3- As Questões Enunciadas.
3.1- A Impugnação da Matéria de Facto.
A recorrente impugna a decisão sobre a matéria de facto, pretendendo, em síntese, que seja aditada a seguinte factualidade:
- a)“No dia 14 de Dezembro de 2019, nos termos do artigo 1.º al. c) do contrato de prestação de serviços jurídicos o representante legal da R. outorgou duas procurações forenses para que o A. procedesse à oposição fiscal referente aos processos n.º 3069201801263072; 3409201701300334; 3069201901023276; 3069201901047590; 306920190106961; 3069201901060970; 306920190106123; 3069201901080059; 3069201901086880 e apensos; 3069201901105213 e apensos; 3069201901140817; 3069201901144898; 3069201901174037.”
- b)“O A., apenas apresentou uma oposição fiscal referente ao processo nº 3069201801263072.”
Fundamenta esta sua pretensão de aditamento destes dois pontos de facto, dizendo que o ponto a) resulta do teor do documento 1 junto pela autora e, que a factualidade do ponto b) decorre da certidão junta do processo de execução fiscal junta também pelo autor.
Requer ainda o aditamento de mais outros dois pontos de facto:
- -“As partes poderiam resolver o contrato, com 30 dias de antecedência.”
- -“O A. resolveu o contrato no dia 10 de Dezembro com efeitos a partir do dia 31 de Dezembro de 2020, sendo por isso a referida resolução do contrato ilícita, por violação do prazo de pré-aviso estabelecido no contrato.”
Fundamenta este pretendido aditamento dos dois pontos de facto, quer no teor da cláusula do contrato quer no teor da carta remetida pelo autor à ré.
Vejamos se há fundamento para os pretendidos aditamentos à matéria de facto.
Pois bem, começando pelos dois últimos mencionados factos.
Recordemo-los:
“As partes poderiam resolver o contrato, com 30 dias de antecedência.”
“O A. resolveu o contrato no dia 10 de Dezembro com efeitos a partir do dia 31 de Dezembro de 2020, sendo por isso a referida resolução do contrato ilícita, por violação do prazo de pré-aviso estabelecido no contrato.”
Ora, aquele primeiro facto já se mostra dado como provado no ponto 5 dos factos provados que tem a seguinte redacção:
“5-Mais acordaram que o referido contrato poderia ser resolvido pelas partes com comunicação 30 dias anterior à resolução pretendida do contrato e que, o primeiro ou segundo outorgante pretender resolver o contrato ou se verificar o seu incumprimento, o segundo outorgante fica vinculado ao pagamento da totalidade das avenças mensais com IVA ainda em falta, até ao final do prazo do presente contrato,”
Por conseguinte, torna-se desnecessário o pretendido aditamento daquele ponto de facto.
Quanto ao segundo.
Uma primeira nota. O trecho do facto que a ré pretende aditar “…sendo por isso a referida resolução do contrato ilícita, por violação do prazo de pré-aviso estabelecido no contrato”, constitui uma conclusão jurídica e, por conseguinte, não pode figurar no elenco dos factos provados ou não provados. Saber se a resolução é ilícita e se violou o prazo contratualmente estabelecido decorre de um raciocínio de subsunção da declaração de resolução ao regime contratual (e legal).
Uma segunda nota. Quanto à primeira parte do trecho do facto pretendido aditar – “O A. resolveu o contrato no dia 10 de Dezembro com efeitos a partir do dia 31 de Dezembro de 2020,…” – importa que sejam feitas as seguintes considerações:
- -Primeira: a data da comunicação mostra-se dada como provada no ponto 13 dos factos provados;
- -Segunda: a afirmação “O A. resolveu o contrato…” constitui, igualmente, uma conclusão jurídica e, daí, não poder ser aditada à matéria de facto.
De resto, o facto relevante – a comunicação, sua data e conteúdo – mostram-se provados no ponto 13 dos factos provados
Sem necessidade de outros considerandos, conclui-se não haver fundamento para aditar o referido segundo grupo de factos constantes da alínea KK das conclusões.
Quanto ao primeiro grupo de factos que a apelante pretende ver aditados.
Recordemo-los:
a)- “No dia 14 de Dezembro de 2019, nos termos do artigo 1.º al. c) do contrato de prestação de serviços jurídicos o representante legal da R. outorgou duas procurações forenses para que o A. procedesse à oposição fiscal referente aos processos n.º 3069201801263072; 3409201701300334; 3069201901023276; 3069201901047590; 306920190106961; 3069201901060970; 306920190106123; 3069201901080059; 3069201901086880 e apensos;3069201901105213 e apensos; 3069201901140817; 3069201901144898; 3069201901174037.”
b)-“O A., apenas apresentou uma oposição fiscal referente ao processo nº 3069201801263072.”
Começando pelo ponto indicado na alínea b).
