IIIO DIREITO
Face às conclusões de recurso que, como se sabe, limitam o seu objeto, sem prejuízo, naturalmente, das de conhecimento oficioso, as questões submetidas à apreciação deste Tribunal da Relação é a de saber se o procedimento contra-ordenacional movido contra a recorrente está ou não prescrito e, em caso de resposta negativa, se a sentença recorrida é nula por omissão de diligências essenciais à descoberta da verdade – artº 120º nº 2 al. d) do C.P.P..
O direito de mera ordenação social, ligado historicamente à concretização do princípio da subsidiariedade do direito penal e ao movimento de descriminalização, pretendeu construir um modelo em que a proteção de interesses eticamente neutros, de natureza eminentemente administrativa, mas cuja violação justificaria reações que devam exprimir uma censura de natureza social, fosse levada a cabo através da previsão e aplicação de sanções de natureza administrativa, com o "sentido de mera advertência despido de toda a mácula ético-jurídica", e desprovidas dos sinais ou cargas que caracterizam as sanções de natureza penal.
Na realidade, estamos perante comportamentos humanos – igualmente contrários à lei - que angariam uma censura ética com menor ressonância que as condutas criminais.
«Uma coisa será o direito criminal, outra coisa o direito relativo à violação de uma certa ordenação social, a cujas infrações correspondem reações de natureza própria. Este é, assim, um aliud que, qualitativamente, se diferencia daquele, na medida em que o respetivo ilícito e as reações que lhe cabem não são diretamente fundamentáveis num plano ético-jurídico, não estando, portanto, sujeitas aos princípios e corolários do direito criminal»[1].
Através da aplicação de medidas que devem constituir advertências de natureza social «a Administração limita-se a reagir contra a desobediência a certos imperativos visando, mediante o forte apelo em que se traduzem, tornar sensíveis as suas intenções». No fundo, o que está em causa, afinal, é «utilizar uma de entre as muitas medidas através das quais a Administração afirma a sua vontade relativamente ao cidadão desobediente, e cuja aplicação é, portanto, da sua estrita competência»[2].
Assim, o DL n.º 433/82 de 27.10 estabeleceu o regime geral do direito de mera ordenação social, definindo os princípios gerais aplicáveis à determinação de comportamentos que constituam contra-ordenações e às regras sobre o respetivo sancionamento (plano material), e a conformação do procedimento para aplicação das sanções (plano processual), não estabelecendo, porém, um regime material autónomo completo, remetendo-se, subsidiariamente, ao regime substantivo do direito penal.
Assim mesmo dispõe o artigo 32.º: «Em tudo o que não for contrário à presente lei, aplicar-se-ão subsidiariamente, no que respeita à fixação do regime substantivo das contra-ordenações, as normas do Código Penal».
Atenta a natureza da questão prévia suscitada no presente recurso, importa antes de mais salientar que, genericamente, a prescrição concretiza o reconhecimento da força jurídica atribuída a uma causa natural, isto é, ao decurso do tempo, que enfraquece ou apaga a memória dos factos, que diminui ou anula o interesse repressivo, que apouca ou destrói os elementos de prova, que amansa as mais ferozes têmperas[3].
O instituto da prescrição atribui, assim, ao decurso do tempo sobre a prática de um facto razão suficiente para que o direito penal se abstenha de intervir ou de punir, assentando tal razão, conforme ensina o Prof. Figueiredo Dias, “na consideração de que a censura comunitária traduzida no juízo de culpa esbate-se, e por outro lado, e com maior importância, as exigências de prevenção especial, porventura muito fortes logo a seguir ao cometimento do facto, tornam-se progressivamente sem sentido e podem mesmo falhar completamente os seus objetivos, encontrando ainda fundamento ao nível processual, porquanto o decurso do tempo torna mais difícil e de resultados duvidosos a investigação do facto e da culpa do agente”[4].
A prescrição do procedimento criminal ou contra-ordenacional, revertendo, todavia, ao decurso do tempo, está dependente da consideração e dos efeitos de momentos e atos processuais determinantes. É nesta dimensão que a prescrição do procedimento criminal, não na substância do decurso do tempo, mas nos tempos processuais relevantes, depende do processo e dos seus atos.
Nesta medida, embora na substância não seja mutável, a conexão intrínseca processo-conteúdo material é, por natureza, contingente, dependendo da dinâmica dos atos do processo e dos efeitos induzidos que cada ato (dies a quo; dies ad quem; tempos de suspensão) produza em determinada situação concreta.
Na correlação processo-tempo, a prescrição, com tempo material definido e fixado na lei, depende de pressupostos processualmente dinâmicos.
Vejamos, então se, no caso em apreço, o procedimento criminal se encontra extinto por efeito da prescrição, como sustenta a recorrente.
Alega a recorrente que aos presentes autos se aplica o prazo de prescrição de um ano previsto no artº 27º al. c) do RGCC e que, desde a prática do facto que deu origem ao processo de contra-ordenação até à data do início do procedimento contra-ordenacional decorreram cerca de quatro anos e seis meses, pelo que o mesmo se encontrava já prescrito.
Vejamos:
Nos termos do art. 5º do RGCC, o facto considera-se praticado no momento em que o agente atuou ou, no caso de omissão, deveria ter atuado, independentemente do momento em que o resultado típico se tenha produzido.
Crimes permanentes, na definição corrente na doutrina, são aqueles cuja execução se prolonga no tempo, como por exemplo o sequestro, a deserção, a omissão do cumprimento do dever de alimentos, a condução sob influência do álcool e sem licença e a perturbação rodoviária.
Luís Osório, in Notas ao Cód. Penal Português, Vol. I, distingue assim entre crimes instantâneos e crimes permanentes: Os crimes serão instantâneos ou permanentes “conforme se prolonga ou não, depois de produzidos, a mesma actividade que os produziu”.
Nos crimes permanentes a execução persiste no tempo porque há uma voluntária manutenção da situação anti-jurídica, até que ela cesse, ficando então o crime exaurido. Por isso o início do prazo de prescrição se inicia com a cessação do facto executivo[5].
Aqui o facto punível, cria um estado anti-jurídico mantido pelo autor, cuja permanência gera a realização ininterrupta do tipo, ou seja, o facto renova-se continuamente.
Na estrutura do crime permanente, alguns autores, distinguem duas fases: uma que se analisa na produção de um estado anti-jurídico, que nada tem de característico em relação a qualquer outro crime; outra, e esta de natureza verdadeiramente típica, que corresponde à permanência, ou vistas as coisas de outro lado, à manutenção desse evento, e que para alguns autores consiste no não cumprimento do comando que impõe a remoção pelo agente dessa compressão de bens ou interesses jurídicos em que a lesão traduzida pela primeira conduta se reconduz[6].
Não deixa de se salientar, na linha do entendimento supra, que no crime permanente, denominado também, de execução permanente, o agente está a atuar com o propósito inicialmente formulado e nunca abandonado, ou seja mantendo em reiteração o "animus" criminoso[7].
Nos crimes permanentes a consumação do tipo legal de crime estende-se durante um certo lapso de tempo, teoriza o Prof. Figueiredo Dias[8]. A essência do crime permanente está em que este, depois de se realizar não se exaure, mas tende a protrair-se ininterruptamente no tempo: a cessação da permanência constitui o seu exaurimento, a sua consumação.
Importa considerar que o figurino do crime permanente não é incompatível, como se nos afigura evidente, com a contraordenação permanente.
De sublinhar, ainda, que os ilícitos permanentes se não confundem com ilícitos de efeitos duradouros ou permanentes[9]. Este, também, o entendimento de Bettiol, in Diritto Penale, Parte Geral, III, 210, para quem não se deve confundir o crime instantâneo com o crime permanente quando de um crime instantâneo derivam efeitos que se podem considerar permanentes, dado que se prolongam no tempo. Os efeitos dizem respeito às consequências nocivas que podem derivar do crime, mas não podem alterar-lhe a estrutura pelo que se refere à instantaneidade da consumação.
Ora, importa determinar no caso em apreço, qual é o dia da consumação dos factos para efeitos da contagem do prazo de prescrição.
À recorrente foi imputada a prática da infração p. e p. nos artºs. 10º nº 1, 8º nº 1, 31º nº 1 al. a), nºs 2 e 3 e 32º als. a) e b) todos do Dec-Lei nº 121/02 de 03.05, infracção punível com coima de € 200,00 a € 15.000,00, tratando-se de pessoa coletiva.
A referida infração consiste na colocação no mercado de produtos biocidas definidos no artº 3º nº 1 al. a) do citado diploma, sem obtenção de prévia autorização da AC (autoridade competente) – neste caso a Direção-Geral de Veterinária – sendo a infração punível também a título de negligência.
No caso em apreço os factos ocorreram no dia 09.09.2003, data em que a recorrente na qualidade de produtora do produto em causa o forneceu à sociedade B…, Lda.
Estamos assim perante uma infração de natureza instantânea, por contraposição às infrações permanentes em que a manutenção da situação anti-jurídica persiste no tempo. Com efeito, o que a lei prevê e pune é a “colocação no mercado de um dos produtos previstos sem autorização da autoridade competente”. A situação anti-jurídica esgota-se com a mera colocação de tais produtos no mercado, ou seja, no caso sub judice, com a venda do produto em causa à sociedade C…, Lda., ocorrida em 09.09.2003, pelo que o tipo contra-ordenacional imputado à recorrente se conforma como ilícito instantâneo, consumado e exaurido no ato da venda[10].
Diferentemente seria se estivesse em causa a própria produção do produto sem autorização legal. Aí a antijuridicidade da conduta prolongar-se-ia no tempo e só se consumaria quando o agente cessasse a produção.
Conclui-se, assim, que para efeitos do disposto no artº 5º do RGCC a infração se considera consumada no dia 09.09.2003.
Não contendo o regime geral das contra-ordenações e coimas regras próprias para a determinação do início da contagem do prazo de prescrição, deve aplicar-se o artº 119.º do Código Penal (nos termos do artº 32.º do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27.10, as normas do Código Penal devem ser aplicadas a título subsidiário quando naquele diploma houver uma omissão)[11].
Assim, o prazo de prescrição conta-se desde «o dia em que o facto se tiver consumado» (artº 119º nº 1 do CP), ou seja, no caso em apreço, o prazo de prescrição começa a correr no dia 10.09.2003.
E o que dizer quanto ao termo do prazo de prescrição?
Dispõe o artº 27º do RGCC, na redação introduzida pela Lei nº 109/2001 de 24.12 que “o procedimento por contra-ordenação extingue-se por efeito da prescrição logo que sobre a prática da contra-ordenação hajam decorrido os seguintes prazos: a) cinco anos, quando se trate de contra-ordenação a que seja aplicável uma coima de montante máximo igual ou superior a € 49879,79; b) três anos, quando se trate de contra-ordenação a que seja aplicável uma coima de montante igual ou superior a € 2493,99 e inferior a € 49879,79; c) um ano, nos restantes casos”.
Não obstante o RGCC não contenha disposição idêntica ao artº 118º nº 2 do Cód. Penal, é óbvio que também no âmbito do procedimento por contra-ordenação se devem considerar, para efeitos do disposto no citado artº 27º do RGCC, na determinação do máximo da coima aplicável, os elementos que pertençam ao tipo de infração, mas não as circunstâncias agravantes ou atenuantes modificativas que, porventura, no facto convirjam.
Assim, se estiver em causa uma infração negligente, na determinação do montante máximo da coima, para efeitos de prescrição, ter-se-á em consideração o disposto no artº 17º nº 4 do RGCC, caso a lei aplicável não distinga o comportamento doloso do negligente.
Na situação em apreço, embora a lei preveja a punição da conduta a título de negligência, não estabelece a cominação correspondente, pelo que se tem de concluir que, por força do disposto no artº 17º nº 4 do RGCC, a infração negligente só pode ser sancionada até metade do montante fixado no artº 31º nº 1 al. a) do Dec-Lei nº 121/2002 de 03.05 – coima de € 200,00 a € 7.500,00.
Assim sendo, não obstante a conduta da recorrente lhe seja imputável a título de negligência, a coima correspondente mantém-se dentro dos limites fixados no artº 27º al. b) do RGCC, pelo que o prazo de prescrição do procedimento contra-ordenacional é de três anos.
Compulsados os autos, verifica-se que no decurso dos três anos subsequentes àquela data (da colocação do produto no mercado) não ocorreu qualquer causa suspensiva ou interruptiva da prescrição previstas nos artºs. 27º-A e 28º do Dec-Lei nº 433/82.
Com efeito, como resulta de fls. 8 e 9, em 16 de Março de 2007 foi elaborado o auto de notícia pela Autoridade de Segurança Alimentar e Económica e a recorrente foi notificada para efeitos do disposto no artº 50º do Dec-Lei nº 433/82 de 27.10 no dia 18.06.2007 (cfr. fls. 57)
Ou seja, quando foi elaborado o autos de notícia e, por maioria de razão quando foi notificada pela primeira vez a recorrente, já se havia completado o prazo de três anos sobre a prática da infracção, pelo que o procedimento contra-ordenacional se encontrava já prescrito aquando da instauração do processo de contra-ordenação.
A procedência da questão prévia obsta à apreciação das restantes questões suscitadas no recurso.
