3142/07.8TBGMR-B.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

1- Visando os recursos ordinários o reexame da decisão proferida dentro dos mesmos pressupostos em que se encontrava o tribunal recorrido no momento em que a proferiu, são eles meios de impugnação e de correção de decisões judiciais e não meios para obter decisões novas.

2- A intervenção oficiosa do tribunal subsequente à instrução da causa só poderá ter por objeto factos instrumentais ou factos essenciais mas que sejam complementares ou concretizadores de outros alegados pelas partes, pois que quanto aos factos essenciais “nucleares” que constituem a causa de pedir ou nos quais que se baseiam as exceções, continua a manter-se sem restrição o princípio do dispositivo.

3- Não há lugar à reapreciação da matéria de facto quando o facto concreto objeto da impugnação não for suscetível de, face às circunstâncias próprias do caso em apreciação, ter relevância jurídica.

4- Uma vez decretada a sanção pecuniária compulsória, o juiz deixa de poder aumentá-la, moderá-la ou suprimi-la. sob pena de deixar de ser eficaz o seu efeito coercivo.

5- No entanto, o cumprimento da sanção pode ser suspenso caso ocorra impossibilidade temporária de cumprimento da obrigação ou o seu valor reduzido, caso a impossibilidade seja parcial ou tenha ocorrido cumprimento parcial da obrigação.

6- A redução não ocorrerá necessariamente segundo critérios de proporcionalidade, mas de acordo com a equidade, por analogia com o disposto no nº 2 do art. 812º, do Código Civil, para a cláusula penal.

Relatório:

S. M., Lda., com sede na Rua …, Guimarães intentou contra A. G., residente na …, freguesia de …, Guimarães incidente de liquidação, nos termos do disposto nos artigos 934º e 931, do Código de Processo Civil (anterior redação).

A exequente alega que sofreu danos em virtude do executado não ter cumprido a decisão proferida no Processo nº 3142/07.8TBGMR-A, não tendo procedido à ligação de um segundo projetor ao quadro elétrico existente no túnel, sendo que o segundo quadro elétrico do sistema de segurança do segundo projetor está situado no interior de uma habitação do executado, a que a exequente não tem acesso, impedindo-a de aceder àquele quadro elétrico.

Mais alega que sofreu prejuízos na ordem de € 12.500,00, decorrente da perda de negócios em virtude da falta de iluminação e liquidou o montante da sanção pecuniária compulsória em que o executado foi condenado pelo não cumprimento da prestação de facto a que está obrigado, desde o dia 16-07-2008 até 31-01-2013, no montante de € 82.250,00.

O executado apresentou contestação, impugnando parte da factualidade alegada. Alegou ainda que desde 30.07.2009, a questão da iluminação do local ficou resolvida, uma vez que o segundo projetor não se destinava a funcionar em simultâneo com o anterior, em 12.01.2007, o réu celebrou uma transação no âmbito do Processo nº 58/2002, da 2º Vara deste Tribunal, em que reconheceu que não era sua a propriedade do túnel, nem das paredes e solo, mas antes de R. P., não podendo dispor de direitos que apenas podem ser exercidos pelo proprietário, pelo que o facto da transmissão da propriedade extingue a obrigação do executado.

Por fim, alegou que o autor não sofreu qualquer prejuízo em virtude da não iluminação do túnel e que o réu instalou no local um foco de halogéneo, pelo menos em 22 de Dezembro de 2007.

Termina, peticionando que se julgue improcedente o incidente

A exequente apresentou resposta, alegando que os fundamentos invocados pelo executado já foram apreciados no âmbito de processo de oposição à execução, tendo sido julgado improcedentes.

No decurso da audiência de julgamento, a exequente requereu a ampliação do pedido, relativamente à sanção pecuniária compulsória em mais € 84.700,00, ampliação essa que foi deferida (fls. 276/277).

Realizou-se o julgamento na sequência do qual foi proferida sentença que julgou a ação nos seguintes termos:

“Pelo exposto, julgo o pedido parcialmente procedente e, consequentemente, condeno o executado A. G. a pagar à exequente S.M., Lda., a quantia de € 166.700,00 (cento e sessenta e seis mil e setecentos euros).”

Nesta sentença decidiu-se, nomeadamente, verificar-se autoridade de caso julgado relativamente à questão da aplicação da sanção pecuniária compulsória e seu quantitativo e da extinção da obrigação por facto superveniente, por tais questões terem sido decididas na oposição à execução.

Inconformado veio o Requerido recorrer formulando as seguintes conclusões:

1º A exequente deu à execução, em 16 de julho de 2007, uma sentença homologatória de uma transação, efetuada no âmbito de uma providência cautelar, através da qual o executado se obrigou a iluminar a expensas exclusivamente suas um túnel de acesso ao estabelecimento da mesma exequente, através de um foco de halogénio que garantisse essa iluminação em todos os dias do ano do anoitecer ao amanhecer, e, bem assim, se obrigou a instalar no mesmo local um segundo foco, suplementar e destinado a funcionar apenas no caso de avaria do outro, dotado de instalação autónoma e independente, com baixada própria, ficando a exequente com a faculdade de, sempre que o desejasse, proceder às reparações de avarias e substituição de lâmpadas e disjuntores necessários à manutenção da instalação, obrigações essas que o executado cumpriu apenas até 15 de maio de 2007, uma vez que nesse dia mandou desmontar todo o sistema, deixando de assegurar a iluminação do túnel.

2º Em consequência, alegando a exequente que, por diminuição da sua clientela, tinha sofrido prejuízos na exploração do comércio de restaurante e afins que mantinha no local, requereu a fixação de uma indemnização e pediu a condenação do executado no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória de 250,00€ por dia de atraso na reinstalação do sistema.

3º Citado nos termos e para efeitos do artigo 939º do Código de Processo Civil (para se pronunciar sobre a fixação do prazo e de uma sanção pecuniária compulsória) o executado deduziu oposição por embargos, argumentando que fundadamente procedera à desligação do sistema porque as obrigações por si assumidas haviam sido supervenientemente extintas, na medida em que assumira esses compromissos e os inerentes encargos e dispêndios (colocação de focos, pagamento da iluminação do túnel, e da instalação e nova aparelhagem, incluindo a colocação de um quadro elétrico) na pressuposição de que era proprietário do espaço do túnel, mas acabara por ser forçado a, num processo judicial contra um seu parente, reconhecer que a propriedade do túnel era deste parente e não dele, o que, a seu ver, determinaria a extinção das obrigações assumidas, pois só esse seu parente, de resto senhorio da exequente, é que, enquanto proprietário do espaço, tinha obrigação de assegurar a sua iluminação.

4º Em 15 de julho de 2008, no decurso de uma audiência preliminar designada por despacho de 25 de junho de 2008, o Tribunal definiu a obrigação do executado como de prestação de facto infungível (“porquanto apenas o executado pode satisfazer o exequente”), fixou como prazo para a prestação o de 5 dias, e fixou a obrigação de pagamento pelo executado de uma sanção pecuniária compulsória de 50,00€ por cada dia “relativa ao período em que o executado não proceda à prestação do facto exequendo”, mas destinada a produzir efeitos apenas “a partir e na eventualidade de não prestação do facto dentro do prazo judicialmente fixado e sem prejuízo do julgamento do mérito da presente oposição”.

5º Elaborado o despacho saneador, e a matéria de facto provada e a provar (autos a fls. 48 a 55 do processo de embargos de executado), o executado reclamou (fls. 69 a 71) contra a inserção nesse despacho da pretensa prova da indispensabilidade da iluminação (alínea H)), falta de segurança e conforto dos clientes da exequente (alínea I)), popularidade do estabelecimento (alínea J)), faturação diária mínima do estabelecimento antes de 15 de maio de 2007 (alínea L)), drástica redução de clientela (alínea M)) e prejuízo diário alegado (alínea N)), tendo a reclamação sido indeferida (despacho de 19/09/2008, a fls. 70) porque se entendeu que essa matéria só teria relevância para o processo de embargos de executado, e não em sede de fixação de danos, pois “não é esta a sede própria para se aquilatar do (in)fundado dos danos invocados e pedido de indemnização formulado pela exequente no seu requerimento executivo”.

6º Por sentença de 17 de agosto de 2009 (autos de fls. 166 a fls. 169 do apenso de oposição à execução) veio a oposição a ser julgada improcedente, por se entender que não obstante o executado ter perdido a propriedade do túnel, as suas obrigações não ficaram por isso extintas, porque continuou sendo proprietário do imóvel que constitui o teto do túnel, decidindo-se, então, que só “em sede da ação executiva se observará o disposto nos artigos 934º e 931º do CPC com a consequente liquidação dos valores inerentes à requerida indemnização e fixação da sanção pecuniária compulsória e garantia do correspondente pagamento pelo executado à exequente” (autos a fls. 178).

7º Interposto recurso de apelação dessa decisão, viria a mesma a ser confirmada por Acórdão do Tribunal da Relação, de 06 de julho de 2010 (autos a fls. 305), e por Acórdão, em recurso daquele, do Supremo Tribunal de Justiça de 24 de maio de 2011 (autos de fls. 358 a 377) decidindo este que (autos a fls. 377) “a questão que o opoente também coloca de as obrigações constantes da transação terem sido assumidas no pressuposto e apenas nesse de que era proprietário exclusivo do local (…) terá de ser eventualmente solucionada em sede de anulação do negócio por erro sobre os motivos (art. 252º, n.º 1 e 2 CC) ou de resolução por alteração das circunstâncias (art. 437º, n.º 1 CC)”, decisão esta última que transitou em julgado em 09 de junho de 2011 (autos a fls. 377).