Essa factualidade já está incluída no ponto 6 dos factos provados que se baseou no teor da certidão da execução fiscal junta aos autos e que tem a seguinte redação:
“No processo de execução fiscal n.º 7/20.1BELRS que correu termos no Tribunal Tributário de Lisboa (Unidade Orgânica 1), tendo como exequente a Autoridade Tributária e Aduaneira e como executada a ora requerida, foi apresentado articulado de oposição à execução subscrito pelo ora requerente, com comprovativo da apresentação de requerimento de apoio judiciário. Foi proferido despacho de indeferimento liminar do qual consta que “Por ofício datado de 06.02.2020, veio o Instituto da Segurança Social, I.P. informar que o pedido de apoio judiciário formulado pela Oponente para dispensa do pagamento de taxa de justiça foi indeferido. Notificada da decisão de indeferimento do pedido de apoio judiciário e par pagar a taxa de justiça no prazo de 10 dias, não veio fazer como nada disse. (…) No caso dos autos, não tendo a petição inicial sido ainda admitida, não é de ordenar o seu desentranhamento, tendo, antes, que se determinar o seu indeferimento liminar, por verificação da exceção dilatória inominada da falta de pagamento da taxa de justiça, a qual impede o conhecimento do mérito da presente oposição.”.
Saber se essa foi “apenas” a única oposição que o autor apresentou aos processos de execução fiscal contra a apelante, salvo o devido respeito a ré não fez prova desse facto. Invocou-o no ponto 7 da oposição (“7. Em junho de 2020, foi a Requerida informada pela Autoridade Tributária que nenhum dos processos de execução fiscal que sobre ela pendiam teriam sido impugnados.”) e juntou o documento nº 1. Porém, desse documento nº 1 não decorre a demonstração de que o autor não deduziu oposição aos processos de execução fiscal. De resto, o autor respondeu a essa questão, nos pontos 5, 6 e 7 do articulado que apresentou a 22/11/2021 e impugnou que não tenha deduzidos oposição aos processos de execução fiscal instaurado contra a ré/apelante.
A esta luz, somos a concluir que não existe prova da pretendida “única” oposição aos processos de execução fiscal. Por conseguinte, não se adita o facto indicado acima na alínea b).
Quanto ao aditamento do facto indicado como alínea a).
Embora esse facto não tenha sido alegado por qualquer das partes, nem no requerimento de injunção, nem na oposição nem no articulado de resposta apresentado posteriormente pelo autor, a verdade é que resulta do teor do documento 2, respectivas fls 5 e fls 10, que a ré outorgou duas procurações forenses atribuindo poderes especiais ao autor para a representar nos referidos processos de execução fiscal.
Assim, entende-se dever considerar provado e, consequentemente aditar, o facto referido em a), com a redacção proposta, que passará a figurar como ponto 5-A:
“5-A- a)- “No dia 14 de Dezembro de 2019, nos termos do artigo 1.º al. c) do contrato de prestação de serviços jurídicos o representante legal da R. outorgou duas procurações forenses para que o A. procedesse à oposição fiscal referente aos processos n.º 3069201801263072; 3409201701300334; 3069201901023276; 3069201901047590; 306920190106961; 3069201901060970; 306920190106123; 3069201901080059; 3069201901086880 e apensos; 3069201901105213 e apensos; 3069201901140817; 3069201901144898; 3069201901174037.”
Em suma, a impugnação da matéria de facto procede parcialmente.
3.2- A Revogação da Sentença.
A ré/apelante pretende a revogação da sentença, argumentando, em síntese:
i)- O valor de 3.198€, pelo período correspondente a 01/11/219 e 31/12/2020 não é devido, porque dos processos de execução fiscal o autor apenas impugnou um e, mesmo deste, a ré nunca teve conhecimento e por isso não pagou a respectiva taxa de justiça o que levou ao indeferimento liminar da oposição à execução fiscal. Que nos termos do artº 424º do CC (trata-se de lapso de escrita, percebendo-se que a ré pretende referir-se ao art.º 428º do CC, relativo à excepção de não cumprimento) face ao não cumprimento pelo autor, tem direito a recusar efetuar a sua prestação.
ii)- A inexigibilidade da factura de 2 706€ referente aos meses entre a cessação do contrato, Dezembro de 2020, e o termo contratual de 30/11/2021; porque, entende,
que a cláusula 4ª, al. b) do contrato é nula, por manifestamente abusiva e contrária ao princípio da boa fé, por obrigar a ré a pagar todas as mensalidades até ao final do contrato, devendo, em consequência, ser absolvida do pagamento dessa quantia; que essa nulidade é de conhecimento oficioso.
iii)- Inobservância do prazo de 30 dias para resolução do contrato, o que implica a inexigibilidade da factura de 2.706€;
iv) – Condenação ilegal do pagamento de IVA. Porque o autor nunca entregou ao Estado o valor referente ao IVA.
Vejamos cada um destes fundamentos.
Previamente, importa qualificar o contrato celebrado entre o autor e a ré.
