Quem foi o relator do acórdão 65/11.0GEALR.E1?

O relator foi João Martinho de Sousa Cardoso, no Tribunal da Relação de Évora.

Quando foi proferido o acórdão 65/11.0GEALR.E1?

O acórdão foi proferido em 21 de abril de 2015.

Acórdão TRE — Violência doméstica, Indemnização ao lesado

Sumário

I - Em caso de condenação por crime de violência doméstica, há sempre que arbitrar uma indemnização à vítima, ou porque ela a pediu, ou porque, não o tendo feito e não se tendo oposto expressamente ao seu arbitramento, assim o obriga o disposto no artigo 21º da Lei nº 112/2009, de 16/09. II - Tratando-se de uma fixação oficiosa de indemnização por parte do tribunal, não dependente de prévio pedido deduzido pela ofendida, sempre estará tal indemnização sujeita a critérios de equidade e conformada pelos factos constantes da acusação, em relação aos quais incide a produção de prova na audiência de discussão e julgamento.

Texto

I Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora: Nos presentes autos de Processo Comum com intervenção de tribunal singular acima identificados, do Tribunal Judicial de Almeirim, em que FMA se constituiu assistente, o arguido MDC respondeu, acusado de ter cometido, em autoria material e na forma consumada: -- Um crime de violência doméstica, p. e p. pelo art.º 152.º, n.º 1 al.ª a) e 2, do Código Penal; e -- Dois crimes de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo art.º 143.º, n.º 1, do Código Penal. # No decurso do julgamento, pela Senhora Juíza "a quo" foi proferido, em 5-6-2014, o seguinte despacho, que ficou a constar da acta de fls. 488 e ss.: Nos termos do artigo 21º, n° 2, da Lei n.º 12/2009, de 16 de Setembro, que estabelece o regime jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica, à protecção e à assistência das suas vítimas, há sempre lugar à aplicação do disposto no artigo 82º-A do Código de Processo Penal, excepto nos casos em que a vítima a tal expressamente se opuser. Por sua vez, determina o referido artigo 82°-A do Código de Processo Penal 1 - Não tendo sido deduzido pedido de indemnização civil no processo penal ou em separado, nos termos dos artigos 72° e 77°, o tribunal, em caso de condenação, pode arbitrar uma quantia a título de reparação pelos prejuízos sofridos quando particulares exigências de protecção da vítima o imponham. 2 – No caso previsto no número anterior, é assegurado o respeito pelo contraditório. Da conjugação das sobreditas normas extrai-se que ao determinar a aplicação deste regime em qualquer caso, apenas se ressalvando os casos de oposição expressa por parte da vítima, o legislador afastou o pressuposto previsto na parte final do n° 1 do artigo 82°-A do Código de Processo Penal quando esteja em causa uma vítima de violência doméstica. Assim, o Tribunal, salvo oposição expressa da vítima, deverá sempre arbitrar uma quantia a título de reparação, ainda que não se verifiquem no caso particulares exigências de protecção. Uma vez que a ofendida FMA não deduziu pedido de indemnização civil e não se opôs à aplicação do regime previsto no artigo 82°-A do Código de Processo Penal, haverá que fixar a quantia indemnizatória. Nestes termos, e uma vez que o n.° 2 do referido artigo 82°-A do Código de Processo Penal se prevê expressamente que seja assegurado o respeito pelo contraditório – emanação directa do conceito de processo "equitativo" a que alude o artigo 20° da Constituição da República – dá-se a palavra à defesa para, querendo, requerer prazo e indicar prova com relevância para a fixação de indemnização civil. Ademais, face à prova produzida, designadamente das declarações da assistente e, bem assim, de CIA, entendo poder vir a resultar como provado que, na data presente, a assistente receia encontrar-se com o arguido. Assim, face ao facto ora comunicado, em conjugação com os constantes da acusação poderão entendo poderem vir a ser aplicadas ao arguido penas acessórias previstas no artigo 152°, n.º 4 e 5 do Código Penal, o que implica uma alteração não substancial dos factos [na acepção da alínea f) do artigo 1° do Código de Processo Penal] e da respectiva qualificação jurídica, as quais se comunicam à defesa nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 358, n. ° 1 e 3 do Código de Processo Penal. Dada a palavra ao ilustre mandatário do arguido, pelo mesmo foi requerido prazo para defesa. # Na sequência deste despacho, o arguido apresentou um requerimento no qual expendeu, citando apenas as partes que mais interessam ao caso: Na parte do referido despacho em que nele se refere ao respeito pelo contraditório quanto á fixação de indemnização civil, considera-se que o exercício do contraditório ficou gravemente prejudicado, na medida em que não são apontados os concretos prejuízos sofridos, o nexo de imputação desses prejuízos e o montante da indemnização que possa vir a ser arbitrada (…) pelo que nesta segmentação padece o douto despacho de nulidade, o que se invoca para os legais efeitos. Ainda assim, não deixa o arguido de indicar meios de prova, o que se faz infra (…) - [Quanto ao] despacho proferido sobre a alteração não substancial dos factos descritos na acusação (…) a comunicada alteração, não só adita novos factos aos que já constavam da acusação, como este aditamento poderá servir para agravar o conjunto as sanções aplicáveis ao arguido. E por via disso, a alteração dos factos é de qualificar como substancial, em vez de não substancial, em consequência não pode ser tomada pelo tribunal para efeito de condenação no processo em curso. Á cautela e para não ver prejudicado o seu direito de defesa, vem o arguido contestar e requerer provas, quer quanto à indemnização, quer quanto à alteração dos factos, o que faz nos termos seguintes: (…) Nos termos permitidos pelos artigos 145°, 131° e 151° a 163° do CPP, para a descoberta da verdade material e boa decisão da causa, que a assistente seja submetida a perícias médico-legais psiquiátricas, ou outras, que o tribunal considere necessárias, para avaliar se as patologias referidas na documentação médica junta aos autos, prejudicaram a sua capacidade de prestar declarações de assistente. - Nos termos permitidos 131° e 151° a 163° do CPP, perícia psiquiátrica e sobre a personalidade á menor CIA, para averiguar sobre a sua capacidade e aptidão para depor como testemunha. # Tendo a Senhora Juíza "a quo" proferido, em 13-6-2014, o seguinte despacho, que ficou a constar da acta de fls. 496 e ss.: Vem o arguido referir, no requerimento que antecede, que considera que o exercício do seu direito ao contraditório ficou gravemente prejudicado na medida em que não são apontados no despacho proferido em 05-06-2014 os concretos prejuízos sofridos, o nexo de imputação desses prejuízos e o montante da indemnização que possa vir a ser arbitrada. Não tendo sido comunicados pelo Tribunal outros factos além do mencionado no aludido despacho de 05-06-2014, só poderão ser tidos em conta os factos (designadamente quanto aos prejuízos e nexo de imputação) constantes da acusação em conjunto com a alteração não substancial já efectuada, não se vislumbrando ai qualquer prejuízo para a defesa, pois que tem conhecimento de todos os factos que lhe são imputados. No que concerne ao montante da indemnização, caso o tribunal já tivesse fixado a mesma estaria, isso sim, a preterir o direito constitucionalmente consagrado do arguido de se pronunciar previamente acerca dessa matéria, violando o disposto no artigo 32.º da Lei Fundamental. Com efeito, o tribunal só estará em condições de fixar o montante de indemnização após produção da prova que possa ser requerida - como foi - pelo arguido. Em suma, não vislumbra qual a nulidade, das previstas no artigo 119.º e 120.º do C.P.P., assacada ao despacho proferido. No que concerne à qualificação da alteração como substancial ou não substancial, mantém-se o entendimento propugnado no despacho anterior (o qual sempre estaria limitado pelo esgotamento do poder jurisdicional), além de que a comunicação implica, nesta parte, uma mera alteração da qualificação jurídica, mas mantém-se o crime de imputado e, como tal, não se enquadra na alínea j) do artigo 1° do C.P. P.. No que respeita à prova requerida, (…) no que concerne às requeridas perícias psiquiátricas e sobre a personalidade da assistente e da testemunha C, indeferem-se pelos motivos já expandidos nos despacho proferido na diligência de 28-04-2014. Aliás, no que concerne à perícia requerida à assistente, mas uma vez estaria o tribunal limitado por esgotamento de poder jurisdicional pois já se pronunciou sobre esta questão, além de que se mantêm todos os pressupostos que determinaram aquela decisão. Com efeito inexiste qualquer motivo para considerar que quer a assistente quer a testemunha referida não dispõem de aptidão física ou mental para prestar testemunho/declarações, pelo que a apreciação das suas declarações ficará necessariamente sujeita à livre apreciação da prova, nos termos do artigo 127.º do C.P.P. (cfr. artigo 131.º, n° 2 e 145.º, n.º 3 do mesmo diploma legal). # Inconformado com o assim decidido, o arguido interpôs recurso interlocutório, apresentando as seguintes conclusões: 1° O exercício do contraditório nos termos e para os efeitos do artigo 82° - A, do CPP, só será possível, após a tomada de conhecimento do montante da indemnização que está obrigado a pagar ao lesado, e dos factos e fundamentos invocados para suportar a sua concessão. 2° O direito ao contraditório não pode ficar assegurado, através da remissão para os factos tão só constantes na acusação em conjunto com a "alteração não substancial já efectuada", este só será assegurado, (...após a tomada de conhecimento do montante que estará obrigado a pagar ao lesado e dos fundamentos invocados para a atribuição do mesmo, pois só neste momento estará habilitado a contraditar uns e outros) neste exacto sentido, na internet, monografia de mestrado forense da Faculdade de Direito da Universidade Católica, de (Daniel Duarte Trigo Vargues da Conceição, Pedido de indemnização civil O princípio do pedido, 2011, págs.29 a 33). 4° O arguido não se pode defender daquilo que não existe, e de que não conhece, só a partir do conhecimento do montante da indemnização, dos seus fundamentos e nexo de imputação, estará em condições de os contraditar, pelo que o tribunal fez uma errada interpretação e uma errada aplicação do artigo 82° - A, do CPP. 5° A limitação e a compressão do direito ao contraditório, constitui uma irregularidade grave, de conhecimento oficioso, por contender e violar o princípio do direito ao processo equitativo (artigo 20°, n°4 da CRP), na parte dos actos relativa à indemnização civil, ainda assim a consequência, é a de inquinar a validade dos actos relativos á questão da indemnização, em sentido próximo (Ac. RC de 19.10.2011 – Maria Pilar Oliveira, WWW.dgsi.pt, proc. 257/10.9JACBR.C1). 6° Ao afirmar-se que haverá de ser fixada a indemnização antes de se ter ditado a sentença, fez-se uma prognose de condenação em clara violação do princípio da presunção de inocência, facto que também motivou o requerimento de recusa de juiz de 4 de Julho de 2014. 7º A alteração dos factos comunicados na audiência representou uma alteração dos factos com acréscimo aos que foram descritos na acusação, e é de qualificar como substancial por agravar os limites máximos das sanções no conjunto de todas as sanções aplicáveis. 8° Ao ter decidido a alteração dos factos como não substancial, o tribunal fez uma errada interpretação do disposto na alínea f) do artigo 1° do CPP, errando também na não aplicação do artigo 359° do CPP, tendo por consequência o seu despacho ficado inquinado, pela nulidade prevista na alínea d) do n°2, do artigo 120° do CPP. 9° O tribunal ao indeferir os requerimentos probatórios do arguido, violou o disposto no artigo 340° do CPP, tendo também sacrificado e violado os princípios da investigação e do contraditório. 10° A supra referida violação, ao consubstanciar de igual modo, omissão de prova constitui uma nulidade prevista na alínea d), do n°2, do artigo 120° do CPP, ou no mínimo numa irregularidade relevante com consequências ao nível da validade dos actos. Termos em que deverá ser conhecida a matéria do presente recurso, revogadas as doutas decisões, nele visadas e anulados os actos subsequentes às mesmas, mas quanto a isso melhor decidirá o Venerando Tribunal da Relação, fazendo a acostumada JUSTIÇA. # A Ex.ma Substituta do Procurador-Adjunto do tribunal recorrido respondeu, concluindo da seguinte forma: a) O recorrente invoca duas nulidades, relativas à alteração não substancial de factos e de qualificação jurídica e indeferimento do requerimento probatório apresentado ao abrigo do disposto no artigo 340.°, do Código de Processo Penal. b) Tratando-se de nulidades sanáveis, a enquadrar na alínea d), do n° 2, do art. 120° do C. Processo Penal, estão sujeitas ao regime de arguição previsto no n° 3 do mesmo artigo. c) Tendo o recorrente e seu defensor estado presentes nas sessões de audiência de julgamento em que foram proferidos os despachos em crise e, não tendo reagido até ao termo da mesma arguindo o vício, nem tendo recorrido atempadamente da decisão, sanou-se o vício e constituiu-se caso julgado formal. d) O segmento de recurso relativo à comunicação prevista no artigo 82.°-A, n.° 2, do Código de Processo Penal, foi interposto quando já decorrido o respectivo prazo. Sem conceder, e) A alteração de factos comunicada ao arguido configura uma alteração não substancial de factos e de qualificação jurídica, porquanto não alterou a identidade ou materialidade do quadro factual descrito na acusação, que importe a imputação de crime distinto ao arguido, ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis. f) Ainda que assim não se entenda, não tendo sido aplicada nenhuma pena acessória ao arguido, afigura-se que o mesmo não terá qualquer interesse em recorrer deste segmento de despacho. g) A alteração operada pela Lei n.° 20/2013, de 21/2, ao artigo 340.° do Código de Processo Penal, que introduziu uma nova redacção à al. a) do n.