8º A exequente veio em 07 de fevereiro de 2013 – isto é, mais de um ano e meio após o trânsito em julgado do Acórdão do Supremo, que julgou definitivamente a oposição à execução – deduzir o incidente de liquidação, sustentando que o executado é “responsável pela indemnização moratória a que o exequente tem direito e ao pagamento da quantia devida a título de sanção pecuniária compulsória” uma vez que “recolocou um projetor no local no dia 30 de julho de 2009, ou seja, 2 dias depois das respostas aos quesitos da base instrutória, e várias semanas mais tarde recolocou um segundo projetor”, mas não ligou “o segundo projetor ao quadro elétrico existente no túnel”, quadro esse que “está situado no interior de uma habitação do executado a que a exequente não tem acesso”, pelo que a exequente “está impedida de aceder àquele quadro elétrico sempre que se verifique qualquer falha de iluminação do túnel e/ou o direito de ligar ou substituir disjuntores e/ou lâmpadas e ainda o direito de fazer qualquer reparação que se mostre necessária”.

9º Mercê dessas circunstâncias, a exequente pediu a condenação do executado a indemnizá-la pelos prejuízos que sustentou ter sofrido em termos de clientela (a que não se fará outra referência porque o pedido nessa parte foi julgado improcedente) e deduziu “liquidação da indemnização a título de sanção pecuniária compulsória” sustentando que o prazo de 5 dias para a prestação do facto e que fixou em 50,00€ diários a sanção pecuniária compulsória transitou em julgado em 25 de julho de 2008, tendo aquele prazo de 5 dias terminado em 31 de julho de 2008, e, com base nisso, liquidou a sanção pecuniária compulsória alegadamente devida entre 31/07/2008 e 31/01/2013 (data da entrada do requerimento), 1.645 dias, a 50,00€ por dia, no valor de 82.250,00€, valor este que, na sequência de requerimento apresentado após produção de prova, no termo da audiência de julgamento, e em ampliação do pedido, que foi deferida, foi elevado para mais 84.700,00€, contados desde o dia 31/01/2013 até 09/04/2018.

10º Discutida a causa, e após realização de um arbitramento, do qual resultou que não foram provados quaisquer prejuízos causados à exequente, direta ou indiretamente em resultado da conduta do executado, veio a sentença a julgar o pedido parcialmente procedente, condenando o executado a pagar à exequente a quantia de 166.700,00€, em resultado de ter entendido que o período durante o qual o executado incumpriu as obrigações dadas à execução totalizou 3.334 dias (166.700,00€/50,00€ = 3.334), através dos seguintes argumentos:

a) O incidente de liquidação foi processado nos termos do disposto nos artigos 934º e 931º do Código de Processo Civil (anterior redação);

b) O executado foi condenado, por despacho transitado em julgado, e por isso insuscetível de reanálise, pelo não cumprimento da prestação de facto não fungível a que estava obrigado no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória, contada desde o dia 16/07/2008 até ao dia 31/03/2013, no montante de 82.250,00€ e contada, em relação ao pedido ampliado, desde 31/01/2013 até 09/04/2018, no montante de 84.700,00€, sendo aplicável aos recursos em sede de execução o disposto no artigo 922º do Código de Processo Civil na redação anterior ao DL n.º 303/2007 de 24/08;

c) A matéria de facto que fundamenta a decisão foi a que resultou provada no processo principal, no apenso de oposição à execução e no apenso de liquidação, sendo certo que neste último apenso aqueles factos foram considerados provados por força do efeito impositivo da autoridade do caso julgado, resultando dessa matéria de facto que “o executado não ligou o segundo projetor ao quadro elétrico existente no túnel, pelo que não cumpriu a prestação de facto a que estava obrigado”, justificando-se, assim, a aplicação da sanção pecuniária compulsória naquele cômputo, não obstante ter-se provado que “no dia 30 de julho de 2009, o executado procedeu à montagem de um projetor e, semanas mais tarde, recolocou um segundo projetor”.

11º A sentença sob recurso é, porém, inaceitável e ilegal, por mais do que uma razão, não sendo tampouco coerente com as posições que refere, em relação aos factos que tem por constitutivos do direito da exequente, pois:

a) O incidente de liquidação, só podia ter sido tramitado e julgado após ter sido requerida a conversão da execução da espécie de prestação de facto para a espécie de pagamento de quantia certa, quer se aplicassem as normas que cita, quer se aplicassem as regras processuais em vigor à data do requerimento do incidente, pelo que, não tendo a exequente pedido aquela conversão (artigo 867º, n.º 2 do Código de Processo Civil) a liquidação efetuada é nula (artigo 615º, n.º 1, b) do Código de Processo Civil), por o juiz se ter pronunciado sobre matéria de que não podia tomar conhecimento;

b) A ampliação do pedido inicial relativo à sanção pecuniária compulsória, que foi deferida como se vê a fls. 276 e 277, não obstante da oposição do executado, é ilegal, por já ser ilegal o pedido primitivo, e por ser incomportada pelo n.º 2 do artigo 265º do Código de Processo Civil, pois a ampliação requerida não foi, nem podia ser a ampliação ou o desenvolvimento do pedido primitivo, não apenas porque nenhum facto foi alegado nem resultou do probatório que permitisse sustentar uma causa de pedir que justificasse o deferimento do pedido, como pelo facto de o pedido formulado na ação ter voluntariamente como limite fixado o dia 31/01/2013 (factos 37) a 40) da inicial) cfr. o Acórdão da Relação de Lisboa de 06/06/2007, proc. 5202/2007-1dgsi.net, o Acórdão da Relação de Coimbra de 27/02/2007, proc. 424/2001.C2.dgsi.net, entre outros);

c) Não era possível nem legal o aproveitamento da matéria de facto fixada no apenso de oposição à execução, e menos ainda pelo invocado efeito reflexo e impositivo da autoridade do caso julgado, quer porque são abrangidos pela força do caso julgado apenas os factos que estão coenvolvidos no objeto da causa (Acórdão do STJ de 10/07/97, Col Jurisp. STJ, V, 165) e os fundamentos de facto nunca por nunca formam por si só caso julgado de modo a poderem impor-se extraprocessualmente (Acórdão do STJ de 02/03/2010, proc. 690/09.9YFLSB.dgsi.net), quer porque a impossibilidade de aproveitamento dessa matéria tinha sido decidida, com trânsito em julgado, por despacho de 19/09/2008, nos autos de oposição à execução, no qual se decidiu que esse processo não era a sede própria para se aquilatar do bom ou mau fundamento dos danos invocados e do pedido de indemnização formulado pela exequente;

d) A matéria de facto fixada pela sentença foi impugnada, pretendendo-se a exclusão de todos os factos cuja prova se não fez no âmbito do incidente de liquidação e foram extraídos do processo de oposição à execução, por mais do que uma razão: porque havia um despacho transitado em julgado, a fls. 70, que impedia essa transposição, porque da recensão dos depoimentos das testemunhas feitos na sentença resultava que nenhuma delas se referira às matérias indevidamente incluídas no conjunto dos factos provados (sobre a indispensabilidade da iluminação do túnel, sobre as causas da ausência dos clientes do estabelecimento da exequente, sobre a popularidade do estabelecimento e a fidelização da clientela, sobre os prejuízos concretos invocados, designadamente a média do prejuízo diário referido) e porque resulta da gravação da prova, através da análise de todos os depoimentos prestados, e que foram transcritos que essa matéria não se provou, porque ninguém a ela se referiu em julgamento (factos 7), 10), 11), 12), 13), 14), 15), 12/16), 14/17), 15), 17), 20). 21), 22), 23), 24), 25), 26), 27), 28), 29), 30), 34), 35) a 42));

e) Ainda em matéria de facto, o executado propugnou, em relação ao facto 16), que o mesmo fosse completado com a transcrição do despacho de fls. 60 (“Tal sanção só produz efeitos a partir e na eventualidade da não prestação do facto dentro do prazo judicialmente fixado e sem prejuízo do julgamento do mérito da presente oposição à execução”) e pela fixação de um novo facto, este decorrente da prova feita no respeitante à impossibilidade legal de dar cumprimento integral às obrigações exequendas (“O executado não ligou o segundo projetor ao quadro elétrico existente no túnel, antes procedendo à ligação desse segundo projetor ao quadro da sua própria habitação, por não lhe ter sido autorizada essa ligação independente, pelos serviços da Eletricidade a quem a solicitou”).