As partes denominaram-no como “Contrato de Prestação de Serviços Jurídicos” e estabeleceram o respectivo objecto na cláusula 1ª como:
“Patrocínio da cobrança de dívidas quer judicialmente, quer extrajudicialmente, Patrocínio em qualquer tipo de ação cível, ação crime ou ação administrativa ou fiscal;
Para os efeitos do estabelecido no parágrafo antecedente, a segunda outorgante habilitará os primeiros outorgantes com procuração bastante, incluindo a faculdade de substabelecer em advogado do seu escritório,
Consultadoria e apoio jurídico que se traduz, na prestação de serviços quer no escritório dos Primeiro ou Segundo outorgante, quer por telefone ou outro meio de comunicação regular, …”
A 1º instância classificou-o como “…mandato forense previsto no art.º 67º do EOA (Lei 145/2015, de 09/09)”.
A Lei 49/2004, de 24/08, define o alcance dos actos próprios dos advogados e solicitadores e tipifica o crime de procuradoria ilícita e, no seu art.º 1º elenca-os:
“(…)
5 - Sem prejuízo do disposto nas leis de processo, são actos próprios dos advogados e dos solicitadores:
- a)O exercício do mandato forense;
- b)A consulta jurídica.
6 - São ainda actos próprios dos advogados e dos solicitadores os seguintes:
- a)A elaboração de contratos e a prática dos actos preparatórios tendentes à constituição, alteração ou extinção de negócios jurídicos, designadamente os praticados junto de conservatórias e cartórios notariais;
- b)A negociação tendente à cobrança de créditos;
- c)O exercício do mandato no âmbito de reclamação ou impugnação de actos administrativos ou tributários.
7 - Consideram-se actos próprios dos advogados e dos solicitadores os actos que, nos termos dos números anteriores, forem exercidos no interesse de terceiros e no âmbito de actividade profissional, sem prejuízo das competências próprias atribuídas às demais profissões ou actividades cujo acesso ou exercício é regulado por lei.
8 - Para os efeitos do disposto no número anterior, não se consideram praticados no interesse de terceiros os actos praticados pelos representantes legais, empregados, funcionários ou agentes de pessoas singulares ou colectivas, públicas ou privadas, nessa qualidade, salvo se, no caso da cobrança de dívidas, esta constituir o objecto ou actividade principal destas pessoas.
9 - São também actos próprios dos advogados todos aqueles que resultem do exercício do direito dos cidadãos a fazer-se acompanhar por advogado perante qualquer autoridade.
10 - Nos casos em que o processo penal determinar que o arguido seja assistido por defensor, esta função é obrigatoriamente exercida por advogado, nos termos da lei.”
No caso, o acordo de prestação de serviços não se restringe à prática de actos forenses, rectius, junto dos tribunais, visto que previa, também, a “cobrança extrajudicial de dívidas”, “Consultoria e apoio jurídico quer no escritório, quer por telefone ou outro meio de comunicação.”
Além disso, as partes estipularam que uma duração do contrato por 24 meses: início a 01/11/2019 e termo a 31/11/2021, sem prejuízo de possibilidade de prorrogação e fixaram ainda uma remuneração mensal de 200€ acrescida de IVA.
Pois bem, em face destes elementos do contrato, afigura-se-nos tratar-se de contrato de avença de serviços de advocacia.
Embora o contrato de avença não se encontre tipificado no âmbito do direito civil, é abordado no ordenamento jurídico da função pública em matéria de política de gestão dos seus recursos humanos, concretamente no art.º 17º n.ºs 3 e 4, que estabelece:
“(…)
3 - O contrato de avença caracteriza-se por ter como objecto prestações sucessivas no exercício de profissão liberal, apenas podendo os serviços recorrer a tal tipo de contrato quando no próprio serviço não existam funcionários ou agentes com as qualificações adequadas ao exercício das funções objecto de avença.
4 - Os serviços prestados em regime de contrato de avença serão objecto de remuneração certa mensal.
(…)”
Como foi mencionado no acórdão do STJ, de 30/10/2012 (Martins de Sousa) “A par das três modalidades típicas de prestação de serviços (mandato, depósito e empreitada), importa acrescentar o contrato de prestação de serviços atípico, não regulado especialmente, que abrange uma enorme variedade de vínculos jurídicos, designadamente vários contratos de prestação de serviços desempenhados por profissionais liberais, incluindo advogados. Nestes casos, aplica-se ao contrato de prestação de serviços atípico o regime do mandato, como resulta do disposto no art.º 1156.º do CC.
Relativamente ao contrato de prestação de serviços remunerado, por tempo certo, celebrado entre um advogado e uma sociedade, traduz um contrato de avença. Esse contrato não se mostra directamente contemplado na legislação civil. É, por isso, um contrato atípico. Destarte, o seu regime legal ter-se-á de procurar, em nossa opinião, relativamente àqueles aspectos que as partes não regularam especificamente e não estiver abrangido pelas normas civilísticas que regem o contrato de prestação de serviços, em especial o mandato, na demais legislação existente no ordenamento jurídico português, designadamente no regime do contrato de avença, previsto na legislação especial que controla o regime de vinculação de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, e- vi dos artºs 10.º e 11.º, este a contrario, do CC.”