° 4, intensificou o princípio da necessidade consagrado no n.° 1 do mesmo preceito legal. h) As provas já podiam ser arroladas com a acusação e contestação, só deverão ser admitidas ao abrigo do art.° 340° do CPP no caso de serem indispensáveis à descoberta da verdade e boa decisão da causa. i) A perícia requerida tornar-se-ia, efectivamente inútil ou desnecessária, porquanto a credibilidade de um depoimento, em sede de audiência de discussão e julgamento, dependerá sempre do princípio da livre apreciação da prova, a qual será apreciada segundo as regras da experiência e convicção do juiz. j) Foi concedido ao arguido o pleno exercício do contraditório, nos termos do disposto pelo artigo 82.°-A n.° 2, do Código de Processo Penal. k) Por via disso, negando-se provimento ao recurso e mantendo-se a douta decisão, será feita Justiça! # Realizado o julgamento, foi o arguido, na parte que agora interessa ao recurso da decisão final, condenado pela prática de: -- Um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo art.º 143.º, n.º 1, do Código Penal, na pessoa de CIA, na pena de 60 dias de multa, à razão diária de 5 €, o que perfaz o montante global de 300 €; e -- Um crime de violência doméstica, p. e p. pelo art.º 152.°, n.º 1 al.ª b) e 2, do Código Penal, na pena de 3 anos de prisão. Mais foi decidido suspender na sua execução a pena de prisão aplicada por igual período de 3 anos, subordinada a regime de prova, assente nos seguintes objectivos: a) prevenir o cometimento no futuro de factos de idêntica natureza; b) permitir o confronto do arguido com as suas acções e tomada de consciência das suas condicionantes e consequências; c) promover a consciência e assunção da responsabilidade do comportamento violento e a utilização de estratégias alternativas ao mesmo, objectivando a diminuição da reincidência, e condicionado, nos termos do n.º 4 do art.º 152.°, do Código Penal a: i) proibição de contacto, por qualquer forma e durante o período da suspensão, com a assistente, excepto os contactos necessários ao regular exercício das responsabilidades parentais; e, ii) proibição de uso e porte de arma, pelo mesmo período de 3 anos. Mais foi o arguido condenado a pagar a FMA a quantia de 1.750 €, nos termos do disposto nos art.º 21.°, n.º 2, da Lei n.º 112/2009, de 16-9, e 82.°-A do Código de Processo Penal. # Inconformado com o assim decidido, o arguido interpôs recurso da sentença, apresentando as seguintes conclusões: 1° A interposição do presente recurso, de modo algum poderá sanar a nulidade a que alude o artigo 363° do CPP, de que se reclama, uma vez que a deficiente documentação da prova impediu o cabal exercício do direito de defesa e o apuramento da verdade. 2° Os pontos 4 a 9 e os pontos 11 a 32 foram incorrectamente julgados. 3º Ao apoiar-se nas declarações da assistente e em pessoas por ela influenciáveis por questões de proximidade pessoal e familiar para dar como provados os factos supra referidos, o tribunal alheou-se da realidade e deixou de conhecer factos e questões de que não podia deixar de conhecer e de ter em conta 4° No relatório intercalar da investigadora da GNR (fls.120 a fls.123), já se chamava a atenção para contradições e incoerências do discurso da ora assistente, quanto aos acontecimentos do dia 22 de Dezembro de 2009 e do dia 5 ou 6 de Junho de 2010. 5° A assistente deixou cair os factos vertidos na queixa que apresentou relativos à suposta agressão no dia em que despistou (5 ou 6 de Junho de 2010) por ter sido desmentida pela GNR e pelos Bombeiros de Almeirim (Docs. fls. 37 e 56). 6° Nesse relatório intercalar é também notada a contradição entre a queixa por supostas agressões por parte do arguido no dia 22 de Dezembro de 2009 e as declarações que prestou em 17/12/2010, (fls.68) onde referiu o episódio do indivíduo que a agrediu nesse mesmo dia quando foi a sua casa buscar o carro. 7° A assistente nas declarações que prestou em audiência de discussão e julgamento omitiu o facto de ter sido agredida no dia 22 de Dezembro pelo indivíduo que foi a sua casa buscar o carro, tendo em conta as declarações que prestou em fase de inquérito no dia 17/12/2010 (fls.68). 8° Referindo tão só ter sido agredida pelo arguido, mas que não ficou marcada e que não foi ao médico ou foi assistida, declarações que prestou em audiência de discussão e julgamento no dia 16/12/2013 das 11:07h às 12:24 (entre o minuto 26:32 e o minuto 27). 9° Entrando dessa forma em contradição com as declarações que prestou em fase de inquérito no dia 17/12/2010 (fls.68) e com o documento de (fls.20). 10° No mesmo documento (relatório intercalar elaborado pela GNR) também já se notava a pouca coerência da vítima quanto às questões relacionadas com a sua alimentação, ora por um lado referia que o denunciado não lhe dava alimentação e por outro referia que tinha sido ela a deixar de comer. 11º Nas declarações que prestou em audiência de discussão e julgamento afirmou ter ficado fechada nove semanas entre os meses de Fevereiro a Março de 2010, declarações que prestou em audiência de discussão e julgamento dia 16/12/2013 das 11:07h às 12:24 (entre o minuto 35 e o minuto 37). 12° Nesse período em que esteve fechada sem ver o sol, por ter sido privada de alimentos disse ter emagrecido 32 quilos, declarações que prestou em audiência de discussão e julgamento dia 16/12/2013 das 11:07h às 12:24 (entre o minuto 35 e o minuto 37). 13° Mas, apesar de estar fechada no quarto, ouvia a mota do cauteleiro, o Sr. AA, vinha á rua receber os chocolates e tabaco que a sua avó mandava por seu intermédio, declarações que prestou na audiência de discussão e julgamento dia 16/12/2013 das 11:07h às 12:24 (entre o minuto 35 e o minuto 37). 14° Mas o "depoimento detalhado, objectivo, pormenorizado e coerente" que o tribunal considerou credível, não se ficou apenas por aqui, outro acontecimento igualmente fantástico ocorrido no dia 22 de Dezembro foi o do arguido ter tentado enforcar a assistente, declarações que prestou na audiência de discussão e julgamento dia 16/12/2013 das 11:07h às 12:24 (entre o minuto 29 e o minuto 30). 15° As testemunhas AJC e RD, chamadas a tribunal por terem sido mencionadas pela assistente como tendo assistido a tais factos, não serviram para convencer o tribunal, da falta da verdade desse fantástico relato da assistente, só por estes terem respondido que isso era mentira ou que nada sabiam acerca desses factos. 16° Mas sobre este concreto facto, o tribunal não se pronunciou, nem o considerou provado nem o considerou não provado. 17º Ainda outro facto que a defesa considera pouco abonador acerca da coerência e credibilidade do discurso da assistente, tem a ver com o facto de ela ter referido que o arguido nos acontecimentos de 23 de Janeiro de 2011, lhe ter fracturado um dedo do pé, declarações que prestou na audiência de discussão e julgamento dia 16/12/2013 das 11:07h às 12:24 (minuto70). 18° Porém do confronto das declarações da assistente com os documentos de fls. 444 e 445, pode-se constatar que a assistente não se queixou dessa parte do corpo e também não lhe foi diagnosticada qualquer fractura de qualquer dedo do pé. 19º O tribunal sobre este concreto facto, também não se pronunciou, não o achou relevante para a credibilidade do discurso da assistente ou para a descoberta da verdade. 21° O tribunal no seu julgamento sobre a matéria de facto teve em ainda em conta o depoimento de NMA que considerou ter deposto "de forma objectiva, detalhada, séria, calma, afigurando-se sincera e merecendo, por isso, a credibilidade do tribunal" 22° Todavia esta testemunha, não disse sempre a mesma coisa ao longo das várias fases processuais, só em julgamento é que disse ter visto o MDC agredir a FMA, antes a sua versão dos factos a fls. 121 a fls. 122 quase coincidia na totalidade com a versão do arguido. 23° Aliás, nessa versão dos factos de 19 de Março de 2012, o arguido quase aparece como um "animal" perseguido e encurralado e que a suposta agressão do arguido, mais não foi que o resultado do arguido a tentar abrir a porta para sair duma situação de conflito, e a assistente a tentar fecha-la para que ele não saísse. 24° A referida testemunha nessa sede disse não ter visto a sua filha a ser agredida, tendo tão só visto a sua filha a cair para o chão, entre a porta e o sofá. 25° Na sua versão dos factos a 19 de Março de 2012, não podem deixar de ser consideradas lapidares entre outras, as afirmações então registadas (...a sua filha FMA ao fechar a porta de casa para que o denunciado não saísse, foi agredida por este. A depoente diz que não viu tal agressão, tendo apenas visto a sua filha a cair entre a porta e o sofá). (A depoente ao falar com a filha (FMA), esta disse-lhe que a agressão de que foi vitima, tinha sido um "murro"...) cfr. fls. 121 e 122. 26° O depoimento da testemunha NMA conjuntamente com o das testemunhas AJC e RD vieram infirmar os apontados problemas do arguido com a bebida e a versão da assistente quanto a esse facto. 27° Apesar da dissonância do depoimento da testemunha NMA com as declarações da assistente, o tribunal encarregou-se de a relativizar na motivação, todavia esta afirmou o seguinte: "-Ele não é homem de bebidas, eu nunca o vi bêbedo" declarações que prestou na audiência de discussão e julgamento dia 28/01/2014 das 16:35h às 17:22 (minuto 18). 28° Por outro lado, e quanto a este mesmo ponto e ainda quanto aos hábitos de trabalho do arguido não teve em conta e não se pronunciou o tribunal sobre o depoimento das testemunhas AJC RD e de CI, porém estas testemunhas afirmaram o seguinte: "- É trabalhador, trabalha junto com o pai com tractores, o rapaz trabalha todos dias e eu nunca o vi bêbedo" declarações que a testemunha AJC prestou na audiência de discussão e julgamento dia 14/03/2014 das 12:23h às 12:44 (minutos). "- Nunca o vi bêbedo e sempre o vi a trabalhar" declarações que a testemunha RD prestou na audiência de discussão e julgamento dia 14/03/2014 das 12:44h às 13:02 (minuto7). "- O meu pai ia sempre trabalhar, trabalhava para o meu avô" declarações que a testemunha CI prestou na audiência de discussão e julgamento dia 14/03/2014 das 10:59h às 11:52 (minuto 8 e 9). 29° A forma como o tribunal considerou provados os factos vertidos em 23 e 24, da matéria de facto provada e depois a estribou nas declarações da assistente, no depoimento da testemunha NMA, mãe da assistente e no depoimento da testemunha AC, filha da assistente teria de ser considerada demolidora, se não fossem apenas pequenos detalhes. 30° O primeiro deles, o da testemunha NMA ter dito em sede de inquérito não ter visto a sua filha a ser agredida, tendo tão só visto a sua filha a cair para o chão, entre a porta e o sofá como supra foi referido. 31° O segundo detalhe foi a diferente forma como foram sofridas e vistas as agressões do arguido à assistente. 32° Como acima já foi referido, do confronto das declarações da assistente com os documentos de fls. 444 e 445, constatou-se que a assistente não se queixou dessa parte do seu corpo (dedo do pé) e também não lhe foi diagnosticada qualquer fractura de qualquer dedo do pé. 33º Ainda segundo a versão da assistente, a mesma foi ainda agredida com um pontapé na anca e joelhadas, declarações que prestou na audiência de discussão e julgamento, dia 16/12/2013 das 11:07h às 12:24 (minutos 69 a 71). 34° Na versão da testemunha NMA, mãe da assistente, esta referiu que a sua filha foi derrubada contra o sofá e que o arguido a agrediu com murros, declarações que a testemunha prestou na audiência de discussão e julgamento, dia 28/01/2014 das 16:35h às 17:22 (minutol7). 35º Na versão da testemunha CI, filha da assistente, esta referiu que a sua mãe ao levantar-se do sofá o arguido a agrediu com cotoveladas, declarações que a testemunha CI prestou na audiência de discussão e julgamento dia 14/03/2014 das 10:59h às 11:52 (minuto 33). 36° Em suma, os diferentes discursos acerca das supostas agressões do dia 23 de Janeiro de 2011, não são coerentes com o da assistente, nem o desta é coerente em confronto com os documentos fls. 444 e 445. 37° Mas para o tribunal tudo isso não passou de meros pormenores ou então somou as diferentes versões e deu como provado que as agressões foram pontapé, joelhadas, murros e cotoveladas em partes indistintas do corpo. 38° ponto 26 da matéria de facto provada e os pontos 60 e 61 dos factos não provados, não são inteligíveis, carecem de sentido lógico e constituem erro. 39° O ponto 27 da matéria de facto provada não é inteligível, carece de sentido lógico e constitui erro notório na apreciação da prova, porque dos pontos 23 a 26, só parte do 25 diz respeito á ofendida C. 40° Os elementos clínicos da assistente, juntos aos autos conjuntamente com os relatos de factos extraordinários e a situações incomuns não só indiciam fortes dúvidas sobre a capacidade e aptidão da assistente em prestar declarações como podem despistar a própria origem e desenvolvimento dos presentes autos (cfr. documentos de fls.427, 430, 433, 434, 440 e 444) 41° O tribunal ao não ter autorizado perícia não conheceu de uma questão de que não poderia ter deixado de conhecer, porque uma coisa é a livre convicção do juiz a partir da realidade por si observada e aparente, outra coisa certamente será a convicção do juiz, a partir de factos só possíveis de observar a partir da e segundo a evidência científica, cujo conhecimento ele não tem, pelo que foi cometido um grave erro de procedimento. 42° O arguido mantém interesse da na apreciação do recurso que motivou em 15 de Julho de 2014. Nota: As provas que suportam as presentes conclusões, que impõem decisão diversa da recorrida e que devem ser renovadas foram indicadas nas respectivas conclusões. Termos em que deverá ser conhecida a matéria do presente recurso, revogada a douta sentença, mas quanto a isso melhor decidirá o Venerando Tribunal da Relação, fazendo a acostumada JUSTIÇA. # A Ex.ma Substituta do Procurador-Adjunto do tribunal recorrido respondeu, concluindo da seguinte forma: a) Impugnando-se a decisão proferida sobre a matéria de facto, o recorrente está adstrito ao ónus de impugnação especificada, nos termos do art.