Quem foi o relator do acórdão 3835/11.5TJVNF.G1?

O relator foi António Santos, no Tribunal da Relação de Guimarães.

Quando foi proferido o acórdão 3835/11.5TJVNF.G1?

O acórdão foi proferido em 08 de janeiro de 2015.

Acórdão TRG (2015) — Divórcio, Separação de facto

Sumário

1. - Para efeitos de preenchimento do tatbestand da alínea d) do art. 1781º do CC, exigível é que da matéria de facto provada resulte comprovada uma situação objectiva que, pela sua gravidade, reiteração e segundo as regras da experiência comum, apontem com segurança para a ruptura definitiva do casamento, indiciando a mesma estar-se na presença da irreversibilidade do rompimento da comunhão que é própria da vida conjugal. 2.- Verifica-se situação integradora da “cláusula geral” da alínea d) do art. 1781 do CC (na redacção conferida pela lei nº 61/2008, de 31.10), quando, além deixar de existir a comunhão de vida própria de um casamento, um dos cônjuges refez já a sua vida junto de outro parceiro, com quem coabita como verdadeiros marido e mulher, e existe o firme propósito de ambos os cônjuges de não mais refazem a vida em comum.

Texto

Acordam os Juízes na 2ª Secção CÍVEL Do Tribunal da Relação de Guimarães 1.Relatório. M.., intentou acção ( acção de divórcio sem o consentimento de um dos cônjuges) declarativa de condenação, sob a forma de processo ordinário, contra C.., pedindo que seja dissolvido o casamento entre ambos celebrado. Para tanto, invocou que, pelo menos desde Junho de 2011 , que autora e Réu se encontram separados de facto, ininterruptamente, não havendo entre ambos e desde então, qualquer comunhão de vida. Acresce que, alega ainda a autora, certo é que o Réu, com o seu comportamento, incorreu na violação dos deveres de respeito ( v.g. agredindo-a verbal - dirigindo à autora expressões com ânimo degradativo - e fisicamente - a pontapé), fidelidade (v.g. vivendo em união de facto com uma nova companheira), cooperação e assistência ( não contribuindo para as despesas domésticas e correntes do casal ), aos quais se encontrava obrigado para consigo, o que tudo comprometeu em definitivo a possibilidade de manterem a vida em comum. 1.1. - Frustrada a conciliação a que alude o art. 1407° do Código de Processo Civil, veio o Réu contestar a acção ( o que fez essencialmente através de impugnação motivada, e considerando que impondo-se a transmutação da demanda judicial de divórcio litigioso para separação litigiosa, por ser essa a medida que melhor se adequa à Lei e ao Direito, seja a acção de separação litigiosa levada a seu término, com o pedido principal a ser acolhido e decretada a separação judicial entre a Autora e o Réu ) , e ,seguindo-se depois a Réplica ( no âmbito da qual veio a autora ampliar o pedido ) e a Tréplica, procedeu-se à produção de prova com vista à decisão de incidente relacionado com pedido da autora direccionado para a atribuição da casa de morada de família, o qual veio a ser indeferido ( por decisão de 7/3/2013 ). 1.2. - Elaborado o despacho saneador e fixada a matéria de facto relevante assente e controvertida, e tendo sido atendida - parcialmente - concreta reclamação dirigida para as referidas peças processuais ( determinando-se por despacho de 14/11/2013 que fosse aditado à BI, o alegado em 16º e 17º - até convivência - da P. inicial ), teve finalmente lugar a audiência de discussão e julgamento da causa, após o que, conclusos os autos para o efeito, foi proferida sentença , sendo o respectivo comando/segmento decisório do seguinte teor : “ (…) III-DECISÃO Pelo exposto, julgo improcedente a acção e reconvenção e, em consequência, absolvo o réu e a reconvinte dos pedidos contra eles formulados. Custas da acção a cargo da autora e da reconvenção a cargo do réu. Valor processual: 30 001, 00 Euros. Valor tributário: 40 Uc.s, cfr. art.º 6.º, n.ºs 1, al. a) e 2, do CCJ. Registe e notifique “ 1.3.- Inconformada com a sentença da primeira instância , da mesma apelaram então a Autora M.., concluindo então do seguinte modo : I ) OBJECTO do RECURSO 1 - O Recurso tem por objecto matéria de facto e matéria de direito. 2 - No âmbito da matéria de facto: a) A nulidade da sentença, à luz do artº 615°, nº 1, alínea d), primeira parte, do N. C. Pr. Civil. b) Subsidiariamente, a violação, da sentença, do arfo 607°, nºs 4 e 5. 3 - No âmbito da matéria de direito: c) A nulidade da sentença, à luz do citado artº 615°, nº 1, alínea d), primeira parte, do N. C. Proc. Civil. d) Subsidiariamente, a violação na sentença do artº 1781°, alínea d), do C. Civil. e) A violação na sentença dos arts. 1781°, alínea a), e 1782° do C. Civil e artºs 5°, nº 2, b), e 611° do N. C. Proc. Civil. II ) MATÉRIA de FACTO a) A nulidade da sentença 4 - Determina o artº 615°, nº 1, d), do N.C.Proc. C. que constitui nulidade da sentença quando o "juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar". E, segundo o art°. 608°, n° 2, do cit. N.C.Pr.C., "O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação". 5 - Ora , a A. alegou, como fundamento do pedido de divórcio, na P.I. a matéria factual que descreveu nos artºs 16 e 17. 6 - Matéria essa que do despacho da Ma. Juiz da 1ª instância, de 14-11-2013. de fls. 236 - foi determinada que fosse aditada à B.I .. 7 - TODAVIA, a B.I. manteve-se, como consta de fls. 204. E, nessa B.I. mantida ,o que continuou foi a quesitacão do alegado nos artºs 14º e 15º (até conveniência), ordenada por despacho de fls. 202, de 27-05-2013. Dando lugar aos artºs 9º e 10º de tal B.I. - que são reprodução dos artºs. 7º e 8º , com a mesma matéria do alegado nos artºs. 14º e 15º da PI. 8 - ASSIM, na sentença recorrida dão-se como provados os factos dos artºs duplicados 7º e 9º da B.I .. E, que são a matéria do alegado no art°. 14° da P.I. "Desde o mês de Junho de 2011, que a autora se ausentou da casa de morada de família, passando a fazer vida própria e exclusiva ". 8.1- E, deram-se como provados os factos dos artºs duplicados 8º e 10º da B.I.. E que são a matéria do alegado no art°. 15° da P.I.."Sem qualquer contacto ou partilha com o réu e sem qualquer propósito de ulterior convivência". 9 - CONSEQUENTEMENTE, sendo a matéria dos artºs. 7/9 e 8/10 , matéria meramente duplicada, e referente aos artºs 14º e 15º da P.I. - a sentença não julgou a matéria dos artºs 16º e 17º alegada na P.I. - e que deveria, segundo o dito despacho de fls. 236, ter constado na B.I. nos artigos 9º e 10º . b) Violação, na sentença, do artº 607°, nºs 4 e 5, do N. C. Proc. Civil e o art. 20°, nº 4, da C.R. e o artº 6° da CEDH. 10 - De qualquer modo, a matéria alegada nos ditos artºs 16º e 17º da P.I. não pode deixar de ser assumida como matéria provada, nestes autos, á luz dos depoimentos prestados e do critério da “ prudente convicção" do julgador (artº. 607°, n° 5, do N.C.Proc.Civil ). E, como matéria que, por sua vez, fundamentará o pedido de divórcio, como divórcio-sanção, ao abrigo do artº 1781°, d), do C. Civil. POIS QUE, 11 - E conforme excertos dos respectivos testemunhos, constantes do corpo destas alegações, nºs 11, 12 e 13, e, aqui, por brevidade dados por reproduzidos, de M.. (que vive amantisada com o Réu), A.. (mãe dessa companheira actual) e M.. que reside a poucos metros da morada do Réu. III ) Matéria de Direito c) Nulidade da sentença, à luz do artº 615°, nº 1, alínea d), do N.C.Proc.Civil 12 - Por sua vez, a A. "peticionou" a dissolução do casamento, à luz do artº 1781° do C. Civil, e com "tais fundamentos" - ou seja as causas de pedir expostas na P.I. (artº. 18° da PI) . 13 - Fundamentos esses que eram, a "separação de facto" (artºs 14º e 15º da P.I.), por parte da A. e perante o art°. 1781, a), do C. Civil ( divórcio-remédio) . E, a violação por parte do R. do seu dever de fidelidade ( art°s. 16° e 17°, da P.I.), perante os artºs 1672° e 1781°, d), do mesmo código ( divórcio-sanção). 14 - ASSIM, era "dever" do Tribunal julgar de direito essa "causa de pedir" - da violação do dever de fidelidade (arguida nos ditos artºs 16º e 17º da P.I.) - à face da sua subsunção ao disposto no artº citado (o artº 1781°, d), do C. Civil), conforme determina o art° 615°, nº 1, al. a), primeira parte, em concretização do direito do cidadão a um julgamento equitativo (artºs 20°, n° 4, da C.R. e 6° da C.E.D.H.). 15 - Pelo que tal não ocorrendo nos autos, a sentença enferma de vício de nulidade do artº. 615º, n° 1, d), do C. Civil. 16 - E, tanto mais que até a própria sentença (no ponto 6), assume que "desde então", "Junho de 2011", "que ... o réu vive com outra mulher" . d) A violação, na sentença, do artº. 1781°, alínea d), do C. Civil 17 - De qualquer modo, devendo assumir-se nos autos - como antes alegado - a matéria factual, na sua essência - alegada pela A. nos art°s. 16 e 17 da P.I., e, tendo em conta, até, o antes alegado sob o nº 6 - é óbvio que a sentença recorrida violou o disposto nos artºs 1672°, 1773°, 3 , e 1781°, alínea d), do C. Civil, e os cit. artºs 20°, nº 4, da CR e 6° da C,R.D.H., ao não julgar procedente o pedido de dissolução do casamento. e) A violação na sentença dos artºs, 1781°, al. a), e 1782°, do C. Civil e dos artºs 5°, nº 2, e 611° do C. Proc. Civil. 18 - Os art°s. 20°, n° 4, da C.R. e 6° da CEDH, garantem que a causa do cidadão seja "objecto de decisão em processo equitativo", Processo equitativo - é o que realiza a "concretude do direito", na altura de decidir. 19 - E, por sua vez, como concretização de tais valores estão no NCPrC, os artºs 5º, nº 2 e 611° do NCPrC. Ora "complemento", do latim complementu, significa, em língua portuguesa, "aquilo que é necessário ajuntar a uma coisa para a tornar completa" (Dicionário de Lello & Irmão). 19.1- Ora, é exactamente o que se passa com o decurso de um ano referentemente à separação de facto que, para ser causa de divórcio, tem que se lhe "ajuntar' o decurso de um ano para "a tomar completa", como causa de divórcio - à luz do cit. artº 1781°, a) do C. Civil. 20 - E, assim, a Jurisprudência e a Doutrina dominantes são no sentido da relevância do "complemento' do "tempo' da "separação de facto", ocorrido após a instauração da acção e até ao julgamento. 21- Aliás, a opinião contrária não tem sustentabilidade á luz dos referidos preceitos constitucionais, dos cits. Artºs. 2°, 18°, 20°, nº 4, e 202°, n° 2 da C.R., 6° da C.E.D.H. e dos preceitos referidos do N.C.Proc.Civil, artº 5º,nº2 e 611ºORA, a corrente, minoritária, defensora do contrário não invoca qualquer argumento substantivo, e muito menos válido à luz do cit. art°. 18° da C.R., para fazer a restrição em causa, f) Inconstitucionalidade da "norma", tal como interpretada e aplicada na sentença recorrida, quanto à relevância do "complemento" do prazo de 1 ano, da separação de facto, no decurso do processo. 22 - Assim, a "norma", tal como interpretada e aplicada na sentença recorrida, de que não se verifica, no caso dos autos, a 'separação de facto, há mais de um ano consecutivo", como causa prevista no art°. 1781°, a) do C. Civil, uma vez que até à propositura da acção (29-11-2011), só decorrera o período, inferior a um ano, desde Junho de 2011, e não há que considerar o “complemento" posterior do prazo (até à data do julgamento), é inconstitucional. 