Portanto, o contrato de avença é aquele que tem por objecto prestações sucessivas no exercício de profissão liberal, com remuneração certa mensal. E destinando-se, no caso dos autos, à prática de actos próprios de advogado, trata-se de contrato de avença de serviços de advogado.
Dito isto, vejamos cada uma das questões suscitadas pela ré/apelante.
Assim:
3.2.1- O valor de 3.198€, pelo período correspondente a 01/11/219 e 31/12/2020 não é devido.
Como vimos, a ré defende que aquele valor não é devido porque, segundo ela, dos (13) processos de execução fiscal o autor apenas impugnou um e, mesmo deste, a ré nunca teve conhecimento e por isso não pagou a respectiva taxa de justiça o que levou ao indeferimento liminar da oposição à execução fiscal. Ou seja, segundo a ré, o autor não cumpriu o contrato e, por isso, nos termos do art.º 428º do CC, tem direito a recusar a sua prestação.
Será assim?
Este fundamento, de a ré para não ter de cumprir a sua prestação de pagamento das avenças mensais, desde o início do contrato até ao final do mês em que o autor lhe comunicou a “resolução”, baseiam-se, essencialmente, na pretendida alteração da matéria de facto em termos de ser aditado que b) “O A., apenas apresentou uma oposição fiscal referente ao processo nº 3069201801263072.”
Ora, como acima tivemos oportunidade de verificar, não existe fundamento para aditar esse facto, do qual a ré pretendia retirar o incumprimento do contrato pelo autor. Sem a prova desse facto, fica a faltar o alicerce da pretensão de recusa de cumprimento baseada na excepção de não cumprimento do contrato. Ou seja, para que a excepção de não cumprimento pudesse proceder, isto é, para que a ré tivesse fundamento para recusar a sua prestação, teria de demonstrar, desde logo, que a contraparte não cumpriu a sua prestação. Porém a ré não demonstrou esse incumprimento.
A esta vista, e sem necessidade de outras considerações, resta concluir que esta pretensão de absolvição do pedido de pagamento da (parte) da quantia de 3.198€, pelo período correspondente a 01/11/219 e 31/12/2020, não pode proceder.
3.2.2- Condenação ilegal no pagamento de IVA.
A ré/apelante invoca esta questão, argumentando, em síntese, que por o autor não ter entregado ao Estado o valor referente ao IVA, a ré não tem de o suportar.
Ora bem, esta questão jamais foi invoca pela ré na 1ª instância e, além de pressupor que o autor não entregou ao Estado o valor referente ao IVA (facto que não foi alegado nem provado), a verdade é que “…a liquidação do IVA está sujeita às regras do CIVA e obedece a normas específicas quanto a incidência objectiva e subjectiva e a taxas aplicáveis. Dessas normas resulta desde logo que o devedor tributário é, no caso, o prestador de serviços – artigo 2.º, n.º 1, alínea a) do CIVA. A relação tributária estabelece-se entre o obrigado (no caso a entidade prestadora dos serviços) e o Estado, do que resulta que as partes nesta acção são inteiramente alheias, nessa sua qualidade, à relação tributária.” (Cf. TRL, de 09/06/2022, Ana de Azeredo Coelho). Ou, conforme foi decidido pela Relação de Évora (ac. TRE, de 12/10/2006, António Almeida Simões) “II – Tendo sido enviadas à Ré facturas onde foi incluído IVA, não pode isentar-se a Ré do seu pagamento sem que esteja demonstrado que a Administração Tributária isentou do pagamento de IVA os serviços prestados e facturados”. Veja-se ainda o acórdão do STJ (de 12/10/2017, António Joaquim Piçarra) “VI - Não se provando que o preço da empreitada era sem IVA – caso em que o imposto teria de ser suportado pela autora –, recai sobre os réus o seu pagamento, assistindo àquela o direito de o cobrar sobre a totalidade do preço já liquidado da empreitada.”
No caso dos autos, o contrato previa que a cada avença mensal acrescesse IVA à taxa de 23%.
A ré, além de não ter demonstrado a “não entrega” ao Estado do IVA por banda do autor, também não demonstrou (nem sequer alegou) a isenção de IVA. Portanto, a esta luz, conclui-se que não pode proceder a pretendida isenção do pagamento do IVA.
3.2.3- Inobservância do prazo de 30 dias para resolução do contrato, o que implica a inexigibilidade da factura de 2.706€.
Nas suas alegações, a ré/apelante suscita esta questão.
Porém, da análise da oposição e dos demais articulados produzidos, bem como da sentença sob recurso, resulta que esta questão jamais foi alegada, abordada ou decidida na 1ª instância.
Trata-se, pois, de uma questão nova que apenas em sede de recurso foi suscitada.
