2O Direito
A Recorrente não se conforma com a sentença recorrida, além do mais, quanto à decisão de estarem verificados os pressupostos para que possa operar a reversão, designadamente, a insuficiência dos bens da devedora principal.
Sustenta ser facto não se verificar, in casu, uma situação de insuficiência de bens penhoráveis da devedora originária, nos termos do artigo 23.º da LGT. Alerta que a devedora principal, em conformidade com os autos, possui material e bens inventariados, num montante que ascende a €65.771,15. Sendo que estes bens inventariados nunca foram objecto de penhora nem, tão-pouco, de uma tentativa para o efeito.
Nesta conformidade, remata dizendo que a conclusão de que os bens são insuficientes e impenhoráveis é manifestamente infundada e carece de justificação rigorosa e concreta. O que não acontece nos presentes autos.
No que concerne à fundada insuficiência de bens, pressuposto de reversão, preceitua o artigo 23.º da Lei Geral Tributária (LGT):
- “1.A responsabilidade subsidiária efectiva-se por reversão do processo de execução fiscal.
- 2.A reversão contra o responsável subsidiário depende da fundada insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal e dos responsáveis solidários, sem prejuízo do benefício da excussão.
3- Caso, no momento da reversão, não seja possível determinar a suficiência dos bens penhorados por não estar definido com precisão o montante a pagar pelo responsável subsidiário, o processo de execução fiscal fica suspenso desde o termo do prazo de oposição até à completa excussão do património do executado, sem prejuízo da possibilidade de adopção das medidas cautelares adequadas nos termos da lei (…)”.
Por sua vez, o artigo 153.º, n.º 2 do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT) estabelece que “o chamamento à execução dos responsáveis subsidiários depende da verificação de qualquer das seguintes circunstâncias:
- a)inexistência de bens penhoráveis do devedor e seus sucessores;
- b)fundada insuficiência, de acordo com os elementos constantes do auto de penhora e outros de que o órgão da execução fiscal disponha, do património do devedor para a satisfação da dívida exequenda e acrescido”.
Atento o carácter subsidiário da responsabilidade tributária (cfr. artigo 22.º, n.º 3 da LGT), o órgão de execução fiscal está obrigado a exigir a prestação tributária em primeiro lugar ao devedor originário ou aos eventuais responsáveis solidários, satisfazendo o crédito somente à custa dos seus bens, e só no caso de se provar a inexistência ou insuficiência fundada de bens daqueles é que pode exigi-la aos devedores subsidiários.
É, portanto, pressuposto da reversão, accionando validamente os gerentes ou administradores por dívidas fiscais da empresa que representam, que esta não tenha bens suficientes para através deles se obter o pagamento dos débitos (benefício da excussão).
Como é pacífico na jurisprudência, a inexistência/insuficiência de bens da sociedade devedora originária, enquanto pressuposto da reversão da execução fiscal contra os responsáveis subsidiários, deve reportar-se, portanto, ao momento em que a reversão ocorre e não ao momento em que o administrador ou gerente/responsável subsidiário exerceu esse cargo societário – cfr. Acórdão do STA, de 16/03/2016, tirado no processo n.º 0647/15.
Atenta a factualidade apurada [cfr. ponto X do probatório], na data da reversão, em 14/02/2022, entendeu-se serem insuficientes os bens da devedora originária para dar pagamento à quantia exequenda, não se mostrando, portanto, necessário que a devedora originária não possua bens, mas tão-só que os mesmos sejam insuficientes para pagamento da quantia exequenda (Vide Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 19/01/2006, 2ª Secção – Contencioso Tributário, “Em face do preceituado no art. 23º nºs 1 e 2 da LGT não é necessária a prévia excussão do património do devedor originário para que seja possível a reversão, sendo bastante que se verifique a fundada insuficiência desse património, resultante do auto de penhora ou de outros elementos de que o órgão de execução fiscal disponha.” - Processo nº 00032/05.2BEPNF).
Relativamente a esta questão, a jurisprudência do STA inclinava-se maioritariamente (quer no domínio da vigência do CPT, quer na vigência do anterior CPCI) no sentido de que a reversão da execução fiscal contra os responsáveis subsidiários não podia ocorrer sem a prévia excussão do património do devedor originário.
Contudo, a alteração legislativa que ocorreu com a LGT (artigo 23.º), conjugada com a citada norma do artigo 153.º, n.º 2, do CPPT, leva a concluir que a solução legal já não é a que encontrava eco na jurisprudência do STA.
A referência à fundada insuficiência, resultante do auto de penhora ou de outros elementos de que o órgão de execução fiscal disponha, inculca a ideia de que, perante essa fundada insuficiência do património do originário devedor, ocorra logo a reversão. Sem embargo da excussão do património do devedor originário.
Ou seja: não é hoje necessária a prévia excussão do património do devedor originário para que seja possível a reversão. Basta essa fundada insuficiência, baseada, por exemplo, no auto de penhora (ou de outros elementos que o órgão de execução fiscal disponha).
Assim sendo, face ao vertido no artigo 23.º da Lei Geral Tributária, impunha-se que a AT tivesse procedido às averiguações necessárias, demonstrando a insuficiência de bens da devedora originária face ao montante em dívida, para poder concluir, na data do despacho de reversão, que se verificava esse pressuposto da mesma.
Desde o momento em que exerceu o direito de audição, a Recorrente alertou para o benefício da excussão prévia, alegando a existência de património, nomeadamente, créditos e bens móveis inventariados no valor de €65.771,15.
Não obstante esta chamada de atenção prévia, o órgão da execução fiscal, no despacho de reversão, limitou-se a recorrer aos dados de que dispunha no Sistema de Informação da Segurança Social, nada concretizando: “Compulsados todos os dados constantes no Sistema de Informação da Segurança Social (SEF, CDF, IDQ), em certidões fiscais, conclui-se pela insuficiência de bens da executada originária, para pagamento da dívida exequenda e acrescido, pelo que a reversão é legalmente admissível por força do art.º 23 da LGT e art.º 153.º, n.º 2, alínea b) do CPPT.”
In casu, a devedora originária era titular de bens móveis, nomeadamente artigos para pesca – cfr. ponto P do probatório: Em 24-05-2021, a Oponente tinha 65.771,15 € em inventário, em produtos vários para a pesca.
Não vislumbramos que a AT tenha cumprido com o seu ónus probatório, pois a afirmação conclusiva que consta do despacho de reversão não basta para demonstrar a fundada insuficiência de bens da devedora originária, na medida em que nada é dito no que se refere ao montante da dívida exequenda e ao valor dos bens propriedade da devedora originária constantes do inventário.
Não podemos sancionar as afirmações constantes da sentença recorrida, substituindo-se ao órgão da execução fiscal, tentando explicar por que razão tais bens são insuficientes: “Quanto aos 65.771,15 € da lista de inventário junta pela Oponente, deve dizer-se que esta se refere a 2020, ou seja, há 3 anos, e que não quaisquer certezas da sua real existência ou qual a sua obsolescência ou actual valor de mercado. Nem que se reconhecesse todo o valor que a Oponente imputa aos inventários da devedora originária – os 65.771,15 € de inventário ficam aquém dos 123.766,60 € que deve à Segurança Social.”
Por um lado, o documento extraído do inventário reflecte uma realidade mais próxima da data do acto de reversão, pois, conforme corrigimos na decisão da matéria de facto, tal lista refere-se a 24/05/2021 (ainda que reportada a 31/12/2020).
Por outro lado, não podemos olvidar que a reversão, in casu, operou por €38.633,28 e que o tribunal recorrido considerou, globalmente, dívidas da devedora originária no montante de €123.766,60, encontrando-se alguma similitude com o vertido no ponto Z da decisão da matéria de facto.
Ressalta, contudo, que nenhuma avaliação ou quantificação dos bens inventariados foi realizada pela AT à data da reversão, não podendo, por isso, vagamente, o tribunal recorrido aludir à sua obsolescência ou questionar a sua real existência e o valor de mercado actual.
Não obstante não ser exigido um cálculo exacto e rigoroso no que diz respeito à insuficiência de bens, é necessário, pelo menos, que seja efectuada uma referência aproximada aos valores envolvidos, pois, de outra forma, o juízo apresentado mostra-se meramente conclusivo, como sucede no caso em apreço.
O tribunal de primeiro conhecimento, em clara substituição a ponderação que não foi realizada pelo órgão da execução fiscal (o que não é admissível), julgou não provado que a oponente detivesse créditos sobre clientes no valor de €11.701,84; o que, de todo o modo, não se mostra impugnado, pelo que não será considerado.
No entanto, verifica-se que os bens móveis, tal como inventariados, seriam mais que suficientes para penhora, em face do valor revertido de €38.633,28.
Naturalmente que a falta de diligências reputadas necessárias para a constituição da base fáctica da reversão afectará esta não só se tais diligências forem obrigatórias (violação do princípio da legalidade), mas também se a materialidade dos factos não estiver comprovada, ou faltarem, nessa base, factos relevantes, alegados pelo interessado, por insuficiência de prova de que a administração tributária poderia e deveria ter colhido (erro nos pressupostos de facto).
Acontece que as omissões, inexactidões ou insuficiência na instrução do procedimento de reversão, a existirem, são defeitos que atingem a própria reversão e como tal devem ser invocados em sede de oposição à execução. E foi isso mesmo que a revertida fez quando deduziu oposição à execução, sendo que o órgão de execução fiscal não cuidou de demonstrar que realizou as diligências que se impunham com vista à verificação da (in)existência de bens da devedora originária ou a sua insuficiência na data em que operou a reversão.
Cabia à AT demonstrar no despacho de reversão uma quantificação, ainda que aproximada, da insuficiência de bens, por tal requisito ser constitutivo do direito à reversão, pelo que não o tendo feito, suscita-se dúvida séria acerca da existência de bens suficientes à data da reversão, tendo por referência o valor da dívida revertida.
Ora, a AT deveria ter demonstrado, de forma inequívoca, fundada, que os bens são insuficientes. Nem o despacho de reversão, nem quaisquer outros elementos dos autos, revelam que tenham sido penhorados quaisquer bens, mostrando-se a fundamentação do acto parca e totalmente conclusiva, principalmente por não revelar qualquer averiguação no sentido de encontrar e penhorar os bens móveis mencionados pela Recorrente, sendo evidente, também, não ter sido realizada qualquer avaliação de bens, em concreto, à data da reversão (ainda que se destinasse apenas a encontrar um valor aproximado). Por outro lado, o órgão de execução fiscal parece olvidar a quantia exequenda em cobrança no presente processo executivo (€38.633,28).
Face ao exposto, na medida em que inexistem quaisquer documentos comprovativos nos autos sobre a insuficiência de bens à data da reversão, é ostensiva a falta de demonstração desse pressuposto para que pudesse operar a reversão, sendo que o ónus dessa prova cabia, como vimos, à AT – cfr. artigo 74.º, n.º 1 da LGT.
Atenta a discordância e a afirmação da oponente de que existiam bens móveis (e créditos) penhoráveis bastantes, tendo em conta o valor da quantia exequenda a reverter (€38.633,28) importava observar se a AT cumpriu, em termos substanciais, com o seu ónus da prova para operar a reversão. Com efeito, é forçoso concluir que, à data do despacho de reversão, em 14/02/2022, não se mostrou evidenciada pela AT a insuficiência de bens.
Considerando que as omissões, inexactidões ou insuficiência na instrução do procedimento de reversão são defeitos que atingem a própria reversão, não tendo o órgão de execução fiscal logrado cumprir o ónus probatório que sobre ele impendia, não pode o Tribunal substituir-se a ele na recolha dos elementos que legitimam a sua actuação – cfr. Acórdãos deste TCA Norte, de 09/06/2016, proferidos no âmbito dos processos n.º 882/15.1BEBRG e n.º 933/15.0BEBRG.
Destarte, não tendo o Recorrido demonstrado o pressuposto da reversão relativo à fundada insuficiência de bens da devedora principal e, consequentemente, revelando-se impossível determinar o “quantum” de responsabilidade do revertido, sempre a oposição teria que ser julgada procedente, conducente à conclusão de que a Recorrente é parte ilegítima nessa mesma reversão.
Nesta conformidade, fica prejudicado o conhecimento das restantes questões colocadas, porque o recurso merece provimento, sendo de revogar a sentença recorrida e julgar a oposição procedente, extinguindo o processo de execução fiscal quanto à oponente, aqui Recorrente.
Conclusões/Sumário
I – A inexistência ou insuficiência de bens da sociedade devedora originária, enquanto pressuposto da reversão da execução fiscal contra os responsáveis subsidiários, deve reportar-se ao momento em que a reversão ocorre.
II - A reversão em execução fiscal pode ser decidida contra os responsáveis subsidiários, mesmo sem o património do devedor originário ainda estar excutido, bastando que existam fundadas razões para se poder concluir que os bens penhorados ao devedor originário sejam insuficientes para pagar a totalidade da dívida.
III - As omissões, inexactidões ou insuficiência na instrução do procedimento de reversão são defeitos que atingem a própria reversão e como tal devem ser invocados em sede de oposição à execução, não podendo o tribunal substituir-se ao órgão de execução fiscal no que concerne ao ónus probatório que sobre este impende no sentido de demonstrar os pressupostos do direito a que se arroga, concretamente, o de reverter a execução contra o responsável subsidiário.