f) A impugnação da matéria de facto foi feita pelo executado em cumprimento do disposto no artigo 640º do Código de Processo Civil, uma vez que identificou os concretos pontos de facto que considerou incorretamente julgados, indicou os concretos meios probatórios constantes do processo ou do registo de gravação nesse realizada que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida, indicando e transcrevendo para o comprovar os depoimentos prestados, nos seguintes lugares: Ata de audiência de julgamento de 09/04/2018: declarações de parte do requerido A. G. (gravação entre as marcas 00:04:01 a 00:08:33 e 00:09:03), depoimentos das testemunhas, R. J. (gravação entre as marcas 00:01:39 a 00:01:59, de 00:02:28 a 00:02:38, de 00:03:17 a 00:03:22, de 00:14:37 a 00:15:38), Maria (gravação entre as marcas de 00:02:35, 00:03:00 a 00:03:07, 00:05:20 a 00:05:54, 00:08:30 a 00:11:01, 00:14:16 a 00:14:30, 00:15:29, 00:18:24 a 00:18:31), J. O. (gravação entre as marcas 00:00:04 a 00:00:24, 00:01:52 a 00:02:00, 00:03:44 a 00:03:59, 00:06:02 a 00:06:57, de 00:07:24 a 00:07:39, 00:17:32 a 00:17:35), F. J. (gravação entre as marcas de 00:00:14, 00:00:39, 00:02:00 a 00:02:26, 00:04:32 e 00:04:44, 00:07:45 a 00:08:32, 00:08:48 a 00:09:21, 00:11:37 a 00:11:41, 00:18:41 a 00:19:46, 00:19:52 a 00:20:24, 00:20:45, 00:21:02, 00:23:03 a 00:23:42, 00:24:30 a 00:25:06, 00:30:17 a 00:30:20), H. C. (gravação entre as marcas de 00:03:27 a 00:03:52, 00:11:14, 00:11:23, 00:11:31, 00:12:31), A. M. (gravação entre as marcas de 00:01:32, 00:12:43, 00:27:43 a 00:28:49), J. A. (gravação entre as marcas de 00:05:26, 00:10:42, 00:12:05, 00:13:09, 00:13:17, 00:13:30 a 00:13:44, 00:18:08), J. C. (gravação entre as marcas de 00:09:46 a 00:10:20, 00:11:25 a 00:11:38, 00:11:51) e T. L. (gravação entre as marcas 00:03:06 a 00:03:26, 00:04:12 a 00:04:45, 00:06:08, 00:06:12); Ata de audiência de julgamento de 08/05/2018: depoimento da testemunha J. F. (gravação entre as marcas 00:02:47, 00:03:35 a 00:03:55, 00:06:28, 00:06:38 a 00:06:53, 00:07:17 a 00:07:52, 00:08:29, 00:08:32, 00:09:44).

g) Ainda que fosse de entender que devia ser fixada uma sanção pecuniária compulsória, esta nunca podia contar-se entre o dia 16/07/2008 e 31/01/2013, quando, como resulta do despacho de fls. 60 do processo principal, o início do prazo de 5 dias só podia começar a contar-se a partir do trânsito em julgado da decisão que recaísse sobre a oposição à execução, ou seja, a partir do dia 09/06/2011 (facto 43));

h) Porém, não transitou em julgado o despacho de fls. 60 do processo principal, datado de 15/07/2008, que determinou serem não fungíveis as obrigações do executado, fixou o prazo de 5 dias para cumprimento da obrigação e fixou o pagamento de uma sanção pecuniária compulsória de 50,00€ por cada dia posterior à data de não prestação de facto dentro do prazo judicialmente fixado e sem prejuízo do julgamento do mérito da oposição, pois nessa data estava em vigor o artigo 922º-B do Código de Processo Civil (aditado pelo DL n.º 303/2007 de 24/08 e cujo início de vigência foi fixado em 01/01/2008), norma essa que determinava que cabe recurso de apelação das decisões que ponham termo à liquidação não dependente de simples cálculo aritmético (n.º 1, a)), e que as decisões interlocutórias, como são as constantes do referido despacho, proferidas no âmbito do incidente de liquidação devem ser impugnadas no recurso que venha a ser interposto da decisão final, regra que deve ser interpretada também à luz do art. 7º, nº 1 da Lei nº 41/2013 de 26/6, e que manda aplicar o regime dos recursos decorrente do DL nº 303/2007 de 24/08, a partir da entrada em vigor dessa lei, razão pela qual é este o momento processual azado para essas questões serem discutidas;

i) Ainda, porém, que esse despacho tivesse transitado em julgado, nunca o valor da sanção pecuniária compulsória podia ser de 166.700,00€, incluindo já o valor do pedido ampliado, pois esse valor respeitaria a 3.334 dias (166.700,00€/50,00€ = 3.334 dias) quando, sempre na ótica de que esse despacho transitou em julgado, se o prazo de 5 dias para a prestação do facto (fls. 58 do processo principal) se tivesse iniciado 30 dias após a data do despacho (15/07/2008) só teria terminado em 06/10/2008 (contando os 30 dias do recurso, e o período de férias judiciais, bem como os 5 dias posteriores), mas nem nessa data terminou, pois só após o trânsito em julgado da decisão produzida no julgamento da oposição (09/06/2011) poderia começar a contar-se o prazo de 5 dias para a prestação do facto, o que tudo significa que o número máximo de dias a considerar só podia ser o de 1.958, o que daria uma indemnização máxima de 97.900,00€;

j) Por outro lado, ainda no pressuposto do trânsito em julgado desse despacho, nunca a sanção pecuniária compulsória podia ter sido fixada no valor total – 50,00€ por dia – uma vez que o executado cumpriu as prestações a que estava adstrito, com a única exceção de, como a sentença reconhece, não ter ligado o segundo projetor ao quadro elétrico existente no túnel, o que significa que a sanção pecuniária compulsória deveria ter sido sempre reduzida, afigurando-se que para não mais de 15,00€;

k) A manter-se, porém, que o despacho de 15/07/2008 transitou em julgado após o decurso do prazo de 30 dias seguintes à sua prolação, ficava desde então aberta à exequente a possibilidade de requerer a liquidação da indemnização a título de sanção pecuniária compulsória que entendia ser-lhe devida, não obstante o que só o fez em 07/02/2013, em consequência do que a sua inércia (que sempre deve ser valorada em termos de cômputo do período do alegado incumprimento) tinha levado inexoravelmente à deserção da instância (artigo 291º do Código de Processo Civil, cujo n.º 1 prescreve que se considera deserta a instância independentemente de qualquer decisão judicial quando esteja interrompida durante 2 anos), tendo a deserção lugar sem necessidade de despacho que o declare (cfr. o Acórdão do STJ de 12/01/1999, BMJ 483, 167).

12º Sem prescindir, quer por aplicação do disposto na lei (secção 132.11, 132.12-B, das Regras Técnicas de Instalações Elétricas em Baixa Tensão, RTIEBT e do artigo 14º do Regulamento de Segurança de Instalações Elétricas de Utilização de Energia Elétrica, RSIEUEE), quer pelos depoimentos conjugados do executado (gravação no registo digital de prova de 00:04:01, 00:08:33, 00:09:03) e das testemunhas F. J., eletricista profissional, arrolado pela exequente (registo digital de prova gravação de 00:08:07 a 00:08:13, de 00:18:41 a 00:20:24), de A. M. (registo digital de prova, gravação de 00:07:23 a 00:27:43) e J. A. (registo digital de prova, gravação de 00:10:42) ficou demonstrado que não era legal, e por isso a Eletricidade não autorizou, a instalação, que se pretendia fazer do segundo projetor ao quadro elétrico existente no túnel, uma vez que a lei só consente que a ligação se faça, como se fez, para um prédio urbano, e não sem autonomia de qualquer prédio.

13º Ainda sem prescindir, considerando que as prestações constantes da sentença dada à execução foram cumpridas no decurso da ação, em 2009 (facto 31) da sentença) e só teriam de o ser após o trânsito em julgado da sentença produzida no apenso de execução, terá forçosamente de concluir-se que quando se iniciou o prazo de execução das obrigações postas a cargo do executado, este já as tinha cumprido há quase 2 anos, e tanto bastava para não poder ser-lhe fixada qualquer sanção pecuniária compulsória, conforme foi decidido pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 28/05/2013 de que foi relator Teles Pereira, disponível em www.dgsi.pt: “cumprida pelos executados a prestação no âmbito da própria execução, após ter sido decidida contra eles (executados) a oposição que deduziram, não tem sentido – perde sentido – a fixação da sanção pecuniária compulsória reportada ao período passado, situado entre a instauração da execução e a ocorrência do cumprimento pelos executados”.

14º O artigo 933º do Código de Processo Civil então em vigor, exige para a fixação de uma sanção pecuniária compulsória que o facto cuja prestação se pretende tenha natureza não fungível, ou seja, que apenas o executado possa satisfazer, o que não ocorria no caso concreto, uma vez que qualquer das obrigações impostas ao executado tinham natureza fungível, já que qualquer pessoa, e não apenas o executado, podia executar os factos a que o executado se obrigara, uma vez que qualquer pessoa podia proceder à montagem dos projetores no local, e, se legalmente possível, podia proceder à ligação do segundo projetor a um quadro elétrico com baixada autónoma e independente, sendo ainda mais flagrante da natureza fungível a obrigação estabelecida na cláusula 5ª da transação (a fls. 2 do processo principal), pois através dela a exequente ficava, sempre que pretendesse, com acesso ao quadro elétrico do sistema e com o direito de fazer nele as reparações que entendesse necessárias, e tanto bastava para se perceber a fungibilidade dessas prestações.