Ora, como é sabido, em Portugal, os recursos ordinários são recursos de revisão ou de reponderação da decisão recorrida (Armindo Ribeiro Mendes, Recursos em Processo Civil, Reforma de 2007, pág. 81) e visam a reapreciação da decisão proferida dentro dos mesmos condicionalismos em que se encontrava o tribunal recorrido no momento do seu proferimento. Isto significa que, em regra, o tribunal de recurso não pode ser chamado a pronunciar-se sobre matéria que não foi alegada pelas partes na instância recorrida ou sobre pedidos que nela não foram formulados (Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, 2ª edição, 1997, pág. 395). Ou seja, os recursos interpostos para a Relação visam normalmente reapreciar o pedido e as questões formulados na 1ª instância. O recurso ordinário consubstancia-se, pois, num pedido de reapreciação de uma decisão, ainda não transitada em julgado, dirigido ao tribunal hierarquicamente superior e com fundamento na ilegalidade da decisão, visando revogá-la ou substituí-la por outra mais favorável ao recorrente. Desta forma, os recursos ordinários incidem sobre ou têm por objecto o juízo ou julgamento realizado pelo tribunal recorrido.
Portanto, nos recursos de reponderação, sistema que vigora em Portugal (Cf. Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em processo Civil, 8ª edição, pág. 147) não é concedida às partes a possibilidade de alegação de questões novas (ius novorum). O objecto do recurso é constituído por um pedido que tem por objecto a decisão recorrida e visa a sua revogação total ou parcial. Assim sendo, a natureza do recurso como meio de impugnação de uma anterior decisão judicial, determina uma importante limitação ao seu objecto decorrente do factor de, em termos gerais, apenas poder incidir sobre questões que tenham sido anteriormente apreciadas, não podendo confrontar-se o tribunal ad quem com questões novas (Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Processo Civil, 3ª edição, pág. 97).
Como se referiu, a questão da inobservância do prazo de 30 dias para comunicação da “resolução” do contrato, não foi invocada, analisada, apreciada nem decidida na 1ª instância e, por isso, enquanto questão nova está foram da possibilidade de apreciação por este tribunal de recurso.
Assim, sem outros considerandos, não se aborda a questão da inobservância do prazo de 30 dias para comunicação da cessação do contrato.
3.2.4- A inexigibilidade da factura de 2.706€ referente aos meses entre a cessação do contrato, Dezembro de 2020 e o termo contratual de 30/11/2021.
A ré/apelante entende não ser devida a quantia de 2.706€, referente às avenças que se venceriam até final do contrato porque, segundo entende, a cláusula 4ª, al. b) do contrato é nula, por manifestamente abusiva e contrária ao princípio da boa fé, por obrigar a ré a pagar todas as mensalidades até ao final do contrato, devendo, em consequência, ser absolvida do pagamento dessa quantia; que essa nulidade é de conhecimento oficioso.
Vejamos então se será assim.
Em primeiro lugar, referimos acima que o contrato em causa não se encontra tipificado no âmbito do direito civil.
Qual a disciplina jurídica aplicável a um contrato atípico?
Seguindo o entendimento de Vaz Serra (Objecto das Obrigações, a Prestação – suas Espécies, Conteúdo e Requisitos, BMJ 74, 80) sobre a hierarquia das fontes nos contratos atípicos, devem ser regidos “…sucessivamente, pelas disposições das partes, pelas disposições gerais análogas relativas a negócios afins, pelas disposições gerais das obrigações e pelas que o juiz criar de acordo com a boa fé e demais regras que o autorizam a complementar o direito.”
Helena Brito (Contrato de Concessão Comercial, págs. 218 e segs) propõe, para os contratos socialmente típicos mas legalmente atípicos, a seguinte hierarquia de fontes “Cláusulas estipuladas pelas partes desde que lícitas, a disciplina própria do tipo social, normas e princípios estabelecidas para categorias contratuais mais amplas que o tipo, normas e princípios gerais estabelecidos para os contratos, negócios jurídicos e as obrigações, normas derivadas da boa fé contratual, vontade presumível dos contraentes.”
Portanto, à luz destes ensinamentos há que aplicar ao caso dos autos, as estipulações contratuais, desde que lícitas e as regras dos contratos análogos, as normas e princípios dos direitos dos contratos e das obrigações e as normas derivadas da boa fé.
No caso dos autos, o contrato com maior proximidade com o contrato em causa é o contrato de mandato, previsto nos art.ºs 1157º a 1184º.
Vejamos então
Ora bem, antes de mais, vejamos o que foi estipulado no contrato acerca da cessação do contrato de avença. Na cláusula 4ª, com epigrafe “Resolução”, estabeleceram as partes:
“a) -O presente contrato pode ser resolvido pelas partes com comunicação 30 dias anteriores á resolução pretendida do contrato;
b)- Se o primeiro ou segundo outorgante pretender resolver o contrato ou se verificar o seu incumprimento, o segundo outorgante fica vinculado ao pagamento da totalidade das avenças mensais com IVA ainda em falta, até final do prazo do presente contrato.”
Pois bem, a linguagem utilizada é algo equívoca sobre o modo de cessação do contrato: apenas refere resolução e incumprimento.
Há que tentar explicitar a questão, lançando mão das regras do contrato de mandato e dos princípios gerais dos contratos.
Assim, a hipótese geral típica da cessação do contrato sinalagmático por iniciativa unilateral e vinculada é a resolução do contrato por incumprimento, cujo assento legal está previsto no art.º 801º nº 2 do CC. Segundo esta norma, o credor cujo direito derive de contrato bilateral pode, independentemente do direito à indemnização, resolver o contrato quando a prestação se tornar impossível por causa imputável ao devedor. Esta impossibilidade tanto abrange as situações de impossibilidade em sentido estrito, como as situações em que a prestação, sendo ainda possível, deixou de interessar ao credor. Abrange ainda as situações em que o devedor falta culposamente ao cumprimento da obrigação, isto é, quando haja não cumprimento directo, independentemente de esse incumprimento resultar da conversão da mora em incumprimento definitivo, por virtude de qualquer das vias do art.º 808º nº 1 do CC. (Cf. Januário Gomes, Em Tema de Revogação do Mandato Civil, pág. 58 e segs.)
No que concerne à cessação do mandato por resolução, o Código Civil não a prevê expressamente, tendo optado por incluir na subsecção da revogação as situações de resolução, conforme decorre do art.º 1170º nº 2.
A justa causa a que se refere o nº 2 do art.º 1170º do CC assume cariz e implicações diversas da justa causa de revogação no mandato puro e simples.
“A atribuição ou o reconhecimento de um direito de revogação ad libitum do mandato não absorve o meio de tutela constituído pela resolução, quando o revogante tenha justa causa. O importante não é, certamente, a utilização da fórmula resolução (ou rescisão) ou revogação: são expressões de direito, podendo sempre ser demonstrado que a manifestação corresponde a resolução ou vice-versa. (…) enquanto a resolução pode conferir a quem resolve direito a uma indemnização, na revogação o eventual titular de um direito a indemnização é a parte a quem é dirigida a declaração desvinculativa.(…) A dimensão da justa causa deve reconduzir-se ao critério geral da exigibilidade/inexigibilidade; assim, será justa causa qualquer facto situação ou circunstância em face das quais não seja exigível, segundo a boa fé, a continuação da vinculação do mandante à relação contratual. Também o mandatário pode ter justa causa para por termo à relação de mandato; simplesmente, podendo o mandatário desistir ad libitum da gestão, a sua desvinculação poderá seguir os termos e ter os efeitos ou da revogação ou da resolução.” (Cf. Januário Gomes, Contrato de Mandato, 2ª reimpressão, 2012, pág. 103 3 seg.).
Por outro lado, importa ter presente que nos termos do art.º 100º nº 1, al. e) do Estatuto da Ordem dos Advogados, um dos deveres dos advogados para com o cliente consiste em “Não cessar, sem motivo justificado, o patrocínio das questões que lhe estão cometidas.”
No caso a comunicação enviada pelo autor, mandatário, à ré, mandante, foi:
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Ora bem, esta invocação de falta de pagamento das avenças desde o início do contrato, que começou a 01/11/2019, até ao dia 10/12/2020, constitui a invocação de justa causa ou motivo justificado a que se refere o art.º 100º nº 1, al. e) do Estatuto da Ordem dos Advogados.
Portanto, a esta luz, somos a entender que o contrato de avença de serviços jurídicos cessou por resolução estribada em justa causa/motivo justificado.
Mas aqui chegados, coloca-se a questão de saber quais os efeitos da resolução do contrato de avença por parte do mandatário.
A obrigação de indemnizar está prevista no art.º 1172º do CC relativamente à revogação do contrato de mandato, prevendo que a parte que revogar o mandato deve indemnizar a outra do prejuízo que esta sofrer, designadamente se assim tiver sido convencionado (artº 1172º al. a)); se tiver sido estipulada a irrevogabilidade (al. b)); se a revogação provier do mandante e versar sobre mandato oneroso (al. c)); se a revogação proceder do mandatário sem a antecedência conveniente (al. d)).
Portanto, não está prevista, directamente na disciplina do contrato de mandato civil, a indemnização ao mandatário que revoga o contrato ad libitum ou que resolve o contrato por justa causa/motivo justificado.
Como solucionar a questão?
Como acima referimos, nos contratos atípicos, mas socialmente típicos, no que concerne à hierarquia das fontes, há que atender às estipulações contratuais, desde que lícitas e as regras dos contratos análogos, as normas e princípios dos direitos dos contratos e das obrigações e as normas derivadas da boa fé.
No caso dos autos, como se referiu acima, ficou a constar na cláusula 4ª al. b) do contrato que: “Se o primeiro ou segundo outorgante pretender resolver o contrato ou se verificar o seu incumprimento, o segundo outorgante fica vinculado ao pagamento da totalidade das avenças mensais com IVA ainda em falta, até final do prazo do presente contrato.”
Isto é, as partes estipularam que em caso de “resolução” do contrato por qualquer das partes ou em caso de “incumprimento” pela mandante, o mandatário teria direito à totalidade das avenças mensais, com IVA, até final do contrato.
Ou seja, acordaram que o autor/mandatário receberia o valor correspondente à totalidade das prestações no caso de cessação do contrato, por “resolução” por qualquer das partes ou por incumprimento pela mandante.
Afigura-se-nos que a cláusula em causa consubstanciará uma cláusula penal.
Analisemos, sucintamente, alguns aspectos das cláusulas penais.
Em sentido amplo, a cláusula penal é a convenção pela qual o devedor promete ao credor uma prestação para o caso de não cumprir.
Trata-se de um instrumento destinado a fazer com que o devedor cumpra a obrigação principal (cláusula penal compulsória); ou um instrumento que visa, caso o devedor não cumpra a obrigação principal, fazer com que indemnize o credor (cláusula penal indemnizatória).
Em termos simples, nas cláusulas penais indemnizatórias, o acordo das partes tem por finalidade liquidar a indemnização devida em caso de incumprimento. Nas compulsórias, o acordo das partes tem por finalidade compelir o devedor ao cumprimento ou a sancionar o devedor pelo não cumprimento.
Por sua vez, as cláusulas penais compulsórias dividem-se em duas categorias: (i) cláusulas penais exclusivamente compulsórias e, (ii) cláusulas penais em sentido estrito. (Cf. Nuno Pinto Oliveira, Princípios…, cit., pág. 923 e segs.).
A função compulsivo-sancionatória poderá actuar através da fixação de uma pena que acresce ao não cumprimento ou através da fixação de uma pena que substituiu o cumprimento.
Assim, quando o credor e o devedor acordam em fixar uma pena que acresce ao não cumprimento, diz-se que convencionaram uma cláusula exclusivamente compulsória; quando o credor e o devedor acordam em fixar uma pena que substitui o cumprimento, diz-se que convencionaram uma cláusula penal em sentido estrito. (A. e ob. cit., pág. 923).
Para aferir a espécie de cláusula penal acordada, deve o tribunal apurar o escopo ou finalidade prosseguida pelos contraentes com a estipulação da pena (Cf. Pinto Monteiro, Cláusula Penal e Indemnização, pág. 640). E isso faz-se através da ponderação de uma série de indícios que poderão ajudar a apurar essa finalidade ou intenção das partes. Desde logo a designação por que as parte se lhe referem, embora sirva de indício, não é decisiva: expressões como “multa”, “pena”, “sanção”, ou “penalidade”, poderão indiciar um escopo sancionatório, ao passo que os termos “indemnização”, “liquidação dos danos”, poderão indiciar uma intenção meramente indemnizatória (Cf. Pinto Monteiro, Clausula Penal… cit., pág. 640 e nota 1500).
Além do teor das expressões utilizadas pelas partes, interessa sobretudo, apurar o conteúdo da cláusula, designadamente se estipularam uma soma devida mesmo na ausência de qualquer dano, bem como o tipo de obrigação que sanciona, os interesses em jogo e demais circunstâncias susceptíveis de esclarecer a sua finalidade (Cf. Pinto Monteiro, idem, pág. 640). E para esse apuramento, o tribunal terá de averiguar, à luz das circunstâncias vigentes no momento em que a cláusula foi estipulada, quais os danos que era razoável prever. (Pinto Monteiro, Cláusula Penal… cit., pág. 643).
No caso em apreço, repere-se, a cláusula em questão estipula “Se o primeiro ou segundo outorgante pretender resolver o contrato ou se verificar o seu incumprimento, o segundo outorgante fica vinculado ao pagamento da totalidade das avenças mensais com IVA ainda em falta, até final do prazo do presente contrato”.
Portanto, do que foi estipulado decorre que o credor e o devedor acordam em fixar uma pena que substitui o cumprimento, fixando o pagamento da totalidade das prestações mensais até final do contrato. Trata-se, pois de uma cláusula penal em sentido estrito.
Mas, aqui chegados, outra questão se coloca: a ré/apelante entende que essa cláusula penal é nula, por violar os princípios da boa fé contratual e, em consequência, pretende a desaplicação dessa cláusula penal.
Vejamos então.
Reitere-se o que acima foi dito acerca da hierarquia das fontes nos contratos legalmente atípicos, mas socialmente típicos: há que atender às estipulações contratuais, desde que lícitas e as regras dos contratos análogos, as normas e princípios dos direitos dos contratos e das obrigações e as normas derivadas da boa fé.
Em princípio, a estipulação de uma cláusula penal é fruto da liberdade contratual e, justamente por assim ser, está, nessa medida, sujeita a limites. Um desses limites à liberdade contratual é, justamente, o que decorre do princípio geral da boa fé (Cf. Jorge Morais Carvalho, Os Limites à Liberdade Contratual, pág. 125 e segs.). Ou seja, na concretização da disciplina dos contratos atípicos, é de primordial importância a cláusula geral da boa fé. Essa cláusula geral da boa fé tem uma componente ético-jurídica e outra de segurança do tráfego jurídico e, no que respeita às vinculações contratuais, tem a ver com o escopo do contrato. (Pedro Pais de Vasconcelos, Contratos Atípicos, 2ª edição, pág. 402).
O princípio da boa fé no âmbito da matéria de cláusulas penais tem a sua expressão máxima no art.º 812º nº 1 do CC:
“A cláusula penal pode ser reduzida pelo tribunal, de acordo com a equidade, quando for manifestamente excessiva, ainda que por causa superveniente; é nula qualquer estipulação em contrário.”
Como refere Pinto Monteiro (Cláusula Penal…cit., pág. 733 e seg.) “O artº 812º surge, assim, como uma concretização específica do dever de agir de boa fé, previsto nº 2 do artº 762º. A lei pretende evitar, repete-se, um exercício abusivo do direito à pena, ainda que ela haja sido acordada em termos razoáveis, oferece, para tal, ao devedor, um meio próprio e específico – em face da proibição geral do abuso do direito, prescrita no artº 334º - que se traduz no poder conferido ao juiz de reduzir a pena e, assim, de contrariar a pretensão abusiva do credor. Daí, numa palavra, que nos pareça ser o artº 812º expressão do dever agir de boa fé (artº 762º nº 2 e da proibição do exercício abusivo do direito (eraº 334º).” (No mesmo sentido, Nuno Pinto Oliveira, Princípios…cit., pág. 938).
Quanto à possibilidade de conhecimento, oficiosamente, pelo tribunal, da excessividade da cláusula penal, verificam-se, essencialmente, duas teses: uma que apenas admite o conhecimento da excessividade da cláusula mediante solicitação do devedor (Cf., por todos, Pinto Monteiro, Cláusula Penal…cit., pág. 734); outra que admite a possibilidade de conhecimento oficioso da excessividade da pena (veja-se Nuno Pinto Oliveira, Princípios…cit., pág. 939).
Aquela primeira tese entende que é o devedor que tem de solicitar a apreciação da excessividade da cláusula, admitindo que o possa fazer de forma indirecta ou mediata, contestando o seu valor (Pinto Monteiro, Cláusula Penal…cit., pág. 734).
Ora no caso em apreço, a ré suscitou a questão da excessividade da cláusula indemnizatória, defendendo não ser devida.
Assim, no caso em apreço, a questão do conhecimento oficioso, ou não da excessividade da cláusula, não se coloca.
Quanto aos critérios de redução da pena, deverá atender-se à gravidade da infração, ao grau de culpa do devedor, às vantagens que para este resultem do incumprimento, o interesse do credor na prestação, a situação económica de ambas as partes, a sua boa ou má fé, a índole do contrato, as condições em que foi negociado e, designadamente, eventuais contrapartidas de que haja beneficiado o devedor , entre outros factores (Pinto Monteiro, Cláusula Penal…cit., pág. 744). “O tribunal não pode deixar de ter em conta a finalidade prosseguida com a estipulação da cláusula penal a fim de averiguar, a essa luz, se existe uma adequação entre o montante da pena e o escopo visado pelos contraentes.
Assim, enquanto na pena estipulada a título indemnizatório o grau de divergência entre o dano efectivo e o montante prefixado, assume importância decisiva, o mesmo não sucede quando se trate de uma pena convencionada como sanção compulsória. Neste último caso, não será o prejuízo real o factor mais importante a considerar, antes o interesse do credor ao cumprimento. Trata-se, então, fundamentalmente, é de perguntar pelo montante necessário para estimular o devedor a cumprir, de uma ponderação de interesses que, partindo do prioritário interesse do credor ao cumprimento, para o reforço da protecção do qual a cláusula foi estipulada, se preocupe em averiguar se o montante que se convencionou era adequado, segundo juízo de razoabilidade, à eficácia da ameaça que a pena consubstancia.” (Pinto Monteiro, Cláusula Penal…cit., pág. 744 e seg.)
No caso em apreço, como vimos, trata-se de uma cláusula penal em sentido estrito: acordaram em fixar uma pena que substitui o cumprimento, fixando o pagamento da totalidade das prestações mensais até final do contrato.
Ora, como vimos, em situações como esta, não será o prejuízo real o factor a considerar, antes o interesse do credor ao cumprimento, tratando-se fundamentalmente de perguntar pelo montante necessário para estimular o devedor a cumprir, atendendo às circunstâncias do caso, mormente o tempo do contrato já decorrido e o prazo que ainda restava por cumprir à data da declaração de cessação do contrato.
Ora, atendendo os interesses em jogo e a finalidade prosseguida com aquela cláusula penal, entendemos que a pena correspondente a duas mensalidades será ajustada a convencer o devedor a cumprir o contrato.
A esta luz e à vista do que estabelece o art.º 812º nº 1 do CC, acha-se adequada a redução da cláusula 4ª al. b) do contrato fixando a pena em valor correspondente a duas mensalidades, de 200€ cada, acrescida de IVA.
Assim sendo, conclui-se que o recurso procede parcialmente.