° 412.°, n.°s 3, als. a), b) e c) e 4, do C. P. Penal, o que não foi cumprido; b) As conclusões da motivação, que delimitam o objecto do recurso, devem ser concisas, precisas, objectivas e claras, tendo como finalidade que elas se tornem, fácil e rapidamente, apreensíveis pelo tribunal ad quem, fixando, com nitidez e exactidão, as questões a decidir. O recorrente afastou-se de tal exigência, constituindo as 42 conclusões apresentadas uma continuação da motivação, dificultando a percepção das razões do pedido. c) O recorrente deverá ser convidado a aperfeiçoar a motivação e conclusões apresentadas. d) Deverá improceder a nulidade invocada pelo recorrente, constante do artigo 363.°, n.° 1, do Código de Processo Penal, porquanto tratando-se de nulidade sanável, deverá ser arguida perante o tribunal da 1.ª instância, em requerimento autónomo, no prazo geral de 10 dias, a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais. O que não aconteceu, sanando-se! e) Vigora no processo penal o princípio da livre apreciação da prova, devendo o julgador decidir segundo a sua consciência e as regras de experiência, procedendo à valoração racional e lógica da prova produzida; f) Terá sido feita uma correcta valoração da prova e será completa a fundamentação da matéria de facto provada e não provada, permitindo perceber as razões que presidiram à douta decisão; g) O recorrente, embora livre de fazer a sua própria avaliação dos factos, não poderá, porém, impor a sua versão dos factos como boa, substituindo-se ao julgador; h) O douto acórdão não padecerá do erro notório na apreciação prova, na medida em que do seu texto nada resultará nesse sentido; i) Face ao conjunto da prova produzida em sede de audiência, o tribunal recorrido não teve qualquer dúvida quanto à prática de todos os factos ilícitos pelos quais foi condenado o recorrente; j) Verificar-se-ão todos os requisitos típicos, quer subjectivos, quer objectivos, dos crimes pelos quais o arguido foi condenado; k)Perante a prova produzida e existente outra conclusão não se imporia que não fosse a condenação do recorrente nos termos, fundamentos e extensão em que o foi; 1) Em tal contexto, negando-se provimento ao recurso, será feita justiça. # Nesta Relação, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência dos recursos. Cumpriu-se o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal. Procedeu-se a exame preliminar. Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir. II Na sentença recorrida e em termos de matéria de facto, consta o seguinte: (…….) III De acordo com o disposto no art.º 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal (diploma do qual serão todos os preceitos legais citados sem menção de origem), o objecto do recurso é definido pelas conclusões formuladas pelo recorrente na motivação e é por elas delimitado, sem prejuízo da apreciação dos assuntos de conhecimento oficioso de que ainda se possa conhecer. De modo que as questões postas ao desembargo desta Relação no recurso interlocutório são as seguintes: 1.ª – Que foi negado ao arguido o direito a exercer o contraditório nos termos e para os efeitos do art.º 82.º-A, n.º 2, por desconhecer o montante indemnizatório de que se tinha de defender, bem como de quais eram os factos concretos invocados para suportar a sua concessão; 2.ª – Que ao ter o tribunal "a quo" afirmado, antes de se ter ditado a sentença, que ia ser fixada indemnização nos termos dos art.º 21.º, n.º 2, da Lei n.º 12/2009, de 16-9, e 82.º-A, fez uma prognose de condenação, em violação do princípio da presunção de inocência; 3.ª – Que o despacho que aditou aos factos constantes da acusação o de que na data presente, a assistente receia encontrar-se com o arguido, tem o efeito de agravar os limites das sanções aplicáveis, pelo que se trata de uma alteração substancial e, não tendo sido respeitado o disposto no art.º 359.º, está aquele despacho ferido de nulidade; e 4.ª – Que ao indeferir os requerimentos probatórios do arguido, o tribunal "a quo" violou o disposto no art.º 340.°, bem como os princípios da investigação e do contraditório, e que tal violação constitui uma nulidade prevista na al. d) do n.º 2 do art.º 120.° ou uma irregularidade relevante com consequências ao nível da validade dos actos. E as questões postas ao desembargo desta Relação no recurso da sentença são as seguintes: 1.ª – Que ocorreu a nulidade a que refere o art.º 363.º, uma vez que a prova testemunhal produzida em julgamento ficou mal gravada; 2.ª – Que foi por ter avaliado mal a prova testemunhal produzida em julgamento que o tribunal "a quo" deu como provados o teor dos pontos 4 a 9 e 11 a 32 dos factos provados; e 3.ª – Que – e passamos a citar o ponto 41º da motivação – o tribunal ao não ter autorizado perícia não conheceu de uma questão de que não poderia ter deixado de conhecer. # Vejamos: No tocante à 1.ª e à 2.ª das questões postas no recurso interlocutório (que por comodidade de exposição serão conhecidas em conjunto), a 1.ª, a de que foi negado ao arguido o direito a exercer o contraditório nos termos e para os efeitos do art.º 82.º-A, n.º 2, por desconhecer o montante indemnizatório de que se tinha de defender, bem como de quais eram os factos concretos invocados para suportar a sua concessão; e a 2.ª, a de que ao ter o tribunal "a quo" afirmado, antes de se ter ditado a sentença, que ia ser fixada indemnização nos termos dos art.º 21.º, n.º 2, da Lei n.º 12/2009, de 16-9, e 82.º-A, fez uma prognose de condenação, em violação do princípio da presunção de inocência: A Lei n.º 112/2009, de 16-9, que estabeleceu o regime jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica e à protecção e assistência das suas vítimas, estabelece no seu art.º 21.º o direito da vítima à indemnização nos seguintes termos: 1 - À vítima é reconhecido, no âmbito do processo penal, o direito a obter uma decisão de indemnização por parte do agente do crime, dentro de um prazo razoável. 2 - Para efeito da presente lei, há sempre lugar à aplicação do disposto no artigo 82.º-A do Código de Processo Penal, excepto nos casos em que a vítima a tal expressamente se opuser. Por sua vez, determina o referido art.º 82°-A: 1 - Não tendo sido deduzido pedido de indemnização civil no processo penal ou em separado, nos termos dos artigos 72.º e 77.º, o tribunal, em caso de condenação, pode arbitrar uma quantia a título de reparação pelos prejuízos sofridos quando particulares exigências de protecção da vítima o imponham. 2 - No caso previsto no número anterior, é assegurado o respeito pelo contraditório. 3 - A quantia arbitrada a título de reparação é tida em conta em acção que venha a conhecer de pedido civil de indemnização. Ou seja, o legislador entendeu aplicar este regime em qualquer caso, ressalvando as situações em que a vítima a tal expressamente se opuser – oposição que não existiu no caso dos autos. Pelo que, em caso de condenação por crime de violência doméstica, há sempre que arbitrar uma indemnização à vítima, ou porque ela a pediu ou porque, não o tendo feito e não se tendo oposto expressamente ao seu arbitramento, assim o obriga o disposto no art.º 21.º, da Lei n.º 112/2009, de 16-9. Se a sentença do tribunal "a quo" não o fizer, incorrerá na nulidade da omissão de pronúncia prevista no art.º 379.º, n.º 1 al.ª c), como aliás uniformemente o tem decidido a jurisprudência: acórdãos da RC de 28-5-2014, processo 232/12.9GEACB.C1 e de 2-7-2014, processo 245/13.3PBFIG.C1, acessíveis em www.dgsi.pt; e da RG de 22-4-2013, sumariado na CJ, 2013, II-313. Também na doutrina, Paulo Pinto de Albuquerque, "Código de Processo Penal Anotado", 4.ª ed., pág. 245, refere que o direito à indemnização previsto no art.º 21.° da Lei n.º 112/2009, prejudica as regras do art.º 82.°-A, uma vez que consagra o carácter obrigatório do arbitramento oficioso de indemnização. As únicas condições de reparação oficiosa da vítima são, nestes casos, a prova de danos causados à vítima, a condenação do arguido pelo crime imputado e a não oposição da vítima à reparação. Daí que o facto de o tribunal "a quo" ter afirmado durante o julgamento que ia ser fixada indemnização nos termos dos art.º 21.º, n.º 2, da Lei n.º 12/2009, de 16-9, e 82º-A, concedendo ao arguido prazo para se defender, com o que assegurou o respeito pelo contraditório, fez realmente uma prognose de condenação – para o caso de a acusação vir a proceder e nos termos em que tal ocorresse –, mas não violou o princípio da presunção de inocência (desde já se adiantando que o recorrente entra em contradição consigo mesmo nas consequências das soluções que propõe, pois que violação do princípio da inocência haveria era se, antes da discussão completa da causa, e designadamente da prova oferecida ou a oferecer pelo arguido no exercício do contraditório, o tribunal "a quo" apontasse logo um valor como sendo o montante em que seria fixada a indemnização). Adiante. Assim, o tribunal "a quo", no estrito cumprimento do princípio do contraditório, deu a palavra à defesa para requerer prazo e indicar prova. Tratando-se de uma fixação oficiosa de indemnização por parte do tribunal, não dependente de prévio pedido deduzido pela ofendida, sempre estará a mesma sujeita a critérios de equidade e conformada pelos factos constantes da acusação, em relação aos quais incide a produção de prova na audiência de discussão e julgamento, nomeadamente a produção de prova requerida pelo recorrente, como, aliás, o foi. Os factos concretos de que o arguido tinha, pois, de se defender, eram, necessariamente, os constantes da acusação e quaisquer outros a ela aduzidos em resultado do exercício com sucesso dos mecanismos processuais contemplados nos art.º 358.º e/ou 359.º. Improcedem, por conseguinte, as apontadas objecções. # No tocante à 3.ª das questões postas no recurso interlocutório, de que o despacho que aditou aos factos constantes da acusação o de que na data presente, a assistente receia encontrar-se com o arguido, tem o efeito de agravar os limites das sanções aplicáveis, pelo que se trata de uma alteração substancial e, não tendo sido respeitado o disposto no art.º 359.º, está aquele despacho ferido de nulidade: O arguido respondeu acusado de ter cometido, além do mais, um crime de violência doméstica, p. e p. pelo art.º 152.º, n.º 1 al.ª a) e 2, do Código Penal. O segmento do despacho recorrido aqui posto em causa tinha o seguinte teor: Ademais, face à prova produzida, designadamente das declarações da assistente e, bem assim, de CIA, entendo poder vir a resultar como provado que, na data presente, a assistente receia encontrar-se com o arguido. Assim, face ao facto ora comunicado, em conjugação com os constantes da acusação poderão entendo poderem vir a ser aplicadas ao arguido penas acessórias previstas no artigo 152°, n.º 4 e 5 do Código Penal, o que implica uma alteração não substancial dos factos [na acepção da alínea f) do artigo 1° do Código de Processo Penal] e da respectiva qualificação jurídica, as quais se comunicam à defesa nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 358, n. ° 1 e 3 do Código de Processo Penal. O arguido acabou por ser condenado do dito crime de violência doméstica, na forma p. e p. pelo art.º 152.º, n.º 1 al.ª b) e 2, do Código Penal, sem que ao mesmo tenha sido aplicada, pelo menos com essa específica nomenclatura, qualquer pena acessória das contempladas no n.º 4 e 5 e que são as de proibição de contacto com a vítima e de proibição de uso e porte de armas, pelo período de seis meses a cinco anos, e de obrigação de frequência de programas específicos de prevenção da violência doméstica, sendo que a pena acessória de proibição de contacto com a vítima deve incluir o afastamento da residência ou do local de trabalho desta e o seu cumprimento deve ser fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância. Não obstante, a pena de 3 anos de prisão aplicada ao arguido foi suspensa por igual período, subordinada a regime de prova, assente nos seguintes objectivos: a) prevenir o cometimento no futuro de factos de idêntica natureza; b) permitir o confronto do arguido com as suas acções e tomada de consciência das suas condicionantes e consequências; c) promover a consciência e assunção da responsabilidade do comportamento violento e a utilização de estratégias alternativas ao mesmo, objectivando a diminuição da reincidência, e condicionado, nos termos do nº 4 do artigo 152° do Código Penal a: i) proibição de contacto, por qualquer forma e durante o período da suspensão, com a assistente, excepto os contactos necessários ao regular exercício das responsabilidades parentais; e, ii) proibição de uso e porte de arma, pelo mesmo período de 3 (três) anos – que são, no fundo, as penas acessórias previstas no n.º 4 do citado art.º 152.º. Ora bem. O arguido enquadra a nulidade que invoca na previsão do art.º 120.º, n.º 2 al.ª b) [2 - Constituem nulidades dependentes de arguição, além das que forem cominadas noutras disposições legais: d) A insuficiência do inquérito ou da instrução, por não terem sido praticados actos legalmente obrigatórios, e a omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade], mas a situação não tem coisa alguma a ver com aquele preceito legal; a verificar-se, a nulidade tem acolhimento é no art.º 379.º, n.º 1 al.ª b), que está no mesmo código aonde consta aquele art.º 120.º, e no qual se estabelece: 1 - É nula a sentença: b) Que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º; Adiante. Por sua vez, este art.º 359.º prescreve que uma alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, não pode ser tomada em conta pelo tribunal para o efeito de condenação no processo em curso (excepto se o Ministério Público, o arguido e o assistente estiverem de acordo com a continuação do julgamento pelos novos factos – situação que não se pôs no caso dos autos). Por alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia deve entender-se, de acordo com o art.º 1.º al.