308/04.6TAVIS-A.C1 - Tribunal da Relação de Coimbra

Os Hospitais S. A. integram-se no sector empresarial do Estado, sendo os seus administradores e trabalhadores funcionários para efeitos penais.

Acordam no Tribunal da Relação de Coimbra, Secção Criminal.

No processo supra identificado foi proferido despacho através do qual se decidiu: “Pelo exposto, declaro verificada a excepção dilatória da falta de legitimidade do Ministério Público para promover o procedimento criminal, o que inquina a acusação por ele deduzida, que se tem de considerar inexistente, e consequência, determino que oportunamente os autos sejam devolvidos à Delegação da Procuradoria da República, a fim de aí seguirem os seus termos com o cumprimento do disposto no art. 285° nº 1 do C.P.P.”.

Deste despacho interpuseram recurso, a assistente A... e, a arguida B

Conclui a recorrente/assistente:

1- A decisão em recurso entendeu que o Ministério Público carecia de legitimidade para promover o procedimento criminal por no caso sub judicie não ocorrer a situação agravante prevista no art° 184° do C. Penal, pelo que, por força do disposto no art° 187° do mesmo Código, o procedimento criminal dependeria da acusação particular.

2- Para alcançar semelhante entendimento, baseou-se na circunstância de o Hospital de S. Teotónio ser, à data dos factos, uma sociedade anónima de capitais públicos, pelo que o cargo de Presidente do Conselho de Administração de tal hospital não conferia a honra funcional que justificasse a protecção acrescida do art° 184°, não sendo subsumível à previsão da alínea j) do n° 2 do art° 132° do C. Penal, razão pela qual a promoção do procedimento criminal dependeria de acusação particular.

3- Salvo O devido respeito, ao assim decidir, o Tribunal a quo incorre em claro erro de julgamento, violando o disposto nos art°s 132°/2/j), 184° e 188°/1/a) do C. Penal e o art° 48° do CPP e revelando um total desconhecimento sobre um fenómeno corrente em toda a Europa a partir dos anos 70 e que ficou conhecido por "fuga da Administração para o Direito Privado".

Na verdade,

4- Por força do disposto nos art°s 184° e 187° do C. Penal, o Ministério Público terá legitimidade para promover o procedimento criminal sempre que a vitima do crime contra a honra for uma das pessoas referidas na alínea j) do n° 2 do artº 132° do mesmo Código.

5- O aresto em recurso interpretou este preceito no sentido de excluir da sua previsão quem detivesse o cargo de Presidente do Concelho de Administração de um Hospital que tivesse sido transformado em sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos ao abrigo do disposto no Regime Jurídico da Gestão Hospitalar, aprovado pela Lei n° 27/02, de 8 de Novembro.

Contudo,

6- O conceito de funcionário para efeitos penais é muito mais amplo que o conceito empregue pela doutrina administrativa, uma vez que, para além dos funcionários e agentes da Administração, abrange ainda todos aqueles que tenham sido chamados a desempenhar, ainda que temporariamente, funções na Administração Pública ou em organismos de utilidade pública, bem como os gestores de empresas de capitais exclusivamente públicos ou maioritariamente públicos ou de empresas concessionaras de serviços públicos (v. art° 386° do C. Penal).

Ora,

7- Não obstante o Hospital de São Teotónio se ter transformado juridicamente em sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos (v. artº 1° do DL n° 287/2002, de 10 de Dezembro), um pouco de bom senso teria permitido ao Tribunal a quo ter presente que “… a Administração Pública não deixa de ser quem é só pelo facto de, através de um qualquer camaleonismo, mudar a sua roupagem jurídica, assim como as funções públicas não deixam de ser funções públicas só pelo facto de serem levadas a efeito por uma entidade privada controlada pela Administração”' (v., neste sentido, a nossa tese de mestrado, A Privatização da Função Pública, Coimbra Editora, 2004, pág. 392).

8- Por isso mesmo, desde há muito se entende que a Administração Pública integra, para além das pessoas colectivas públicas, igualmente pessoas colectivas privadas, nomeadamente empresas do Estado de capitais exclusivamente públicos e empresas mistas de capitais maioritariamente públicos (v. Maria João Estorninho, A Fuga para o Direito Privado, 1996, pág. 239, e ainda Sérvulo Correia, Noções de Direito Administrativo, pág. 32, e Marcelo Rebelo de Sousa, Lições de Direito Administrativo, Vol. 1, 1994/95, págs. 489 a 494).

9- Consequentemente, sendo o Hospital de São Teotónio uma sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos e, nessa medida, integrando a Administração Pública, é por demais manifesto que, enquanto Presidente do Conselho de Administração, a ofendida e assistente desempenhava uma actividade que integrava e visava prosseguir os fins da Administração Pública - como resulta do facto de o Hospital continuar integrado no Serviço Nacional de Saúde (v. arf 2°/2 do DL n° 287/2002) e ter de atender todo e qualquer utente - , desempenhando, nessa medida, uma função pública administrativa, pelo que sempre teria de ser qualificada para efeitos penais como funcionária, ex vi do disposto na alinea c) do n° 1 do artº 386° do C. Penal.

Acresce que,

10- São equiparados para efeitos penais aos funcionários os gestores de empresas públicas, de capitais públicos ou com participação maioritária de capitais públicos (v., n° 2 do art. 386° do C. Penal), pelo que, sendo o Hospital em causa uma sociedade de capitais exclusivamente públicos e integrando o sector empresarial do Estado (v., igualmente neste sentido o art. 4° do DL n° 287/2002), é por demais manifesto que a assistente era uma gestora de uma empresa (no conceito jurídico de empresa) de capitais exclusivamente públicos e, por isso mesmo, não poderia deixar de ser equiparada a um funcionário para efeitos penais (v. aliás, neste sentido, J. M. Damião da Cunha, Comentário Conimbricense ao Código penal, Tomo III, pág.s 816 e segs.).

11- Seria, aliás, absurdo que um gestor de uma concessionária de serviços públicos - v.g. a Brisa -, fosse considerado como equiparado a funcionário para efeitos penais e quem estivesse à frente de um Hospital integrado no Serviço Nacional de Saúde já não o fosse e, por isso, não beneficiasse da protecção acrescida ao estatuto funcional que está subjacente à agravação do art. 184° do C. Penal (v., neste sentido, Faria Costa. Comentário Conimbricense ao Código Penal, Parte Especial, Tomo I, pág. 652).

Por fim,

12- Ainda que por mera hipótese se entendesse que o cargo desempenhado pela assistente não correspondia ao conceito penal de funcionário nem a ele poderia ser equiparado, sempre seria então inquestionável que a remissão do art. 184° para a alínea j) do n° 2 do art. 132° determina que o crime seja agravado - e por isso não careça de acusação particular - sempre que a vitima for “...um cidadão encarregado de serviço público…».

Ora,

13- Tendo presente que o Hospital de São Teotónio S.A. por objecto a prestação de serviços de saúde no âmbito do Serviço Nacional de Saúde (v. art. 2° do DL n° 287/2002), que está sujeito aos poderes do Estado através do Ministério da Saúde (v. arts. 1°, 2°, 6° e 19° do Regime Jurídico da Gestão Hospitalar, aprovado pela Lei n° 27/2002, de 8 de Novembro) e que possui inegavelmente poderes só reconhecidos a quem integra a Administração pública (v. art. 9° do DL n° 287/2002), é por demais notório que se terá de considerar que quem é designado pelo Estado para integrar o Conselho de Administração de tal Hospital o faz por ter sido encarregue e aceite um serviço público.

14- Se assim não fosse, ficaria por explicar por que é que o Estado indemniza quem ele mesmo pode destituir livremente (v. art. 10 dos Estatutos anexos ao DL n° 287/2002) e estar-se-ia a incorrer no absurdo de conferir protecção acrescida à honra de um docente de uma qualquer instituição pública ou privada (como resulta do art. 132°/2/j) do C. Penal) e já não à honra de quem estava à frente dos destinos de um Hospital que, embora "mascarado" de sociedade anónima, não deixa de ser e de prestar um serviço público, estando, inclusive, integrado no serviço nacional de saúde.

Consequentemente,

15- O aresto em recurso enferma de um claro erro de julgamento ao considerar que o Ministério Público não tinha legitimidade para promover o procedimento criminal, representando tal entendimento um grave desconhecimento do funcionamento actual da Administração Pública e uma nítida violação dos arts. 132°, 184°, 188° e 386° do C. Penal, na medida em que a assistente não podia deixar de ser qualificada como funcionária, como equiparada a tal ou, pelo menos, como cidadã encarregue de serviço público, dai resultando que o procedimento criminal não dependia de acusação particular.

Para além disso,

16- Ao negar legitimidade ao Ministério Público para promover o procedimento criminal, o aresto em recurso enferma ainda de erro de julgamento por o crime de difamação ter sido praticado por funcionário e com grave abuso dos poderes e deveres que lhe assistiam enquanto tal, pelo que sempre o crime seria objecto de agravação por força da parte final do art. 184° do C. Penal.

17- Embora a decisão instrutória tenha sido no sentido de considerar verificada a excepção de falta de legitimidade do Ministério Público para promover o procedimento criminal, o certo é que o meritíssimo juiz não deixou de tecer considerações sobre a prova produzida, considerando que não ocorreriam indícios da prática do crime de difamação.

18- Por mera cautela de patrocínio, não pode a recorrente deixar de tecer algumas considerações sobre este segmento da decisão instrutória, podendo e devendo dizer que o juiz a quo colocou-se mais no papel de juiz do julgamento e menos no de juiz de instrução, para além de incorrer em flagrante erro de julgamento, violando frontalmente o n° 1 do art. 308° do CPP.

Na verdade,

19- As expressões proferidas pela arguida nas entrevistas dadas à RTP e ao jornal "O Público" - e relembre-se que os jornalistas da imprensa escrita confirmaram na integra que as afirmações colocadas entre aspas no texto do jornal correspondiam exactamente às expressões empregues pela arguida (v. fls. 133 e 134 e 385) - são claramente difamatórias para a honra pessoal e funcional devidas à assistente enquanto cidadã e enquanto Presidente de um órgão institucional - o Conselho de Administração -, não havendo qualquer interesse legítimo que a arguida pretendesse tutelar com tais imputações nem sendo notório que tivesse qualquer fundamento sério para reputar como verídicas tais imputações, pelo que é manifesto que a tese sustentada pelo aresto em recurso é manifestamente errada, havendo indícios (para não dizer certezas) mais que suficientes para pronunciar a arguida pela prática do crime p. p pelos arts. 180°, 183° e 184° do C. Penal.

20- Na verdade, e mesmo que se atente apenas ao que está comprovado pela entrevista à RTP, julga-se ser por demais manifesto que é ofensivo da honra de qualquer cidadão que o acusem de interceptar a correspondência, pois toda a gente sabe, e a arguida também não o podia desconhecer por força da sua habilitação académica, que interceptar significa "apoderar-se com surpresa do que é destinado a outrem". (v. Dicionário Prático Ilustrado, Lello & Irmão, Editores, 1996, pág. 653), o mesmo sucedendo com a acusação de violação das mais elementares regras de ética por se efectuar incursões aos serviços a altas horas da noite.

21- Maior é essa certeza quando se sabe que tais imputações eram dirigidas a quem ocupava um cargo institucional e que, por isso mesmo, as mesmas contendem ainda mais com a " honra funcional» inerente ao cargo ocupado e que justifica a agravação do art. 184° do C. Penal (v. Faria Costa, Comentário Conimbricense ao Código Penal, Parte Especial, Tomo I, pág. 652).

22- Isso mesmo teria certamente concluído o srº juiz a quo se tivesse pensado se não se sentiria ofendido na sua honra pessoal e funcional se um advogado o acusasse na comunicação social de interceptar a correspondência dirigida a tal advogado e de efectuar incursões nocturnas às salas dos advogados.

Neste Termos, deve ser concedido provimento ao presente recurso e, em consequência, revogada a decisão em recurso, com as legais consequências.

Conclui a recorrente/arguida:

1- A douta decisão recorrida que concluiu no sentido de que a falta de legitimidade do MP para promover o procedimento criminal implica a devolução dos autos à Delegação da Procuradoria da República, a fim de ali seguirem os seus termos com cumprimento do disposto no nº 1 do Art. 285° do CPP, ou seja para que a assistente possa deduzir, querendo, acusação particular, é violadora e fez errada interpretação do disposto na referida disposição, bem como nos Arts. 50°, 69°, nº 2 e 123°, todos do CPP;

2- No caso concreto, a falta de legitimidade do MP implica, necessariamente, a extinção do proce-dimento criminal, por haver definitivamente de-corrido o prazo de 10 dias para dedução de acusação particular;

3- O MP deduziu acusação quando não podia fazê-lo e a assistente não o fez nem suscitou a questão, quando podia e devia fazê-lo, como determinam as al. a) e b) do nº 2, do Art. 69° do CPP;

4- Tal situação encontra-se tratada no CPP, através do enquadramento legal do regime das nulida-des, previsto nos Arts. 118° a 123°, configurando--se, no caso em apreço, como meras irregulari-dades;

5- De facto, findo o inquérito, o MP deveria ter dado cumprimento ao disposto no nº 1 do Art. 285° do CPP e não ele próprio deduzir acusação, enquanto que a assistente ao ser notificada da acusação pública - como de crime semi-público se tratasse -, deveria ter imediatamente arguido o vício da falta de legitimidade do MP para o ela fazer, ou supri-lo, deduzindo ela própria acusação particular, no prazo de 10 dias a contar da referida notificação;

6- Não existe nulidade insanável de falta de promo-ção do processo pela MP, nos termos dos Arts. 48° e 119°, al. b), 1ª parte, ambos do CPP, na medida em que o MP, findo o inquérito, promo-veu por excesso e não por defeito ao deduzir acusação sem que houvesse prévia acusação particular;

7- Deve assim ser revogada a douta decisão por outra que, acolhendo os fundamentos do recurso, determine que a falta de acusação particular por parte da assistente e a ilegitimidade do MP têm subjacente causa extintiva e não dilatória do pro-cedimento criminal, implicando o arquivamento dos autos.

Na resposta aos recursos da assistente e da arguida, o Magistrado do Mº Pº conclui que o recurso da assistente deve ser julgado procedente, revogando-se a decisão instrutória, ou caso assim se não entenda, deverão os autos ser remetidos ao Mº Pº, conforme decidido na mesma, improcedendo o recurso apresentado pela arguida.

Responde a arguida ao recurso da assistente, concluindo:

1- Por não ter havido qualquer decisão por parte do Tribunal quanto à problemática do alegado erro na consideração da inexistência de indícios da prática do crime, não pode ser tal materialidade objecto de invocação em sede de recurso e, portanto, de apreciação e julgamento por este Tribunal;

2- Carece assim, a assistente de legitimidade para recorrer, nesta parte, por inexistir decisão contra ela proferida e não ter assim qualquer interesse em agir, praticando desta forma um acto inútil e, portanto, proibido (Arts. 401°, nº 1, al. b) e nº 2 do CPP e art. 137° do C PC, ex vi art. 4° do CPP);

3- O conceito de funcionário para efeitos penais a que se refere o art. 386° do CP, só se aplica com a amplitude nele prevista nos casos em que o agente ACTIVO e não agente passivo seja funcionário e aos tipos de crime em cuja sistemática se enquadra;

4- O Hospital de S. Teotónio de Viseu é uma entidade privada que, embora do ponto de vista funcional, possa integrar a Administração não pertence à esfera pública, já que uma actividade não reveste natureza pública apenas pelo facto de se destinar à satisfação de necessidades colectivas ou de interesse público;

5- O Hospital de S. Teotónio de Viseu traduzia à época um exemplo de privatização orgânica que pode igualmente suceder em relação a todos os casos de delegação de funções públicas a particulares;

6- Pese embora possa exercer funções publicas ou de interesse público o Hospital de S. Teotónio de Viseu era uma entidade jurídica privada, distinta e autónoma do Estado, como aliás resulta do regime de responsabilidade civil que lhe é próprio - e que o faz responder em primeira linha pelos danos que resultem da sua actividade - assim como também do regime privatistico da contratação dos seus funcionários;

7- O processo de empresarialização da gestão hospitalar que implicava a privatização do estabelecimento de saúde permitiu trazer para o seu seio e dos seus órgão de gestão e representação particulares sem que contudo se alterasse esse estatuto;

8- Pretender-se, como a recorrente, fazer uso da al. c) do nº 1 do art. 386°, para assegurar a legitimidade do MP, alterando a natureza do crime, representaria a violação do princípio da legalidade, na vertente do principio da tipicidade (Art. 1°, nº 3 do CP).

9- O legislador utilizou um critério mais restritivo na al. j) do art. 132° do CP e seguramente à época não podia prever nem incluir no seu âmbito realidades como as relativas aos Hospitais, SA e aos titulares ou membros dos seus órgãos;

10- Pelas mesmas razões anteriormente aduzidas, a recorrente não era "uma cidadã encarregada de serviço público", mas apenas um dos elementos do órgão colectivo que é o Conselho de Administração, actuando de acordo com modelos de gestão privada e sem por isso adquirir quaisquer estatuto que permita a agravação do tipo de crime, alterando-lhe a sua natureza de particular;

11- A entender-se de outro modo, estaria a recorrer-se à analogia quanto aos elementos constitutivos do tipo de crime, no caso para fundamentar e agravar a responsabilidade da recorrida e com isso assegurar a legitimidade do MP para prossecução da acção penal;

12- A acusação do MP não imputou à recorrida a prática de qualquer facto "com grave abuso de autoridade", como prevê in fine o art. 184° do CP, pelo que também aqui e agora "ex novo" o não pode fazer a recorrente;

13- De todo o modo em circunstância alguma se verificaria o preenchimento do tipo quanto aos requisitos para agravamento de moldura penal;

14- Ao decidir como decidiu, considerando procedente a excepção de falta de legitimidade do MP, decidiu correctamente o Srº Juiz de Instrução e com estrita observância do disposto nos arts. 132°, nº 2, al. j), 184°, 188° e 386° do CP e 48° e 50° do CPP, pelo que deve ser negado provimento ao recurso e em consequência mantida a decisão dele objecto com as inerentes consequências legais.

Nesta Relação, o Ex.mº Procurador Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de que merece provimento o recurso interposto pela assistente, mas caso assim se não entenda, deve ser mantido o despacho recorrido, improcedendo o recurso da arguida.

Foi cumprido o art. 417 nº 2 do CPP.

Não foi apresentada qualquer resposta.

Colhidos os vistos legais e realizada a conferência, cumpre decidir:

No despacho recorrido, na parte que aqui releva:

No decurso do debate instrutório, que correu com a observância de todas as legais formalidades, a arguida veio invocar a excepção dilatória da falta de legitimidade do Ministério Público para promover o procedimento criminal, uma vez que, em seu entender a difamação não é agravada porque a ofendida, no exercício da sua actividade como presidente do conselho de administração, não estava investida na qualidade de funcionária pública nem no exercício das suas funções enquanto tal, e só essa serve para agravar o ilícito nos termos do art. 184.º e 132.º, n.º 2, al. j) do Código Penal.

Para prova do alegado, requereu a junção aos autos de documentos, junção esta que foi admitida, depois de cumprido o contraditório, não tendo os mesmos sido objecto de qualquer impugnação. E, quanto à excepção em si, nem o Ministério Público nem a assistente se pronunciou.

Cumpre decidir desde já, uma vez que a apreciação da excepção é prejudicial em relação à questão de fundo.

Com relevo para o que agora cumpre apreciar, resulta dos autos que o Hospital de S. Teotónio (HST) de Viseu era, no período a que se reportam os factos descritos na acusação (Fevereiro de 2004), uma Sociedade Anónima de capitais públicos (cf. doc. de fls. 420 a 428) criada na sequência da Lei 27/2002.

No art. 19.º da desta lei previa-se que os hospitais S.A. se regessem, pelos diplomas de criação, pelos estatutos próprios, pelo regime jurídico do sector empresarial do Estado, pelas normas reguladoras das sociedades anónimas, bem como pelas normas especiais cuja aplicação decorresse do seu objecto social e do seu regulamento.

O HST foi criado pelo Decreto-Lei n.º 287/2002 que aprovou também os seus estatutos.

No preâmbulo deste Decreto-Lei ressaltou-se que, no âmbito da reestruturação do Serviço Nacional de Saúde, se pretendeu aprofundar as formas de gestão empresarial, consagrando uma autonomia de gestão das unidades hospitalares em moldes empresariais, estabelecendo, ao mesmo tempo uma separação funcional entre o financiador/comprador de prestações de saúde e o prestador de cuidados de saúde. Aí afirma-se também que “O processo de «empresarialização» hospital envolve, assim a adopção de um novo estatuto jurídico, bem como de um novo modelo de gestão e de um novo modelo de contratação de financiamento das prestações de saúde, implicando ainda um conjunto complementar coerente e convergente de medidas e acções institucionais de reforma...” ( sic e sublinhado nosso).

No acolhimento dessa filosofia de gestão empresarial, o Decreto-Lei 287/2002, no seu artigo 17.º, estabeleceu que cessavam automaticamente funções os mandatos e comissões dos membros dos órgãos de administração do hospital, assim como do pessoal dirigente, bem como dos demais órgãos. E, no art. 13.º, estabeleceu-se que a primeira assembleia geral do Hospital reuniria no prazo de cinco dias após a entrada em vigor desse diploma, nos termos do art. 54.º do Código das Sociedades Comerciais (CSC), para a eleição dos titulares dos órgãos sociais.

Com esta remissão expressa para o artigo 54.º do CSC, se já não bastasse a explicação do preâmbulo do diploma, ficou clara a natureza das funções dos membros dos órgãos do HST: a comum, privatística, como qualquer sociedade anónima, seguindo o desiderato de «empresarialização» da gestão hospitalar.

Assim, em cumprimento de tal desiderato, na 1.ª assembleia geral universal do HST (agora, S.A), realizada nos termos do art. 13.º do Decreto-Lei n.º 287/2002 foram eleitos, pelo accionista Estado, os membros da mesa da assembleia geral, do conselho de administração e fiscal único para o triénio 2002-2004. Em 27 de Julho de 2003 o presidente do Conselho de Administração então eleito, pediu a renúncia do cargo. Na sequência desta, em nova assembleia de 14 de Fevereiro de 2003, foi a ofendida eleita, em pelo accionista Estado, como presidente do conselho de administração, até ao termo do mandato em curso, ou seja, até fins de 2004. E, em 5 de Março de 2004, o accionista Estado, mediante deliberação social unânime por escrito (art. 54.º do CSC), deliberou destituir os membros do conselho de administração, nomeadamente a ofendida, como presidente e, em substituição, elegeu novos membros.

Neste enquadramento jurídico, o presidente do Conselho de Administração do HST, de facto e de direito, em nada difere de um qualquer administrador de uma qualquer S.A., desde logo porque foi intenção do legislador que os hospitais assumissem essa natureza. A título de exemplo, que mais reforça esta ideia, o próprio regime de contratação de pessoal teve alterações – previstas no art. 15.º - prevendo-se agora que o pessoal com relação jurídica de emprego público que se encontrasse a exercer funções no HST passava para o S.A. mas podia manter o estatuto anterior ou optar pelo regime geral do contrato individual de trabalho, sendo que tal opção implicava a exoneração do local de origem e a cessação do vínculo à função pública! E, o quadro dos funcionários públicos que se mantinha para os que optassem pelo vínculo à função pública, vigorava exclusivamente para esse efeito, incluindo a promoção e progressão na carreira – cf. n.º 4. Ou seja, quis-se efectivamente transformar o hospital numa verdadeira S.A, com tudo o que ela tem em termos de lógica de gestão e funcionamento e natureza jurídica.

Ora, neste quadro legal, o exercício da função de presidente de conselho de administração de uma sociedade anónima, ainda que de capitais públicos, não corresponde o exercício de funções de um “funcionário público”, nem tão pouco a actos próprios de funcionário público no exercício de funções enquanto tal, como exige o art. 184.º do Código Penal, e isto independentemente de a presidente do conselho de administração poder ser funcionária pública, vinculada ao Ministério da Saúde ou a qualquer de outro ministério. Só que o exercício da função de administrador de um hospital S.A não é um exercício das suas funções próprias de funcionária pública, e essa sua qualidade pessoal não passa a função de presidente de conselho de administração de uma sociedade anónima. E essa não foi seguramente a intenção do legislador, que não só teve o cuidado de dizer que cessavam os mandatos e comissões dos membros dos órgãos de administração do hospital como expressamente remeteu a eleição e o exercício dessas funções, além do mais, para o CSC.

Portanto, a ofendida, era administradora de uma sociedade anónima e, como qualquer administrador de qualquer outra sociedade anónima, não beneficia (até porque não tem justificação legal) de uma especial honra funcional que careça de protecção penal.

Há que notar ainda que na al. j) do n.º 2 do art. 132.º não se fala em administrador de sociedade anónima com capitais públicos. