05878/10 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Dado o princípio da imutabilidade ou da intangibilidade das propostas, os concorrentes, dentro do prazo do concurso, só podem apresentar esclarecimentos estritamente técnicos sobre elementos da sua proposta que, em caso algum, podem contrariar ou completar esta.

II- Ocorre a violação desse princípio quando o esclarecimento prestado a pedido da C.A.P. consubstancia uma reformulação da proposta por implicar a alteração do projecto de arquitectura que fora considerado.

III- Não tendo sido ordenado o desentranhamento do referido esclarecimento e não estando demonstrado que o mesmo em nada contribuiu para a apreciação e classificação das propostas, é ilegal o despacho de adjudicação.

IV- Na empreitada por preço global deve ser apresentada com a proposta a lista de preços unitários.

V- Se na proposta não tiverem sido contabilizados os trabalhos respeitantes à concepção/projecto, vindo o concorrente a esclarecer que “ele se encontra distribuído de igual forma por todos os preços unitários”, verifica-se a diluição do preço desses trabalhos nos restantes preços, com o consequente agravamento do preço previsto na proposta no caso de se virem a realizar trabalhos a mais.

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª. SECÇÃO, 2º. JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

1. “M……. G………….., Lda.”, com sede na Rua ………….. 2, 2º. Esq., em ……………., inconformada com o acórdão do TAC de Lisboa, que julgou improcedente a acção de contencioso précontratual que intentara contra o Município de Lisboa e onde era contrainteressada a “Construções ……………, ……..S.A.”, dele recorreu para este Tribunal, formulando, na respectiva alegação, as seguintes conclusões:

“A) Ocorre uma alteração da proposta quando, a propósito de um pedido de esclarecimento o concorrente profere a seguinte declaração que dirige ao júri do concurso sob a forma de resposta a um pedido de esclarecimento: “(…) De modo a facilitar a descofragem e a garantir um bom acabamento das superfícies betonadas julgamos aconselhável adaptar ligeiramente a geometria negativa preconizada em projecto de Arquitectura, de acordo com o pormenor da figura anexa // (“figura anexa”) // “Proposta de alteração do negativo de pilares e encontros”;

B) É errado considerar, como na sentença, que com tal esclarecimento, cita-se: “a contrainteressada apenas esclareceu qual o material a executar na execução do pilar … como refere a Demandada, a resposta dada circunscreve-se ao material a utilizar na cofragem do pilar …”;

C) A forma dos pilares e os negativos dos pilares são os moldes que determinam a forma destes não é irrelevante, constitui a estrutura do edificado e é dimensionado para, considerando as características mecânicas dos materiais empregues e algumas margens de tolerância, suportar o peso próprio do edificado, bem como as cargas que este terá que suportar na sua utilização normal (tráfego de veículos, por ex.) e outras forças como sejam a força do vento, deslocações horizontais sísmicas, ou até impactos de carros, por ex.;

D) Mudar/adaptar os pilares é mudar o projecto de arquitectura, é apresentar uma proposta variante, ainda que essa mudança não resulte de qualquer estudo prévio ou projecto de estruturas, e seja realizada por mero intuito economicista e /ou seja medíocre;

E) Essa proposta nunca poderia ser apresentada porque nos termos previstos no Programa de Concurso as propostas variantes apenas serão admitidas apenas “quando decorram de exigências legais, na medida do estritamento necessário e desde que devidamente justificadas” (12.2) ou “para adequação aos projectos de especialidades, na medida do estritamento necessário, desde que devidamente justificadas as respectivas soluções”;

F) Essa proposta nunca poderia ser apresentada no momento em que o foi, após o prazo de apresentação das propostas, por tal violar o princípio da estabilidade das propostas que, uma vez apresentadas, não podem ser objecto de modificação, cristalizando-se as soluções técnicas a concurso;

G) Verificando-se que no mesmo documento supra referido a contrainteressada confessa que o preço dos trabalhos respeitantes à concepção/projecto está “distribuído de forma igual por todos os preços da proposta” não poderia a mesma proposta ser adjudicada, porquanto a referida diluição do preço do trabalho de concepção/projecto nos restantes preços implicará um agravamento do preço previsto na proposta para a realização da obra, em caso de virem a realizar trabalhos a mais, na medida em que, se o preço do projecto estiver distribuído por todos os trabalhos, então, todos os trabalhos indicados nos mapas de quantidades em que se indicam também os seus preços unitários estão onerados por um valor adicional ou seja, por cada trabalho a mais que o adjudicatário executar receberá, para além do seu preço, um valor adicional correspondente ao valor do projecto que já lhe foi pago e que encarecerá esses trabalhos, uma espécie de comissão oculta que, ao fim da obra, permitirá ao adjudicatário auferir montantes adicionais (a parte relativa ao valor dos trabalhos) sem causa absolutamente nenhuma;

H) Acresce que a contrainteressada estava obrigada, por força da imperatividade das cláusulas ínsitas ao Programa de Concurso a indicar preço para todos os trabalhos da empreitada (art. 10.2 a 10.5, 16.1 al. a) e d), pelo que a sua proposta violou o Programa de Concurso publicado;

I) Ora, não sendo a proposta contrainteressada conforme ao Programa de Concurso, mais uma vez, manifestamente, a empreitada em questão não poderia ser-lhe adjudicada, sem que incorresse a CML na prática de ilegalidade aceitar uma solução técnica diferente da descrita no caderno de encargos equivale, por argumento de igualdade de razão, a aceitar uma alteração ao caderno de encargos durante a pendência do procedimento;

J) Assim, e em síntese, porque a R. violou, com a prática do referido acto:

o art. 12 do Programa do Concurso que proíbe as propostas variantes;

os arts. 10.2 a 10.5, 16.1 al. a) e al. d) do Programa do Concurso, que estabelecem a obrigatoriedade de indicar preço para todos os trabalhos da empreitada em apreço e como tal também para os de concepção/projecto;

os arts. 9º. e 11º. do D.L. nº. 197/99 (igualdade dos concorrentes, da justiça da administração e da estabilidade das propostas);

os arts. 100º., 105º. e 106º. do D.L. nº. 59/99, de 2/3 (princípios da imparcialidade, da procedimentalização e transparência da decisão e da legalidade)”.

Apenas contraalegou o Município de Lisboa que concluíu pela improcedência do recurso.

O digno Magistrado do M.P., notificado para emitir parecer sobre o mérito do recurso, nada disse.

Sem vistos, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

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2.1. A matéria de facto pertinente é a que foi considerada provada no acórdão recorrida, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos do nº 6 do art. 713º. do C.P. Civil.

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2.2. A ora recorrente intentou, no TAC, processo de contencioso précontratual para impugnação do despacho, de 15/1/2009, do VicePresidente da Câmara Municipal de Lisboa, que adjudicara à “S………” a empreitada de “Concepção Construção de ……..passagem pedonal na Avenida Calouste Gulbenkian”, pedindo a anulação de tal despacho.

Nas suas alegações, a recorrente requereu, ao abrigo do nº 5 do art. 102º. do CPTA, que o Sr. juiz do TAC convidasse as partes a acordarem no montante indemnizatório a que tinha direito.

A sentença recorrida, considerando que o despacho impugnado não padecia das ilegalidades que lhe eram imputadas, não se justificando, por isso, a convolação do pedido ao abrigo do art. 102º., nº 5, do C.P.T.A., julgou a acção totalmente improcedente.

Contra este entendimento, a recorrente, no presente recurso jurisdicional, considera, nas conclusões A) a F) da sua alegação, que, em resposta a um pedido de esclarecimento da entidade demandada, a contrainteressada alterou a sua proposta, ocorrendo, assim, a violação do princípio da estabilidade das propostas e do art. 12º. do Programa do Concurso que proibia propostas variantes.

Vejamos se lhe assiste razão.

O princípio da imutabilidade ou da intangibilidade das propostas constitui uma manifestação de um princípio fundamental do direito dos concursos o da concorrência entre os concorrentes e significa que “com a entrega da proposta (e com o termo do “prazo do concurso”) o concorrente fica vinculado a ela e, consequentemente, já não a pode retirar nem alterar até que seja proferido o acto de adjudicação ou até que decorra o prazo da respectiva validade” (cfr. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira in “Concursos e outros procedimentos de adjudicação administrativa”, 1998, pág. 104).

Por isso, os concorrentes, embora possam apresentar, dentro do prazo do concurso, quaisquer elementos técnicos que julguem úteis para o esclarecimento das suas propostas, não devem estes elementos, em caso algum, contrariar o que conste dos documentos entregues com a proposta, nem ser invocados para o efeito de interpretação destes últimos cfr. art. 74º. do Regime da Empreitada das Obras Públicas (REOP) aprovado pelo D.L. nº. 59/99, de 2/3.

Como escrevem Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira (ob. cit., págs. 425 e 426), “trata-se … de puros esclarecimentos estritamente técnicos sobre elementos dessa natureza da proposta (por exemplo, explicar como funciona um equipamento ou sobre características não pedidas de uma máquina). Por isso que, quando se detecte, pela apreciação do conteúdo do “esclarecimento” prestado, que ele consubstancia uma alteração (ou um aditamento ou um suprimento) do próprio conteúdo da proposta, da qualidade e da quantidade das prestações (que nela se ofereciam ou reclamavam da entidade adjudicante) e que, por isso, mais do que esclarecer tecnicamente, o que o concorrente pretendia era completar ou reformular a sua proposta ou, ainda, que ela fosse interpretada em determinado sentido então, nessas circunstâncias, só há uma resposta legal quanto à pretensão da apresentação do esclarecimento, qual é, obviamente, a do seu não recebimento, da sua rejeição liminar por manifesta e notória ilegalidade da pretensão nele inscrita. Se, porventura, tais elementos tiverem sido recebidos e entranhados no processo do concurso, em vez de serem recusados liminarmente, tal facto constitui uma ilegalidade (por erro sobre os pressupostos de direito) face ao mencionado art. 74º. do REOP e ao princípio da intangibilidade das propostas a não ser claro que se prove que, apesar de entranhados, em nada contribuíram para a apreciação e classificação da proposta”.

No caso em apreço, respondendo ao pedido de esclarecimento da Comissão de Análise formulado pelo ofício de 19/11/2008, a “S…….” informou que “de modo a facilitar a descofragem e a garantir um bom acamento das superfícies betonadas” entendia “aconselhável adaptar ligeiramente a geometria do negativo preconizado em projecto de arquitectura, de acordo com o pormenor da figura anexa” (onde se mencionava que se tratava de uma “proposta de alteração do negativo de pilares e encontros”).

Ainda que se entenda como a sentença que não se está perante uma proposta com variante (por não se consubstanciar num “estudo técnico específico e numa criação nova do espírito”), afigura-se-nos que o esclarecimento prestado traduz uma alteração ou reformulação do conteúdo da proposta da “S…………”. Com efeito, a alteração ou adaptação dos pilares consubstancia uma alteração do projecto de arquitectura que foi considerado na apresentação da proposta.

Alega o recorrido que, no esclarecimento prestado, apenas se considerou o referido quanto aos materiais a utilizar na cofragem do pilar, constituindo o mais invocado uma mera opinião da concorrente que não foi tomada em consideração.

Porém, não tendo sido ordenado o desentranhamento do aludido esclarecimento e não se podendo considerar demonstrado, em face do relatório da Comissão de Análise das Propostas, que, na parte em questão, ele nada contribuíu para a apreciação e classificação das propostas, é de entender que o despacho impugnado violou o princípio da intangibilidade ou da imutabilidade das propostas.

Invoca ainda a recorrente que, na resposta ao pedido de esclarecimento, a S……… confessou que na sua proposta não apresentara o preço dos trabalhos respeitantes à concepção/projecto, o qual se encontraria distribuído, de forma igual, por todos os preços da proposta, em violação dos arts. 10.2 a 10.5 e 16.1 als. a) e d), do Programa do Concurso.

Vejamos se assim se deve entender.

A empreitada em causa nos autos era por Preço Global (cfr. nº 10.1 do Programa de Concurso), devendo a proposta de preço ser acompanhada pela lista de preços unitários que lhe serviu de base, com o ordenamento dos mapas resumo de quantidades de trabalho (cfr. nos. 10.5 e 16.1 d), ambos do Programa de Concurso).

A empreitada por preço global é aquela “cujo montante da remuneração, correspondente à realização de todos os trabalhos, necessários para a execução da obra ou parte da obra objecto do contrato, é previamente fixado” art. 9º., nº 1, do R.E.O.P.

Trata-se, pois, de uma modalidade de empreitada onde o preço é único e está logo fixado no momento da celebração do contrato, não existindo, por isso, operações ulteriores para a sua fixação, designadamente de cálculo ou de medição.

Porém como adverte Jorge Andrade da Silva (in “Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas”, 1992, pág. 47) , só assim será “em princípio, já que, na realidade, o processo não pode desenvolver-se com uma rigidez total, sob pena de, injustamente, se adulterar o equilíbrio económico do contrato e conduzir a um injusto enriquecimento do dono da obra sem causa e à custa do empreiteiro que, assim, em vez de ser um colaborador da Administração na realização de determinado fim de interesse público, acabaria por ser submetido a um sacrifício superior ao exigido à generalidade dos cidadãos, transformando-o num contribuinte especial relativamente àquele interesse público. Assim, não será justo fazer o empreiteiro suportar as consequências onerosas de erros de concepção e até de medição tantas vezes imputáveis exclusivamente ao dono da obra; as flutuações dos preços dos elementos de produção são aleatórias, pelo menos na intensidade com que se verificam, traduzindo consequências de política económica a que o empreiteiro é totalmente alheio e relativamente ao que a sua capacidade de previsão é restritíssima; e alheio será o empreiteiro à verificação de casos de força maior que alterem significativamente as circunstâncias em que o contrato foi celebrado, como alheio é às alterações que o dono da obra, unilateral e impositivamente, introduza ao conteúdo das prestações e que o empreiteiro, nos termos legais, seja obrigado a acatar sem colocar em causa a subsistência do contrato. Por isso, só em termos relativos se pode afirmar que, na empreitada por preço global, tal preço está desde logo fixado”.

A lista de preços unitários que deve ser apresentada com as propostas nas empreitadas de preço global (cfr. art. 22º., do REOP) revela-se particularmente relevante para a determinação do valor dos trabalhos a mais (cfr. art. 26º., do REOP).

No caso em apreço, a “S………”, em resposta ao pedido de esclarecimento que lhe foi enviado, informou que “a contabilização no orçamento dos trabalhos respeitantes à Concepção/Projecto e porque da autoria desta empresa, encontra-se distribuída de igual forma por todos os preços unitários da proposta”.

Assim, tem razão a recorrente quando alega que a diluição do preço do trabalho de concepção/projecto nos restantes preços implicará um agravamento do preço previsto na proposta para a realização da obra em caso de se virem a realizar trabalhos a mais.

E não se pode afirmar, como o recorrido, que esse facto é irrelevante, por nas empreitadas por preço global não existirem trabalhos a mais. Efectivamente, essa afirmação é desmentida, quer pelo teor do citado art. 26º incluído no Capítulo III do Título II onde se inserem as disposições comuns às empreitadas por preço global e por série de preços quer pelo Caderno de Encargos referente à empreitada em causa nos autos, onde se prevê expressamente o pagamento ao empreiteiro de trabalhos a mais (cfr. nos. 3.1.2 e 3.1.2.1).

Deste modo, e também por este motivo, o acto impugnado enfermava de vício de violação de lei, por a proposta da “S………” infringir os nos. 10.5 e 16.1 d) do Programa de Concurso.

Portanto, deve ser concedido provimento ao presente recurso jurisdicional e revogada a sentença recorrida.

Porém, constatando-se que a empreitada de “Concepção Construção da Passagem Pedonal na Avenida Calouste Gulbenkian” já foi integralmente executada, tendo a obra sido recebida provisoriamente em 10/8/2009 (cfr. fls. 563 e 564 dos autos), deve-se convolar o pedido de anulação do despacho impugnado em pedido indemnizatório, cujo montante será acordado pelas partes ou, na falta de acordo, fixado judicialmente através da tramitação prevista no art. 45º. do CPTA (cfr. nº 5 do art. 102º. do C.P.T.A.).

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3. Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida e ordenando a baixa dos autos ao TAC para os efeitos previstos no nº 5 do art. 102º. do CPTA

Custas em ambas as instâncias pelos recorridos, fixando-se a taxa de justiça, já com as reduções legais, em 4 (quatro) UCS, na 1ª instância, e em 6 (seis) UCS nesta instância.

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Lisboa, 11 de Março de 2010

as. ) José Francisco Fonseca da Paz (Relator)

Rui Fernando Belfo Pereira

António de Almeida Coelho da Cunha