ª f) aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis. O que quer dizer que alteração não substancial será aquela que, representando embora uma modificação dos factos que constam da acusação ou da pronúncia, não têm o efeito de imputar ao arguido um crime diverso ou agravar os limites máximos das sanções aplicáveis. Ora se o arguido vinha acusado por um crime de violência doméstica p. e p. pelo art.º 152.º, n.º 1 al.ª a) e 2, do Código Penal, e, após aquela alteração dos factos, foi por esse mesmo crime que afinal veio a ser condenado (não é o pormenor de vir acusado pela al.ª a) e de ir condenado pela al.ª b) que interessa ao arguido), desde logo por aqui se vê que aquela alteração dos factos descritos na acusação não teve como consequência a condenação do arguido por um crime diverso, nem resultou numa agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis de acordo com a previsão da pronúncia. Mas é que – subentende o recorrente – se o tribunal recorrido não tivesse dado como provado que na data presente, a assistente receia encontrar-se com o arguido (que acabou vertido no ponto 32 dos factos provados) o arguido não poderia vir a ser condenado nas sanções acessórias previstas nos n.º 4 e 5 do art.º 152.º do Código Penal. Isto é, na óptica do recorrente, o teor daquele facto era imprescindível a que o tribunal pudesse aplicar aquelas sanções acessórias. E, realmente, se isto aconteceu, ou seja, se os factos constantes da acusação não permitiam ou não chegavam para a aplicação daquelas sanções acessórias, as quais só seriam passíveis de aplicar após o tribunal lhes ter acrescentado aquele facto, então teríamos efectivamente aí um caso de alteração substancial, com as consequências descritas na al.ª f) do art.º 1.º e portanto ilegal, em face da ausência de cumprimento do mecanismo contido no art.º 359.º. Ora acontece que não comungamos desta ideia do recorrente. Os factos constantes da acusação (e que acabaram vertidos na matéria de facto assente como provada da sentença recorrida) eram suficientes para que, mostrando-se provados, se verificassem todos os requisitos de aplicabilidade de tais sanções acessórias, convindo recordar que o próprio n.º 4 do art.º 152.º começa por esclarecer que nos casos previstos nos números anteriores, podem ser aplicadas ao arguido as penas acessória. Assim, conclui-se não ter o tribunal "a quo" procedido a qualquer alteração substancial dos factos descritos na acusação ao aditar-lhe o teor do facto que acabou vertido no ponto 32 dos factos provados. # No tocante à 4.ª das questões postas no recurso interlocutório, de que ao indeferir os requerimentos probatórios do arguido, o tribunal "a quo" violou o disposto no art.º 340.°, bem como os princípios da investigação e do contraditório, e que tal violação constitui uma nulidade prevista na al. d), do n.º 2 do art.º 120.° ou uma irregularidade relevante com consequências ao nível da validade dos actos: Em 13-6-2014, a fls. 491 e ss., o arguido requereu que nos termos permitidos pelos artigos 145°, 131° e 151° a 163° do CPP, (…) a assistente seja submetida a perícias médico-legais psiquiátricas, ou outras, que o tribunal considere necessárias, para avaliar se as patologias referidas na documentação médica junta aos autos, prejudicaram a sua capacidade de prestar declarações de assistente. - Nos termos permitidos 131° e 151° a 163° do CPP, perícia psiquiátrica e sobre a personalidade á menor CIA, para averiguar sobre a sua capacidade e aptidão para depor como testemunha. Tal requerimento foi desatendido por despacho prolatado na acta da sessão de julgamento de 13-6-2014, no qual a Senhora Juíza decidiu que indeferem-se pelos motivos já expandidos nos despacho proferido na diligência de 28-04-2014. Aliás, no que concerne à perícia requerida à assistente, mas uma vez estaria o tribunal limitado por esgotamento de poder jurisdicional pois já se pronunciou sobre esta questão, além de que se mantêm todos os pressupostos que determinaram aquela decisão. E na verdade, o arguido já anteriormente formulara tal pretensão em relação à assistente, a qual fora apreciada e indeferida por despacho proferido na sessão de julgamento realizada em 28-4-2014 – do qual o arguido não recorreu, pelo que, e não trazendo a questão agora ressuscitada a fls. 491 elementos diferentes no tocante à assistente dos já tidos em consideração naquele despacho, e a questão encontra-se pacificada quanto à assistente pelo trânsito em julgado desse despacho. Quanto à requerida perícia psiquiátrica e sobre a personalidade da menor C, para averiguar sobre a sua capacidade e aptidão para depor como testemunha, a perícia da personalidade só pode ser utilizada quando se tratar de menor de 18 anos em crime contra a liberdade e autodeterminação sexual de menores (art.º 131.º, n.º 3) – o que não é o caso dos autos. Pelo que concentremo-nos pois, de seguida, na requerida perícia psiquiátrica à menor C, que por alturas do julgamento ia fazer 15 anos de idade: Estabelece o art.º 131.º, n.º 1, que qualquer pessoa que se não encontrar interdita por anomalia psíquica tem capacidade para ser testemunha e só pode recusar-se nos casos previstos na lei. Não obstante a atribuição genérica de capacidade para testemunhar, o n.º 2 desse mesmo preceito determina à autoridade judiciária que verifique a aptidão física ou mental de qualquer pessoa para prestar testemunho, quando isso for necessário para avaliar da sua credibilidade e puder ser feito sem retardamento da marcha normal do processo. A lei não delimita, pelo menos de forma expressa, quais são os meios que podem ser usados para verificar a aptidão mental de uma pessoa para prestar declarações. Por outro lado, o art.º 151.º dispõe que a prova pericial tem lugar quando a percepção ou a apreciação dos factos exigirem especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos, o que significa – como muito bem refere a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta nesta Relação em seu parecer – que a perícia pode ser indeferida se o tribunal tiver conhecimento técnico próprio necessário, para proceder a essa percepção e avaliação. Ora a avaliação da credibilidade das testemunhas é matéria sobre a qual a autoridade judiciária tem, em regra, conhecimento técnico próprio e não se vislumbra que no caso concreto não disponha desse conhecimento. A aferição da credibilidade de um depoimento da assistente ou testemunha é, salvo casos excepcionais (epilépticos ou crianças de tenra idade), função por natureza conferida ao julgador, que os aprecia de acordo com a livre convicção permitida pelo art.º 127.º, segundo as regras da experiência e a livre convicção, não se mostrando, no caso em apreço, necessário recorrer aos meios de prova requeridos. Tanto mais que, no caso, não se descortina, nem o recorrente indica, qualquer razão para que a credibilidade do depoimento da menor C não pudesse ter sido aferida através da realização do contra-interrogatório e da produção da demais prova testemunhal produzida em julgamento. Não podem ser meras suspeitas de coisa nenhuma a justificar a violação da integridade pessoal e a intrusão na intimidade que a realização de uma perícia psiquiátrica necessariamente envolve. Pelo que improcede a objecção. # No tocante à 1.ª das questões postas no recurso da sentença, a de que ocorreu a nulidade mencionada no art.º 363.º, uma vez que a prova testemunhal produzida em julgamento ficou mal gravada: O STJ, no seu acórdão n.º 13/2014, publicado no DR 183, Série I, de 2014-09-23, fixou jurisprudência – da qual não vemos razão para divergir –, de que a nulidade prevista no artigo 363.º do Código de Processo Penal deve ser arguida perante o tribunal da 1.ª instância, em requerimento autónomo, no prazo geral de 10 dias, a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais, acrescido do período de tempo que mediar entre o requerimento da cópia da gravação, acompanhado do necessário suporte técnico, e a efectiva satisfação desse pedido pelo funcionário, nos termos do n.º 3 do artigo 101.º do mesmo diploma, sob pena de dever considerar-se sanada. Como o recorrente não seguiu tal procedimento, só tendo arguido a nulidade em recurso, fê-lo já fora de prazo, pelo que a mesma se encontra sanada. # No tocante à 2.ª das questões postas no recurso da sentença, a de que foi por ter avaliado mal a prova testemunhal produzida em julgamento que o tribunal "a quo" deu como provados o teor dos pontos 4 a 9 e 11 a 32 dos factos provados, isto é, que praticou os crimes pelos quais foi condenado: Estabelece o art.º 412.º que: 3 - Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar: (…) b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida; (…) 4 - Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação. (…) 6 - No caso previsto no n.º 4, o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa. Ora uma parte da impugnação da matéria de facto assente como provada é feita pelo recorrente em discurso indirecto, sem cumprir o estabelecido naquele preceito legal: XXXI A assistente relata também outro acontecimento (…) XXXII As testemunhas AJC e RD (…) não serviram para convencer o tribunal da falta de verdade desse fantástico relato, só por estes terem respondido que (…) XXXIV (…) tem a ver com o facto de ela ter referido que (…) XL A referida testemunha nessa sede disse (…) 7° A assistente nas declarações que prestou em audiência de discussão e julgamento omitiu (…) Assim, como, tendo os depoimentos sido gravados, o recorrente não indicou concretamente as passagens em que se funda a impugnação (art.º 412.º, n.º 4), debalde as procurámos (art.º 412.º, n.º 6) de forma a confirmar se as mesmas impunham decisão diversa da recorrida (art.º 412.º, n.º 3 al.ª b)). Por outro lado, o recorrente cita declarações prestadas em fase de inquérito, as quais, por não terem sido lidas em julgamento, de nada valem para a formação da convicção (art.º 355.º); e também com a mesma falta de valia faz uma espécie de sucessivas acareações entre o que foi dito em julgamento e o que consta de declarações prestadas em fase de inquérito, bem como refere partes do teor do relatório a que se refere o art.º 253.º, como se este fosse um meio de prova: XVIII A assistente deixou cair os factos vertidos na queixa que apresentou relativos (…) 4° No relatório intercalar da investigadora da GNR (fls.120 a fls.123), já se chamava a atenção para (…) 6° Nesse relatório intercalar é também notada a contradição entre a queixa por supostas agressões por parte do arguido no dia 22 de Dezembro de 2009 e as declarações que prestou em 17/12/2010, (fls.68) (…) 7° (…), tendo em conta as declarações que prestou em fase de inquérito no dia 17/12/2010 (fls.68). 9° Entrando dessa forma em contradição com as declarações que prestou em fase de inquérito no dia 17/12/2010 (fls.68) (…) 10° No mesmo documento (relatório intercalar elaborado pela GNR) também já se notava (…) 22° Todavia esta testemunha, não disse sempre a mesma coisa ao longo das várias fases processuais, só em julgamento é que disse ter visto o MDC agredir a FMA, antes a sua versão dos factos a fls. 121 a fls. 122 quase coincidia na totalidade com a versão do arguido. 23° Aliás, nessa versão dos factos de 19 de Março de 2012, [o recorrente está a referir-se a declarações prestadas no inquérito em 19 de Março de 2012 e que constam de fls. 121-122] 24° A referida testemunha nessa sede disse (…) 25° Na sua versão dos factos a 19 de Março de 2012, não podem deixar de ser consideradas lapidares entre outras, as afirmações então registadas (...a sua filha FMA ao fechar a porta de casa para que o denunciado não saísse, foi agredida por este. A depoente diz que não viu tal agressão, tendo apenas visto a sua filha a cair entre a porta e o sofá). (A depoente ao falar com a filha (FMA), esta disse-lhe que a agressão de que foi vitima, tinha sido um "murro"...) cfr. fls. 121 e 122. 29° A forma como o tribunal considerou provados os factos vertidos em 23 e 24, da matéria de facto provada e depois a estribou nas declarações da assistente, no depoimento da testemunha NMA, mãe da assistente e no depoimento da testemunha AC, filha da assistente teria de ser considerada demolidora, se não fossem apenas pequenos detalhes. 30° O primeiro deles, o da testemunha NMA ter dito em sede de inquérito (…) Despojada destas partes e mais daquelas em que o recorrente pretende descredibilizar a totalidade do depoimento prestado em julgamento pela assistente apontando-lhe lapsos ou contradições relativamente a factos que afinal vieram a ser dados como não provados ou que nem sequer constavam da acusação ou tenham sido aditados nos termos do art.º 358.º (cf. pontos 11º a 14º, 27º-28º e 32º das conclusões), o que sobra da impugnação da matéria de facto e pode ser atendível por esta Relação não tem força suficiente para impor uma decisão diversa da recorrida, como é o caso por exemplo nos pontos 33º a 35º das conclusões relativamente ao teor dos pontos 23 e 24 dos factos provados, pois que, ouvidas as partes dos depoimentos indicados no recurso e nelas é referida a existência das joelhadas, murros e cotoveladas mencionados naqueles pontos 23 e 24 dos factos provados. Assim, analisando o conteúdo das gravações da prova testemunhal produzida em julgamento, conjugada entre si e com as regras da experiência e da normalidade, nada se pode criticar à matéria de facto assente como provada. # No tocante à 3.ª das questões postas no recurso da sentença, a de que – e passamos a citar o ponto 41º da motivação – o tribunal ao não ter autorizado perícia não conheceu de uma questão de que não poderia ter deixado de conhecer: Trata-se de uma questão cujo conhecimento se encontra prejudicado pelo anteriormente decidido a fls. 34 e ss. deste acórdão. IV Termos em que se decide negar provimento ao recurso e manter na íntegra a decisão recorrida. Custas pelo arguido, fixando-se a taxa de justiça, atendendo ao trabalho e complexidade de tratamento das questões suscitadas, em cinco UC’s (art.º 513.º e 514.º do Código de Processo Penal e 8.º, n.º 9, do RCP e tabela III anexa). Évora, 21-04-2015 (elaborado e revisto pelo relator, que escreve com a ortografia antiga) João Martinho de Sousa Cardoso Ana Maria Barata de Brito

Sumário

II- Tratando-se de uma fixação oficiosa de indemnização por parte do tribunal, não dependente de prévio pedido deduzido pela ofendida, sempre estará tal indemnização sujeita a critérios de equidade e conformada pelos factos constantes da acusação, em relação aos quais incide a produção de prova na audiência de discussão e julgamento.

Texto Integral

Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

Nos presentes autos de Processo Comum com intervenção de tribunal singular acima identificados, do Tribunal Judicial de Almeirim, em que FMA se constituiu assistente, o arguido MDC respondeu, acusado de ter cometido, em autoria material e na forma consumada:

-- Um crime de violência doméstica, p. e p. pelo art.º 152.º, n.º 1 al.ª a) e 2, do Código Penal; e

-- Dois crimes de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo art.º 143.º, n.º 1, do Código Penal.

No decurso do julgamento, pela Senhora Juíza "a quo" foi proferido, em 5-6-2014, o seguinte despacho, que ficou a constar da acta de fls. 488 e ss.:

Nos termos do artigo 21º, n° 2, da Lei n.º 12/2009, de 16 de Setembro, que estabelece o regime jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica, à protecção e à assistência das suas vítimas, há sempre lugar à aplicação do disposto no artigo 82º-A do Código de Processo Penal, excepto nos casos em que a vítima a tal expressamente se opuser.

Por sua vez, determina o referido artigo 82°-A do Código de Processo Penal

1- Não tendo sido deduzido pedido de indemnização civil no processo penal ou em separado, nos termos dos artigos 72° e 77°, o tribunal, em caso de condenação, pode arbitrar uma quantia a título de reparação pelos prejuízos sofridos quando particulares exigências de protecção da vítima o imponham.

2- No caso previsto no número anterior, é assegurado o respeito pelo contraditório.

Da conjugação das sobreditas normas extrai-se que ao determinar a aplicação deste regime em qualquer caso, apenas se ressalvando os casos de oposição expressa por parte da vítima, o legislador afastou o pressuposto previsto na parte final do n° 1 do artigo 82°-A do Código de Processo Penal quando esteja em causa uma vítima de violência doméstica.

Assim, o Tribunal, salvo oposição expressa da vítima, deverá sempre arbitrar uma quantia a título de reparação, ainda que não se verifiquem no caso particulares exigências de protecção.

Uma vez que a ofendida FMA não deduziu pedido de indemnização civil e não se opôs à aplicação do regime previsto no artigo 82°-A do Código de Processo Penal, haverá que fixar a quantia indemnizatória.

Nestes termos, e uma vez que o n.° 2 do referido artigo 82°-A do Código de Processo Penal se prevê expressamente que seja assegurado o respeito pelo contraditório – emanação directa do conceito de processo "equitativo" a que alude o artigo 20° da Constituição da República – dá-se a palavra à defesa para, querendo, requerer prazo e indicar prova com relevância para a fixação de indemnização civil.

Ademais, face à prova produzida, designadamente das declarações da assistente e, bem assim, de CIA, entendo poder vir a resultar como provado que, na data presente, a assistente receia encontrar-se com o arguido.

Assim, face ao facto ora comunicado, em conjugação com os constantes da acusação poderão entendo poderem vir a ser aplicadas ao arguido penas acessórias previstas no artigo 152°, n.º 4 e 5 do Código Penal, o que implica uma alteração não substancial dos factos [na acepção da alínea f) do artigo 1° do Código de Processo Penal] e da respectiva qualificação jurídica, as quais se comunicam à defesa nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 358, n. ° 1 e 3 do Código de Processo Penal.

Dada a palavra ao ilustre mandatário do arguido, pelo mesmo foi requerido prazo para defesa.

Na sequência deste despacho, o arguido apresentou um requerimento no qual expendeu, citando apenas as partes que mais interessam ao caso:

Na parte do referido despacho em que nele se refere ao respeito pelo contraditório quanto á fixação de indemnização civil, considera-se que o exercício do contraditório ficou gravemente prejudicado, na medida em que não são apontados os concretos prejuízos sofridos, o nexo de imputação desses prejuízos e o montante da indemnização que possa vir a ser arbitrada (…) pelo que nesta segmentação padece o douto despacho de nulidade, o que se invoca para os legais efeitos.

Ainda assim, não deixa o arguido de indicar meios de prova, o que se faz infra (…)

- [Quanto ao] despacho proferido sobre a alteração não substancial dos factos descritos na acusação (…) a comunicada alteração, não só adita novos factos aos que já constavam da acusação, como este aditamento poderá servir para agravar o conjunto as sanções aplicáveis ao arguido.

E por via disso, a alteração dos factos é de qualificar como substancial, em vez de não substancial, em consequência não pode ser tomada pelo tribunal para efeito de condenação no processo em curso.

Á cautela e para não ver prejudicado o seu direito de defesa, vem o arguido contestar e requerer provas, quer quanto à indemnização, quer quanto à alteração dos factos, o que faz nos termos seguintes:

(…)

Nos termos permitidos pelos artigos 145°, 131° e 151° a 163° do CPP, para a descoberta da verdade material e boa decisão da causa, que a assistente seja submetida a perícias médico-legais psiquiátricas, ou outras, que o tribunal considere necessárias, para avaliar se as patologias referidas na documentação médica junta aos autos, prejudicaram a sua capacidade de prestar declarações de assistente.

- Nos termos permitidos 131° e 151° a 163° do CPP, perícia psiquiátrica e sobre a personalidade á menor CIA, para averiguar sobre a sua capacidade e aptidão para depor como testemunha.

Tendo a Senhora Juíza "a quo" proferido, em 13-6-2014, o seguinte despacho, que ficou a constar da acta de fls. 496 e ss.:

Vem o arguido referir, no requerimento que antecede, que considera que o exercício do seu direito ao contraditório ficou gravemente prejudicado na medida em que não são apontados no despacho proferido em 05-06-2014 os concretos prejuízos sofridos, o nexo de imputação desses prejuízos e o montante da indemnização que possa vir a ser arbitrada.

Não tendo sido comunicados pelo Tribunal outros factos além do mencionado no aludido despacho de 05-06-2014, só poderão ser tidos em conta os factos (designadamente quanto aos prejuízos e nexo de imputação) constantes da acusação em conjunto com a alteração não substancial já efectuada, não se vislumbrando ai qualquer prejuízo para a defesa, pois que tem conhecimento de todos os factos que lhe são imputados.

No que concerne ao montante da indemnização, caso o tribunal já tivesse fixado a mesma estaria, isso sim, a preterir o direito constitucionalmente consagrado do arguido de se pronunciar previamente acerca dessa matéria, violando o disposto no artigo 32.º da Lei Fundamental.

Com efeito, o tribunal só estará em condições de fixar o montante de indemnização após produção da prova que possa ser requerida - como foi - pelo arguido.

Em suma, não vislumbra qual a nulidade, das previstas no artigo 119.º e 120.º do C.P.P., assacada ao despacho proferido.

No que concerne à qualificação da alteração como substancial ou não substancial, mantém-se o entendimento propugnado no despacho anterior (o qual sempre estaria limitado pelo esgotamento do poder jurisdicional), além de que a comunicação implica, nesta parte, uma mera alteração da qualificação jurídica, mas mantém-se o crime de imputado e, como tal, não se enquadra na alínea j) do artigo 1° do C.P. P

No que respeita à prova requerida, (…) no que concerne às requeridas perícias psiquiátricas e sobre a personalidade da assistente e da testemunha C, indeferem-se pelos motivos já expandidos nos despacho proferido na diligência de 28-04-2014.

Aliás, no que concerne à perícia requerida à assistente, mas uma vez estaria o tribunal limitado por esgotamento de poder jurisdicional pois já se pronunciou sobre esta questão, além de que se mantêm todos os pressupostos que determinaram aquela decisão.

Com efeito inexiste qualquer motivo para considerar que quer a assistente quer a testemunha referida não dispõem de aptidão física ou mental para prestar testemunho/declarações, pelo que a apreciação das suas declarações ficará necessariamente sujeita à livre apreciação da prova, nos termos do artigo 127.º do C.P.P. (cfr. artigo 131.º, n° 2 e 145.º, n.º 3 do mesmo diploma legal).

Inconformado com o assim decidido, o arguido interpôs recurso interlocutório, apresentando as seguintes conclusões:

1°

O exercício do contraditório nos termos e para os efeitos do artigo 82° - A, do CPP, só será possível, após a tomada de conhecimento do montante da indemnização que está obrigado a pagar ao lesado, e dos factos e fundamentos invocados para suportar a sua concessão.

2°

O direito ao contraditório não pode ficar assegurado, através da remissão para os factos tão só constantes na acusação em conjunto com a "alteração não substancial já efectuada", este só será assegurado, (...após a tomada de conhecimento do montante que estará obrigado a pagar ao lesado e dos fundamentos invocados para a atribuição do mesmo, pois só neste momento estará habilitado a contraditar uns e outros) neste exacto sentido, na internet, monografia de mestrado forense da Faculdade de Direito da Universidade Católica, de (Daniel Duarte Trigo Vargues da Conceição, Pedido de indemnização civil O princípio do pedido, 2011, págs.29 a 33).

4°

O arguido não se pode defender daquilo que não existe, e de que não conhece, só a partir do conhecimento do montante da indemnização, dos seus fundamentos e nexo de imputação, estará em condições de os contraditar, pelo que o tribunal fez uma errada interpretação e uma errada aplicação do artigo 82° - A, do CPP.

5°

A limitação e a compressão do direito ao contraditório, constitui uma irregularidade grave, de conhecimento oficioso, por contender e violar o princípio do direito ao processo equitativo (artigo 20°, n°4 da CRP), na parte dos actos relativa à indemnização civil, ainda assim a consequência, é a de inquinar a validade dos actos relativos á questão da indemnização, em sentido próximo (Ac. RC de 19.10.2011 – Maria Pilar Oliveira, WWW.dgsi.pt, proc. 257/10.9JACBR.C1).

6°

Ao afirmar-se que haverá de ser fixada a indemnização antes de se ter ditado a sentença, fez-se uma prognose de condenação em clara violação do princípio da presunção de inocência, facto que também motivou o requerimento de recusa de juiz de 4 de Julho de 2014.

7º

A alteração dos factos comunicados na audiência representou uma alteração dos factos com acréscimo aos que foram descritos na acusação, e é de qualificar como substancial por agravar os limites máximos das sanções no conjunto de todas as sanções aplicáveis.

8°

Ao ter decidido a alteração dos factos como não substancial, o tribunal fez uma errada interpretação do disposto na alínea f) do artigo 1° do CPP, errando também na não aplicação do artigo 359° do CPP, tendo por consequência o seu despacho ficado inquinado, pela nulidade prevista na alínea d) do n°2, do artigo 120° do CPP.

9°

O tribunal ao indeferir os requerimentos probatórios do arguido, violou o disposto no artigo 340° do CPP, tendo também sacrificado e violado os princípios da investigação e do contraditório.

10°

A supra referida violação, ao consubstanciar de igual modo, omissão de prova constitui uma nulidade prevista na alínea d), do n°2, do artigo 120° do CPP, ou no mínimo numa irregularidade relevante com consequências ao nível da validade dos actos.

Termos em que deverá ser conhecida a matéria do presente recurso, revogadas as doutas decisões, nele visadas e anulados os actos subsequentes às mesmas, mas quanto a isso melhor decidirá o Venerando Tribunal da Relação, fazendo a acostumada JUSTIÇA.

A Ex.ma Substituta do Procurador-Adjunto do tribunal recorrido respondeu, concluindo da seguinte forma:

a) O recorrente invoca duas nulidades, relativas à alteração não substancial de factos e de qualificação jurídica e indeferimento do requerimento probatório apresentado ao abrigo do disposto no artigo 340.°, do Código de Processo Penal.

b) Tratando-se de nulidades sanáveis, a enquadrar na alínea d), do n° 2, do art. 120° do C. Processo Penal, estão sujeitas ao regime de arguição previsto no n° 3 do mesmo artigo.

c) Tendo o recorrente e seu defensor estado presentes nas sessões de audiência de julgamento em que foram proferidos os despachos em crise e, não tendo reagido até ao termo da mesma arguindo o vício, nem tendo recorrido atempadamente da decisão, sanou-se o vício e constituiu-se caso julgado formal.

d) O segmento de recurso relativo à comunicação prevista no artigo 82.°-A, n.° 2, do Código de Processo Penal, foi interposto quando já decorrido o respectivo prazo.

Sem conceder,

e) A alteração de factos comunicada ao arguido configura uma alteração não substancial de factos e de qualificação jurídica, porquanto não alterou a identidade ou materialidade do quadro factual descrito na acusação, que importe a imputação de crime distinto ao arguido, ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.

f) Ainda que assim não se entenda, não tendo sido aplicada nenhuma pena acessória ao arguido, afigura-se que o mesmo não terá qualquer interesse em recorrer deste segmento de despacho.

g) A alteração operada pela Lei n.° 20/2013, de 21/2, ao artigo 340.° do Código de Processo Penal, que introduziu uma nova redacção à al. a) do n.° 4, intensificou o princípio da necessidade consagrado no n.° 1 do mesmo preceito legal.

h) As provas já podiam ser arroladas com a acusação e contestação, só deverão ser admitidas ao abrigo do art.° 340° do CPP no caso de serem indispensáveis à descoberta da verdade e boa decisão da causa.

i) A perícia requerida tornar-se-ia, efectivamente inútil ou desnecessária, porquanto a credibilidade de um depoimento, em sede de audiência de discussão e julgamento, dependerá sempre do princípio da livre apreciação da prova, a qual será apreciada segundo as regras da experiência e convicção do juiz.

j) Foi concedido ao arguido o pleno exercício do contraditório, nos termos do disposto pelo artigo 82.°-A n.° 2, do Código de Processo Penal.

k) Por via disso, negando-se provimento ao recurso e mantendo-se a douta decisão, será feita Justiça!

Realizado o julgamento, foi o arguido, na parte que agora interessa ao recurso da decisão final, condenado pela prática de:

-- Um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo art.º 143.º, n.º 1, do Código Penal, na pessoa de CIA, na pena de 60 dias de multa, à razão diária de 5 €, o que perfaz o montante global de 300 €; e

-- Um crime de violência doméstica, p. e p. pelo art.º 152.°, n.º 1 al.ª b) e 2, do Código Penal, na pena de 3 anos de prisão.

Mais foi decidido suspender na sua execução a pena de prisão aplicada por igual período de 3 anos, subordinada a regime de prova, assente nos seguintes objectivos: a) prevenir o cometimento no futuro de factos de idêntica natureza; b) permitir o confronto do arguido com as suas acções e tomada de consciência das suas condicionantes e consequências; c) promover a consciência e assunção da responsabilidade do comportamento violento e a utilização de estratégias alternativas ao mesmo, objectivando a diminuição da reincidência, e condicionado, nos termos do n.º 4 do art.º 152.°, do Código Penal a: i) proibição de contacto, por qualquer forma e durante o período da suspensão, com a assistente, excepto os contactos necessários ao regular exercício das responsabilidades parentais; e, ii) proibição de uso e porte de arma, pelo mesmo período de 3 anos.

Mais foi o arguido condenado a pagar a FMA a quantia de 1.750 €, nos termos do disposto nos art.º 21.°, n.º 2, da Lei n.º 112/2009, de 16-9, e 82.°-A do Código de Processo Penal.

Inconformado com o assim decidido, o arguido interpôs recurso da sentença, apresentando as seguintes conclusões:

1°

A interposição do presente recurso, de modo algum poderá sanar a nulidade a que alude o artigo 363° do CPP, de que se reclama, uma vez que a deficiente documentação da prova impediu o cabal exercício do direito de defesa e o apuramento da verdade.

2°

Os pontos 4 a 9 e os pontos 11 a 32 foram incorrectamente julgados.

3º

Ao apoiar-se nas declarações da assistente e em pessoas por ela influenciáveis por questões de proximidade pessoal e familiar para dar como provados os factos supra referidos, o tribunal alheou-se da realidade e deixou de conhecer factos e questões de que não podia deixar de conhecer e de ter em conta

4°

No relatório intercalar da investigadora da GNR (fls.120 a fls.123), já se chamava a atenção para contradições e incoerências do discurso da ora assistente, quanto aos acontecimentos do dia 22 de Dezembro de 2009 e do dia 5 ou 6 de Junho de 2010.

5°

A assistente deixou cair os factos vertidos na queixa que apresentou relativos à suposta agressão no dia em que despistou (5 ou 6 de Junho de 2010) por ter sido desmentida pela GNR e pelos Bombeiros de Almeirim (Docs. fls. 37 e 56).

6°

Nesse relatório intercalar é também notada a contradição entre a queixa por supostas agressões por parte do arguido no dia 22 de Dezembro de 2009 e as declarações que prestou em 17/12/2010, (fls.68) onde referiu o episódio do indivíduo que a agrediu nesse mesmo dia quando foi a sua casa buscar o carro.

7°

A assistente nas declarações que prestou em audiência de discussão e julgamento omitiu o facto de ter sido agredida no dia 22 de Dezembro pelo indivíduo que foi a sua casa buscar o carro, tendo em conta as declarações que prestou em fase de inquérito no dia 17/12/2010 (fls.68).

8°

Referindo tão só ter sido agredida pelo arguido, mas que não ficou marcada e que não foi ao médico ou foi assistida, declarações que prestou em audiência de discussão e julgamento no dia 16/12/2013 das 11:07h às 12:24 (entre o minuto 26:32 e o minuto 27).

9°

Entrando dessa forma em contradição com as declarações que prestou em fase de inquérito no dia 17/12/2010 (fls.68) e com o documento de (fls.20).

10°

No mesmo documento (relatório intercalar elaborado pela GNR) também já se notava a pouca coerência da vítima quanto às questões relacionadas com a sua alimentação, ora por um lado referia que o denunciado não lhe dava alimentação e por outro referia que tinha sido ela a deixar de comer.

11º

Nas declarações que prestou em audiência de discussão e julgamento afirmou ter ficado fechada nove semanas entre os meses de Fevereiro a Março de 2010, declarações que prestou em audiência de discussão e julgamento dia 16/12/2013 das 11:07h às 12:24 (entre o minuto 35 e o minuto 37).

12°

Nesse período em que esteve fechada sem ver o sol, por ter sido privada de alimentos disse ter emagrecido 32 quilos, declarações que prestou em audiência de discussão e julgamento dia 16/12/2013 das 11:07h às 12:24 (entre o minuto 35 e o minuto 37).

13°

Mas, apesar de estar fechada no quarto, ouvia a mota do cauteleiro, o Sr. AA, vinha á rua receber os chocolates e tabaco que a sua avó mandava por seu intermédio, declarações que prestou na audiência de discussão e julgamento dia 16/12/2013 das 11:07h às 12:24 (entre o minuto 35 e o minuto 37).

14°

Mas o "depoimento detalhado, objectivo, pormenorizado e coerente" que o tribunal considerou credível, não se ficou apenas por aqui, outro acontecimento igualmente fantástico ocorrido no dia 22 de Dezembro foi o do arguido ter tentado enforcar a assistente, declarações que prestou na audiência de discussão e julgamento dia 16/12/2013 das 11:07h às 12:24 (entre o minuto 29 e o minuto 30).

15°

As testemunhas AJC e RD, chamadas a tribunal por terem sido mencionadas pela assistente como tendo assistido a tais factos, não serviram para convencer o tribunal, da falta da verdade desse fantástico relato da assistente, só por estes terem respondido que isso era mentira ou que nada sabiam acerca desses factos.

16°

Mas sobre este concreto facto, o tribunal não se pronunciou, nem o considerou provado nem o considerou não provado.

17º

Ainda outro facto que a defesa considera pouco abonador acerca da coerência e credibilidade do discurso da assistente, tem a ver com o facto de ela ter referido que o arguido nos acontecimentos de 23 de Janeiro de 2011, lhe ter fracturado um dedo do pé, declarações que prestou na audiência de discussão e julgamento dia 16/12/2013 das 11:07h às 12:24 (minuto70).

18°

Porém do confronto das declarações da assistente com os documentos de fls. 444 e 445, pode-se constatar que a assistente não se queixou dessa parte do corpo e também não lhe foi diagnosticada qualquer fractura de qualquer dedo do pé.

19º

O tribunal sobre este concreto facto, também não se pronunciou, não o achou relevante para a credibilidade do discurso da assistente ou para a descoberta da verdade.

21°

O tribunal no seu julgamento sobre a matéria de facto teve em ainda em conta o depoimento de NMA que considerou ter deposto "de forma objectiva, detalhada, séria, calma, afigurando-se sincera e merecendo, por isso, a credibilidade do tribunal"

22°

Todavia esta testemunha, não disse sempre a mesma coisa ao longo das várias fases processuais, só em julgamento é que disse ter visto o MDC agredir a FMA, antes a sua versão dos factos a fls. 121 a fls. 122 quase coincidia na totalidade com a versão do arguido.

23°

Aliás, nessa versão dos factos de 19 de Março de 2012, o arguido quase aparece como um "animal" perseguido e encurralado e que a suposta agressão do arguido, mais não foi que o resultado do arguido a tentar abrir a porta para sair duma situação de conflito, e a assistente a tentar fecha-la para que ele não saísse.

24°

A referida testemunha nessa sede disse não ter visto a sua filha a ser agredida, tendo tão só visto a sua filha a cair para o chão, entre a porta e o sofá.

25°

Na sua versão dos factos a 19 de Março de 2012, não podem deixar de ser consideradas lapidares entre outras, as afirmações então registadas (...a sua filha FMA ao fechar a porta de casa para que o denunciado não saísse, foi agredida por este. A depoente diz que não viu tal agressão, tendo apenas visto a sua filha a cair entre a porta e o sofá). (A depoente ao falar com a filha (FMA), esta disse-lhe que a agressão de que foi vitima, tinha sido um "murro"...) cfr. fls. 121 e 122.

26°

O depoimento da testemunha NMA conjuntamente com o das testemunhas AJC e RD vieram infirmar os apontados problemas do arguido com a bebida e a versão da assistente quanto a esse facto.

27°

Apesar da dissonância do depoimento da testemunha NMA com as declarações da assistente, o tribunal encarregou-se de a relativizar na motivação, todavia esta afirmou o seguinte:

"-Ele não é homem de bebidas, eu nunca o vi bêbedo" declarações que prestou na audiência de discussão e julgamento dia 28/01/2014 das 16:35h às 17:22 (minuto 18).

28°

Por outro lado, e quanto a este mesmo ponto e ainda quanto aos hábitos de trabalho do arguido não teve em conta e não se pronunciou o tribunal sobre o depoimento das testemunhas AJC RD e de CI, porém estas testemunhas afirmaram o seguinte:

"- É trabalhador, trabalha junto com o pai com tractores, o rapaz trabalha todos dias e eu nunca o vi bêbedo" declarações que a testemunha AJC prestou na audiência de discussão e julgamento dia 14/03/2014 das 12:23h às 12:44 (minutos).

"- Nunca o vi bêbedo e sempre o vi a trabalhar" declarações que a testemunha RD prestou na audiência de discussão e julgamento dia 14/03/2014 das 12:44h às 13:02 (minuto7).

"- O meu pai ia sempre trabalhar, trabalhava para o meu avô" declarações que a testemunha CI prestou na audiência de discussão e julgamento dia 14/03/2014 das 10:59h às 11:52 (minuto 8 e 9).

29°

A forma como o tribunal considerou provados os factos vertidos em 23 e 24, da matéria de facto provada e depois a estribou nas declarações da assistente, no depoimento da testemunha NMA, mãe da assistente e no depoimento da testemunha AC, filha da assistente teria de ser considerada demolidora, se não fossem apenas pequenos detalhes.

30°

O primeiro deles, o da testemunha NMA ter dito em sede de inquérito não ter visto a sua filha a ser agredida, tendo tão só visto a sua filha a cair para o chão, entre a porta e o sofá como supra foi referido.

31°

O segundo detalhe foi a diferente forma como foram sofridas e vistas as agressões do arguido à assistente.

32°

Como acima já foi referido, do confronto das declarações da assistente com os documentos de fls. 444 e 445, constatou-se que a assistente não se queixou dessa parte do seu corpo (dedo do pé) e também não lhe foi diagnosticada qualquer fractura de qualquer dedo do pé.

33º

Ainda segundo a versão da assistente, a mesma foi ainda agredida com um pontapé na anca e joelhadas, declarações que prestou na audiência de discussão e julgamento, dia 16/12/2013 das 11:07h às 12:24 (minutos 69 a 71).

34°

Na versão da testemunha NMA, mãe da assistente, esta referiu que a sua filha foi derrubada contra o sofá e que o arguido a agrediu com murros, declarações que a testemunha prestou na audiência de discussão e julgamento, dia 28/01/2014 das 16:35h às 17:22 (minutol7).

35º

Na versão da testemunha CI, filha da assistente, esta referiu que a sua mãe ao levantar-se do sofá o arguido a agrediu com cotoveladas, declarações que a testemunha CI prestou na audiência de discussão e julgamento dia 14/03/2014 das 10:59h às 11:52 (minuto 33).

36°

Em suma, os diferentes discursos acerca das supostas agressões do dia 23 de Janeiro de 2011, não são coerentes com o da assistente, nem o desta é coerente em confronto com os documentos fls. 444 e 445.

37°

Mas para o tribunal tudo isso não passou de meros pormenores ou então somou as diferentes versões e deu como provado que as agressões foram pontapé, joelhadas, murros e cotoveladas em partes indistintas do corpo.

38°

ponto 26 da matéria de facto provada e os pontos 60 e 61 dos factos não provados, não são inteligíveis, carecem de sentido lógico e constituem erro.