15º Sempre sem prescindir, não era no caso (em que o executado tinha fundamentos para se opor, e se opunha efetivamente, com razão ou sem ela, ao cumprimento das prestações em causa) legalmente possível o estabelecimento de qualquer sanção pecuniária compulsória (cfr. Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, Coimbra, 1995, A. Varela, RLJ, 121, 218, Acórdão da Relação de Lisboa de 19/12/1991, Col. Jurisp. 1991, V, 145 e Acórdão do STJ de 23/01/2002, Revista 2071/01, 4ª, Sumários) porquanto a sanção pecuniária compulsória estabelecida no artigo 829º-A do Código Civil, introduzido pela reforma do DL nº 262/83, de 15/06, visando uma coerção patrimonial de caráter sancionatório, com natureza de uma pena civil, só pode ser fixada quando o cumprimento da obrigação se tenha por definitivamente devido e a exequibilidade da decisão judicial por adquirida, o que não sucedia no caso, uma vez que ocorrendo “qualquer facto extintivo ou modificativo da obrigação posterior ao encerramento da discussão no processo de declaração e anterior à instauração da ação executiva (…) o executado pode opor-se à execução da dívida da sanção pecuniária compulsória com base nos fundamentos previstos no artigo 813º” (Calvão Calvão da Silva op. cit.) pelo que a sanção pecuniária compulsória só pode ser aplicada quando não forem invocadas quaisquer razões que sustentem o incumprimento.

Termos em que, na procedência do recurso, após correção da matéria de facto nos termos propugnados, ou, a não se entender assim, sem essa correção, deve revogar-se a decisão recorrida e julgar-se a execução extinta, sem pagamento de qualquer sanção pecuniária compulsória, para se fazer JUSTIÇA!

A Requerente contra-alegou pronunciando-se no sentido da improcedência do recurso:

Delimitação do objeto do recurso:

O Recorrente refere que “independentemente do julgamento que se faça sobre o cumprimento ou incumprimento da obrigação exequenda, certo é que o executado não procedeu à referida ligação independente por não ter obtido autorização da Eletricidade para o fazer e mesma não estar legalmente autorizada, uma vez que só é permitida a instalação de quaisquer equipamentos elétricos que tenham ligação a um prédio, e não a instalação de equipamentos sem ligação a qualquer prédio.”

Esta questão nunca foi abordada neste processo, pelo que não pode ser agora abordada no recurso, já que não se trata de mera questão de direito, pois seria necessário que o Recorrente tivesse alegado e provado os factos que servem de suporte a tal conclusão jurídica.

Com efeito, visando os recursos ordinários o reexame da decisão proferida dentro dos mesmos pressupostos em que se encontrava o tribunal recorrido no momento em que a proferiu e sendo eles meios de impugnação e de correção de decisões judiciais e não meios para obter decisões novas, não pode o tribunal de recurso ser chamado a pronunciar-se sobre questões não suscitadas ao tribunal recorrido(1).

Conforme diz Abrantes Geraldes (2), as questões novas não podem ser apreciadas, quer em homenagem ao princípio da preclusão, quer por desvirtuarem a finalidade dos recursos, pois estes destinam-se a reapreciar questões, e não a decidir questões novas, por tal apreciação equivaler a suprimir um ou mais graus de jurisdição.

Por outro lado, os factos em causa, ainda que possam ter resultado da prova produzida em audiência, não poderiam ser aditados pois não são factos meramente instrumentais, nem complemento ou concretização dos que as partes tenham alegado

Na verdade, nos termos do disposto no art. 5º nº 2 do C. P. Civil, o juiz apenas pode considerar factos que não tenham sido alegados pelas partes quando os mesmos são instrumentais que resultem da instrução da causa; quando tais factos sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa, desde que sobre eles tenham tido a possibilidade de se pronunciar; quando sejam notórios ou quando o tribunal deles tenha conhecimento por virtude do exercício das suas funções.

Quanto aos factos instrumentais, para Castro Mendes (3), são "os que interessam indiretamente à solução do pleito, por servirem para demonstrar a verdade ou falsidade dos factos pertinentes".

Teixeira de Sousa refere-se-lhes como sendo "os que indiciam aqueles factos essenciais" (4).

Lopes do Rego (5) diz que "factos instrumentais se definem, por contraposição aos factos essenciais, como sendo aqueles que nada têm a ver com substanciação da ação e da defesa e, por isso mesmo, não carecem de ser incluídos na base instrutória, podendo ser livremente investigados pelo juiz no âmbito dos seus poderes inquisitórios de descoberta da verdade material".

Os factos complementares ou concretizadores são aqueles que especificam e densificam os elementos da previsão normativa em que se funda a pretensão do autor - a causa de pedir - ou do reconvinte ou a exceção deduzida pelo réu como fundamento da sua defesa, e, nessa qualidade, são decisivos para a viabilidade ou procedência da ação/reconvenção/defesa por exceção. (v. Ac. R. C. de 23/2/2016 in www.dgsi.pt )

Paulo Pimenta, na sua comunicação “Temas de Prova” (6), explica que os factos “nucleares” constituem o núcleo primordial da causa de pedir ou da exceção, desempenhando uma função individualizadora ou identificadora

Ora, como acima foi dito, a intervenção oficiosa do tribunal subsequente à instrução da causa só poderá ter por objeto factos instrumentais ou factos essenciais mas que sejam complementares ou concretizadores de outros alegados pelas partes, pois que quanto aos factos essenciais “nucleares” que constituem a causa de pedir ou nos quais que se baseiam as exceções, continua a manter-se sem restrição o princípio do dispositivo.

Na situação em análise, os factos em causa são essenciais por constituírem o núcleo da exceção perentória invocada pelo Requerido, já que a provarem-se poderiam servir de causa impeditiva do direito do Requerente (v. art.571º do C. P. Civil) pelo que, observando o disposto no art. 5º do C. P. Civil, não podia o tribunal, oficiosamente, recorrer à sua utilização para a decisão da causa sob pena de incorrer numa violação do princípio do dispositivo.

Deste modo, pelas razões acima expostas, este Tribunal não pode conhecer da matéria ora invocada.

O Requerido vem recorrer da decisão final proferida neste apenso para liquidação de sentença e ainda, segundo refere no início das suas alegações de recurso, do despacho proferido em 15/7/08, que se encontra a fls. 60 e sgts do apenso de oposição à execução, que decidiu que a prestação do executado tinha natureza não fungível e fixou a sanção pecuniária compulsória e também do despacho que no decurso da audiência de julgamento deferiu o requerimento no sentido da ampliação do pedido.

Não temos dúvidas que o recurso é admissível e tempestivo no que respeita à decisão final deste processo e bem assim à decisão interlocutória proferida neste mesmo incidente, referente à ampliação do pedido.

No entanto, tal não acontece relativamente ao despacho que foi proferido em 15/07/08 na oposição à execução.

O momento próprio para impugnar a mencionada decisão era no recurso da decisão final proferida no apenso de oposição à execução, isto quer nos termos do disposto no art. 644º, nº 3 do C. P. Civil atual, aplicável por via do art. 853º, nº 1 do mesmo Código, quer aplicando o preceituado no art. 922º - B), nº 3 do anterior C. P. Civil o que, aliás, o ora Recorrente fez, tendo as decisões dos Tribunais da Relação de Guimarães e Supremo Tribunal de Justiça confirmado a fixação da sanção pecuniária compulsória.

Assim, ainda que o ora Recorrente não tivesse recorrido do mencionado despacho, o recurso agora apresentado seria intempestivo, sendo que a presente liquidação, ainda que constituindo um incidente do processo principal (v. art. 358º, nº 2 do C. P Civil), não se confunde com aquele e é independente da oposição à execução.

Por outro lado, tendo a questão da fixação da sanção pecuniária compulsória sido decidida no apenso da oposição à execução, a decisão aí proferida formou caso julgado, pelo que a questão em causa não pode voltar a ser discutida nestes autos.

Na verdade, preceitua o art. 619º, nº 1 do C. P. Civil que, transitada em julgado a sentença ou o despacho saneador que decida do mérito da causa, a decisão sobre a relação material controvertida fica a ter força obrigatória dentro do processo e fora dele nos limites fixados pelos artigos 580º (conceito de litispendência e caso julgado) e 581º (requisitos da litispendência e caso julgado), sem prejuízo do disposto nos artigos 696ª a 702º (preceitos referentes ao recurso de revisão).

O caso julgado incide não só sobre a decisão e seus fundamentos enquanto pressupostos daquela decisão, incluindo o julgamento das questões invocadas pelo réu como meio de defesa (A. Varela e outros, Manual de Processo Civil, 2ª edição revista e atualizada, pág. 713) mas também, com o caso julgado preclude o direito de o Réu invocar exceções que poderia ter invocado por serem invocáveis (v. Lebre de Freitas e outros, ob. cit., pág. 683 e Castro Mendes, Limites Objectivos do Caso Julgado em Processo Civil, pág. 713).

Pelo exposto, a matéria relativa à fixação da sanção pecuniária compulsória não será conhecida no âmbito deste recurso, mas apenas a questão relativa à liquidação dessa sanção relacionada com o momento a partir do qual a mesma é devida e a questão da eventual redução ou não decorrente do cumprimento parcial.

Questões a decidir:

- Verificar se ocorreu deserção da instância;

- Da nulidade da sentença por contradição entre os fundamentos e a decisão;

- Da nulidade por omissão de pronúncia;

- Verificar se ocorreu erro na forma de processo;

- Da admissibilidade da ampliação do pedido;

- Verificar desde quando é devida a sanção pecuniária compulsória e qual o valor a ter em conta no cômputo da mesma.

- Se necessário verificar se a prova produzida permite extrair as conclusões de facto expressas na sentença.

Na 1ª instância foram considerados provados os seguintes factos:

1) A exequente S.M., Lda., intentou a execução nº 3142/07.8TBGMR, em 16 de Julho de 2007, contra A. G., a que os presentes autos se encontram apensos, dando à execução uma transação celebrada entre as partes no âmbito do procedimento cautelar nº 847/2001, do 1º Juízo Cível do Tribunal Judicial da Comarca de Guimarães, constando da mesma:

2) “1º - A iluminação do túnel fica a cargo exclusivo do requerido.

3) 2º - Mantém-se o sistema de iluminação do túnel existente nesta data, instalado pelo requerido, dotado de um foco de halogéneo com uma potência mínima de 500 watts.

Se o sistema instalado suportar um foco mais potente, será este instalado pelo requerido.

4) 3.º - O requerido obriga-se a garantir, à requerente, daqui para a frente, a iluminação do túnel, todos os dias do ano, desde o anoitecer até ao amanhecer do dia seguinte.

5) 4.º - O requerido obriga-se, ainda, dentro do prazo de quinze dias a contar de hoje, a fazer uma segunda instalação elétrica de iluminação do túnel, abastecida por baixada própria e exclusiva, e servida por contador instalado no próprio túnel, sistema que entrará automaticamente em funcionamento desde que o sistema atualmente existente falhe.

6) 5.º - A requerente sempre que pretenda e, nomeadamente sempre que se verifique qualquer falha de iluminação do túnel, terá acesso ao quadro elétrico do sistema de segurança referido na cláusula anterior, ficando com o direito de ligar e substituir disjuntores e/ou lâmpadas, e ainda, o direito de fazer qualquer reparação que se mostre necessária, conforme certidão junta a fls. 19/20 dos autos de execução apensos, cujo teor se dá como integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

7) Na execução apensa, a exequente alega, em síntese, o seguinte:

8) “1 - Nos autos de procedimento cautelar n.º 847/2001, em que foi requerente, a ora exequente S.M., Lda., e requerido e ora executado A. G., que correram termos no 1.º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Guimarães foi proferida sentença homologatória judicial que condenou o ora executado nos termos seguintes (…).

9) 3 - O executado só cumpriu as decisões de manter os sistemas de iluminação e de garantir a iluminação do próprio túnel, até ao dia 15 de Maio de 2007. 4 - No dia 15 de Maio de 2007, o executado retirou todo o material dos dois sistemas de iluminação do túnel que havia mantido e instalado no local, incluindo dois projetores; 4.1 - e a partir dessa data não mais forneceu nem garantiu a iluminação do túnel, apesar de condenado a garanti-la, à sua própria custa, todos os dias do ano, desde o anoitecer até ao amanhecer do dia seguinte; 4.2 - o executado recusa-se a reinstalar os referidos sistemas de iluminação e a fornecer a iluminação ao túnel, apesar de reconhecer as respetivas obrigações e apesar de instado, de ter perfeito conhecimento dos graves prejuízos que a sua conduta está a causar à exequente, tudo sem ter nem invocar qualquer justificação.

10) C - OS DANOS E O PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO - Artigos 933.º e 940.º, n.º 2 do C.P.C.

11) 5 - A exequente dedica-se à indústria e comércio de restaurante, snack-bar e afins, no estabelecimento de restauração que possui e explora denominado "X", instalado na cave e no rés-do-chão do prédio urbano sito na Rua …, desta cidade, com entrada pela Rua …, inscrito na matriz predial sob os arts … e …, pertencente a R. P.; 6 - o estabelecimento da exequente está aberto ao público, desde as 21,00 horas até às 04 horas do dia seguinte, e nele trabalham, diariamente, quatro pessoas; 7 - o acesso ao estabelecimento da exequente faz-se, exclusivamente, a partir da Rua …, e através do túnel referido na sentença exequenda; 8 - o piso do túnel é de paralelepípedos de granito bastante irregular; 9 - o túnel é marginado e coberto pelo prédio urbano sito na Rua ..., descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º …, pertencente ao executado; tem cerca de 40 metros de comprimento por 3,7 metros de largura, e é particularmente escuro; 10 - A iluminação do túnel é indispensável ao normal funcionamento do estabelecimento da exequente; 11 - quando o túnel não está iluminado, a generalidade dos clientes do estabelecimento da exequente não o frequenta, por falta de segurança e conforto pessoal na travessia daquele, a pé, durante a noite. 12 - O estabelecimento da exequente é muito conhecido pela generalidade das pessoas que necessitam de tomar uma refeição, na cidade de Guimarães, no período do seu funcionamento; 13 - a clientela do estabelecimento está fidelizada ao longo de vários anos, facto que permite a sua rentabilização e propiciava uma faturação diária mínima e em média não inferior a 400,00 EUROS, até ao dia 15 de Maio de 2007; 14 - mas a partir do dia 15 de Maio de 2007, devido à falta de iluminação do túnel, o número de clientes do estabelecimento da exequente sofreu uma drástica redução, e o nível médio da respetiva faturação diária passou de 400,00 para 110,00,

15- facto que causou e continua a causar um prejuízo diário, à exequente, do montante mínimo e em média de € 250,00.

12) 16 - Deve, pois, o executado ser condenado a pagar, à exequente, uma indemnização do montante diário de 250,00 €, desde o dia 15 de Maio de 2007, até à data da efetiva reposição dos dois sistemas de iluminação do túnel e consequente garantia dessa iluminação, todos os dias do ano, desde o anoitecer até ao amanhecer do dia seguinte.

13) D - SANÇÃO PECUNIÁRIA COMPULSÓRIA

14) 17 - O executado tem vindo a causar um prejuízo diário do montante de € 250,00, à exequente, a partir do dia 15 de Agosto de 2007, data em que procedeu ao levantamento dos dois sistemas de iluminação do túnel, com a consequente violação dolosa, injustificada e ilícita das obrigações de os manter em funcionamento, no local, e de garantir a iluminação do próprio túnel, todos os dias do ano, desde o anoitecer até ao amanhecer do dia seguinte 18 - Deve, assim, ser condenado o executado no pagamento de numa sanção pecuniária compulsória não inferior a € 250,00 (duzentos e cinquenta euros), por cada dia de atraso no cumprimento das obrigações em que foi condenado na sentença exequenda, com efeitos a partir da instauração da presente execução”, conforme requerimento executivo junto a fls. 2/3 da execução apensa, cujo teor se dá como integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

15) Citado o executado, em 19.11.2007, o mesmo apresentou oposição à execução, alegando, em síntese, que os compromissos por si assumidos na ata de audiência de julgamento de 1 de Março de 2002 se encontram extintos, uma vez que em 12.01.2007, o réu celebrou uma transação no âmbito do Processo nº 58/2002, da 2º Vara deste Tribunal, em que reconheceu que não era sua a propriedade do túnel, nem das paredes e solo, mas antes de R. P., não podendo dispor de direitos que apenas podem ser exercidos pelo proprietário, pelo que o facto da transmissão da propriedade extingue a obrigação do executado, conforme contestação junta a fls. 2/4 dos autos de oposição à execução apensos.

16) Foi realizada audiência preliminar em 15 de Julho de 2008, onde foi fixado o prazo de 5 dias para a prestação.

17) Foi decidido “Pelo exposto, e sem necessidade de ulteriores considerações nos termos do disposto no artigo 933º, nº 1, 2º parte, do CPC, fixo em € 50,00 (cinquenta euros) a quantia diária devida a título de sanção pecuniária compulsória pelo executado por cada dia de infração da sua obrigação de garantir, à requerente, desde o prazo fixado para a frente, a iluminação do túnel, todos os dias do ano, desde o anoitecer até ao amanhecer do dia seguinte e ainda a obrigação de fazer uma segunda instalação elétrica de iluminação do túnel, abastecida por baixada própria e exclusiva, e servida por contador instalado no próprio túnel, sistema que entrará automaticamente em funcionamento desde que o sistema atualmente existente falhe”, conforme despacho junto a fls. 44/55 do apenso de oposição à execução, cujo teor se dá como integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

18) Este despacho foi notificado às partes no próprio dia 15 de Julho de 2008.

19) Por sentença proferida em 17.08.2009, foi julgada improcedente por não provada a oposição à execução deduzida pelo opoente A. G. e ordenado o prosseguimento da ação executiva contra o mesmo.

20) Consta da factualidade provada de tal decisão, entre outros:

21) “2.14. O executado só cumpriu as obrigações de manter os sistemas de iluminação e garantir a iluminação do respetivo túnel até ao dia 15 de Maio de 2007.

22) (…) 2.21. Sempre o executado entendeu que a parede esquerda (tendo em conta a entrada pela Rua ...), o chão e o teto do túnel em causa eram sua propriedade exclusiva.

23) 2.22. O primo do poente, R. P., ao invés, alegava que o chão do túnel em causa era sua propriedade.

24) 2.23. O executado assumiu as obrigações referidas em 2.1., no âmbito do acordo aí referido, pelo que foi posto fim ao procedimento cautelar nº 847/2001 (…).

25) 2.24. Através do processo nº 58/2002, da 2ª Vara desta Comarca, o já referido R. P. também reivindicou a parte do terreno correspondente ao solo do túnel, que o executado considerava pertencer-lhe, dizendo que ela era sua, tendo tal processo terminado com uma transação em que o aqui executado reconheceu que sobre o seu prédio identificado no artigo 8º da petição inicial desses autos declarativos, está constituída por destinação do anterior proprietário uma servidão, a favor do prédio do referido R. P. (…), traduzida no encargo que incide sobre aquele prédio de suportar os cabos e aparelhos elétricos e a instalação elétrica aludidos nos arts 33º e 35º também dessa petição inicial (…).

26) 2.25. Constituindo o solo do túnel terreno do logradouro do prédio contíguo do identificado R. P. (…).

27) 2.28. O prédio referido em 2.3 e o prédio do executado (…), pertenceram ao mesmo proprietário, P. M. e mulher, os quais realizaram as seguintes obras no prédio atualmente pertencente ao executado:

- montaram na parede do lado Sul, uma instalação elétrica para iluminação do túnel;

- construíram um teto falso na parte superior do túnel (…);

-ligaram a instalação elétrica ao quadro elétrico do estabelecimento do exequente”, conforme sentença junta a fls. 166/179 do apenso de oposição à execução, cujo teor se dá como integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

28) A sentença foi confirmada pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 6 de Julho de 2010 e pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 24.05.2011, conforme Acórdãos juntos a fls. 297/305 e 358/372, do apenso de oposição à execução, cujo teor se dá como integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

29) No Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães é afirmado “Estamos perante uma execução para prestação de facto positiva infungível, a exequente terá de fixar o prazo e formular o pedido genérico indemnizatório pelos danos sofridos mas sem alegar factos fundamento dos danos sofridos, que serão objeto de liquidação na ação executiva, propriamente dita, depois de decidida a oposição à execução, ou esta não tiver efeito suspensivo.

30) No caso dos autos, a exequente fixou um prazo e o executado foi citado para se pronunciar, fazendo-o na petição de oposição em que defende que não há lugar à fixação do prazo e que a obrigação do título executivo está extinta por facto superveniente (…)”.

31) No dia 30 de Julho de 2009, o executado procedeu à montagem de um projetor e, semanas mais tarde, recolocou um segundo projetor.

32) O executado não ligou o segundo projetor ao quadro elétrico existente no túnel.

33) O quadro elétrico do sistema de segurança do segundo projetor está situado no interior duma habitação do executado, a que a exequente não tem acesso.

34) A exequente está impedida de aceder àquele quadro elétrico sempre que pretenda.

35) A exequente dedica-se à indústria de restauração, snack-bar e discoteca, no estabelecimento que possui e explora denominado “X”, instalado na cave e no rés-do-chão do prédio urbano sito na Rua …, desta cidade, com entrada pela Rua ..., inscrito na matriz predial sob os arts … e …, pertencente a R. P., do qual é arrendatária.

36) O estabelecimento da Exequente está aberto ao público, todos os dias da semana, desde as 20,00 horas até às 04,00 horas do dia seguinte, e nele trabalhavam 3 (três) pessoas – A. C.; Maria; e J. R

37) O acesso ao estabelecimento da exequente faz-se, exclusivamente, a partir da Rua ..., através do túnel referido na sentença exequenda,

38) O qual tem cerca de 40 (quarenta) metros de comprimento por 3,7 metros de largura e é marginado e coberto pelo prédio do Executado, descrito nos autos.

39) A iluminação do túnel é necessária ao normal funcionamento do estabelecimento da Exequente.

40) No período compreendido entre o dia 15 de Maio de 2007 e o dia 30 de Julho de 2009, o Executado não forneceu nem garantiu a iluminação do túnel,

41) O qual, nesse período, beneficiou apenas da claridade proveniente da luz do reclamo e da lâmpada exterior de presença do estabelecimento, colocada sobre a porta de entrada,

42) E por isso alguns clientes deixaram de frequentar o estabelecimento.

Da instrução da causa resultou ainda provado:

43) O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça transitou em jugado em 09.06.2011, conforme resulta do teor de fls. 377 dos autos de oposição à execução, cujo teor se dá como integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

Na decisão recorrida foram considerados não provados os seguintes factos:

a) A exequente viu-se obrigada a proceder ao encerramento da discoteca, durante o referido período.

b) Depois de reatada a iluminação do túnel, no dia 30 de Julho de 2009, a exequente nunca mais recuperou alguns dos seus principais clientes quer do restaurante quer da discoteca.

c) O volume da faturação média anual do estabelecimento da exequente, anterior a 2007, era de cerca de € 34.000,00, e nos anos de 2007 e 2008, sofreu uma redução para € 25.500,00.

d) A exequente sofreu um prejuízo de € 12.500,00, proveniente da perda de negócios por virtude da falta de iluminação do túnel.

Da deserção da instância:

O Recorrente sustenta que a instância devia ter sido julgada extinta por deserção pois o despacho que fixou o prazo para o cumprimento da prestação e a sanção pecuniária compulsória foi proferido em 15/7/2008, pelo que, em 7/2/2013, altura em que foi requerida a liquidação da sanção, a instância já estaria deserta.

A lei aplicável ao caso em apreço é a vigente antes da entrada em vigor em vigor da Lei nº 41/2013 de 26 de Junho, já que, os factos a analisar na situação em apreço, ocorreram durante a vigência dessa Lei.

No Código de processo Civil vigente à data da entrada da ação em juízo, sobre a deserção da instância dispunha o art. 291º, nº 1 que tinha a seguinte redação:

“Considera-se deserta a instância, independentemente de qualquer decisão judicial, quando esteja interrompida durante dois anos”.

Por sua vez o art. 285º, referia que “a instância se interrompe quando o processo estiver parado durante mais de um ano por negligência das partes em promover os seus termos ou os de algum incidente do qual depende o seu andamento”.

Deste modo, ao abrigo do Código de Processo Civil antigo, o processo teria que estar parado por negligência das partes por mais de um ano, após o que ocorreria a interrupção da instância e depois de interrompida tinha que se aguardar dois anos para que ocorresse a deserção.

No caso, estamos perante uma liquidação de uma decisão, pelo que, no nosso entender, tais preceitos não são aqui aplicáveis.

Com efeito, conforme dispunha o nº 2, do art. 378º, do Código de Processo Civil anterior (a que hoje corresponde o art. 358º do C. P. Civil atual) O incidente de liquidação pode ser deduzido depois de proferida sentença de condenação genérica, nos termos do nº 2, do artigo 661º, e, caso seja admitido, a instância extinta considera-se renovada.

Assim, estando a instância extinta, por ter ocorrido o trânsito da decisão que se pretende liquidar não havendo que praticar qualquer outro ato nesse processo, não faz sentido fazer operar a deserção que tem como consequência precisamente a extinção da instância, pois visa evitar que os processos se eternizem no tribunal sem qualquer impulso das partes, sendo-lhes imputável a paralisação.

Ora, o processo onde foi proferida a decisão já não se encontrava pendente, aguardando qualquer impulso das partes, pelo que não tem aplicação o disposto nos arts. 295º e 291º acima mencionados.

De qualquer forma, ainda que se entendesse que os mencionados preceitos tinham aplicação ao caso em análise, sempre a instância não poderia ser considerada deserta, pois o Acórdão do STJ que se pronunciou, nomeadamente, sobre a questão da sanção pecuniária compulsória, transitou em 9/06/2011, pelo que em 7/2/2013, ainda não tinham decorrido os três anos mencionados nas disposições conjugadas dos arts. 285 e 291º acima referidos, nem sequer os dois anos mencionados no art. 291º.

Da arguida nulidade respeitante à alegada contradição entre os fundamentos e a decisão:

Diz-nos o art. 615º, nº 1 – c) que a sentença é nula quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou quando ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível.

Alberto dos Reis (in Código de Processo Civil anotado, volume V, pág. 151) refere que a sentença é obscura quando contém algum passo cujo sentido seja ininteligível e é ambígua quando alguma passagem se preste a interpretações diferentes. E acrescenta que, num caso não se sabe o que o juiz quis dizer, no outro hesita-se entre dois sentidos diferentes e porventura opostos.

No caso, analisando a sentença proferida nos presentes autos, verifica-se que não existe contradição entre os fundamentos e a decisão.

Lendo as alegações do Recorrente conclui-se que o que se passa é que o mesmo não concorda com a fundamentação de direito expendida na decisão recorrida, mas tal não configura uma nulidade da sentença.

Antunes Varela (in Manuel de Processo Civil, pág. 686) explica que “não se inclui entre as nulidades da sentença o chamado erro de julgamento, a injustiça da decisão, a não conformidade dela com o direito substantivo aplicável, o erro na construção do silogismo judiciário”.

Ora, no caso em apreço o que o Recorrente invoca não é a oposição prevista no mencionado preceito mas sim o erro de julgamento, não se verificando pois, a nulidade invocada.

Do alegado excesso de pronúncia e do erro na forma de processo:

O Recorrente vem alegar que ao caso não são aplicáveis os artigos 934º e 931º do C. P. Civil anterior mas sim os artigos 869º e 867º do C. P. Civil atual, dizendo que previamente à liquidação deveria ter sido requerida a conversão da espécie de prestação de facto em pagamento de quantia certa.

Conclui dizendo que por essa razão a sentença é nula por excesso de pronúncia, invocando o disposto no art. 615º, nº 1 – b) do C. P. Civil, por o juiz se ter pronunciado sobre matéria de que não podia tomar conhecimento, senão já em sede de execução para pagamento de quantia certa.

Ora, a menção ao 615º, nº 1 - b) deve ter ocorrido por mero lapso, já que o mesmo diz respeito à ausência de fundamentos de facto e de direito na decisão e, por outro lado, salvo o devido respeito, não estamos perante qualquer nulidade da sentença por excesso de pronúncia mas sim perante uma alegação de existência de erro na forma de processo.

Com efeito, verifica-se existir excesso de pronúncia, gerador da nulidade prevista no art. 615º, nº 1 – d), 2ª parte do C. P. Civil quando o juiz conhece de questões de que não podia tomar conhecimento, ou seja, quando conheça de pedidos ou causas de pedir não invocadas ou exceções na exclusiva disponibilidade das partes (7).

Esta nulidade resulta da violação do disposto no art. 609º, nº 1 do C. P. Civil, que refere que o juiz não pode condenar em quantidade superior ou em objeto diverso do que se pedir.

O referido normativo consagra um dos princípios que enformam o direito processual civil e que é o princípio do dispositivo que impede o juiz de extravasar o que lhe foi pedido pelas partes. O objeto da sentença tem que coincidir com o objeto do processo.

Paula Costa e Silva (8) refere que o princípio do dispositivo determina que o tribunal se encontra vinculado, no momento do proferimento da decisão, ao decretamento das consequências que o autor no ato postulativo lhe requera, não podendo decidir-se por um maius ou por um aliud.

No caso, verifica-se que a Srª Juiz apenas apreciou as questões que foram submetidas ao seu conhecimento, pelo que não se verifica este vício.

De qualquer modo, embora referira o vício de excesso de pronúncia o Recorrente o que o mesmo diz é que o processo deveria ter seguido uma forma mas seguiu, erradamente, outra. Tal consubstancia o vício do erro na forma de processo, previsto no art 193º do C. P. Civil pois o Recorrente entende que se deveria ter utilizado a forma de processo da execução para pagamento de quantia certa e foi utilizada a forma de processo da execução para prestação de facto. Esta nulidade é de conhecimento oficioso (v. art. 196º do C. P. Civil) mas apenas até ao despacho saneador, ou até à sentença final, caso não tenha havido despacho saneador (v. art. 200º, nº 2 do C. P. Civil). Conforme referem Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Flipe Pires de Sousa (9) “ Nos processos em que haja lugar a despacho saneador, a prolação do mesmo tem efeitos preclusivos quanto ao conhecimento da nulidade por erro na forma do processo, mostrando-se contrário à lógica processual admitir o conhecimento da nulidade por erro na forma do processo numa fase mais adiantada.

Ora, no presente processo foi proferido despacho saneador e decisão final na primeira instância, sem que a questão da errada forma de processo tivesse sido invocada ou abordada. Assim, tendo em conta o preceituado no mencionado art. 200º, nº 2 do C. P. Civil, tal questão mostra-se ultrapassada, atenta a atual fase do processo.

Acresce que a questão em causa foi invocada na oposição à execução, assim como a questão da citação do Executado, não cabendo nesse processo abordar tais questões. Se tais questões não foram aí conhecidas cabia ao ora Recorrente invocar a nulidade da decisão por omissão de pronúncia, para que aí fosse sanado o vício. Se não o fez sibi imputet.

Da ampliação do pedido:

No decurso da audiência, veio a Requerente ampliar o seu pedido, “em ordem à liquidação do montante global da sanção pecuniária compulsória devida desde o dia 31/01/2013 até ao dia 9/04/2018.

Como decorre da análise da petição deste incidente, aí a Exequente liquidou o montante da sanção pecuniária compulsória em que o executado foi condenado pelo não cumprimento da prestação de facto a que está obrigado, desde o dia 16-07-2008 até 31-01-2013, no montante de € 82.250,00.

O art. 260º do C. P. Civil, que reproduz o art. 268º do Código de Processo Civil anterior, estabelece a regra da estabilidade da instância, subjetiva e objetiva após a citação.

Esta regra apresenta exceções, nomeadamente e com interesse para ao caso em apreço, a prevista no art. 265º do mesmo Código (anterior 273º).

Assim, não havendo acordo das partes, a ampliação do pedido pode ser efetuada até ao encerramento da discussão em primeira instância se a ampliação for o desenvolvimento ou consequência do pedido primitivo.

Dá-se ampliação do pedido quando ao pedido inicial é adicionado outro pedido, sem que importe modificação da essência do pedido inicial, ou quando o pedido é modificado para mais (v. Prof. Alberto dos Reis in Comentário ao Código de Processo Civil, vol. 3, pág. 89).

No caso em apreço, a Requerente, na p.i. liquidou o valor da sanção pecuniária compulsória que entendia devida até à data de entrada em juízo do presente incidente e no decurso do julgamento liquidou o valor que considerava devido desde a data de entrada em juízo do incidente até à data da audiência, assentando tais pedidos na mesma causa de pedir, sendo a ampliação o desenvolvimento do pedido primitivo.

Pelo exposto, nada obsta a tal ampliação, se bem que, independentemente de tal ampliação ter sido formulada, sempre a sanção seria devida enquanto se verificar o incumprimento da obrigação (v. art. 716º, nº 3 do C. P. Civil que corresponde ao anterior art. 805º, nº 3), devendo a respetiva liquidação ser efetuada pelo A.E

Da consignação na sentença recorrida de factos relativos aos processos a que o presente se encontra apenso:

O Recorrente insurge-se contra o facto de terem sido inseridos na matéria de facto provada, factos relativos aos outros processos de que o presente constitui apenso. Entende que não foi feita prova sobre os mesmos e portanto, que devem ser eliminados do rol dos factos assentes.

Os factos são os constantes dos pontos 7), 10), 11), 12), 13), 14), 15), 12/16), 14/17), 15), 17), 20), 21), 22), 23), 24), 25) a 30).

Vejamos:

O ponto 7 refere apenas o seguinte:

“Na execução apensa, a exequente alega, em síntese, o seguinte:”

Transcrevendo nos pontos 10) a 14) (incluindo os pontos 12/16 e 14/17) o teor do requerimento inicial executivo.

No ponto 15 consigna a data da citação do executado para os termos da mencionada execução e refere que o mesmo apresentou oposição, resumindo o teor desta peça processual.

No ponto 17 transcreve o despacho proferido na audiência preliminar realizada no âmbito da oposição à execução, relativo à fixação da sanção pecuniária compulsória.

No ponto 20 refere “Consta da factualidade provada de tal decisão [sentença proferida em 17/8/09], entre outros:”, transcrevendo, nos pontos 21 a 27 alguns dos factos considerados provados nessa decisão, utilizando aspas no início da transcrição do ponto 21 e mantendo a numeração utilizada nesse processo.

No ponto 28 consigna que “A sentença foi confirmada pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 6 de Julho de 2010 e pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 24.05.2011, conforme Acórdãos juntos a fls. 297/305 e 358/372, do apenso de oposição à execução, cujo teor se dá como integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.”

Nos pontos 29 e 30 transcreve afirmações constantes do Acórdão deste Tribunal proferido no apenso de oposição à execução.

Feita a análise aos ditos pontos, verifica-se que os factos acima referidos se limitam a descrever e transcrever atos e documentos constantes de outros apensos do processo de que o presente também depende. Trata-se de elementos factuais de que o Tribunal tem conhecimento por virtude do exercício das suas funções (v. art. 412º, nº 2 do C. P. Civil), não havendo, pois, qualquer violação do caso julgado já que, como foi dito, o Tribunal limita-se a transcrever nos factos em causa, atos e o teor de documentos constantes desses processos. Por outro lado, tais factos são necessários para enquadrar as questões a resolver no âmbito dos presentes autos.

Os factos constantes dos pontos 34), 37), 40) e 41), não foram na contestação, impugnados especificadamente pelo Executado, nem estão em contradição com a sua defesa, tida como um todo, pois esta defesa assenta no facto de já não ser proprietário do imóvel onde deveria ser colocada a iluminação, respetiva instalação elétrica e contador. Por outro lado, sendo os mencionados factos pessoais ou de que o Executado deveria ter conhecimento, consideram-se confessados, nos termos do disposto no art. 574º, nº 3 do C. P. Civil, pelo que, independentemente da prova produzida, sempre teriam que ser inseridos nos factos assentes.

A reapreciação dos pontos 35), 36), 37), 38), 39) e 42), em face da ausência de prova dos factos que sustentavam o prejuízo que alegadamente adveio à Exequente pela falta de iluminação do túnel, tornou-se inútil, pois tais factos dizem respeito ao estabelecimento comercial da Exequente e à existência ou não de iluminação nesse túnel.

Ora, conforme se refere no Ac. da Relação de Coimbra de 24/04/2012 e ainda no Ac. desta Relação de 15/12/16 (10) se, por qualquer motivo, o facto a que se dirige aquela impugnação for, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, irrelevante para a decisão a proferir, então torna-se inútil a atividade de reapreciar o julgamento da matéria de facto, pois, nesse caso, mesmo que, em conformidade com a pretensão do recorrente, se modifique o juízo anteriormente formulado, sempre o facto que agora se considerou provado ou não provado continua a ser juridicamente inócuo ou insuficiente. Quer isto dizer que não há lugar à reapreciação da matéria de facto quando o facto concreto objeto da impugnação não for suscetível de, face às circunstâncias próprias do caso em apreciação, ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma atividade processual que se sabe, antemão, ser inconsequente, o que contraria os princípios da celeridade e da economia processual consagrados nos artigos 2.º n.º 1, 137.º e 138.º.

Assim, por falta de utilidade, não se conhece do recurso de impugnação da matéria de facto no que concerne aos pontos 35), 36), 37), 38), 39) e 42).

Início do prazo de contagem da sanção e valor a ter em conta no cômputo da mesma:

“A sanção pecuniária compulsória é a condenação pecuniária decretada pelo juiz para constranger e determinar o devedor recalcitrante a cumprir a sua obrigação. É, pois, um meio de constrangimento judicial que exerce pressão sobre a vontade lassa do devedor, apto para triunfar da sua resistência e para determiná-lo a acatar a decisão do juiz e a cumprir a sua obrigação, sob a ameaça ou compulsão de uma adequada sanção pecuniária, distinta e independente da indemnização, suscetível de acarretar-lhe elevados prejuízos. É, assim, um meio indireto de constrangimento decretado pelo juiz, destinado a induzir o devedor a cumprir a obrigação a que se encontra adstrito e a obedecer à injunção judicial” (11).

“Como o escopo da sanção pecuniária compulsória não é o de reparar os danos causados pela falta de cumprimento pontual mas o de dobrar ou vergar a vontade do devedor rebelde, o seu montante será fixado sem relação alguma com o dano sofrido pelo credor.“ (12)

O Recorrente vem alegar que a sanção pecuniária compulsória só é devida desde o trânsito da decisão que a fixou.

Vejamos:

O despacho a fixar a sanção encontra-se transcrito no ponto 17 dos factos provados, ponto esse que transcreve ipsis verbis o mencionado despacho, pelo que, se indefere o aditamento ao mencionado ponto sugerido pelo Recorrente, por tal aditamento não corresponder ao teor do despacho em causa.

Assim, o mencionado despacho fixa em 50,00€ por dia o valor diário da sanção, “desde o prazo fixado para a frente”.

Ora, analisando a parte do despacho que fixou o prazo para o cumprimento, o mesmo diz o seguinte:

“Não estando determinado no título executivo o prazo para a prestação, a Exequente indicou o prazo de 3 dias que reputa como suficiente para tanto (cfr. fls. 29 dos autos principais).

Citado o Executado, este veio opor-se à execução nos termos constantes a fls. 2 e ss. Deste Apenso, tendo invocado não haver lugar à fixação de qualquer prazo de cumprimento (cfr. art. 19º da p.i.).

Porém, porque tal oposição à fixação de prazo decorre da posição jurídica sustentada pelo Executado de que se extinguiu a obrigação que havia assumido para com os Exequentes, cuja apreciação depende do julgamento do mérito da presente oposição, e porque o recebimento de tal oposição não suspendeu a presente execução (cfr. fls. 19 deste Apenso), o aludido prazo deve desde já ser fixado (cfr. Alberto dos Reis, Processo de Execução, II vol., pág. 572).

Nos termos do disposto no art. 940º, nº 1 do CPC “ o prazo é fixado pelo juiz que para isso procederá às diligências necessárias”.

Assim, nos termos do disposto no art. 940º, nº 1 do CPC fixo como prazo para a prestação o prazo de 5 (cinco) dias, por se nos afigurar razoável)”

Analisando pois, o despacho acima citado vemos, que não obstante estar a correr termos a oposição à execução, o Sr. Juiz titular do processo, entendeu fixar de imediato o prazo para a prestação, uma vez que o recebimento dessa oposição não suspendeu a execução, ou seja, o cumprimento era devido independentemente do decurso da oposição.

Deste modo, tendo tal despacho transitado em julgado, não há possibilidade de discutir agora desde quando é devida a sanção, pois de acordo com tal despacho, a mesma é devida 5 dias após a notificação do despacho que a fixou.

Na verdade, como refere Calvão da Silva (13), a sanção pecuniária compulsória é um meio de coerção ao cumprimento e ao respeito da condenação judicial, não deve correr antes do momento em que o cumprimento se tenha por definitivamente devido e a exequibilidade da decisão judicial por adquirida.

Ora, no caso em apreço, a obrigação decorre de transação efetuada no processo principal e homologada por sentença já transitada em julgado. É este o título executivo e é exigível, não havendo motivo para aguardar o trânsito da oposição à execução, tal como se decidiu no mencionado despacho.

Assim, tendo a notificação do despacho que fixou a s.p.c., ocorrido no dia 15/7/08, data da prolação do despacho no dia da realização da audiência preliminar, nos autos de oposição à execução, a sanção é devida desde o dia 16/7/08.

O Recorrente pede a redução da sanção pecuniária compulsória por já estar cumprida parte da obrigação.

Com efeito, decorre do ponto 31 da matéria assente que no dia 30 de Julho de 2009, o executado procedeu à montagem de um projetor e, semanas mais tarde, recolocou um segundo projetor.

Cumpriu assim, o ponto 3 da transação efetuada, se bem que não cumpriu o que decorre dos pontos 4 e 5 dessa mesma transação, portanto, cumpriu apenas parcialmente a obrigação a que se tinha vinculado.

Analisemos:

“Uma vez decretada a sanção pecuniária compulsória, o juiz deixa de poder aumentá-la, moderá-la ou suprimi-la. O poder de que o tribunal dispõe na modulação do mecanismo coercivo esgota-se no momento da sua ordenação.” (14), sob pena de deixar de ser eficaz o seu efeito coercivo. No entanto, a sanção deixa de produzir efeitos quando ocorre o cumprimento ou quando este deixa de ser possível, de acordo com a própria natureza da sanção.

Por outro lado, Calvão da Silva (15) admite a suspensão caso ocorra impossibilidade temporária de cumprimento da obrigação, admitindo ainda a redução da sanção, caso a impossibilidade seja parcial, referindo que a redução não ocorrerá necessariamente segundo critérios de proporcionalidade, mas de acordo com a equidade, por analogia com o disposto no nº 2 do art. 812 para a cláusula penal.

No caso, não ocorreu impossibilidade parcial da obrigação mas sim cumprimento parcial, cumprimento esse que proporcionou a iluminação do túnel que conduz ao estabelecimento da Exequente, objetivo primeiro da ação principal, pelo que se entende ser de elementar justiça a redução da mencionada sanção, com recurso a critérios de equidade.

O Executado pretende a redução para 15,00€, no entanto, tal valor, por ser demasiado baixo, não tem poder de compelir o devedor a cumprir a obrigação a que está adstrito.

Deste modo entende-se ser de reduzir a sanção para o valor de 25,00€, a partir do dia 30/7/09, data em que ocorreu o cumprimento parcial, devendo a liquidação total do valor devido ser efetuada pelo Agente de Execução.

DECISÃO:

Pelo exposto, acorda-se nesta secção cível do Tribunal da Relação de Guimarães em julgar parcialmente procedente a apelação, reduzindo-se para 25,00€ por dia, a partir de 30/7/09 e até à data em que ocorrer o cumprimento da obrigação assumida pelo Executado, o valor da sanção pecuniária compulsória.

Custas na proporção de 3/4 para o Recorrente e 1/4 para a Recorrida.

Guimarães, 31 de janeiro de 2019

Alexandra Rolim Mendes

Maria de Purificação Carvalho

Maria dos Anjos Melo Nogueira

1. v. por todos Ac. R. C. de 23/5/12 in www.dgsi.pt

2. in Os Recursos no Novo Código de Processo Civil, 3ª ed., pág. 98

3. in Direito Processual Civil, 1968, 2º, pág. 208

4. in Introdução ao Processo Civil, 1993, pág. 52

5. In Comentário ao Código de Processo Civil, pág. 201

6. disponível em http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/ProcessoCivil/Texto_comunicacao_Paulo_Pimenta.pdf

7. v. Lebre de Freitas e outros, Código de Processo Civil ano, Coimbra edit., 2001, II vol., pág. 670

8. in Acto e Processo, pág. 583

9. In Código de Processo Civil anotado, vol. I, pág. 232-233

10. Ambos in www.dgsi.pt

11. In Calvão da Silva, in Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, pgs. 355 e 393

12. In Calvão da Silva, ob. cit.,pág. 420

13. In Calvão da Silva, ob. cit, pág. 423

14. In Calvão da Silva, ob. cit., pág. 434

15. In Calvão da Silva, ob. cit., pág. 442