23 - E, por violação do conteúdo normativo dos referidos juízos de valor constitucionais dos cits. art°s. 2°,18°, 20°, nº 4, e 202°, n° 2, da C.R. e 6° da C.ED,H .. TERMOS EM QUE e nos mais de Direito deve prevalecer o Recurso conhecendo-se das nulidades invocadas e do mérito dos pedidos, invocados na P.I., e, assim, revogando-se a sentença recorrida e julgando-se procedentes os pedidos formulados. 1.4.- Em sede de contra-alegações, concluiu o apelado C.. que a sentença recorrida não merece qualquer reparo, razão porque deve ser negado provimento ao recurso de apelação interposto pela Recorrente, e ,consequentemente, ser mantida in totum a sentença recorrida, com todas as devidas e legais consequências . * Thema decidendum 1.5. - Colhidos os vistos, cumpre decidir, sendo que , estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões [ daí que as questões de mérito julgadas que não sejam levadas às conclusões da alegação da instância recursória, delas não constando, têm de se considerar decididas e arrumadas, não podendo delas conhecer o tribunal ad quem ] das alegações dos recorrentes ( cfr. artºs. 635º, nº 3 e 639º, nº 1, ambos do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho , e tendo presente o disposto no artº 5º, nº1 e 7º,nº1, ambos deste último diploma legal ), e sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, as questões a apreciar e a decidir são as seguintes : a) Da invocada NULIDADE DA SENTENÇA, à luz do nº1, alínea d), primeira parte do artº 615º, do CPC ; b) Da alteração da decisão do tribunal da 1ª instância proferida sobre a matéria de facto. c) Do error in judicando em que incorre a sentença apelada, por pretensa violação dos artºs 1781º, alíneas a) e d) , e 1782º, ambos do Código Civil, e artºs 5º,nº2, alínea b) e 611º, os dois últimos do CPC ; d) Da inconstitucionalidade da norma do artº 1781º,alínea a), do Cód. Civil, em face da interpretação e aplicação efectuadas pelo tribunal a quo ; * 2. - Motivação de Facto. Pelo tribunal a quo foi fixada a seguinte factualidade : A) Provada 2.1 - A autora e réu casaram entre si a 19/02/1983 ( Alínea A) dos Factos Assentes ) ; 2.2. - Viveram em comunhão de vida, como homem e mulher, e desde há vários anos, em Telhado, numa casa propriedade de ambos ( Alínea B) dos Factos Assentes ); 2.3. - Desde o mês de Junho de 2011, que a autora se ausentou da casa de morada de família, passando a fazer vida própria e exclusiva ( Resposta aos pontos 7º e 9º da B.I. ) ; 2.4.- Sem qualquer contacto ou partilha com o réu e sem qualquer propósito de ulterior convivência ( Resposta aos pontos 8º e 10º da B.I. ). B ) Não Provada Mais considerou o tribunal a quo que nada mais se provou, para além dos factos identificados de 2.1. a 2.4.. * 3.- Da invocada NULIDADE DA SENTENÇA, à luz do nº1, alínea d), primeira parte do artº 615º, do CPC . Considera a apelante M.., que padece a sentença recorrida do vício de nulidade subsumível à primeira parte da alínea d), do nº1, do artº 615º, do CPC, essencialmente por duas ordens de razões, a saber : Primo - Em sede de sentença não respondeu o tribunal a quo a todos os pontos de facto controvertidos, pois que , dois deles ( os correspondentes aos artºs 16º e 17º da petição inicial ) ficaram sem qualquer resposta, ou seja, sem julgamento de facto ; Secundo - Ainda em sede de sentença - naturalmente - , não apreciou/julgou o Exmº Juiz a quo o pedido deduzido pela Autora com base em causa de pedir concreta e que invocou na petição ( a violação pelo Réu do dever de fidelidade ). Não reconhecendo o apelado a existência de tais vícios adjectivos, e impondo-se decidir da respectiva verificação, importa antes de mais tecer breves considerações sobre a ratio da norma do artº 615º, do CPC, maxime sobre a alínea d), do respectivo nº 1..Ora bem. Em primeiro lugar, pertinente é não olvidar que as causas de nulidade da sentença são de previsão/enumeração taxativa (1), estando as mesmas ( quais nulidades especiais (2) ) discriminadas no nº1, do artº 615º, do actual CPC, razão porque forçoso é que qualquer vício invocado como consubstanciando uma nulidade da sentença, para o ser, deve necessariamente integrar o tatbestand de qualquer uma das alíneas do nº1, da citada disposição legal. Depois, importante é outrossim ter sempre em atenção que, como é consabido, não faz de todo qualquer sentido incluir-se no âmbito das nulidades de sentença um qualquer erro de julgamento ( de facto e/ou de direito) , sendo que, em rigor, integra igualmente um erro de julgamento a desconsideração v.g. de uma qualquer regra vinculativa extraída do direito probatório, maxime o não atendimento de determinado acordo estabelecido entre as partes nos articulados quanto a determinado facto, vício este que deverá ser invocado em sede de impugnação da decisão relativa à matéria de facto ( cfr. artºs 640º,nº1 e 662º,nº1, ambos do CPC ). Isto dito, reza a alínea d), do nº1, do artº 615º, do CPC, que a sentença é nula quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento “. O vício/nulidade referida, mostra-se em consonância com o dever que recai sobre o Juiz de, em sede de sentença , resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, servindo de cominação ao seu desrespeito (3). Sobre o Juiz recai , portanto, no dizer de Lebre de Freitas e outros (4) , a obrigação de apreciar/conhecer “ todas as questões que lhe são submetidas, isto é, de todos os pedidos deduzidos, todas as causas de pedir e excepções invocadas e todas as excepções de que oficiosamente lhe cabe conhecer (…), sendo que, a ocorrer uma tal omissão de apreciação/conhecimento, e , não estando em causa a mera desconsideração tão só de eventuais “(…) linhas de fundamentação jurídica, diferentes da da sentença e que as partes hajam invocado (…) “, então o “ não conhecimento do pedido , causa de pedir ou excepção cujo conhecimento não esteja prejudicado pelo anterior conhecimento de outras questões, constitui nulidade”. Porém, importa não olvidar que, como há muito advertia José Alberto dos Reis (5), não se devem confundir factos (fundamentos ou argumentos) com questões (a que se reportam os artigos 608.º, n.º 2, e 615º, n.º 1, alínea d), do CPC) a resolver, pois que uma coisa é não tomar conhecimento de determinado facto invocado pela parte, e , outra completamente distinta, é não tomar conhecimento de determinada questão submetida à apreciação do tribunal. Em rigor, para nós e em termos conclusivos, dir-se-á que as questões a que alude a alínea d), do nº1, do artº 615º, do CPC, mais não são do que as que alude o nº2, do artº 607º, e artº 608º, ambos do mesmo diploma legal, e que ao Tribunal cumpre solucionar, delimitando-se e emergindo as mesmas da análise da causa de pedir apresentada pelo demandante e do seu confronto/articulação com o pedido que na acção é formulado. Ou seja, e dito de um outro modo, não se confundindo é certo as questões a resolver pelo juiz em sede de sentença com quaisquer argumentos e razões que as partes invoquem em defesa das suas posições, o correcto/adequado será em rigor considerar-se que o vocábulo “questões” a que alude a alínea d), do nº1, do artº 615º, do CPC, mostra-se empregado na lei adjectiva com o sentido equivalente a “questões jurídicas” ainda carecidas de resolução, impondo-se que no âmbito das mesmas seja dada prioridade às questões de natureza processual que ainda estejam por resolver (nulidades, excepções dilatórias ainda por apreciar ou outras questões de natureza processual que interfiram no resultado), e , sem embargo da apreciação das questões que sejam de conhecimento oficioso, deve o juiz limitar-se a apreciar as que foram invocadas, evitando, deste modo, a nulidade da sentença por excesso de pronúncia, nos temos do art. 615º, nº 1, al. d), in fine. (6) Postas estas breves considerações, manifesto se nos afigura, desde logo, que a omissão de julgamento pelo tribunal a quo de concretos pontos de facto que integrem os temas da prova - quando a sua enunciação existe -, está longe de consubstanciar vício susceptível de integrar a previsão da alínea d), do nº1, do artº 615º, do CPC, podendo, quando muito, e a verificar-se uma total/absoluta ausência de especificação dos fundamentos de facto [ o que in casu não sucede ] , cair-se sob a alçada da alínea b) do nº1, da mesma disposição legal. Por outra banda, ao prever expressamente o CPC a obrigatoriedade de o Tribunal da Relação alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto - e ademais sem necessidade de a mesma ter sido sequer requerida por uma qualquer das partes ( cfr. nºs 1 e 2, do artº 662º, do CPC ) - quando a mesma se revele deficiente [ o que sucede quando determinado ponto da matéria de facto ou algum seu segmento não tenha sido objecto de resposta positiva ou negativa (7) ] , inevitável é concluir-se que o vício invocado pela apelante e ora em análise não pode de todo implicar a nulidade da sentença, antes deve caber na previsão do artº 662º, nº2, alínea c), do CPC, podendo a questão ser suscitada pela parte recorrente em sede de impugnação da decisão relativa à matéria de facto ( cfr. artº 640º, do CPC ). Em razão do acabado de expor, improcedem portanto as conclusões recursórias da apelante interligadas com a invocada nulidade da sentença e relacionadas com a alegada omissão de pronúncia sobre pontos da matéria de facto, e isto sem prejuízo de, mais adiante, a tal questão se retornar, em razão da apreciação oficiosa pela Relação do referido vício. Passando de seguida à análise do invocado vício de nulidade de sentença com fundamento na omissão de pronúncia pelo a quo de concreta causa petendi ( vício este que, efectivamente, cabe na previsão da alínea d), do nº1, do artº 615º, do CPC ) invocada pela Autora/apelante e relacionada com a alegada violação pelo Réu do dever de fidelidade, tendo presente o disposto no artº 581º, nº4, do CPC [ tal como o artº 498º, nº4, do pretérito CPC, reza que “ nas acções constitutivas e de anulação” a causa de pedir “é o facto concreto ou a nulidade específica que se invoca para obter o efeito jurídico pretendido” ] e considerando em consonância com o mesmo que, na acção de divórcio sem consentimento de um dos cônjuges e ancorado na alínea d) do art.º 1781.º do Código Civil , há-de a respectiva causa petendi alicerçar-se em factos concretos, sem a duração temporal , é certo [ cfr. alíneas a) a c) ] , mas de alguma forma graves e reiterados, e que revelem, objectiva e definitivamente, que entre os cônjuges deixou de existir uma comunhão de vida, manifesto é que , in casu - em razão do alegado pela autora nos artºs 12º e 13º da petição inicial - o cometimento de adultério pelo Réu integra, efectivamente, também um dos fundamentos do divórcio impetrado pela Autora. É que, se é inquestionável que com as alterações introduzidas no CC pela Lei nº 61/2008, de 31 de Outubro, deixou doravante de existir o divórcio com fundamento na violação culposa dos deveres conjugais, afastando-se a culpa, quer quanto às causas, quer quanto aos efeitos do divórcio (8), a verdade é que , mas agora para o preenchimento do conceito indeterminado de “ruptura definitiva do casamento” ( cfr. alínea d), do artº 1781º, do CC ), continuam os factos concretos que apontem para a violação dos deveres conjugais pelos cônjuges a revelar em sede de preenchimento de causa petendi de pedido de divórcio , maxime quando ancorado ele no fundamento a que alude o conceito indeterminado de “ruptura definitiva do casamento” , referido na alínea d), do artº 1781º, do CC. Ou seja, e dito de uma outra forma (9), incontroverso é que, com as alterações introduzidas pela Lei nº 61/2008, de 31 de Outubro, que consubstanciam a aproximação do regime nacional às opções legislativas europeias, a violação culposa dos deveres conjugais deixou, assim, de constituir um dos fundamentos da acção de divórcio autónoma, para passar apenas a representar uma causa de pedir da acção de responsabilidade civil, destinada ao ressarcimento do cônjuge lesado, nos termos do disposto pelo artigo 1792º, nº 1, do CC. Isto dito, e regressando agora à motivação de direito da sentença apelada, recorda-se que , a dado passo, na mesma diz-se que (sic) : “(…) No caso sub iudice, a autora invocou, como fundamento do que peticiona, uma “causa objetiva”, a saber : a separação de facto há mais de um ano consecutivo. Importará, assim, analisar a matéria de facto aduzida pela autora, por forma a aferir se ela integra a aludida causa, ou qualquer outra conducente ao mesmo efeito - o decretamento do divórcio. Ora, provou-se que, a autora e réu se encontram separados de facto desde Junho de 2011, data a partir da qual não mais viveram em economia comum. Ora, tal circunstância não preenche a causa objetiva prevista no art. 1781º a) do C.C. – separação de facto, há mais de um ano consecutivo, pois que a ação foi intentada em 29 de Novembro de 2011, sem que tivesse decorrido um ano sobre a separação e facto. Não se tendo demonstrado outras causas, impõe-se concluir pela improcedência da ação e da reconvenção.” Ora, em razão do acabado de expor, manifesto se nos afigura que a sentença apelada continua a não padecer do vício a que se refere a primeira parte da alínea d), do nº1, do artº 615º, do CPC, pois que, se é verdade que expressis verbis não se alude na mesma e em concreto à causa petendi da alínea d), do artº 1781º,do CC, e nesta se incluindo a factualidade relacionada com a alegada violação do dever de fidelidade [ para efeitos da sua subsunção ao disposto no artº 1781°, alínea d), do C. Civil ] , tal apenas acontece porque ,para o Exmº Juiz a quo, da factualidade provada ( “ Não se tendo demonstrado outras causas) não resulta a prova de qualquer factualidade susceptível de integrar a previsão da supra referida norma substantiva. É que, como supra vimos já, nesta sede não é de todo pertinente incluir-se no âmbito das nulidades de sentença um qualquer erro de julgamento , seja de facto e/ou de direito, confundindo-se o "error in procedendo" com o "error in judicando". Em conclusão, improcedem in totum as conclusões recursórias da apelante dirigidas para os vícios adjectivos da sentença recorrida. 4.- Da impugnação da decisão do tribunal da 1ª instância proferida sobre a matéria de facto. Ainda que subsumindo a questão à previsão de vício de nulidade da sentença, tendo presente o disposto no nº 3, do artº 5º, do CPC, e as conclusões recursórias da apelante - as quais fixam o objecto da instância recursória - , é para nós incontroverso que, em rigor, insurge-se a recorrente contra a decisão do tribunal da 1ª instância proferida sobre a matéria de facto, considerando para tanto que o tribunal a quo não julgou a matéria dos artºs 16º e 17º alegada na P.I. , a qual, no entender da apelante, não pode deixar de ser assumida como matéria provada, nestes autos, à luz dos depoimentos prestados e do critério da “ prudente convicção" do julgador . Por outra banda, entende ainda a apelante que, de qualquer forma, sempre a matéria dos artºs 16º e 17º, ambos da P.I, em razão dos depoimentos prestados por algumas testemunhas [ M.., A.. e M.. ] em audiência, só poderia ter sido objecto de uma resposta positiva, de Provado. Temos assim que, a apelante, ora considerando que a decisão proferida sobre a matéria de facto padece do vício de deficiência ( cfr. artº 662º,nº2, alínea c), por omissão de julgamento, ora imputando-lhe um erro de julgamento em relação a dois concretos pontos de facto, impetra a respectiva alteração, aduzindo em segunda via e como fundamento da referida pretensão a existência de pretenso erro na apreciação da prova produzida. Ora Bem. Para melhor compreensão do processado nos autos, recorda-se que em sede de petição inicial alegou a autora, nos 10 artºs a seguir indicados, que : 7º- Acontece que no passado mês de Junho do corrente ano, de 2011, na dita residência o R. agrediu a A, a ponta-pés, em várias partes do corpo. 8º- Bem como, o R. dirigiu à A, com ânimo degradativo, de viva voz, a expressão "puta", diversas vezes repetida. 9º- Nos últimos anos o R. também deixou de contribuir para as despesas domésticas correntes, do casal. (…) 11º- Nessa altura das ditas agressões e injúrias a A, com receio de continuidade desses actos ilícitos, por parte do Réu, saiu da residência comum e foi pernoitar em casa duma amiga, em V.N. de Famalicão. 12º - No decurso de tal ausência da A , o R. recebeu na dita residência de A. e R., de morada de família, em Telhado, a dita terceira pessoa e passaram. ambos, a fazer vida em comum, como marido e mulher, nessa residência. 13º- Aí tomando refeições, dormindo e passando grande parte das horas de lazer, em comunhão de facto, de residência, quarto, cama, e refeições. 14º - E desde tal mês de Junho de 2011, que a A. vive fora da dita ex-casa de morada de família, fazendo vida própria e exclusiva; 15º - Sem qualquer contacto ou partilha com o Réu e sem qualquer propósito de ulterior convivência, assumindo-se a ruptura entre A. e R., como marido e mulher, de carácter definitivo. 16º - O mesmo sucedendo com o Réu, que desde tal data convive, em união de facto, como marido e mulher, com a dita terceira pessoa do sexo feminino e no modo 17º - E, sem qualquer contacto do Réu com a Autora e sem qualquer propósito de ulterior convivência, e assumindo a ruptura, de vida em comum com a A., como marido e mulher, como Cônjuges, com carácter definitivo. Toda a referida factualidade ( logo, integrando a mesma 10 quesitos ), foi levada à Base Instrutória da causa, sendo a correspondente aos 6 primeiros mencionados artºs da petição ( 7º, 8º, 9º, 11º, 12º e 13º ) em sede de despacho saneador de 6/5/2013 , os seguintes 2 ( 14º e 15º ) por despacho de 11/6/2013 , e , os restantes e últimos 2 ( 16º e 17º ) , por despacho de 14/11/2013. Isto dito, e tendo presente que em sede de prolação da decisão a que alude o nº4, do artº 607º, do CPC, descortina-se existir na sentença apelada uma resposta de forma expressa - pelo Exmº Juiz a quo - e parcialmente positiva [ em conjunto relativamente a dois concretos pontos de facto (7º e 9º, e 8º e 10º), e de forma restritiva ] aos artºs 7º, 8º, 9º e 10º, todos da Base Instrutória da Causa , e por exclusão de partes, mas agora uma resposta negativa, aos restante 6º Quesitos ( 1º, 2º, 3º, 4º, 5º e 6º ) , prima facie não se revela inequívoco que padece a decisão proferida pela primeira instância do vício de deficiência, por omissão de decisão relativamente aos quesitos 9º e 10º, e incluindo estes dois a matéria alegada nos artºs 16º e 17º, da petição inicial. Mas, a assim ser, então as respostas restritivas ao perguntado nos quesitos 7º e 9º ( cfr. factualidade inserta no item 2.3. do presente Ac. ), e 8º e 10º ( cfr. factualidade inserta no item 2.4. do presente Ac.), equivalerá forçosamente a concluir v.g. que a factualidade alegada no artº 16º da petição foi considerada como “Não Provada”, o que, convenhamos, de conclusão se trata que “casa muito mal” com a fundamentação [ de resto “demasiado” tabelar/formal , sucinta e superficial ] da decisão de facto vertida na sentença apelada, maxime com a alusão de que “O Tribunal fundou a sua convicção quanto aos factos provados, na análise critica da prova documental e testemunhal produzida, designadamente da testemunha M.., que viveu na casa do casal, M.., cunhada da autora, L.., colega da autora e A.., mãe da companheira do réu. Desses depoimentos resultou que a autora saiu de casa em Junho de 2011, que desde então, o réu vive com outra mulher e a autora com outro homem, não tendo sido suficientemente consistentes quanto à demais factualidade imputada ao réu, razão pela qual não teve a mesma assento na factualidade provada.” Ou seja, e em última análise, temos assim que a decisão sobre concretos pontos de facto ( os quesitos 9º e 10º ), quando confrontada com a respectiva fundamentação e explanação das razões e/ou convicção formada pela Exmª Juiz a quo e que conduziram e explicaram o julgamento efectuado, revela-se no mínimo “OBSCURA”, porque incongruente, vício este que, a nosso ver, permite outrossim que o tribunal ad quem lance mão da faculdade/dever a que alude a alínea c), do nº2, do artº 662º, do CPC, que é o mesmo que dizer, repondere quais as respostas adequadas, e isto sem necessidade de anulação do julgamento, porque dos autos constam todos os elementos que permitem uma adequada alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto . De qualquer forma, sempre in casu a referida reponderação se impunha a este Tribunal, pois que, analisadas as alegações e conclusões da apelante, e no que à decisão relativa à matéria de facto proferida pelo tribunal a quo diz respeito, inquestionável é que impugna a recorrente as eventuais respostas/julgamentos negativos da primeira instância no tocante as concretos pontos de facto da referida decisão ( aqueles que prima facie incidiram sobre a factualidade dos artºs 16º e 17º da petição), considerando para tanto terem sido ambos incorrectamente julgados, e precisando quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo de gravação nele realizada, que impunham uma decisão diversa da recorrida, quer, finalmente , indicando quais as diferentes respostas que deveria o tribunal a quo ter proferido [ tudo em conformidade com as regras/ónus processuais a que alude o artº 640º, do CPC ]. Aqui chegados, e ponderada toda a prova nos autos produzida, maxime a totalidade da prova testemunhal produzida em audiência, manifesto se nos afigura que, a ter efectivamente a primeira instância respondido à factualidade alegada e vertida nos artºs 16º e 17º da petição, a não consideração de parte da mesma no âmbito da actualidade PROVADA só será compreensível à luz de uma incorrecta apreciação da prova produzida, tendo a mesma, inevitavelmente, conduzido a um julgamento de facto errado, o qual importa ultrapassar. Na verdade, e começando pelo depoimento prestado pela testemunha M.., doméstica, confirmou a mesma que após a autora sair de casa que era a morada do casal, foi viver com o autor, como marido e mulher , sendo que, por aquilo que o Réu lhe tem transmitido, é firme propósito do mesmo de não mais voltar a viver com a autora. Também a testemunha M.. ( cunhada da autora), ainda que não escondendo algum azedume em relação ao Réu, foi firme, e peremptória e convincente ao afirmar que após a autora ter deixado a casa de morada de família, isto em meados de 2011, não muito depois o Réu passou de imediato a viver com a testemunha M.., como se de marido e mulher se tratassem , revelando e dizendo-lhe a autora que nunca mais quer ver o Réu. Passando de seguida ao depoimento prestado pela testemunha L.., que aos costumes disse ter sido colega da autora numa empresa de fiação , no essencial confirmou a total ausência de relacionamento entre a autora e o réu, transmitindo-lhe a primeira, já por diversas vezes, que nunca mais quer voltar a viver com o réu. Finalmente, a testemunha A.., viúva, mãe da actual companheira do Réu ( a testemunha M..), confirmou de forma segura, e revelando a necessária equidistância relativamente ao objecto do litigio, que a sua filha passou a viver com o Réu, como verdadeiros marido e mulher, parecendo-lhe de todo seguro não ser intenção do Réu regressar alguma vez , e novamente, à convivência com a autora. Ou seja, em face da prova testemunhal produzida e acabada de escalpelizar, no uso do poder que a este tribunal igualmente compete no tocante à livre apreciação da prova, nos termos do nº5, do artº 607º, do CPC, e não olvidando [ sem prejuízo de se saber que, em sede de acções de divórcio, e em razão do disposto no nº1, do artº 289º, do CPC, e quando estejam em causa direitos indisponíveis, como o são os relativos ao estado das pessoas, não ser permitida a confissão ] que é o próprio Réu que em sede de contestação, reconhece ter mantido “ encontros extraconjugais com outra mulher que não era a sua esposa”, não se descortina existir [ o que permite considerar que houve erro de julgamento que obriga a respostas diversas ao perguntado nos quesitos 9º e 10 º ] um único fundamento pertinente que obste à alteração/modificação da decisão da matéria de facto, devendo a mesma ter in casu o seguinte alcance : - Quesito 7º ( artº 14º da petição ) - E desde tal mês de Junho de 2011, que a A. vive fora da dita ex-casa de morada de família, fazendo vida própria e exclusiva ? ; Resposta : Provado que desde o mês de Junho de 2011, que a autora se ausentou da casa de morada de família, passando a fazer vida própria e exclusiva. - Quesito 8º ( artº 15º da petição ) - Sem qualquer contacto ou partilha com o Réu e sem qualquer propósito de ulterior convivência, assumindo-se a ruptura entre A. e R., como marido e mulher, de carácter definitivo? . Resposta : Provado que desde o momento a que se alude na resposta ao perguntado no quesito 7º, não mais a autora manteve qualquer contacto ou partilha com o réu , não havendo da sua parte qualquer propósito de ulterior convivência. - Quesito 9º ( artº 16º da petição ) - O mesmo sucedendo com o Réu, que desde tal data convive, em união de facto, como marido e mulher, com a dita terceira pessoa do sexo feminino e no modo ? Resposta : Provado que em data concreta não apurada mas posterior à data a que alude a resposta ao perguntado no quesito 7º, o Réu passou a conviver, em união de facto, como marido e mulher, com uma terceira pessoa do sexo feminino . - Quesito 10º ( artº 17º da petição ) E, sem qualquer contacto do Réu com a Autora e sem qualquer propósito de ulterior convivência, e assumindo a ruptura, de vida em comum com a A., como marido e mulher, como Cônjuges, com carácter definitivo ? . Resposta : Provado que após a data a que se alude na resposta ao perguntado no quesito 9º, não mais existiu qualquer contacto do Réu com a Autora , existindo o propósito do primeiro de , com carácter definitivo, não mais estabelecer qualquer convivência com a autora. * 5.- Do error in judicando em que incorre a sentença apelada, por pretensa violação dos artºs 1781º, alíneas a) e d), e 1782º, ambos do Código Civil. Como vimos supra, a acção foi julgada improcedente pela primeira instância porque, recorda-se, a factualidade provada não servia [ não existia a prova de uma separação de facto, há mais de um ano consecutivo, pois que a acção foi intentada em 29 de Novembro de 2011, não se mostrando assim decorrido um ano sobre a separação e facto ] para integrar a previsão da alínea a), do artº 1781º, do CC , e , outrossim, não demonstrava a mesma quaisquer outras causas susceptíveis de preencher o tatbestand da alínea d), do citada disposição legal. Ora, em razão da alteração da decisão proferida pelo a quo e relativa à matéria de facto, é nossa convicção que a conclusão, e pelo menos no tocante à alínea d), do artº 1781º, do CC , terá, agora, que ser necessariamente diferente. Senão vejamos. É ponto assente, como de resto vimos já, que o actual regime jurídico do divórcio, instituído pela Lei n.º 61/2008, de 31.10, eliminou a culpa como fundamento do divórcio sem o consentimento do outro cônjuge, antes consagrou/adoptou a ideia do divórcio-consumação ou divórcio-falência, ao estabelecer v.g. que integra fundamento do divórcio sem consentimento de um dos cônjuges “ Quaisquer outros factos que, independentemente da culpa dos cônjuges, mostrem a ruptura definitiva do casamento “ ( cfr. alínea d), do artº 1781º, do CC ). Ou seja, erradicada a modalidade de divórcio por violação culposa dos deveres conjugais – o “divórcio-sanção” – , e a qual, ao invés de contribuir para a solução de um vínculo conjugal em falência, antes alimentava e prolongava o problema, enveredou-se pela consagração do chamado “divórcio ruptura”, por causas objectivas, designadamente a separação de facto por um ano consecutivo ( cfr. alínea a) do artº 1781º, do CC ), sendo que, ainda que não se prove existir separação de facto por período igual a um ano consecutivo, nada impede que o tempo de separação, ainda que inferior , não possa ser valorado em sede de aferição da “cláusula geral” a que alude a alínea d), da referida disposição legal. O que importa é, no essencial, que permita o conjunto da factualidade alegada e provada concluir, com segurança, que demonstra a mesma estar-se na presença de um vínculo conjugal destruído e desfeito, apresentando-se a referida situação como não transitória ou passageira, antes consolidada e sem quaisquer perspectivas de ser ultrapassada, que é o mesmo que dizer, perante uma ruptura definitiva do casamento. Ou seja, e dito de uma outra forma (10), “A cláusula geral e objectiva da ruptura definitiva do casamento – enquanto fundamento de divórcio, previsto na al. d) do art. 1781.º do CC – não exige, para a sua verificação, qualquer duração mínima, como sucede com as restantes causas que impõem um ano de permanência “, bastando-se a demonstração da ruptura definitiva – presumida no caso das alíneas a), b) e c) do art. 1781.º do CC ao fim de um ano – com a prova “ (…) da quebra grave dos deveres enunciados no art. 1672.º do CC e da convicção de irreversibilidade do rompimento da comunhão própria da vida conjugal”. Isto dito, e mais não se justifica acrescentar, vimos que da factualidade assente resultou que : - desde o mês de Junho de 2011, que a autora se ausentou da casa de morada de família, passando a fazer vida própria e exclusiva ; - desde o mês de Junho de 2011, não mais a autora manteve qualquer contacto ou partilha com o réu , não havendo da sua parte qualquer propósito de ulterior convivência ; - Em data concreta não apurada mas posterior a Junho de 2011, o Réu passou a conviver, em união de facto, como marido e mulher, com uma terceira pessoa do sexo feminino; - após Junho de 2011, não mais existiu qualquer contacto do Réu com a Autora , existindo o propósito do primeiro de , com carácter definitivo, não mais estabelecer qualquer convivência com a autora. Tal factualidade, convenhamos, para além de reflectir de forma inequívoca a quebra em sede do vinculo conjugal da autora e réu dos deveres dos cônjuges a que alude o artº 1672º, do CC, maxime os de fidelidade, de coabitação, e de cooperação, traduz ou revela outrossim e em consequência a “falência do casamento” de ambos , ou seja, uma manifesta ruptura definitiva do casamento, pois que, a gravidade que aquela - factualidade - indicia , obriga inevitavelmente c concluir-se que se está na presença da irreversibilidade do rompimento da comunhão que é própria da vida conjugal. Dito de uma outra forma, é por si só a factualidade provada suficientemente elucidativa da presença de um casamento acabado/morto, nada justificando que seja ele mantido apenas artificialmente, no mundo do jurídico, que não da realidade , nada justificando assim que o pedido da apelante não seja satisfeito, provado que logrou a mesma os necessários pressupostos constitutivos do respectivo direito. Destarte, reunidos que se mostram os necessários pressupostos de facto e de direito do pedido da recorrente, inevitável se mostra a decretação do divórcio sem o consentimento do Réu/recorrido, procedendo assim as “conclusões” recursórias das apelante dirigidas para a procedência da acção. Por outra banda, em face da conclusão que antecede, mostra-se assim prejudicado e/ou desnecessário o conhecimento de quaisquer outras questões suscitadas na apelação, v.g. a apreciação da inconstitucionalidade da norma do artº 1781º,alínea a), do Cód. Civil, em face da interpretação e aplicação efectuadas pelo tribunal a quo . *** 5 - Sumariando ( cfr. artº 663º, nº7, do Cód. de Proc. Civil ). 5.1. - Para efeitos de preenchimento do tatbestand da alínea d) do art. 1781º do CC, exigível é que da matéria de facto provada resulte comprovada uma situação objectiva que, pela sua gravidade, reiteração e segundo as regras da experiência comum, apontem com segurança para a ruptura definitiva do casamento, indiciando a mesma estar-se na presença da irreversibilidade do rompimento da comunhão que é própria da vida conjugal. 5.2.- Verifica-se situação integradora da “cláusula geral” da alínea d) do art. 1781 do CC (na redacção conferida pela lei nº 61/2008, de 31.10), quando, além deixar de existir a comunhão de vida própria de um casamento, um dos cônjuges refez já a sua vida junto de outro parceiro, com quem coabita como verdadeiros marido e mulher, e existe o firme propósito de ambos os cônjuges de não mais refazem a vida em comum. *** 6. - Decisão. Em face do supra exposto, acordam os Juízes na 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães, em , concedendo provimento ao recurso de apelação apresentado pela Autora : 6.1.- Alterar a decisão proferida pelo a quo e relativa à matéria de facto; 6.2.- Revogar a sentença recorrida, decretando-se em substituição da mesma e em consequência o divórcio entre a Autora e o Réu; Custas da acção e da apelação pelo Réu, e sem prejuízo do apoio judiciário. *** Oportunamente, cumpra-se o disposto no art.º 78º do Código de Registo Civil. *** (1) Cfr. Antunes Varela e outros, in Manual de Processo Civil, 1984 , Coimbra Editora, págs. 668 e segs.. (2) Cfr. Luís Filipe Brites Lameiras, in Notas Práticas Ao Regime dos Recursos Em Processo Civil, 2ª Edição, Almedina, pág. 33. (3) Cfr. v.g. o Ac. do STJ de 6/5/2004, disponível in www.dgsi.pt. (4) In Código de Processo Civil Anotado, Vol. 2º, pág. 670. (5) In Código do Processo Civil Anotado, vol.V, Coimbra Editora, págs. 143-145. (6) Cfr. ANTÓNIO SANTOS ABRANTES GERALDES, Juiz-Conselheiro do Supremo Tribunal de Justiça, in sentença Cível, texto-base da intervenção efectuada nas “Jornadas de Processo Civil” organizadas pelo CEJ, em 23 e 24 de Janeiro de 2014.). (7) Cfr. ANTÓNIO SANTOS ABRANTES GERALDES , in Recursos em Processo Civil, Novo Regime, 2010, Pág. 332. (8) Cfr. Ac. do STJ de 9/2/2012, proc. nº 819/09.7TMPRT.P1.S1, do qual é Relator HELDER ROQUE, e disponível in www.dgsi.pt. (9) Cfr. é referido no Ac. do STJ de 9/2/2012, indicado na nota que antecede, que nesta parte se acompanha e cujos trechos se transcrevem - data vénia - parcialmente . (10) Cfr. Ac. do STJ de 3/10/2013, proc. nº 2610/10.9TMPRT.P1.S1, do qual é Relatora MARIA DOS PRAZERES PIZARRO BELEZA, e disponível in www.dgsi.pt. * Guimarães, 8/1/2015 António Santos Figueiredo de Almeida Ana Cristina Duarte

Sumário

2. - Verifica-se situação integradora da “cláusula geral” da alínea d) do art. 1781 do CC (na redacção conferida pela lei nº 61/2008, de 31.10), quando, além deixar de existir a comunhão de vida própria de um casamento, um dos cônjuges refez já a sua vida junto de outro parceiro, com quem coabita como verdadeiros marido e mulher, e existe o firme propósito de ambos os cônjuges de não mais refazem a vida em comum.

Texto Integral

Acordam os Juízes na 2ª Secção CÍVEL Do Tribunal da Relação de Guimarães

1. Relatório.

M. ., intentou acção ( acção de divórcio sem o consentimento de um dos cônjuges) declarativa de condenação, sob a forma de processo ordinário, contra C.., pedindo que seja dissolvido o casamento entre ambos celebrado.

Para tanto, invocou que, pelo menos desde Junho de 2011 , que autora e Réu se encontram separados de facto, ininterruptamente, não havendo entre ambos e desde então, qualquer comunhão de vida.

Acresce que, alega ainda a autora, certo é que o Réu, com o seu comportamento, incorreu na violação dos deveres de respeito ( v.g. agredindo-a verbal - dirigindo à autora expressões com ânimo degradativo - e fisicamente - a pontapé), fidelidade (v.g. vivendo em união de facto com uma nova companheira), cooperação e assistência ( não contribuindo para as despesas domésticas e correntes do casal ), aos quais se encontrava obrigado para consigo, o que tudo comprometeu em definitivo a possibilidade de manterem a vida em comum.

1.1. - Frustrada a conciliação a que alude o art. 1407° do Código de Processo Civil, veio o Réu contestar a acção ( o que fez essencialmente através de impugnação motivada, e considerando que impondo-se a transmutação da demanda judicial de divórcio litigioso para separação litigiosa, por ser essa a medida que melhor se adequa à Lei e ao Direito, seja a acção de separação litigiosa levada a seu término, com o pedido principal a ser acolhido e decretada a separação judicial entre a Autora e o Réu ) , e ,seguindo-se depois a Réplica ( no âmbito da qual veio a autora ampliar o pedido ) e a Tréplica, procedeu-se à produção de prova com vista à decisão de incidente relacionado com pedido da autora direccionado para a atribuição da casa de morada de família, o qual veio a ser indeferido ( por decisão de 7/3/2013 ).

1.2. - Elaborado o despacho saneador e fixada a matéria de facto relevante assente e controvertida, e tendo sido atendida - parcialmente - concreta reclamação dirigida para as referidas peças processuais ( determinando-se por despacho de 14/11/2013 que fosse aditado à BI, o alegado em 16º e 17º - até convivência - da P. inicial ), teve finalmente lugar a audiência de discussão e julgamento da causa, após o que, conclusos os autos para o efeito, foi proferida sentença , sendo o respectivo comando/segmento decisório do seguinte teor :

“(…)

III- DECISÃO

Pelo exposto, julgo improcedente a acção e reconvenção e, em consequência, absolvo o réu e a reconvinte dos pedidos contra eles formulados.

Custas da acção a cargo da autora e da reconvenção a cargo do réu.

Valor processual: 30 001, 00 Euros.

Valor tributário: 40 Uc.s, cfr. art.º 6.º, n.ºs 1, al. a) e 2, do CCJ.

Registe e notifique “

1.3. - Inconformada com a sentença da primeira instância , da mesma apelaram então a Autora M.., concluindo então do seguinte modo :

I) OBJECTO do RECURSO

1- O Recurso tem por objecto matéria de facto e matéria de direito.

2- No âmbito da matéria de facto:

a) A nulidade da sentença, à luz do artº 615°, nº 1, alínea d), primeira parte, do N. C. Pr. Civil.

b) Subsidiariamente, a violação, da sentença, do arfo 607°, nºs 4 e 5.

3- No âmbito da matéria de direito:

c) A nulidade da sentença, à luz do citado artº 615°, nº 1, alínea d), primeira parte, do N. C. Proc. Civil.

d) Subsidiariamente, a violação na sentença do artº 1781°, alínea d), do C. Civil.

e) A violação na sentença dos arts. 1781°, alínea a), e 1782° do C. Civil e artºs 5°, nº 2, b), e 611° do N. C. Proc. Civil.

II) MATÉRIA de FACTO

a) A nulidade da sentença

4- Determina o artº 615°, nº 1, d), do N.C.Proc. C. que constitui nulidade da sentença quando o "juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar".

E, segundo o art°. 608°, n° 2, do cit. N.C.Pr.C., "O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação".

5- Ora , a A. alegou, como fundamento do pedido de divórcio, na P.I. a matéria factual que descreveu nos artºs 16 e 17.

6- Matéria essa que do despacho da Ma. Juiz da 1ª instância, de 14-11-2013. de fls. 236 - foi determinada que fosse aditada à B.I

7- TODAVIA, a B.I. manteve-se, como consta de fls. 204.

E, nessa B.I. mantida ,o que continuou foi a quesitacão do alegado nos artºs 14º e 15º (até conveniência), ordenada por despacho de fls. 202, de 27-05-2013.

Dando lugar aos artºs 9º e 10º de tal B.I. - que são reprodução dos artºs. 7º e 8º , com a mesma matéria do alegado nos artºs. 14º e 15º da PI.

8- ASSIM, na sentença recorrida dão-se como provados os factos dos artºs duplicados 7º e 9º da B.I

E, que são a matéria do alegado no art°. 14° da P.I. "Desde o mês de Junho de 2011, que a autora se ausentou da casa de morada de família, passando a fazer vida própria e exclusiva ".

8.1- E, deram-se como provados os factos dos artºs duplicados 8º e 10º da B.I

E que são a matéria do alegado no art°. 15° da P.I.."Sem qualquer contacto ou partilha com o réu e sem qualquer propósito de ulterior convivência".

9- CONSEQUENTEMENTE, sendo a matéria dos artºs. 7/9 e 8/10 , matéria meramente duplicada, e referente aos artºs 14º e 15º da P.I. - a sentença não julgou a matéria dos artºs 16º e 17º alegada na P.I. - e que deveria, segundo o dito despacho de fls. 236, ter constado na B.I. nos artigos 9º e 10º .

b) Violação, na sentença, do artº 607°, nºs 4 e 5, do N. C. Proc. Civil e o art. 20°, nº 4, da C.R. e o artº 6° da CEDH.

10- De qualquer modo, a matéria alegada nos ditos artºs 16º e 17º da P.I. não pode deixar de ser assumida como matéria provada, nestes autos, á luz dos depoimentos prestados e do critério da “ prudente convicção" do julgador (artº. 607°, n° 5, do N.C.Proc.Civil ).

E, como matéria que, por sua vez, fundamentará o pedido de divórcio, como divórcio-sanção, ao abrigo do artº 1781°, d), do C. Civil.

POIS QUE,

11- E conforme excertos dos respectivos testemunhos, constantes do corpo destas alegações, nºs 11, 12 e 13, e, aqui, por brevidade dados por reproduzidos, de M.. (que vive amantisada com o Réu), A.. (mãe dessa companheira actual) e M.. que reside a poucos metros da morada do Réu.

III) Matéria de Direito

c) Nulidade da sentença, à luz do artº 615°, nº 1, alínea d), do N.C.Proc.Civil

12- Por sua vez, a A. "peticionou" a dissolução do casamento, à luz do artº 1781° do C. Civil, e com "tais fundamentos" - ou seja as causas de pedir expostas na P.I. (artº. 18° da PI) .

13- Fundamentos esses que eram, a "separação de facto" (artºs 14º e 15º da P.I.), por parte da A. e perante o art°. 1781, a), do C. Civil ( divórcio-remédio) . E, a violação por parte do R. do seu dever de fidelidade ( art°s. 16° e 17°, da P.I.), perante os artºs 1672° e 1781°, d), do mesmo código ( divórcio-sanção).

14- ASSIM, era "dever" do Tribunal julgar de direito essa "causa de pedir" - da violação do dever de fidelidade (arguida nos ditos artºs 16º e 17º da P.I.) - à face da sua subsunção ao disposto no artº citado (o artº 1781°, d), do C. Civil), conforme determina o art° 615°, nº 1, al. a), primeira parte, em concretização do direito do cidadão a um julgamento equitativo (artºs 20°, n° 4, da C.R. e 6° da C.E.D.H.).

15- Pelo que tal não ocorrendo nos autos, a sentença enferma de vício de nulidade do artº. 615º, n° 1, d), do C. Civil.

16- E, tanto mais que até a própria sentença (no ponto 6), assume que "desde então", "Junho de 2011", "que ... o réu vive com outra mulher" .

d) A violação, na sentença, do artº. 1781°, alínea d), do C. Civil

17- De qualquer modo, devendo assumir-se nos autos - como antes alegado - a matéria factual, na sua essência - alegada pela A. nos art°s. 16 e 17 da P.I., e, tendo em conta, até, o antes alegado sob o nº 6 - é óbvio que a sentença recorrida violou o disposto nos artºs 1672°, 1773°, 3 , e 1781°, alínea d), do C. Civil, e os cit. artºs 20°, nº 4, da CR e 6° da C,R.D.H., ao não julgar procedente o pedido de dissolução do casamento.

e) A violação na sentença dos artºs, 1781°, al. a), e 1782°, do C. Civil e dos artºs 5°, nº 2, e 611° do C. Proc. Civil.

18- Os art°s. 20°, n° 4, da C.R. e 6° da CEDH, garantem que a causa do cidadão seja "objecto de decisão em processo equitativo", Processo equitativo - é o que realiza a "concretude do direito", na altura de decidir.

19- E, por sua vez, como concretização de tais valores estão no NCPrC, os artºs 5º, nº 2 e 611° do NCPrC.

Ora "complemento", do latim complementu, significa, em língua portuguesa, "aquilo que é necessário ajuntar a uma coisa para a tornar completa" (Dicionário de Lello & Irmão).

19.1- Ora, é exactamente o que se passa com o decurso de um ano referentemente à separação de facto que, para ser causa de divórcio, tem que se lhe "ajuntar' o decurso de um ano para "a tomar completa", como causa de divórcio - à luz do cit. artº 1781°, a) do C. Civil.

20- E, assim, a Jurisprudência e a Doutrina dominantes são no sentido da relevância do "complemento' do "tempo' da "separação de facto", ocorrido após a instauração da acção e até ao julgamento.

21- Aliás, a opinião contrária não tem sustentabilidade á luz dos referidos preceitos constitucionais, dos cits. Artºs. 2°, 18°, 20°, nº 4, e 202°, n° 2 da C.R., 6° da C.E.D.H. e dos preceitos referidos do N.C.Proc.Civil, artº 5º,nº2 e 611ºORA, a corrente, minoritária, defensora do contrário não invoca qualquer argumento substantivo, e muito menos válido à luz do cit. art°. 18° da C.R., para fazer a restrição em causa,

f) Inconstitucionalidade da "norma", tal como interpretada e aplicada na sentença recorrida, quanto à relevância do "complemento" do prazo de 1 ano, da separação de facto, no decurso do processo.

22- Assim, a "norma", tal como interpretada e aplicada na sentença recorrida, de que não se verifica, no caso dos autos, a 'separação de facto, há mais de um ano consecutivo", como causa prevista no art°. 1781°, a) do C. Civil, uma vez que até à propositura da acção (29-11-2011), só decorrera o período, inferior a um ano, desde Junho de 2011, e não há que considerar o “complemento" posterior do prazo (até à data do julgamento), é inconstitucional.

23- E, por violação do conteúdo normativo dos referidos juízos de valor constitucionais dos cits. art°s. 2°,18°, 20°, nº 4, e 202°, n° 2, da C.R. e 6° da C.ED,H

TERMOS EM QUE e nos mais de Direito deve prevalecer o Recurso conhecendo-se das nulidades invocadas e do mérito dos pedidos, invocados na P.I., e, assim, revogando-se a sentença recorrida e julgando-se procedentes os pedidos formulados.

1.4. - Em sede de contra-alegações, concluiu o apelado C.. que a sentença recorrida não merece qualquer reparo, razão porque deve ser negado provimento ao recurso de apelação interposto pela Recorrente, e ,consequentemente, ser mantida in totum a sentença recorrida, com todas as devidas e legais consequências .

Thema decidendum

1.5. - Colhidos os vistos, cumpre decidir, sendo que , estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões [ daí que as questões de mérito julgadas que não sejam levadas às conclusões da alegação da instância recursória, delas não constando, têm de se considerar decididas e arrumadas, não podendo delas conhecer o tribunal ad quem ] das alegações dos recorrentes ( cfr. artºs. 635º, nº 3 e 639º, nº 1, ambos do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho , e tendo presente o disposto no artº 5º, nº1 e 7º,nº1, ambos deste último diploma legal ), e sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, as questões a apreciar e a decidir são as seguintes :

a) Da invocada NULIDADE DA SENTENÇA, à luz do nº1, alínea d), primeira parte do artº 615º, do CPC ;

b) Da alteração da decisão do tribunal da 1ª instância proferida sobre a matéria de facto.

c) Do error in judicando em que incorre a sentença apelada, por pretensa violação dos artºs 1781º, alíneas a) e d) , e 1782º, ambos do Código Civil, e artºs 5º,nº2, alínea b) e 611º, os dois últimos do CPC ;

d) Da inconstitucionalidade da norma do artº 1781º,alínea a), do Cód. Civil, em face da interpretação e aplicação efectuadas pelo tribunal a quo ;

2. - Motivação de Facto.

Pelo tribunal a quo foi fixada a seguinte factualidade :

A) Provada

2.1- A autora e réu casaram entre si a 19/02/1983 ( Alínea A) dos Factos Assentes ) ;

2.2. - Viveram em comunhão de vida, como homem e mulher, e desde há vários anos, em Telhado, numa casa propriedade de ambos ( Alínea B) dos Factos Assentes );

2.3. - Desde o mês de Junho de 2011, que a autora se ausentou da casa de morada de família, passando a fazer vida própria e exclusiva ( Resposta aos pontos 7º e 9º da B.I. ) ;

2.4. - Sem qualquer contacto ou partilha com o réu e sem qualquer propósito de ulterior convivência ( Resposta aos pontos 8º e 10º da B.I. ).

B) Não Provada

Mais considerou o tribunal a quo que nada mais se provou, para além dos factos identificados de 2.1. a 2.4

3. - Da invocada NULIDADE DA SENTENÇA, à luz do nº1, alínea d), primeira parte do artº 615º, do CPC .

Considera a apelante M.., que padece a sentença recorrida do vício de nulidade subsumível à primeira parte da alínea d), do nº1, do artº 615º, do CPC, essencialmente por duas ordens de razões, a saber :

Primo - Em sede de sentença não respondeu o tribunal a quo a todos os pontos de facto controvertidos, pois que , dois deles ( os correspondentes aos artºs 16º e 17º da petição inicial ) ficaram sem qualquer resposta, ou seja, sem julgamento de facto ;

Secundo - Ainda em sede de sentença - naturalmente - , não apreciou/julgou o Exmº Juiz a quo o pedido deduzido pela Autora com base em causa de pedir concreta e que invocou na petição ( a violação pelo Réu do dever de fidelidade ).

Não reconhecendo o apelado a existência de tais vícios adjectivos, e impondo-se decidir da respectiva verificação, importa antes de mais tecer breves considerações sobre a ratio da norma do artº 615º, do CPC, maxime sobre a alínea d), do respectivo nº 1..Ora bem.

Em primeiro lugar, pertinente é não olvidar que as causas de nulidade da sentença são de previsão/enumeração taxativa (1), estando as mesmas ( quais nulidades especiais (2) ) discriminadas no nº1, do artº 615º, do actual CPC, razão porque forçoso é que qualquer vício invocado como consubstanciando uma nulidade da sentença, para o ser, deve necessariamente integrar o tatbestand de qualquer uma das alíneas do nº1, da citada disposição legal.

Depois, importante é outrossim ter sempre em atenção que, como é consabido, não faz de todo qualquer sentido incluir-se no âmbito das nulidades de sentença um qualquer erro de julgamento ( de facto e/ou de direito) , sendo que, em rigor, integra igualmente um erro de julgamento a desconsideração v.g. de uma qualquer regra vinculativa extraída do direito probatório, maxime o não atendimento de determinado acordo estabelecido entre as partes nos articulados quanto a determinado facto, vício este que deverá ser invocado em sede de impugnação da decisão relativa à matéria de facto ( cfr. artºs 640º,nº1 e 662º,nº1, ambos do CPC ).

Isto dito, reza a alínea d), do nº1, do artº 615º, do CPC, que a sentença é nula quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento “.

O vício/nulidade referida, mostra-se em consonância com o dever que recai sobre o Juiz de, em sede de sentença , resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, servindo de cominação ao seu desrespeito (3).

Sobre o Juiz recai , portanto, no dizer de Lebre de Freitas e outros (4) , a obrigação de apreciar/conhecer “ todas as questões que lhe são submetidas, isto é, de todos os pedidos deduzidos, todas as causas de pedir e excepções invocadas e todas as excepções de que oficiosamente lhe cabe conhecer (…), sendo que, a ocorrer uma tal omissão de apreciação/conhecimento, e , não estando em causa a mera desconsideração tão só de eventuais “(…) linhas de fundamentação jurídica, diferentes da da sentença e que as partes hajam invocado (…) “, então o “ não conhecimento do pedido , causa de pedir ou excepção cujo conhecimento não esteja prejudicado pelo anterior conhecimento de outras questões, constitui nulidade”.

Porém, importa não olvidar que, como há muito advertia José Alberto dos Reis (5), não se devem confundir factos (fundamentos ou argumentos) com questões (a que se reportam os artigos 608.º, n.º 2, e 615º, n.º 1, alínea d), do CPC) a resolver, pois que uma coisa é não tomar conhecimento de determinado facto invocado pela parte, e , outra completamente distinta, é não tomar conhecimento de determinada questão submetida à apreciação do tribunal.

Em rigor, para nós e em termos conclusivos, dir-se-á que as questões a que alude a alínea d), do nº1, do artº 615º, do CPC, mais não são do que as que alude o nº2, do artº 607º, e artº 608º, ambos do mesmo diploma legal, e que ao Tribunal cumpre solucionar, delimitando-se e emergindo as mesmas da análise da causa de pedir apresentada pelo demandante e do seu confronto/articulação com o pedido que na acção é formulado.

Ou seja, e dito de um outro modo, não se confundindo é certo as questões a resolver pelo juiz em sede de sentença com quaisquer argumentos e razões que as partes invoquem em defesa das suas posições, o correcto/adequado será em rigor considerar-se que o vocábulo “questões” a que alude a alínea d), do nº1, do artº 615º, do CPC, mostra-se empregado na lei adjectiva com o sentido equivalente a “questões jurídicas” ainda carecidas de resolução, impondo-se que no âmbito das mesmas seja dada prioridade às questões de natureza processual que ainda estejam por resolver (nulidades, excepções dilatórias ainda por apreciar ou outras questões de natureza processual que interfiram no resultado), e , sem embargo da apreciação das questões que sejam de conhecimento oficioso, deve o juiz limitar-se a apreciar as que foram invocadas, evitando, deste modo, a nulidade da sentença por excesso de pronúncia, nos temos do art. 615º, nº 1, al. d), in fine. (6)

Postas estas breves considerações, manifesto se nos afigura, desde logo, que a omissão de julgamento pelo tribunal a quo de concretos pontos de facto que integrem os temas da prova - quando a sua enunciação existe -, está longe de consubstanciar vício susceptível de integrar a previsão da alínea d), do nº1, do artº 615º, do CPC, podendo, quando muito, e a verificar-se uma total/absoluta ausência de especificação dos fundamentos de facto [ o que in casu não sucede ] , cair-se sob a alçada da alínea b) do nº1, da mesma disposição legal.

Por outra banda, ao prever expressamente o CPC a obrigatoriedade de o Tribunal da Relação alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto - e ademais sem necessidade de a mesma ter sido sequer requerida por uma qualquer das partes ( cfr. nºs 1 e 2, do artº 662º, do CPC ) - quando a mesma se revele deficiente [ o que sucede quando determinado ponto da matéria de facto ou algum seu segmento não tenha sido objecto de resposta positiva ou negativa (7) ] , inevitável é concluir-se que o vício invocado pela apelante e ora em análise não pode de todo implicar a nulidade da sentença, antes deve caber na previsão do artº 662º, nº2, alínea c), do CPC, podendo a questão ser suscitada pela parte recorrente em sede de impugnação da decisão relativa à matéria de facto ( cfr. artº 640º, do CPC ).

Em razão do acabado de expor, improcedem portanto as conclusões recursórias da apelante interligadas com a invocada nulidade da sentença e relacionadas com a alegada omissão de pronúncia sobre pontos da matéria de facto, e isto sem prejuízo de, mais adiante, a tal questão se retornar, em razão da apreciação oficiosa pela Relação do referido vício.

Passando de seguida à análise do invocado vício de nulidade de sentença com fundamento na omissão de pronúncia pelo a quo de concreta causa petendi ( vício este que, efectivamente, cabe na previsão da alínea d), do nº1, do artº 615º, do CPC ) invocada pela Autora/apelante e relacionada com a alegada violação pelo Réu do dever de fidelidade, tendo presente o disposto no artº 581º, nº4, do CPC [ tal como o artº 498º, nº4, do pretérito CPC, reza que “ nas acções constitutivas e de anulação” a causa de pedir “é o facto concreto ou a nulidade específica que se invoca para obter o efeito jurídico pretendido” ] e considerando em consonância com o mesmo que, na acção de divórcio sem consentimento de um dos cônjuges e ancorado na alínea d) do art.º 1781.º do Código Civil , há-de a respectiva causa petendi alicerçar-se em factos concretos, sem a duração temporal , é certo [ cfr. alíneas a) a c) ] , mas de alguma forma graves e reiterados, e que revelem, objectiva e definitivamente, que entre os cônjuges deixou de existir uma comunhão de vida, manifesto é que , in casu - em razão do alegado pela autora nos artºs 12º e 13º da petição inicial - o cometimento de adultério pelo Réu integra, efectivamente, também um dos fundamentos do divórcio impetrado pela Autora.

É que, se é inquestionável que com as alterações introduzidas no CC pela Lei nº 61/2008, de 31 de Outubro, deixou doravante de existir o divórcio com fundamento na violação culposa dos deveres conjugais, afastando-se a culpa, quer quanto às causas, quer quanto aos efeitos do divórcio (8), a verdade é que , mas agora para o preenchimento do conceito indeterminado de “ruptura definitiva do casamento” ( cfr. alínea d), do artº 1781º, do CC ), continuam os factos concretos que apontem para a violação dos deveres conjugais pelos cônjuges a revelar em sede de preenchimento de causa petendi de pedido de divórcio , maxime quando ancorado ele no fundamento a que alude o conceito indeterminado de “ruptura definitiva do casamento” , referido na alínea d), do artº 1781º, do CC.

Ou seja, e dito de uma outra forma (9), incontroverso é que, com as alterações introduzidas pela Lei nº 61/2008, de 31 de Outubro, que consubstanciam a aproximação do regime nacional às opções legislativas europeias, a violação culposa dos deveres conjugais deixou, assim, de constituir um dos fundamentos da acção de divórcio autónoma, para passar apenas a representar uma causa de pedir da acção de responsabilidade civil, destinada ao ressarcimento do cônjuge lesado, nos termos do disposto pelo artigo 1792º, nº 1, do CC.

Isto dito, e regressando agora à motivação de direito da sentença apelada, recorda-se que , a dado passo, na mesma diz-se que (sic) :

“(…)

No caso sub iudice, a autora invocou, como fundamento do que peticiona, uma “causa objetiva”, a saber : a separação de facto há mais de um ano consecutivo.

Importará, assim, analisar a matéria de facto aduzida pela autora, por forma a aferir se ela integra a aludida causa, ou qualquer outra conducente ao mesmo efeito - o decretamento do divórcio.

Ora, provou-se que, a autora e réu se encontram separados de facto desde Junho de 2011, data a partir da qual não mais viveram em economia comum.

Ora, tal circunstância não preenche a causa objetiva prevista no art. 1781º a) do C.C. – separação de facto, há mais de um ano consecutivo, pois que a ação foi intentada em 29 de Novembro de 2011, sem que tivesse decorrido um ano sobre a separação e facto.

Não se tendo demonstrado outras causas, impõe-se concluir pela improcedência da ação e da reconvenção.”

Ora, em razão do acabado de expor, manifesto se nos afigura que a sentença apelada continua a não padecer do vício a que se refere a primeira parte da alínea d), do nº1, do artº 615º, do CPC, pois que, se é verdade que expressis verbis não se alude na mesma e em concreto à causa petendi da alínea d), do artº 1781º,do CC, e nesta se incluindo a factualidade relacionada com a alegada violação do dever de fidelidade [ para efeitos da sua subsunção ao disposto no artº 1781°, alínea d), do C. Civil ] , tal apenas acontece porque ,para o Exmº Juiz a quo, da factualidade provada ( “ Não se tendo demonstrado outras causas) não resulta a prova de qualquer factualidade susceptível de integrar a previsão da supra referida norma substantiva.

É que, como supra vimos já, nesta sede não é de todo pertinente incluir-se no âmbito das nulidades de sentença um qualquer erro de julgamento , seja de facto e/ou de direito, confundindo-se o "error in procedendo" com o "error in judicando".

Em conclusão, improcedem in totum as conclusões recursórias da apelante dirigidas para os vícios adjectivos da sentença recorrida.

4. - Da impugnação da decisão do tribunal da 1ª instância proferida sobre a matéria de facto.

Ainda que subsumindo a questão à previsão de vício de nulidade da sentença, tendo presente o disposto no nº 3, do artº 5º, do CPC, e as conclusões recursórias da apelante - as quais fixam o objecto da instância recursória - , é para nós incontroverso que, em rigor, insurge-se a recorrente contra a decisão do tribunal da 1ª instância proferida sobre a matéria de facto, considerando para tanto que o tribunal a quo não julgou a matéria dos artºs 16º e 17º alegada na P.I. , a qual, no entender da apelante, não pode deixar de ser assumida como matéria provada, nestes autos, à luz dos depoimentos prestados e do critério da “ prudente convicção" do julgador .

Por outra banda, entende ainda a apelante que, de qualquer forma, sempre a matéria dos artºs 16º e 17º, ambos da P.I, em razão dos depoimentos prestados por algumas testemunhas [ M.., A.. e M.. ] em audiência, só poderia ter sido objecto de uma resposta positiva, de Provado.

Temos assim que, a apelante, ora considerando que a decisão proferida sobre a matéria de facto padece do vício de deficiência ( cfr. artº 662º,nº2, alínea c), por omissão de julgamento, ora imputando-lhe um erro de julgamento em relação a dois concretos pontos de facto, impetra a respectiva alteração, aduzindo em segunda via e como fundamento da referida pretensão a existência de pretenso erro na apreciação da prova produzida.

Ora Bem.

Para melhor compreensão do processado nos autos, recorda-se que em sede de petição inicial alegou a autora, nos 10 artºs a seguir indicados, que :

7º Acontece que no passado mês de Junho do corrente ano, de 2011, na dita residência o R. agrediu a A, a ponta-pés, em várias partes do corpo.

8º Bem como, o R. dirigiu à A, com ânimo degradativo, de viva voz, a expressão "puta", diversas vezes repetida.

9º Nos últimos anos o R. também deixou de contribuir para as despesas domésticas correntes, do casal.

(…)

11º Nessa altura das ditas agressões e injúrias a A, com receio de continuidade desses actos ilícitos, por parte do Réu, saiu da residência comum e foi pernoitar em casa duma amiga, em V.N. de Famalicão.

12º No decurso de tal ausência da A , o R. recebeu na dita residência de A. e R., de morada de família, em Telhado, a dita terceira pessoa e passaram. ambos, a fazer vida em comum, como marido e mulher, nessa residência.

13º Aí tomando refeições, dormindo e passando grande parte das horas de lazer, em comunhão de facto, de residência, quarto, cama, e refeições.

14º E desde tal mês de Junho de 2011, que a A. vive fora da dita ex-casa de morada de família, fazendo vida própria e exclusiva;

15º Sem qualquer contacto ou partilha com o Réu e sem qualquer propósito de ulterior convivência, assumindo-se a ruptura entre A. e R., como marido e mulher, de carácter definitivo.

16º O mesmo sucedendo com o Réu, que desde tal data convive, em união de facto, como marido e mulher, com a dita terceira pessoa do sexo feminino e no modo

17º E, sem qualquer contacto do Réu com a Autora e sem qualquer propósito de ulterior convivência, e assumindo a ruptura, de vida em comum com a A., como marido e mulher, como Cônjuges, com carácter definitivo.

Toda a referida factualidade ( logo, integrando a mesma 10 quesitos ), foi levada à Base Instrutória da causa, sendo a correspondente aos 6 primeiros mencionados artºs da petição ( 7º, 8º, 9º, 11º, 12º e 13º ) em sede de despacho saneador de 6/5/2013 , os seguintes 2 ( 14º e 15º ) por despacho de 11/6/2013 , e , os restantes e últimos 2 ( 16º e 17º ) , por despacho de 14/11/2013.

Isto dito, e tendo presente que em sede de prolação da decisão a que alude o nº4, do artº 607º, do CPC, descortina-se existir na sentença apelada uma resposta de forma expressa - pelo Exmº Juiz a quo - e parcialmente positiva [ em conjunto relativamente a dois concretos pontos de facto (7º e 9º, e 8º e 10º), e de forma restritiva ] aos artºs 7º, 8º, 9º e 10º, todos da Base Instrutória da Causa , e por exclusão de partes, mas agora uma resposta negativa, aos restante 6º Quesitos ( 1º, 2º, 3º, 4º, 5º e 6º ) , prima facie não se revela inequívoco que padece a decisão proferida pela primeira instância do vício de deficiência, por omissão de decisão relativamente aos quesitos 9º e 10º, e incluindo estes dois a matéria alegada nos artºs 16º e 17º, da petição inicial.

Mas, a assim ser, então as respostas restritivas ao perguntado nos quesitos 7º e 9º ( cfr. factualidade inserta no item 2.3. do presente Ac. ), e 8º e 10º ( cfr. factualidade inserta no item 2.4. do presente Ac.), equivalerá forçosamente a concluir v.g. que a factualidade alegada no artº 16º da petição foi considerada como “Não Provada”, o que, convenhamos, de conclusão se trata que “casa muito mal” com a fundamentação [ de resto “demasiado” tabelar/formal , sucinta e superficial ] da decisão de facto vertida na sentença apelada, maxime com a alusão de que “O Tribunal fundou a sua convicção quanto aos factos provados, na análise critica da prova documental e testemunhal produzida, designadamente da testemunha M.., que viveu na casa do casal, M.., cunhada da autora, L.., colega da autora e A.., mãe da companheira do réu. Desses depoimentos resultou que a autora saiu de casa em Junho de 2011, que desde então, o réu vive com outra mulher e a autora com outro homem, não tendo sido suficientemente consistentes quanto à demais factualidade imputada ao réu, razão pela qual não teve a mesma assento na factualidade provada.”

Ou seja, e em última análise, temos assim que a decisão sobre concretos pontos de facto ( os quesitos 9º e 10º ), quando confrontada com a respectiva fundamentação e explanação das razões e/ou convicção formada pela Exmª Juiz a quo e que conduziram e explicaram o julgamento efectuado, revela-se no mínimo “OBSCURA”, porque incongruente, vício este que, a nosso ver, permite outrossim que o tribunal ad quem lance mão da faculdade/dever a que alude a alínea c), do nº2, do artº 662º, do CPC, que é o mesmo que dizer, repondere quais as respostas adequadas, e isto sem necessidade de anulação do julgamento, porque dos autos constam todos os elementos que permitem uma adequada alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto .

De qualquer forma, sempre in casu a referida reponderação se impunha a este Tribunal, pois que, analisadas as alegações e conclusões da apelante, e no que à decisão relativa à matéria de facto proferida pelo tribunal a quo diz respeito, inquestionável é que impugna a recorrente as eventuais respostas/julgamentos negativos da primeira instância no tocante as concretos pontos de facto da referida decisão ( aqueles que prima facie incidiram sobre a factualidade dos artºs 16º e 17º da petição), considerando para tanto terem sido ambos incorrectamente julgados, e precisando quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo de gravação nele realizada, que impunham uma decisão diversa da recorrida, quer, finalmente , indicando quais as diferentes respostas que deveria o tribunal a quo ter proferido [ tudo em conformidade com as regras/ónus processuais a que alude o artº 640º, do CPC ].

Aqui chegados, e ponderada toda a prova nos autos produzida, maxime a totalidade da prova testemunhal produzida em audiência, manifesto se nos afigura que, a ter efectivamente a primeira instância respondido à factualidade alegada e vertida nos artºs 16º e 17º da petição, a não consideração de parte da mesma no âmbito da actualidade PROVADA só será compreensível à luz de uma incorrecta apreciação da prova produzida, tendo a mesma, inevitavelmente, conduzido a um julgamento de facto errado, o qual importa ultrapassar.

Na verdade, e começando pelo depoimento prestado pela testemunha M.., doméstica, confirmou a mesma que após a autora sair de casa que era a morada do casal, foi viver com o autor, como marido e mulher , sendo que, por aquilo que o Réu lhe tem transmitido, é firme propósito do mesmo de não mais voltar a viver com a autora.

Também a testemunha M.. ( cunhada da autora), ainda que não escondendo algum azedume em relação ao Réu, foi firme, e peremptória e convincente ao afirmar que após a autora ter deixado a casa de morada de família, isto em meados de 2011, não muito depois o Réu passou de imediato a viver com a testemunha M.., como se de marido e mulher se tratassem , revelando e dizendo-lhe a autora que nunca mais quer ver o Réu.

Passando de seguida ao depoimento prestado pela testemunha L.., que aos costumes disse ter sido colega da autora numa empresa de fiação , no essencial confirmou a total ausência de relacionamento entre a autora e o réu, transmitindo-lhe a primeira, já por diversas vezes, que nunca mais quer voltar a viver com o réu.

Finalmente, a testemunha A.., viúva, mãe da actual companheira do Réu ( a testemunha M..), confirmou de forma segura, e revelando a necessária equidistância relativamente ao objecto do litigio, que a sua filha passou a viver com o Réu, como verdadeiros marido e mulher, parecendo-lhe de todo seguro não ser intenção do Réu regressar alguma vez , e novamente, à convivência com a autora.

Ou seja, em face da prova testemunhal produzida e acabada de escalpelizar, no uso do poder que a este tribunal igualmente compete no tocante à livre apreciação da prova, nos termos do nº5, do artº 607º, do CPC, e não olvidando [ sem prejuízo de se saber que, em sede de acções de divórcio, e em razão do disposto no nº1, do artº 289º, do CPC, e quando estejam em causa direitos indisponíveis, como o são os relativos ao estado das pessoas, não ser permitida a confissão ] que é o próprio Réu que em sede de contestação, reconhece ter mantido “ encontros extraconjugais com outra mulher que não era a sua esposa”, não se descortina existir [ o que permite considerar que houve erro de julgamento que obriga a respostas diversas ao perguntado nos quesitos 9º e 10 º ] um único fundamento pertinente que obste à alteração/modificação da decisão da matéria de facto, devendo a mesma ter in casu o seguinte alcance :

- Quesito 7º ( artº 14º da petição ) - E desde tal mês de Junho de 2011, que a A. vive fora da dita ex-casa de morada de família, fazendo vida própria e exclusiva ? ;

Resposta : Provado que desde o mês de Junho de 2011, que a autora se ausentou da casa de morada de família, passando a fazer vida própria e exclusiva.

- Quesito 8º ( artº 15º da petição ) - Sem qualquer contacto ou partilha com o Réu e sem qualquer propósito de ulterior convivência, assumindo-se a ruptura entre A. e R., como marido e mulher, de carácter definitivo? .

Resposta : Provado que desde o momento a que se alude na resposta ao perguntado no quesito 7º, não mais a autora manteve qualquer contacto ou partilha com o réu , não havendo da sua parte qualquer propósito de ulterior convivência.

- Quesito 9º ( artº 16º da petição ) - O mesmo sucedendo com o Réu, que desde tal data convive, em união de facto, como marido e mulher, com a dita terceira pessoa do sexo feminino e no modo ?

Resposta : Provado que em data concreta não apurada mas posterior à data a que alude a resposta ao perguntado no quesito 7º, o Réu passou a conviver, em união de facto, como marido e mulher, com uma terceira pessoa do sexo feminino .

- Quesito 10º ( artº 17º da petição ) E, sem qualquer contacto do Réu com a Autora e sem qualquer propósito de ulterior convivência, e assumindo a ruptura, de vida em comum com a A., como marido e mulher, como Cônjuges, com carácter definitivo ? .

Resposta : Provado que após a data a que se alude na resposta ao perguntado no quesito 9º, não mais existiu qualquer contacto do Réu com a Autora , existindo o propósito do primeiro de , com carácter definitivo, não mais estabelecer qualquer convivência com a autora.

5. - Do error in judicando em que incorre a sentença apelada, por pretensa violação dos artºs 1781º, alíneas a) e d), e 1782º, ambos do Código Civil.

Como vimos supra, a acção foi julgada improcedente pela primeira instância porque, recorda-se, a factualidade provada não servia [ não existia a prova de uma separação de facto, há mais de um ano consecutivo, pois que a acção foi intentada em 29 de Novembro de 2011, não se mostrando assim decorrido um ano sobre a separação e facto ] para integrar a previsão da alínea a), do artº 1781º, do CC , e , outrossim, não demonstrava a mesma quaisquer outras causas susceptíveis de preencher o tatbestand da alínea d), do citada disposição legal.

Ora, em razão da alteração da decisão proferida pelo a quo e relativa à matéria de facto, é nossa convicção que a conclusão, e pelo menos no tocante à alínea d), do artº 1781º, do CC , terá, agora, que ser necessariamente diferente.

Senão vejamos.

É ponto assente, como de resto vimos já, que o actual regime jurídico do divórcio, instituído pela Lei n.º 61/2008, de 31.10, eliminou a culpa como fundamento do divórcio sem o consentimento do outro cônjuge, antes consagrou/adoptou a ideia do divórcio-consumação ou divórcio-falência, ao estabelecer v.g. que integra fundamento do divórcio sem consentimento de um dos cônjuges “ Quaisquer outros factos que, independentemente da culpa dos cônjuges, mostrem a ruptura definitiva do casamento “ ( cfr. alínea d), do artº 1781º, do CC ).

Ou seja, erradicada a modalidade de divórcio por violação culposa dos deveres conjugais – o “divórcio-sanção” – , e a qual, ao invés de contribuir para a solução de um vínculo conjugal em falência, antes alimentava e prolongava o problema, enveredou-se pela consagração do chamado “divórcio ruptura”, por causas objectivas, designadamente a separação de facto por um ano consecutivo ( cfr. alínea a) do artº 1781º, do CC ), sendo que, ainda que não se prove existir separação de facto por período igual a um ano consecutivo, nada impede que o tempo de separação, ainda que inferior , não possa ser valorado em sede de aferição da “cláusula geral” a que alude a alínea d), da referida disposição legal.

O que importa é, no essencial, que permita o conjunto da factualidade alegada e provada concluir, com segurança, que demonstra a mesma estar-se na presença de um vínculo conjugal destruído e desfeito, apresentando-se a referida situação como não transitória ou passageira, antes consolidada e sem quaisquer perspectivas de ser ultrapassada, que é o mesmo que dizer, perante uma ruptura definitiva do casamento.

Ou seja, e dito de uma outra forma (10), “A cláusula geral e objectiva da ruptura definitiva do casamento – enquanto fundamento de divórcio, previsto na al. d) do art. 1781.º do CC – não exige, para a sua verificação, qualquer duração mínima, como sucede com as restantes causas que impõem um ano de permanência “, bastando-se a demonstração da ruptura definitiva – presumida no caso das alíneas a), b) e c) do art. 1781.º do CC ao fim de um ano – com a prova “ (…) da quebra grave dos deveres enunciados no art. 1672.º do CC e da convicção de irreversibilidade do rompimento da comunhão própria da vida conjugal”.

Isto dito, e mais não se justifica acrescentar, vimos que da factualidade assente resultou que :

- desde o mês de Junho de 2011, que a autora se ausentou da casa de morada de família, passando a fazer vida própria e exclusiva ;

- desde o mês de Junho de 2011, não mais a autora manteve qualquer contacto ou partilha com o réu , não havendo da sua parte qualquer propósito de ulterior convivência ;

- Em data concreta não apurada mas posterior a Junho de 2011, o Réu passou a conviver, em união de facto, como marido e mulher, com uma terceira pessoa do sexo feminino;

- após Junho de 2011, não mais existiu qualquer contacto do Réu com a Autora , existindo o propósito do primeiro de , com carácter definitivo, não mais estabelecer qualquer convivência com a autora.

Tal factualidade, convenhamos, para além de reflectir de forma inequívoca a quebra em sede do vinculo conjugal da autora e réu dos deveres dos cônjuges a que alude o artº 1672º, do CC, maxime os de fidelidade, de coabitação, e de cooperação, traduz ou revela outrossim e em consequência a “falência do casamento” de ambos , ou seja, uma manifesta ruptura definitiva do casamento, pois que, a gravidade que aquela - factualidade - indicia , obriga inevitavelmente c concluir-se que se está na presença da irreversibilidade do rompimento da comunhão que é própria da vida conjugal.

Dito de uma outra forma, é por si só a factualidade provada suficientemente elucidativa da presença de um casamento acabado/morto, nada justificando que seja ele mantido apenas artificialmente, no mundo do jurídico, que não da realidade , nada justificando assim que o pedido da apelante não seja satisfeito, provado que logrou a mesma os necessários pressupostos constitutivos do respectivo direito.

Destarte, reunidos que se mostram os necessários pressupostos de facto e de direito do pedido da recorrente, inevitável se mostra a decretação do divórcio sem o consentimento do Réu/recorrido, procedendo assim as “conclusões” recursórias das apelante dirigidas para a procedência da acção.

Por outra banda, em face da conclusão que antecede, mostra-se assim prejudicado e/ou desnecessário o conhecimento de quaisquer outras questões suscitadas na apelação, v.g. a apreciação da inconstitucionalidade da norma do artº 1781º,alínea a), do Cód. Civil, em face da interpretação e aplicação efectuadas pelo tribunal a quo .

5- Sumariando ( cfr. artº 663º, nº7, do Cód. de Proc. Civil ).

5.1. - Para efeitos de preenchimento do tatbestand da alínea d) do art. 1781º do CC, exigível é que da matéria de facto provada resulte comprovada uma situação objectiva que, pela sua gravidade, reiteração e segundo as regras da experiência comum, apontem com segurança para a ruptura definitiva do casamento, indiciando a mesma estar-se na presença da irreversibilidade do rompimento da comunhão que é própria da vida conjugal.

5.2. - Verifica-se situação integradora da “cláusula geral” da alínea d) do art. 1781 do CC (na redacção conferida pela lei nº 61/2008, de 31.10), quando, além deixar de existir a comunhão de vida própria de um casamento, um dos cônjuges refez já a sua vida junto de outro parceiro, com quem coabita como verdadeiros marido e mulher, e existe o firme propósito de ambos os cônjuges de não mais refazem a vida em comum.

6. - Decisão.

Em face do supra exposto, acordam os Juízes na 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães, em , concedendo provimento ao recurso de apelação apresentado pela Autora :

6.1. - Alterar a decisão proferida pelo a quo e relativa à matéria de facto;

6.2. - Revogar a sentença recorrida, decretando-se em substituição da mesma e em consequência o divórcio entre a Autora e o Réu;

Custas da acção e da apelação pelo Réu, e sem prejuízo do apoio judiciário.

Oportunamente, cumpra-se o disposto no art.º 78º do Código de Registo Civil.

(1) Cfr. Antunes Varela e outros, in Manual de Processo Civil, 1984 , Coimbra Editora, págs. 668 e segs

(2) Cfr. Luís Filipe Brites Lameiras, in Notas Práticas Ao Regime dos Recursos Em Processo Civil, 2ª Edição, Almedina, pág. 33.

(3) Cfr. v.g. o Ac. do STJ de 6/5/2004, disponível in www.dgsi.pt.

(4) In Código de Processo Civil Anotado, Vol. 2º, pág. 670.

(5) In Código do Processo Civil Anotado, vol.V, Coimbra Editora, págs. 143-145.

(6) Cfr. ANTÓNIO SANTOS ABRANTES GERALDES, Juiz-Conselheiro do Supremo Tribunal de Justiça, in sentença Cível, texto-base da intervenção efectuada nas “Jornadas de Processo Civil” organizadas pelo CEJ, em 23 e 24 de Janeiro de 2014.).

(7) Cfr. ANTÓNIO SANTOS ABRANTES GERALDES , in Recursos em Processo Civil, Novo Regime, 2010, Pág. 332.

(8) Cfr. Ac. do STJ de 9/2/2012, proc. nº 819/09.7TMPRT.P1.S1, do qual é Relator HELDER ROQUE, e disponível in www.dgsi.pt.

(9) Cfr. é referido no Ac. do STJ de 9/2/2012, indicado na nota que antecede, que nesta parte se acompanha e cujos trechos se transcrevem - data vénia - parcialmente .

(10) Cfr. Ac. do STJ de 3/10/2013, proc. nº 2610/10.9TMPRT.P1.S1, do qual é Relatora MARIA DOS PRAZERES PIZARRO BELEZA, e disponível in www.dgsi.pt.

Guimarães, 8/1/2015

António Santos

Figueiredo de Almeida

Ana Cristina Duarte

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