39°

O ponto 27 da matéria de facto provada não é inteligível, carece de sentido lógico e constitui erro notório na apreciação da prova, porque dos pontos 23 a 26, só parte do 25 diz respeito á ofendida C.

40°

Os elementos clínicos da assistente, juntos aos autos conjuntamente com os relatos de factos extraordinários e a situações incomuns não só indiciam fortes dúvidas sobre a capacidade e aptidão da assistente em prestar declarações como podem despistar a própria origem e desenvolvimento dos presentes autos (cfr. documentos de fls.427, 430, 433, 434, 440 e 444)

41°

O tribunal ao não ter autorizado perícia não conheceu de uma questão de que não poderia ter deixado de conhecer, porque uma coisa é a livre convicção do juiz a partir da realidade por si observada e aparente, outra coisa certamente será a convicção do juiz, a partir de factos só possíveis de observar a partir da e segundo a evidência científica, cujo conhecimento ele não tem, pelo que foi cometido um grave erro de procedimento.

42°

O arguido mantém interesse da na apreciação do recurso que motivou em 15 de Julho de 2014.

Nota: As provas que suportam as presentes conclusões, que impõem decisão diversa da recorrida e que devem ser renovadas foram indicadas nas respectivas conclusões.

Termos em que deverá ser conhecida a matéria do presente recurso, revogada a douta sentença, mas quanto a isso melhor decidirá o Venerando Tribunal da Relação, fazendo a acostumada JUSTIÇA.

A Ex.ma Substituta do Procurador-Adjunto do tribunal recorrido respondeu, concluindo da seguinte forma:

a) Impugnando-se a decisão proferida sobre a matéria de facto, o recorrente está adstrito ao ónus de impugnação especificada, nos termos do art.° 412.°, n.°s 3, als. a), b) e c) e 4, do C. P. Penal, o que não foi cumprido;

b) As conclusões da motivação, que delimitam o objecto do recurso, devem ser concisas, precisas, objectivas e claras, tendo como finalidade que elas se tornem, fácil e rapidamente, apreensíveis pelo tribunal ad quem, fixando, com nitidez e exactidão, as questões a decidir. O recorrente afastou-se de tal exigência, constituindo as 42 conclusões apresentadas uma continuação da motivação, dificultando a percepção das razões do pedido.

c) O recorrente deverá ser convidado a aperfeiçoar a motivação e conclusões apresentadas.

d) Deverá improceder a nulidade invocada pelo recorrente, constante do artigo 363.°, n.° 1, do Código de Processo Penal, porquanto tratando-se de nulidade sanável, deverá ser arguida perante o tribunal da 1.ª instância, em requerimento autónomo, no prazo geral de 10 dias, a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais. O que não aconteceu, sanando-se!

e) Vigora no processo penal o princípio da livre apreciação da prova, devendo o julgador decidir segundo a sua consciência e as regras de experiência, procedendo à valoração racional e lógica da prova produzida;

f) Terá sido feita uma correcta valoração da prova e será completa a fundamentação da matéria de facto provada e não provada, permitindo perceber as razões que presidiram à douta decisão;

g) O recorrente, embora livre de fazer a sua própria avaliação dos factos, não poderá, porém, impor a sua versão dos factos como boa, substituindo-se ao julgador;

h) O douto acórdão não padecerá do erro notório na apreciação prova, na medida em que do seu texto nada resultará nesse sentido;

i) Face ao conjunto da prova produzida em sede de audiência, o tribunal recorrido não teve qualquer dúvida quanto à prática de todos os factos ilícitos pelos quais foi condenado o recorrente;

j) Verificar-se-ão todos os requisitos típicos, quer subjectivos, quer objectivos, dos crimes pelos quais o arguido foi condenado;

k) Perante a prova produzida e existente outra conclusão não se imporia que não fosse a condenação do recorrente nos termos, fundamentos e extensão em que o foi;

1) Em tal contexto, negando-se provimento ao recurso, será feita justiça.

Nesta Relação, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência dos recursos.

Cumpriu-se o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.

Procedeu-se a exame preliminar.

Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.

Na sentença recorrida e em termos de matéria de facto, consta o seguinte:

(…….)

III

De acordo com o disposto no art.º 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal (diploma do qual serão todos os preceitos legais citados sem menção de origem), o objecto do recurso é definido pelas conclusões formuladas pelo recorrente na motivação e é por elas delimitado, sem prejuízo da apreciação dos assuntos de conhecimento oficioso de que ainda se possa conhecer.

De modo que as questões postas ao desembargo desta Relação no recurso interlocutório são as seguintes:

1.ª Que foi negado ao arguido o direito a exercer o contraditório nos termos e para os efeitos do art.º 82.º-A, n.º 2, por desconhecer o montante indemnizatório de que se tinha de defender, bem como de quais eram os factos concretos invocados para suportar a sua concessão;

2.ª Que ao ter o tribunal "a quo" afirmado, antes de se ter ditado a sentença, que ia ser fixada indemnização nos termos dos art.º 21.º, n.º 2, da Lei n.º 12/2009, de 16-9, e 82.º-A, fez uma prognose de condenação, em violação do princípio da presunção de inocência;

3.ª Que o despacho que aditou aos factos constantes da acusação o de que na data presente, a assistente receia encontrar-se com o arguido, tem o efeito de agravar os limites das sanções aplicáveis, pelo que se trata de uma alteração substancial e, não tendo sido respeitado o disposto no art.º 359.º, está aquele despacho ferido de nulidade; e

4.ª Que ao indeferir os requerimentos probatórios do arguido, o tribunal "a quo" violou o disposto no art.º 340.°, bem como os princípios da investigação e do contraditório, e que tal violação constitui uma nulidade prevista na al. d) do n.º 2 do art.º 120.° ou uma irregularidade relevante com consequências ao nível da validade dos actos.

E as questões postas ao desembargo desta Relação no recurso da sentença são as seguintes:

1.ª Que ocorreu a nulidade a que refere o art.º 363.º, uma vez que a prova testemunhal produzida em julgamento ficou mal gravada;

2.ª Que foi por ter avaliado mal a prova testemunhal produzida em julgamento que o tribunal "a quo" deu como provados o teor dos pontos 4 a 9 e 11 a 32 dos factos provados; e

3.ª Que – e passamos a citar o ponto 41º da motivação – o tribunal ao não ter autorizado perícia não conheceu de uma questão de que não poderia ter deixado de conhecer.

Vejamos:

No tocante à 1.ª e à 2.ª das questões postas no recurso interlocutório (que por comodidade de exposição serão conhecidas em conjunto), a 1.ª, a de que foi negado ao arguido o direito a exercer o contraditório nos termos e para os efeitos do art.º 82.º-A, n.º 2, por desconhecer o montante indemnizatório de que se tinha de defender, bem como de quais eram os factos concretos invocados para suportar a sua concessão; e a 2.ª, a de que ao ter o tribunal "a quo" afirmado, antes de se ter ditado a sentença, que ia ser fixada indemnização nos termos dos art.º 21.º, n.º 2, da Lei n.º 12/2009, de 16-9, e 82.º-A, fez uma prognose de condenação, em violação do princípio da presunção de inocência:

A Lei n.º 112/2009, de 16-9, que estabeleceu o regime jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica e à protecção e assistência das suas vítimas, estabelece no seu art.º 21.º o direito da vítima à indemnização nos seguintes termos:

1- À vítima é reconhecido, no âmbito do processo penal, o direito a obter uma decisão de indemnização por parte do agente do crime, dentro de um prazo razoável.

2- Para efeito da presente lei, há sempre lugar à aplicação do disposto no artigo 82.º-A do Código de Processo Penal, excepto nos casos em que a vítima a tal expressamente se opuser.

Por sua vez, determina o referido art.º 82°-A:

1- Não tendo sido deduzido pedido de indemnização civil no processo penal ou em separado, nos termos dos artigos 72.º e 77.º, o tribunal, em caso de condenação, pode arbitrar uma quantia a título de reparação pelos prejuízos sofridos quando particulares exigências de protecção da vítima o imponham.

2- No caso previsto no número anterior, é assegurado o respeito pelo contraditório.

3- A quantia arbitrada a título de reparação é tida em conta em acção que venha a conhecer de pedido civil de indemnização.

Ou seja, o legislador entendeu aplicar este regime em qualquer caso, ressalvando as situações em que a vítima a tal expressamente se opuser – oposição que não existiu no caso dos autos.

Pelo que, em caso de condenação por crime de violência doméstica, há sempre que arbitrar uma indemnização à vítima, ou porque ela a pediu ou porque, não o tendo feito e não se tendo oposto expressamente ao seu arbitramento, assim o obriga o disposto no art.º 21.º, da Lei n.º 112/2009, de 16-9.

Se a sentença do tribunal "a quo" não o fizer, incorrerá na nulidade da omissão de pronúncia prevista no art.º 379.º, n.º 1 al.ª c), como aliás uniformemente o tem decidido a jurisprudência: acórdãos da RC de 28-5-2014, processo 232/12.9GEACB.C1 e de 2-7-2014, processo 245/13.3PBFIG.C1, acessíveis em www.dgsi.pt; e da RG de 22-4-2013, sumariado na CJ, 2013, II-313.

Também na doutrina, Paulo Pinto de Albuquerque, "Código de Processo Penal Anotado", 4.ª ed., pág. 245, refere que o direito à indemnização previsto no art.º 21.° da Lei n.º 112/2009, prejudica as regras do art.º 82.°-A, uma vez que consagra o carácter obrigatório do arbitramento oficioso de indemnização. As únicas condições de reparação oficiosa da vítima são, nestes casos, a prova de danos causados à vítima, a condenação do arguido pelo crime imputado e a não oposição da vítima à reparação.

Daí que o facto de o tribunal "a quo" ter afirmado durante o julgamento que ia ser fixada indemnização nos termos dos art.º 21.º, n.º 2, da Lei n.º 12/2009, de 16-9, e 82º-A, concedendo ao arguido prazo para se defender, com o que assegurou o respeito pelo contraditório, fez realmente uma prognose de condenação – para o caso de a acusação vir a proceder e nos termos em que tal ocorresse –, mas não violou o princípio da presunção de inocência (desde já se adiantando que o recorrente entra em contradição consigo mesmo nas consequências das soluções que propõe, pois que violação do princípio da inocência haveria era se, antes da discussão completa da causa, e designadamente da prova oferecida ou a oferecer pelo arguido no exercício do contraditório, o tribunal "a quo" apontasse logo um valor como sendo o montante em que seria fixada a indemnização).

Adiante.

Assim, o tribunal "a quo", no estrito cumprimento do princípio do contraditório, deu a palavra à defesa para requerer prazo e indicar prova.

Tratando-se de uma fixação oficiosa de indemnização por parte do tribunal, não dependente de prévio pedido deduzido pela ofendida, sempre estará a mesma sujeita a critérios de equidade e conformada pelos factos constantes da acusação, em relação aos quais incide a produção de prova na audiência de discussão e julgamento, nomeadamente a produção de prova requerida pelo recorrente, como, aliás, o foi.

Os factos concretos de que o arguido tinha, pois, de se defender, eram, necessariamente, os constantes da acusação e quaisquer outros a ela aduzidos em resultado do exercício com sucesso dos mecanismos processuais contemplados nos art.º 358.º e/ou 359.º.

Improcedem, por conseguinte, as apontadas objecções.

No tocante à 3.ª das questões postas no recurso interlocutório, de que o despacho que aditou aos factos constantes da acusação o de que na data presente, a assistente receia encontrar-se com o arguido, tem o efeito de agravar os limites das sanções aplicáveis, pelo que se trata de uma alteração substancial e, não tendo sido respeitado o disposto no art.º 359.º, está aquele despacho ferido de nulidade:

O arguido respondeu acusado de ter cometido, além do mais, um crime de violência doméstica, p. e p. pelo art.º 152.º, n.º 1 al.ª a) e 2, do Código Penal.

O segmento do despacho recorrido aqui posto em causa tinha o seguinte teor:

O arguido acabou por ser condenado do dito crime de violência doméstica, na forma p. e p. pelo art.º 152.º, n.º 1 al.ª b) e 2, do Código Penal, sem que ao mesmo tenha sido aplicada, pelo menos com essa específica nomenclatura, qualquer pena acessória das contempladas no n.º 4 e 5 e que são as de proibição de contacto com a vítima e de proibição de uso e porte de armas, pelo período de seis meses a cinco anos, e de obrigação de frequência de programas específicos de prevenção da violência doméstica, sendo que a pena acessória de proibição de contacto com a vítima deve incluir o afastamento da residência ou do local de trabalho desta e o seu cumprimento deve ser fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância. Não obstante, a pena de 3 anos de prisão aplicada ao arguido foi suspensa por igual período, subordinada a regime de prova, assente nos seguintes objectivos: a) prevenir o cometimento no futuro de factos de idêntica natureza; b) permitir o confronto do arguido com as suas acções e tomada de consciência das suas condicionantes e consequências; c) promover a consciência e assunção da responsabilidade do comportamento violento e a utilização de estratégias alternativas ao mesmo, objectivando a diminuição da reincidência, e condicionado, nos termos do nº 4 do artigo 152° do Código Penal a: i) proibição de contacto, por qualquer forma e durante o período da suspensão, com a assistente, excepto os contactos necessários ao regular exercício das responsabilidades parentais; e, ii) proibição de uso e porte de arma, pelo mesmo período de 3 (três) anos – que são, no fundo, as penas acessórias previstas no n.º 4 do citado art.º 152.º.

Ora bem.

O arguido enquadra a nulidade que invoca na previsão do art.º 120.º, n.º 2 al.ª b) [2 - Constituem nulidades dependentes de arguição, além das que forem cominadas noutras disposições legais: d) A insuficiência do inquérito ou da instrução, por não terem sido praticados actos legalmente obrigatórios, e a omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade], mas a situação não tem coisa alguma a ver com aquele preceito legal; a verificar-se, a nulidade tem acolhimento é no art.º 379.º, n.º 1 al.ª b), que está no mesmo código aonde consta aquele art.º 120.º, e no qual se estabelece:

1- É nula a sentença:

b) Que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º;

Adiante.

Por sua vez, este art.º 359.º prescreve que uma alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, não pode ser tomada em conta pelo tribunal para o efeito de condenação no processo em curso (excepto se o Ministério Público, o arguido e o assistente estiverem de acordo com a continuação do julgamento pelos novos factos – situação que não se pôs no caso dos autos).

Por alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia deve entender-se, de acordo com o art.º 1.º al.ª f) aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.

O que quer dizer que alteração não substancial será aquela que, representando embora uma modificação dos factos que constam da acusação ou da pronúncia, não têm o efeito de imputar ao arguido um crime diverso ou agravar os limites máximos das sanções aplicáveis.

Ora se o arguido vinha acusado por um crime de violência doméstica p. e p. pelo art.º 152.º, n.º 1 al.ª a) e 2, do Código Penal, e, após aquela alteração dos factos, foi por esse mesmo crime que afinal veio a ser condenado (não é o pormenor de vir acusado pela al.ª a) e de ir condenado pela al.ª b) que interessa ao arguido), desde logo por aqui se vê que aquela alteração dos factos descritos na acusação não teve como consequência a condenação do arguido por um crime diverso, nem resultou numa agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis de acordo com a previsão da pronúncia.

Mas é que – subentende o recorrente – se o tribunal recorrido não tivesse dado como provado que na data presente, a assistente receia encontrar-se com o arguido (que acabou vertido no ponto 32 dos factos provados) o arguido não poderia vir a ser condenado nas sanções acessórias previstas nos n.º 4 e 5 do art.º 152.º do Código Penal. Isto é, na óptica do recorrente, o teor daquele facto era imprescindível a que o tribunal pudesse aplicar aquelas sanções acessórias. E, realmente, se isto aconteceu, ou seja, se os factos constantes da acusação não permitiam ou não chegavam para a aplicação daquelas sanções acessórias, as quais só seriam passíveis de aplicar após o tribunal lhes ter acrescentado aquele facto, então teríamos efectivamente aí um caso de alteração substancial, com as consequências descritas na al.ª f) do art.º 1.º e portanto ilegal, em face da ausência de cumprimento do mecanismo contido no art.º 359.º.

Ora acontece que não comungamos desta ideia do recorrente.

Os factos constantes da acusação (e que acabaram vertidos na matéria de facto assente como provada da sentença recorrida) eram suficientes para que, mostrando-se provados, se verificassem todos os requisitos de aplicabilidade de tais sanções acessórias, convindo recordar que o próprio n.º 4 do art.º 152.º começa por esclarecer que nos casos previstos nos números anteriores, podem ser aplicadas ao arguido as penas acessória.

Assim, conclui-se não ter o tribunal "a quo" procedido a qualquer alteração substancial dos factos descritos na acusação ao aditar-lhe o teor do facto que acabou vertido no ponto 32 dos factos provados.

No tocante à 4.ª das questões postas no recurso interlocutório, de que ao indeferir os requerimentos probatórios do arguido, o tribunal "a quo" violou o disposto no art.º 340.°, bem como os princípios da investigação e do contraditório, e que tal violação constitui uma nulidade prevista na al. d), do n.º 2 do art.º 120.° ou uma irregularidade relevante com consequências ao nível da validade dos actos:

Em 13-6-2014, a fls. 491 e ss., o arguido requereu que nos termos permitidos pelos artigos 145°, 131° e 151° a 163° do CPP, (…) a assistente seja submetida a perícias médico-legais psiquiátricas, ou outras, que o tribunal considere necessárias, para avaliar se as patologias referidas na documentação médica junta aos autos, prejudicaram a sua capacidade de prestar declarações de assistente.

- Nos termos permitidos 131° e 151° a 163° do CPP, perícia psiquiátrica e sobre a personalidade á menor CIA, para averiguar sobre a sua capacidade e aptidão para depor como testemunha.

Tal requerimento foi desatendido por despacho prolatado na acta da sessão de julgamento de 13-6-2014, no qual a Senhora Juíza decidiu que indeferem-se pelos motivos já expandidos nos despacho proferido na diligência de 28-04-2014. Aliás, no que concerne à perícia requerida à assistente, mas uma vez estaria o tribunal limitado por esgotamento de poder jurisdicional pois já se pronunciou sobre esta questão, além de que se mantêm todos os pressupostos que determinaram aquela decisão.

E na verdade, o arguido já anteriormente formulara tal pretensão em relação à assistente, a qual fora apreciada e indeferida por despacho proferido na sessão de julgamento realizada em 28-4-2014 – do qual o arguido não recorreu, pelo que, e não trazendo a questão agora ressuscitada a fls. 491 elementos diferentes no tocante à assistente dos já tidos em consideração naquele despacho, e a questão encontra-se pacificada quanto à assistente pelo trânsito em julgado desse despacho.

Quanto à requerida perícia psiquiátrica e sobre a personalidade da menor C, para averiguar sobre a sua capacidade e aptidão para depor como testemunha, a perícia da personalidade só pode ser utilizada quando se tratar de menor de 18 anos em crime contra a liberdade e autodeterminação sexual de menores (art.º 131.º, n.º 3) – o que não é o caso dos autos.

Pelo que concentremo-nos pois, de seguida, na requerida perícia psiquiátrica à menor C, que por alturas do julgamento ia fazer 15 anos de idade:

Estabelece o art.º 131.º, n.º 1, que qualquer pessoa que se não encontrar interdita por anomalia psíquica tem capacidade para ser testemunha e só pode recusar-se nos casos previstos na lei.

Não obstante a atribuição genérica de capacidade para testemunhar, o n.º 2 desse mesmo preceito determina à autoridade judiciária que verifique a aptidão física ou mental de qualquer pessoa para prestar testemunho, quando isso for necessário para avaliar da sua credibilidade e puder ser feito sem retardamento da marcha normal do processo.

A lei não delimita, pelo menos de forma expressa, quais são os meios que podem ser usados para verificar a aptidão mental de uma pessoa para prestar declarações.

Por outro lado, o art.º 151.º dispõe que a prova pericial tem lugar quando a percepção ou a apreciação dos factos exigirem especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos, o que significa – como muito bem refere a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta nesta Relação em seu parecer – que a perícia pode ser indeferida se o tribunal tiver conhecimento técnico próprio necessário, para proceder a essa percepção e avaliação. Ora a avaliação da credibilidade das testemunhas é matéria sobre a qual a autoridade judiciária tem, em regra, conhecimento técnico próprio e não se vislumbra que no caso concreto não disponha desse conhecimento. A aferição da credibilidade de um depoimento da assistente ou testemunha é, salvo casos excepcionais (epilépticos ou crianças de tenra idade), função por natureza conferida ao julgador, que os aprecia de acordo com a livre convicção permitida pelo art.º 127.º, segundo as regras da experiência e a livre convicção, não se mostrando, no caso em apreço, necessário recorrer aos meios de prova requeridos.

Tanto mais que, no caso, não se descortina, nem o recorrente indica, qualquer razão para que a credibilidade do depoimento da menor C não pudesse ter sido aferida através da realização do contra-interrogatório e da produção da demais prova testemunhal produzida em julgamento.

Não podem ser meras suspeitas de coisa nenhuma a justificar a violação da integridade pessoal e a intrusão na intimidade que a realização de uma perícia psiquiátrica necessariamente envolve.

Pelo que improcede a objecção.

No tocante à 1.ª das questões postas no recurso da sentença, a de que ocorreu a nulidade mencionada no art.º 363.º, uma vez que a prova testemunhal produzida em julgamento ficou mal gravada:

O STJ, no seu acórdão n.º 13/2014, publicado no DR 183, Série I, de 2014-09-23, fixou jurisprudência – da qual não vemos razão para divergir –, de que a nulidade prevista no artigo 363.º do Código de Processo Penal deve ser arguida perante o tribunal da 1.ª instância, em requerimento autónomo, no prazo geral de 10 dias, a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais, acrescido do período de tempo que mediar entre o requerimento da cópia da gravação, acompanhado do necessário suporte técnico, e a efectiva satisfação desse pedido pelo funcionário, nos termos do n.º 3 do artigo 101.º do mesmo diploma, sob pena de dever considerar-se sanada.

Como o recorrente não seguiu tal procedimento, só tendo arguido a nulidade em recurso, fê-lo já fora de prazo, pelo que a mesma se encontra sanada.

No tocante à 2.ª das questões postas no recurso da sentença, a de que foi por ter avaliado mal a prova testemunhal produzida em julgamento que o tribunal "a quo" deu como provados o teor dos pontos 4 a 9 e 11 a 32 dos factos provados, isto é, que praticou os crimes pelos quais foi condenado:

Estabelece o art.º 412.º que:

3- Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:

(…)

b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;

(…)

4- Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.

(…)

6- No caso previsto no n.º 4, o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa.

Ora uma parte da impugnação da matéria de facto assente como provada é feita pelo recorrente em discurso indirecto, sem cumprir o estabelecido naquele preceito legal:

XXXI

A assistente relata também outro acontecimento (…)

XXXII

As testemunhas AJC e RD (…) não serviram para convencer o tribunal da falta de verdade desse fantástico relato, só por estes terem respondido que (…)

XXXIV

(…) tem a ver com o facto de ela ter referido que (…)

A referida testemunha nessa sede disse (…)

7°

A assistente nas declarações que prestou em audiência de discussão e julgamento omitiu (…)

Assim, como, tendo os depoimentos sido gravados, o recorrente não indicou concretamente as passagens em que se funda a impugnação (art.º 412.º, n.º 4), debalde as procurámos (art.º 412.º, n.º 6) de forma a confirmar se as mesmas impunham decisão diversa da recorrida (art.º 412.º, n.º 3 al.ª b)).

Por outro lado, o recorrente cita declarações prestadas em fase de inquérito, as quais, por não terem sido lidas em julgamento, de nada valem para a formação da convicção (art.º 355.º); e também com a mesma falta de valia faz uma espécie de sucessivas acareações entre o que foi dito em julgamento e o que consta de declarações prestadas em fase de inquérito, bem como refere partes do teor do relatório a que se refere o art.º 253.º, como se este fosse um meio de prova:

XVIII

A assistente deixou cair os factos vertidos na queixa que apresentou relativos (…)

4°

No relatório intercalar da investigadora da GNR (fls.120 a fls.123), já se chamava a atenção para (…)

6°

7°

(…), tendo em conta as declarações que prestou em fase de inquérito no dia 17/12/2010 (fls.68).

9°

Entrando dessa forma em contradição com as declarações que prestou em fase de inquérito no dia 17/12/2010 (fls.68) (…)

10°

No mesmo documento (relatório intercalar elaborado pela GNR) também já se notava (…)

22°

23°

Aliás, nessa versão dos factos de 19 de Março de 2012,

[o recorrente está a referir-se a declarações prestadas no inquérito em 19 de Março de 2012 e que constam de fls. 121-122]

24°

A referida testemunha nessa sede disse (…)

25°

29°

30°

O primeiro deles, o da testemunha NMA ter dito em sede de inquérito (…)

Despojada destas partes e mais daquelas em que o recorrente pretende descredibilizar a totalidade do depoimento prestado em julgamento pela assistente apontando-lhe lapsos ou contradições relativamente a factos que afinal vieram a ser dados como não provados ou que nem sequer constavam da acusação ou tenham sido aditados nos termos do art.º 358.º (cf. pontos 11º a 14º, 27º-28º e 32º das conclusões), o que sobra da impugnação da matéria de facto e pode ser atendível por esta Relação não tem força suficiente para impor uma decisão diversa da recorrida, como é o caso por exemplo nos pontos 33º a 35º das conclusões relativamente ao teor dos pontos 23 e 24 dos factos provados, pois que, ouvidas as partes dos depoimentos indicados no recurso e nelas é referida a existência das joelhadas, murros e cotoveladas mencionados naqueles pontos 23 e 24 dos factos provados.

Assim, analisando o conteúdo das gravações da prova testemunhal produzida em julgamento, conjugada entre si e com as regras da experiência e da normalidade, nada se pode criticar à matéria de facto assente como provada.

No tocante à 3.ª das questões postas no recurso da sentença, a de que – e passamos a citar o ponto 41º da motivação – o tribunal ao não ter autorizado perícia não conheceu de uma questão de que não poderia ter deixado de conhecer:

Trata-se de uma questão cujo conhecimento se encontra prejudicado pelo anteriormente decidido a fls. 34 e ss. deste acórdão.

Termos em que se decide negar provimento ao recurso e manter na íntegra a decisão recorrida.

Custas pelo arguido, fixando-se a taxa de justiça, atendendo ao trabalho e complexidade de tratamento das questões suscitadas, em cinco UC’s (art.º 513.º e 514.º do Código de Processo Penal e 8.º, n.º 9, do RCP e tabela III anexa).

Évora, 21-04-2015

(elaborado e revisto pelo relator, que escreve com a ortografia antiga)

João Martinho de Sousa Cardoso

Ana Maria Barata de Brito

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