O acto impugnado também é inimpugnável quanto ao alegado vício de violação do disposto no art. 10.º, n.º 1, alínea a) e art.º 6.º, n.º 2 da Portaria n.º 936-A/99, de 22/10 por não atribuição de 10 pontos pelo exercício profissional à recorrente e não consideração de uma nova declaração: sendo acto de execução de sentença anulatória (que determinou vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto quanto à totalidade dos dez pontos inicialmente atribuídos à recorrente pelo exercício profissional), e de sentença proferida no respectivo processo executivo (que condenou o INFARMED a atribuir apenas zero pontos à recorrente pelo exercício profissional «com base na documentação apresentada
e é essa a que unicamente pode ser apreciada e relevante para a execução judicial» pois «as operações de apreciação dos documentos relevantes para a classificação já estão efectivadas»), admitir a sua impugnabilidade quanto a esses vícios seria afirmar que o T.C.A. Norte errou ao considerar que aquela “pontuação zero” não podia ser alterada por novos documentos, e seria retroceder ao recurso contencioso anterior, dirimindo de novo questão que já foi dirimida e decidida por sentenças judiciais transitadas, numa violação clara e insuportável da autoridade do caso julgado e da segurança jurídica.
Q. É manifestamente improcedente a imputação ao acto impugnado do vício de violação do disposto no art.º 10.º, n.º 1, al. a) e no art.º 6.º, n.º 2 da Portaria n.º 936-A/99, de 22/10, porque os zero pontos que foram atribuídos à recorrente pelo exercício profissional consubstanciam a execução fiel de sentenças judiciais transitadas, estando vedadas pela autoridade do caso julgado a satisfação da pretensão da recorrente de receber dez pontos “onde” o Tribunal já decidiu que têm de ser apenas zero, ou sequer a análise de novos documentos destinados a questionar, outra vez, essa pontuação.
R. Sem conceder, e apenas por questão de patrocínio: o documento apresentado extemporaneamente não faz a prova que a recorrente alega, eliminadora a posteriori do vício detectado no douto acórdão anulatório, pois
1) Esse documento não demonstra a duração das funções de «controlo analítico da terapêutica anticoagulante» (únicas que a recorrente invocou – erradamente - como materialmente enquadráveis nos Serviços Farmacêuticos); e essa não demonstração torna este novo documento tão imprestável como aquele desconsiderado no douto acórdão anulatório proferido pelo S.T.A.;
2) ainda que a recorrente tivesse demonstrado a duração dessas específicas funções analíticas, manter-se-ia zero a sua pontuação nesse item porque, se o S.T.A. se considerou incompetente para fiscalizar essa hipótese por ser «uma questão eminentemente técnica e, por isso, de difícil fiscalização pelo tribunal», nunca se poderia exigir ao T.A.F. de Aveiro a posse de uma competência técnica em funções analíticas, superior à do S.T.A. ou à do INFARMED, para proceder a tal fiscalização;
3) esse documento demonstra que a recorrente teve muitos anos de exercício profissional em hematologia (área profissional específica exclusiva do ramo de laboratório da carreira dos Técnicos Superiores de Saúde – cfr. o art.º 18.º, n.º 3, alínea e) do Decreto-Lei n.º 414/91, de 22/10, regime legal daquela carreira), mas não em farmácia hospitalar (área profissional específica exclusiva do ramo de farmácia da mesma carreira – cfr. o art.º 12.º, n.º 4, alínea a) daquele D.L.),
4) e demonstra que a recorrente não estava materialmente enquadrada nos Serviços Farmacêuticos, mas sim no Serviço de Hematologia Clínica (ao contrário do que alega).
S. Aliás, sem conceder, se se pudesse admitir a consideração do novo documento apresentado pela recorrente (na audiência “prévia” posterior às sentenças judiciais) para efeito de questionar a autoridade do caso julgado quanto à sua pontuação no exercício profissional, então, teriam de ser igualmente considerados outros documentos, oferecidos à cautela por outros candidatos, na mesma audiência prévia, que viriam sobrepor-se ao primeiro (designadamente, publicações do Diário da República – oferecidas igualmente com a oposição cautelar - que revelam o percurso profissional da recorrente, demonstrando que ela sempre trabalhou no ramo de laboratório, e nunca no ramo de farmácia) e ainda viriam questionar a pontuação a atribuir-lhe no parâmetro da residência, reduzindo-a a zero pontos no total... Mas, sinceramente, não é esta a justiça administrativa que a contrainteressada defende, mas sim, que se cumpra fielmente a justiça que os tribunais já decidiram.
T. Nem incorre em omissão de pronúncia relativamente ao alegado vício de violação do disposto no art.º 10.º, n.º 1, al. a) e art.º 6.º, n.º 2 da Portaria n.º 936-A/99, de 22/10, a douta sentença recorrida que sobre tal questão assim se pronunciou:
«…sendo certo que, quanto ao último vício alegado pela Autora, a sua procedência, em sede de ação principal, violaria, ele próprio, o aresto anulatório, uma vez que, sempre se consubstanciaria na análise do motivo que determinou a anulação da deliberação que homologou aquela 1.ª lista de classificação final.
Na verdade, nesse aresto anulatório foi decidido existir vício de violação de lei, precisamente, por violação da alínea a) do n.º 1, do artigo 10.º da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de outubro, por erro nos pressupostos de facto, quanto aos dez pontos que tinham aí sido atribuídos à Autora no critério do exercício profissional, sendo que, se a nova deliberação, aqui impugnada, fosse praticada no sentido que a Autora pretende – ou seja, reconhecendo que a mesma teria direito à pontuação prevista em tais normativos, pelo exercício profissional de farmácia hospitalar, num total de 10 pontos e que deveria ter sido tida em consideração a certidão apresentada pela Autora, que comprova esse exercício (conforme se pode ler nos artigos 67.º e 68.º da sua Petição Inicial) – este ato seria nulo, por violação de caso julgado (cfr. artigo 133.º, n.º 2, alínea h), do CPA).».
DO ALEGADO VÍCIO DE VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NO ARTIGO 10.º, N.º 1, AL. B) DA PORTARIA N.º 936-A/99, DE 22/10
U. O acto impugnado é igualmente inimpugnável quanto ao alegado vício de violação do disposto no art. 10.º, n.º 1, alínea b) da Portaria n.º 936-A/99, de 22/10 por atribuição de 11 pontos à contrainteressada: sendo acto de execução fiel de sentença proferida em processo executivo (que condenou o INFARMED a atribuir 11 pontos à contrainteressada, sem redefinir a sua situação jurídica mas apenas confirmando-a, na sequência da pontuação que lhe fora atribuída anteriormente sem que tivesse sido contestada por ninguém – nem sequer pela ora recorrente!, assim se consolidando na ordem jurídica), admitir a sua impugnabilidade quanto a esse vício, seria questionar a decisão vertida expressamente num douto acórdão proferido pelo T.C.A. Norte, numa violação clara e insuportável da autoridade do caso julgado e da segurança jurídica.
V. Sem conceder, e apenas por questão de patrocínio: este alegado vício, consolidado firme na ordem jurídica por ausência de tempestiva contestação, é próprio do acto administrativo anterior (publicado em D.R. a 17/10/2002), e não do acto de execução ora impugnado, revestindo este último de inimpugnabilidade quanto a esse concreto vício.
W. Aliás, sem conceder, admitir a impugnabilidade do acto em crise quanto a esse alegado vício, que, a proceder, colocaria a contrainteressada com sete pontos – mantendo-a “à frente” da recorrente na lista de classificação (inalterando a posição jurídica desta, quer na pontuação, quer na ordenação relativa), seria conceder tutela, não a um interesse legítimo, mas a um mero desejo de vingança pessoal.
X. Nem incorre em omissão de pronúncia a douta sentença recorrida que se pronuncia quanto a tal alegado vício não decorrer do desrespeito da autoridade do caso julgado e por isso não merecer conhecimento, nos seguintes termos:
«Ora, o ato aqui em causa classifica a Contrainteressada em 1.º lugar, na decorrência da pontuação que esta já tinha obtido aquando da 1.ª lista de classificação final... Assim, nenhum dos motivos invocados pela Autora para atacar a nova deliberação, aqui impugnada, consubstancia vício decorrente do desrespeito de autoridade de caso julgado».
Y. Finalmente, ainda que se pudesse apreciar tal questão sem desrespeitar a autoridade das sentenças transitadas, sempre seria manifestamente improcedente a imputação ao acto impugnado deste alegado vício, baseado num dever imposto pelo Decreto-Lei n.º 48547, de 27/08/1968 aos directores técnicos de farmácia de oficina (a obrigação de os directores técnicos residirem na mesma localidade da farmácia), pois esse preceito legal nunca se aplicou à contrainteressada, porque esta, pura e simplesmente, nunca foi directora técnica de nenhuma farmácia de oficina.
Z. Não merece tutela jurídica a interposição de acções destinadas a atrasar ainda mais a execução de sentenças transitadas em julgado, requerendo a reapreciação de questões já resolvidas pelo Tribunal e deduzindo pretensões cuja falta de fundamento se conhece - sugerindo que o acto anterior foi anulado por vício de legalidade externa (quando a causa da anulação foi um vício de violação de lei), reclamando 10 pontos onde o Tribunal já decidiu zero pontos, e pedindo a redução da pontuação da contrainteressada sem legitimidade activa para tal - apenas por vingança pessoal, que o Tribunal não deve tutelar.
Termos em que, falecendo cada uma das duas críticas apontadas no presente recurso, deve o mesmo improceder, confirmando-se na íntegra a douta sentença recorrida.”
O INFARMED contra-alegou, formulando as conclusões que seguem:
1ª O ato sub judice foi praticado pelo INFARMED em execução da Sentença proferida pelo TAC Porto de 19.06.2007, confirmada pelo Acórdão proferido pelo STA em 24.04.2008, no estrito cumprimento da sentença do TAC Porto, de 21.10.2009, proferido em sede de execução de sentença e posteriormente, confirmado por acórdão do TCA Norte de 19.11.2009.
2ª No caso em análise, tendo presente que transitou em julgado Sentença proferida pelo TAC Porto em 19.06.2007, a anular o ato de homologação da lista de classificação final dos candidatos ao concurso público para a instalação de uma farmácia no lugar e freguesia de (...), praticado pelo Conselho de Administração do INFARMED, em 27.09.2002, resulta inequívoco que o INFARMED ficou constituído no dever de substituição deste ato por um novo expurgado de qualquer ilegalidade.
3ª Ou seja, um dos passos a dar pelo INFARMED para executar a referida Sentença proferida pelo TAC Porto em 19.06.2007, seria o de homologar uma nova lista de classificação final dos candidatos ao concurso público para a instalação de uma farmácia no lugar e freguesia de (...), lista essa que já não poderia estar inquinada por erros sobre os pressupostos de facto quanto ao período de exercício profissional em farmácia hospitalar da ora Autora.
4ª Assim, não está na disponibilidade do INFARMED executar ou não a referida Sentença, assim como não está na sua disponibilidade o conteúdo do ato através do qual a irá executar, isto é, o INFARMED estava, e está, legal e judicialmente obrigado a praticar o ato sub judice e tal obrigação advém, do disposto no artigo 173.º do CPTA, ou seja, do dever de reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado.
5ª Nessa medida, o ato a praticar em sede de execução de sentença tem o seu conteúdo totalmente vinculado, não podendo haver agora um novo procedimento administrativo, uma nova instrução.
6ª O INFARMED estava obrigado a reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado – e facto é que se o ato anulado não tivesse sido praticado, ou seja, se o INFARMED não tivesse incorrido em erro nos pressupostos de facto, a lista de classificação final incluiria a ora Autora exatamente na mesma posição em que agora ficou classificada.
7ª Quanto à omissão de pronúncia, nos termos do artigo 668, n.º 1, al. d) do CPC, por alegadamente não se ter pronunciado sobre os vícios e ilegalidades invocadas pela Autora, o Tribunal não se pronunciou quanto aos vícios alegados pela Autora, ora Recorrente em virtude de uma omissão, mas antes por entender que na medida em que nos encontramos perante um ato de execução, os vícios que poderiam ser imputados ao ato impugnado seriam os decorrentes do desrespeito pela autoridade do caso julgado, o que não sucedeu.
8ª Acresce que, no caso concreto o conhecimento dos vícios e ilegalidades do ato administrativo ficou prejudicado com a procedência da exceção dilatória de inimpugnabilidade do ato, determinando o artigo 89.º, n.º 1, alínea c), a inimpugnabilidade como um dos fundamentos que obstam ao prosseguimento do processo, por configurar uma exceção dilatória.
9ª Nas palavras de Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, em anotação ao artigo 89.º do CPTA, entendem estes autores que
“O juiz deve abster-se de conhecer do pedido e absolver o réu da instância quando verifique a existência de alguma exceção dilatória (…)”
10ª No que diz respeito à alegada violação dos artigos 100.º e 101.º do CPTA, havia uma situação de enorme urgência porquanto, desde 19.11.2009, data em que transitou em julgado a decisão do TAF Porto proferida em sede de execução de sentença, que o INFARMED, nos termos dos artigos 158.º e 173.º do CPTA, estava vinculado a executar a sentença proferida pelo TAC Porto em 19.06.2007.
11ª Ou seja, dada a situação de manifesta ilegalidade consubstanciada no não cumprimento de uma sentença proferida por um tribunal administrativo transitada em julgado há mais de dois anos é totalmente lícito ao INFARMED considerar a situação material em concreto como uma situação urgente nos termos do artigo 103.º/1/a) do CPTA.
12ª Por outro lado, uma vez que os interessados já se tinham pronunciado diversas vezes sobre as questões relevantes em causa no procedimento, nos termos do artigo 103.º/2/a) do CPTA, o INFARMED estava legalmente apto a dispensar a audiência dos interessados.
13ª Ao contrário do alegado pela Recorrente, não houve qualquer violação dos artigos 124.º e 125.º do CPTA, uma vez que, não só foi dado a conhecer os motivos factuais e jurídicos que fundamentaram a decisão administrativa, como não houve nenhuma contradição, obscuridade ou insuficiência nos esclarecimentos do júri.
14ª O referido documento não é apto a provar o cumprimento do requisito constante no artigo 10.º/1/a) da Portaria 936-A/99 e conforme bem referiu o STA no referido Acórdão, a qualificação da atividade exercida pela Recorrente para prova do requisito do artigo 10.º/1/a) da Portaria 936-A/99, é “uma questão eminentemente técnica e, por isso de difícil fiscalização pelo tribunal”.
15ª Por outras palavras, o INFARMED sempre terá um poder discricionário para considerar se a experiência profissional da ora Autora é ou não suficiente para que se considere verificado o requisito constante do artigo 10.º/1/a) da Portaria 936-A/99.
16ª A ratio legis do artigo 6.º/2 da Portaria 936-A/99 não é notificar os candidatos caso dos documentos juntos não se prove o que se pretende demonstrar, mas sim, evitar que a falta ou o defeito do documento junto prejudique o candidato e no caso em análise, o INFARMED não tinha nenhum dever de notificar a Recorrente, já que o documento foi entregue e não tinha qualquer incorreção ou incoerência, apenas não fazia prova de que a Autora tinha experiência profissional em farmácia hospitalar
NESTES TERMOS, Deve ser negado provimento ao recurso interposto pela Recorrente, mantendo-se a douta sentença recorrida, com as legais consequências.“
O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado para o efeito, não emitiu parecer.
FACTOS FIXADOS EM 1ª INSTÂNCIA (e com relevância para os autos):
1. Em (…).06.2001, foi publicado no Diário da República, Suplemento, 2.ª Série, n.º 137, o Aviso n.º 79(…)-C/2001 (constante de fls. 27 do Processo Administrativo), que determinou a abertura do concurso para a instalação de uma farmácia na freguesia de (…), concelho de Espinho, distrito de Aveiro.
2. Pelo Conselho de Administração do Réu INFARMED foi deliberado, em 27.09.2002, homologar a lista de classificação final dos candidatos daquele concurso público (constante de fls. 124 do Processo Administrativo) na qual a Autora consta em 1.º lugar, com 15 pontos e a Contrainteressada CB(…) em 2.º lugar, com 10 pontos.
3. Através do Aviso n.º 10 6(…)/2002 publicado em Diário da República, II Série, n.º 240, de (…).10.2002, foi tornada pública aquela lista de classificação final dos candidatos (fls. 142 do Processo Administrativo).
4. Tendo sido interposto Recurso Contencioso de Anulação (que correu termos do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto sob o nº 749/2003) pela aqui Contrainteressada CB(...), daquela Lista de Classificação Final, o Supremo Tribunal Administrativo, por Acórdão de 24.04.2008 (junto sob Doc. n.º 3, com o Requerimento Inicial, a fls. 55 ss. dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido) confirmou a sentença que havia sido proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (junta sob Doc. nº 2 com o Requerimento Inicial do Processo Cautelar nº 334/11.9BEPRT, a fls. 40 ss. daqueles autos) pela qual foi anulada a deliberação de homologação da lista de classificação final, ali impugnada.
5. Em 21.01.2009, o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, em sede de processo de execução de sentença interposto pela Contrainteressada CB(...), daquela sentença anulatória, proferiu sentença (constante de fls. 466 a 476 do Processo Administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido) pela qual decidiu julgar improcedente a invocação de causa legitima de inexecução condenando a entidade requerida a proferir nova decisão relativa à homologação da lista de classificação final.
6. Em sede de recurso jurisdicional daquela sentença executiva, o Tribunal Central Administrativo do Norte proferiu o Acórdão de 19.11.2009 (constante de fls. 338 do Processo Administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido), confirmando a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto.
7. Em 03.02.2010, reuniu o Júri nomeado para o concurso público em referência, para dar execução à sentença e acórdão referidos, tendo elaborado nova Lista de Classificação Final (proposta) dos candidatos admitidos a concurso (constante de fls. 441 a 446 do Processo Administrativo), na qual consta agora a aqui Contrainteressada CB(...), classificada em 1.º lugar, com 11 pontos e a aqui Autora em 11.º lugar, com 5 pontos (pelo facto de não lhe terem sido atribuídos quaisquer pontos relativos ao exercício profissional em farmácia hospitalar).
8. O Júri do concurso também decidiu ali promover a audiência prévia dos interessados nos termos dos artigos 100º e 101º do Código do Procedimento Administrativo, notificando-os da classificação, com respetiva fundamentação, para se pronunciarem sobre a proposta de lista de classificação final.
9. Após audiência dos interessados, o Júri reuniu-se em 17.09.2010, tendo decidido elaborar uma Nova Lista de candidatos admitidos e excluídos (constante de fls. 483 do Processo Administrativo).
10. Em 11.01.2011, o Júri do concurso elaborou a Lista de Classificação Final dos candidatos admitidos, na qual consta a aqui Requerente classificada em 10.º lugar, com 5 pontos e a aqui Contrainteressada em 1.º lugar, com 11 pontos, Lista que foi homologada pelo Conselho Diretivo do INFARMED em 13-01-2011 e tornada pública através do Aviso n.º 32(…)/2011, publicado em Diário da República, II Série, n.º 21, de (…).01.2011, (fls. 486 a 488 e 490 do Processo Administrativo).
11. O Conselho Diretivo do INFARMED deliberou ainda em 13.01.2011 (Deliberação n.º 006/CD/2011 – a fls. 503 a 506, do Processo Administrativo), ordenar o encerramento da “Farmácia GA(…)” e anular o respetivo alvará, deferindo, no entanto, a produção de efeitos desta deliberação para a data de abertura ao público da farmácia que vier a ser instalada.
12. A Autora foi notificada, por ofício de 25.01.2011 (junto a fls. 35 dos autos de Processo Cautelar nº 334/11.9BEPRT), posteriormente retificado pelo ofício de 26.01.2011 (junto sob Doc. nº 1 com o Requerimento Inicial do Processo Cautelar nº 334/11.9BEPRT, a fls. 31 daqueles autos), com o seguinte teor:
QUESTÕES QUE IMPORTA CONHECER
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, tendo presente que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º, n.º 3 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 140º do CPTA.
Mas, sem esquecer o disposto no artº 149º do CPTA nos termos do qual ainda que o tribunal de recurso declare nula a sentença decide do objecto da causa de facto e de direito.
As questões que aqui importa conhecer são as seguintes:
_ Omissão de Pronúncia;
_Omissão de matéria de facto;
_Inimpugnabilidade do acto
O DIREITO
OMISSÃO PRONÚNCIA
Alega a recorrente que a sentença recorrida é nula por omissão de pronúncia já que não se pronunciou sobre os vícios assacados ao ato recorrido depois de ter concluído que o acto administrativo aqui em causa é um mero ato executório pelo que apenas será susceptível de impugnação contenciosa na medida em que seja imputado desrespeito pela autoridade do caso julgado, quer por excesso quer por distorção na execução, sendo todavia inimpugnável enquanto mero acto reconstitutivo, proferido nos termos e nos limites assinalados no art. 173º n.º 1 do CPTA…”
Quid juris?
Resulta do art. 668.º do CPC, sob a epígrafe de “Causas de nulidade da sentença”, que:
“1- É nula a sentença:
…d) Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;(...).”
Ora, esta nulidade prevista na alínea d) do art. 668º do CPC está intimamente ligada com o art. 660º nº2 do CPC que dispõe que “ o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação exceptuadas aquelas cujas decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras” E, qual o sentido da palavra “ questões”? Ora, jurisprudência e doutrina têm entendido que há distinguir “ questões “ de “ razões “ (ou seja, argumentos), e que a falta de apreciação de todos os motivos indicados, não constituem causa de nulidade de sentença ou acórdão.
Conforme resulta deste preceito e do art. 660º nº2 do CPC o tribunal deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras – ver neste sentido o Ac. STJ de 25/09/2003 - Proc. n.º 03B659).
Como diz o Prof. M. Teixeira de Sousa (in: “Estudos sobre o novo Processo Civil”, Lex, Lx 1997, págs. 220 e 221) é “... corolário do princípio da disponibilidade objectiva (art. 264.º, n.º 1 e 664.º 2ª parte) …” o que “… significa que o tribunal deve examinar toda a matéria de facto alegada pelas partes e analisar todos os pedidos formulados por elas, com excepção apenas das matérias ou pedidos que forem juridicamente irrelevantes ou cuja apreciação se tornar inútil pelo enquadramento jurídico escolhido ou pela resposta fornecida a outras questões.
(...) Também a falta de apreciação de matéria de conhecimento oficioso constitui omissão de pronúncia …”. sendo questões “... todas as pretensões processuais formuladas pelas partes que requerem decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os pressupostos específicos de qualquer acto (processual) especial, quando realmente debatidos entre as partes …” (cfr. Prof. A. Varela in RLJ, Ano 122º, pág. 112) e não podem confundir-se “... as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões (de facto ou de direito), os argumentos, os pressupostos em que a parte funda a sua posição na questão …” (cfr. Prof. Alberto dos Reis in: “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, pág. 143).
Ora, a partir do momento em que a sentença recorrida entendeu “… procedente a suscitada excepção dilatória da inimpugnabilidade, o que obsta ao conhecimento do mérito da presente acção e determina a absolvição do Réu da instância, com todas as consequências legais.” não tinha, face à inimpugnabilidade do ato , como é evidente, de conhecer dos vícios que lhe vinham imputados, por prejudicialidade.
O Tribunal não se pronunciou quanto aos vícios alegados pela aqui recorrente por omissão, mas antes por entender que estamos perante um ato de execução, pelo que os vícios que poderiam ser imputados ao ato impugnado seriam os decorrentes do desrespeito pela autoridade do caso julgado, o que não sucedeu.
Como diz Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, em anotação ao artigo 89.º do CPTA:“O juiz deve abster-se de conhecer do pedido e absolver o réu da instância quando verifique a existência de alguma exceção dilatória (…) perante a existência de excepções dilatórias, são duas as atitudes que poderão ser adoptadas pelo tribunal: a) determinar a absolvição da instância quando se trate de excepção dilatória insuprível, que, como tal não consente a renovação da instância – absolvição da instância imediata; b) proferir despacho de aperfeiçoamento em vista a permitir ao demandante a sanação da excepção dilatória quando esta seja suprível, impondo a absolvição da instância, subsequentemente, apenas no caso de o demandante não ter dado satisfação ao despacho de aperfeiçoamento ou não ter logrado preencher o pressuposto processual em falta, não obstante a substituição da petição inicial – absolvição da instancia mediata”.)”
E, como resulta do artigo 89.º, n.º 1, alínea c), a inimpugnabilidade como um dos fundamentos que obstam ao prosseguimento do processo, por configurar uma exceção dilatória.
Neste sentido ver acórdão do T.C.A. Norte, proferido a 21/10/2011 no processo n.º 738/11.7BEBRG.
Pelo que, não ocorre, a nosso ver, qualquer nulidade.
OMISSÃO MATÉRIA DE FACTO
Alega a recorrente que quanto à matéria de facto, deve ser considerada como factualidade assente e relevante para a decisão, todo o teor do Processo Administrativo (e não apenas parte como faz a douta sentença recorrida) por pertinência do mesmo para a boa decisão da causa.
Como é evidente todo o processo administrativo está junto aos autos e constitui matéria de facto susceptível de ser usada na fixação da matéria de facto que o juiz determina como a relevante para o julgamento da causa.
Contudo, não diz o recorrente que matéria que consta do p.a. é relevante para a decisão da causa e deveria ter sido levada à matéria de facto e não foi.
Pelo que, é de manter a matéria de facto fixada.
INIMPUGNABILIDADE DO ATO RECORRIDO
Alega a recorrente que o Tribunal “a quo”, adoptou a tese do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 12.06.2008, segundo a qual o acto em causa é um mero acto reconstitutivo, proferido nos termos e limites assinalados no artigo 173, n.º 1 do CPTA, e, consequentemente, ele é contenciosamente inimpugnável.
Mas, a seu ver, a situação é diversa da constante desse acórdão já que a deliberação do Infarmed não é a única possível, em execução de anterior julgado, pela sua lesividade, pelo que necessariamente tem que se considerar que o acto em causa sempre poderá ser entendido como impugnável e, nessa medida, apreciar as invalidades suscitadas (o que, aliás, a sentença recorrida não fez).
Neste sentido da impugnabilidade do acto refere o Acórdão do TCA NORTE, de 27.10.2011 (processo n.º 03641/10.4BEPRT).
Conclui que a sentença recorrida incorre em erro de julgamento, ao entender que o acto em causa é inimpugnável.
Então vejamos.
O ato aqui impugnado é a deliberação de 13 de Janeiro do Conselho Directivo do INFARMED que homologou a lista da classificação final dos candidatos admitidos para o concurso público para instalação de uma nova Farmácia no (…), concelho de Espinho, Distrito de Aveiro, aberto por meio do aviso n.º 79(…)-C/2001, na qual a aqui Recorrente ficou classificada em 10º lugar.
Entendeu-se na sentença recorrida que:
“…É, a seguinte a factualidade relevante para a decisão desta questão (que ademais foi a também já considerada na sentença por nós proferida em 07-11-2011 nos autos do Processo Cautelar nº 334/11.9BEPRT, apensos à presente ação):
Ora decorre dos elementos trazidos aos autos e vertidos supra que de acordo com a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, no âmbito do processo de execução da sentença anulatória, que anulou o ato homologatório de classificação final, que tinha classificado a Autora em 1.º lugar, no concurso público para a instalação de uma farmácia na freguesia de (…), concelho de Espinho, distrito de Aveiro, o ora Réu INFARMED foi condenado a proferir nova decisão relativa à homologação da lista de classificação final, tendo sido obrigado a considerar nesta decisão o novo elemento que emergia daquela sentença anulatória, e que, conforme aí se expõe, seria no sentido de ser atribuída à Autora a pontuação de zero. Assim, lê-se aí o seguinte:
“(…) Neste contexto, em função do vício determinante da anulação do ato apontado no processo principal, impõe-se uma nova decisão no âmbito do procedimento em apreço, considerando o elemento introduzido pela decisão judicial, o qual contende, acima de tudo com a pontuação obtida pela aqui interessada particular no primeiro dos critérios apontados, pois que neste ponto tal pontuação terá de ser zero, tal como decorre do doutamente exposto no Acórdão do STA acima referido.(…)”.
Resulta ainda como inevitável, conforme se lê no acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte, que confirmou aquela sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que em consequência do julgado anulatório, ao ora Requerido INFARMED só restaria praticar o ato de homologação da lista de classificação final, na qual constasse a Contrainteressada CB(...) em 1.º lugar, com 11 pontos e a recorrida particular MA(...), com 5 pontos, Com efeito lê-se, nesse acórdão o seguinte: “Nem se argumente que existe grave prejuízo ou manifesta perturbação para o interesse público na correta execução do aresto anulatório do STA, pois que, não estando em causa a possibilidade de renovação do ato no mesmo sentido – não estamos perante qualquer vicio ou invalidade formal ou procedimental, mas antes perante erro de fundo, nos pressupostos de facto (valorizando atividade profissional em farmácia hospitalar que o não poderia ter sido) – a classificação final só poderá ser a que decorre da decisão judicial, ou seja e sem eufemismos e sem invadir a esfera de decisão da administração, a classificação da recorrida jurisdicional CB(...) em 1.º lugar, com 11 pontos e a recorrida particular MA(...) com 5 pontos, sendo certo que a conformação do aresto anulatório não pode ser outro.
Não se olvidam as repercussões que a execução em causa possam causar, mas as mesmas não podem inviabilizar a reposição da legalidade postergada.
Por muito que se possa argumentar e contra argumentar, o desfecho é mais que óbvio, ou seja, a ordenação da classificação nos moldes sobreditos e a sua homologação e seguidamente, cassação do alvará indevidamente concedido, encerramento da farmácia da recorrida MA(…) e simultânea concessão de alvará à recorrida CB(…) e abertura da farmácia por esta, sendo ainda que todas estas operações jurídicas e materiais devem ser coordenadas pelo Infarmed de molde a causar os menores possíveis prejuízos para os utentes da zona.
Quanto ao prazo concedido pela decisão da 1.ª instância [também aqui questionado (conclusões 7.ª e 8.ª)] – 45 dias – porque, embora se trate de um concurso público, as operações de apreciação dos documentos relevantes para a classificação já estão efetivadas (nos termos e com os fundamentos expostos) e a execução que se impõe está na exclusiva esfera de competências diretas do Infarmed, sem necessidade de intervenção de outras entidades estranhas (que nem sequer o Infarmed o justifica), entendemos que esse prazo fixado se mostra suficiente para desenvolver as operações fixadas na 1.ª instância para correta e cabal execução da decisão judicial anulatória.
Deste modo, conjugada toda a materialidade provada, resulta inequívoco que a decisão se mostra correta, pelo que apenas importa confirmar essa decisão, negando-se provimento ao recurso.”
Ora, o ato administrativo aqui impugnado e cuja anulação é agora pretendida – a deliberação que aprovou e homologou a nova lista de classificação final – veio precisamente dar cumprimento à sentença e acórdão proferidos no processo de execução da sentença anulatória, constando nesta nova classificação final a Contrainteressada CB(...), em 1.º lugar, com 11 pontos e a aqui Autora MA(...), com 5 pontos em execução da sentença anulatória (atentos os seus fundamentos) e em estrita obediência ao Acórdão do TCA Norte proferido em respetiva sede executiva.
A deliberação cuja anulação é aqui pretendida consubstancia assim mera execução da decisão judicial que julgou procedente a pretensão da Contrainteressada CB(...).
Sendo que a Autora em momento algum assaca na sua Petição Inicial qualquer vício ao ato impugnado que resulte dessa circunstância, referindo, pelo contrário, que «a referida deliberação incorre em graves erros e vícios de facto e de direito, só compreensíveis perante um manifesto lapso de entendimento do teor e âmbito de aplicação da sentença anulatória da anterior deliberação do INFARMED» (vide artigo 28.º da Petição Inicial), parecendo olvidar que, relativamente a essa sentença anulatória (e por conseguinte, procedendo à sua interpretação, com vista a assegurar-se a sua execução em conformidade com o disposto no artigo 173º do CPTA) já tinha sido proferida decisão judicial, com trânsito em julgado, em processo de execução daquela sentença anulatória, na qual foi explanado o conteúdo dos atos e operações a adotar pela Administração para lhe dar execução, nos termos aliás previstos no artigo 179.º, n.º 1, do CPTA.
Assim, a Autora não alega que aquela deliberação não cumpriu aquela decisão judicial, limitando-se a alegar que a mesma foi tomada com preterição de audiência prévia; que não se encontra devidamente fundamentada; e, que violou o disposto no artigo 10.º, n.º 1, alínea a) e b) do artigo 6.º, n.º 2, da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de outubro (vide artigo 108º da Petição Inicial).
Ora, o ato aqui em causa classifica a Contrainteressada em 1.º lugar, na decorrência da pontuação que esta já tinha obtido aquando da 1.ª lista de classificação final, e classifica a Autora em 11.º lugar, pelo facto, de lhe ser atribuída a pontuação de zero, no critério da experiência profissional no estrito cumprimento da sentença e acórdãos proferidos no âmbito do processo de execução de sentença.
Assim, nenhum dos motivos invocados pela Autora para atacar a nova deliberação, aqui impugnada, consubstancia vício decorrente do desrespeito de autoridade de caso julgado, sendo certo que, quanto ao último vício alegado pela Autora, a sua procedência, em sede de ação principal, violaria, ele próprio, o aresto anulatório, uma vez que, sempre se consubstanciaria na análise do motivo que determinou a anulação da deliberação que homologou aquela 1.ª lista de classificação final.
Na verdade, nesse aresto anulatório foi decidido existir vicio de violação de lei, precisamente, por violação da alínea a) do n.º 1, do artigo 10.º da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de outubro, por erro nos pressupostos de facto, quanto aos dez pontos que tinham aí sido atribuídos à Autora no critério do exercício profissional, sendo que, se a nova deliberação, aqui impugnada, fosse praticada no sentido que a Autora pretende - ou seja, reconhecendo que a mesma teria direito à pontuação prevista em tais normativos, pelo exercício profissional de farmácia hospitalar, num total de 10 pontos e que deveria ter sido tida em consideração a certidão apresentada pela Autora, que comprova esse exercício (conforme se pode ler nos artigos 67.º e 68.º da sua Petição Inicial) – este ato seria nulo, por violação de caso julgado (cfr. artigo 133.º, n.º 2, alínea h), do CPA).
Sendo que, como referem Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, in Código do Procedimento Administrativo, comentado, 2.ª edição, págs. 649 e 650, “Casos paradigmáticos de ofensa de caso julgado são, porém, esses verificados no âmbito da execução administrativa das sentenças anulatórias dos tribunais administrativos, revelando-se a categoria, mesmo aí (onde já vem sendo contemplada de há muito) algo complexa. A autoridade de caso julgado das sentenças anulatórias de atos administrativos inclui, para além de um efeito constitutivo (concretizado na anulação), um efeito preclusivo que impede a Administração Pública, em sede de execução, de renovar o ato com reiteração dos vícios que estiveram na origem da anulação (proibição de reincidência dos vícios cometidos) – podendo ver-se sobre os vários efeitos das sentenças anulatórias, Vieira de Andrade, Lições de Direito Administrativo e Fiscal, página 194. Assim, a sentença anulatória tem um alcance negativo, configurável em torno de uma regra não apenas de compatibilidade ou não contrariedade (cfr. Aroso de Almeida, Sobre a autoridade do caso julgado das sentenças de anulação de atos administrativos, Almedina, 1994), tornando nulos os atos que com ela sejam incompatíveis, mas também os atos desconformes com o que aí se decidira.”
Como decorre expressamente da lei (artigo 173º nº1 do CPTA), “a anulação de um ato administrativo constitui a administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado”. Reconstituição que encontra os seus precisos limites, no respeito pela autoridade do caso julgado. Do que também deriva que o ato administrativo proferido em execução de uma sentença anulatória apenas será suscetível de impugnação contenciosa na medida em que lhe seja imputado desrespeito pela autoridade do caso julgado, quer por excesso quer por distorção na execução, sendo todavia inimpugnável enquanto mero ato reconstitutivo, proferido nos termos e limites assinalados no artigo 173º nº1 do CPTA [vide, neste sentido, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte, de 12.06.2008, Proc. n.º 01507/07.4BEBRG, in www.dgsi.pt/jtcan].
No caso dos autos, como já referimos, o que se constata é que a Autora sustenta que a nova Deliberação de 13-01-2011 do Conselho Diretivo do INFARMED foi tomada com preterição de audiência prévia; que não se encontra devidamente fundamentada; e, que violou o disposto no artigo 10.º, n.º 1, alínea a) e artigo 6.º, n.º 2, da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de outubro. “
Quid juris?
Os chamados actos de execução, consideram-se como sendo os actos administrativos através dos quais se põe em prática um acto administrativo anterior lesivo, dotado de eficácia externa e susceptível de definir uma situação jurídica num caso concreto, nada acrescentando nem retirando, em princípio a esse acto, antes mantendo na ordem jurídica a resolução individual e concreta constante desse acto.
Trata-se de actos que nada inovam, limitam-se a dar execução confirmar o acto anterior. Tais actos porque nada inovam na esfera jurídica, não vêm alterar o “statu quo ante”, limitam-se a descrever uma situação anteriormente criada, sem produzir qualquer efeito. Daí que estes actos sejam inimpugnáveis, porquanto não se trata de verdadeiros actos administrativos.
Ora, como vem sendo uniformemente decidido pela nossa jurisprudência, os actos de execução de actos anteriores não são impugnáveis, não contendo o despacho em crise aptidão para ser judicialmente sindicado, carecendo o mesmo, ademais, de eficácia externa própria, sendo, por isso, contenciosamente inimpugnável.
É o que resulta do art° 51º do CPTA, que os actos de mera execução de actos administrativos anteriores não são contenciosamente impugnáveis, na medida em que não contenham vícios/ilegalidades próprios.
A este propósito extrai-se do Ac. do TCAN, Processo 00200/06.OBEBRG, de 17.01.2008:“A decisão de tomar posse administrativa de um prédio para que os serviços camarários efectuem uma demolição já ordenada e não cumprida insere-se no âmbito da execução desta ordem, não constituindo, em princípio, uma definição excrescente e inovadora em relação a ela “.
É que, na parte em que não inova não decide nada pois já está decidido, apenas na parte em que exprime uma resolução é que pode ser sindicável.
Daí que seja jurisprudência consolidada que, por norma, os actos de execução não são contenciosamente recorríveis se e quando se contiverem dentro dos limites da definição jurídica definida pelo acto executado, ou seja, se não visarem alterar uma situação jurídica já definida pelo acto que executam.
No caso sub judice o recorrente pretende impugnar a ilegalidade decorrente da classificação que lhe foi atribuída no item do exercício profissional, sendo esta a única questão a relevar para a sua posição jurídica, pela alegada lesividade.
Pelo que, e como muito bem se refere na sentença recorrida, que não justifica quaisquer outros acrescentos, a decisão aqui em causa não é inovatória, mas meramente confirmativa, porque já decidida por sentenças judiciais transitadas em julgado, o que obsta à sua reapreciação.
Pelo que, é de negar provimento ao recurso.
Em face de todo o exposto acordam os juízes deste TCAN em negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida.
Custas pela recorrente.
R. e N.
Porto, 8/2/013
Ass.: Ana Paula Portela
Ass.: Maria do Céu Neves
Ass.: Rogério Martins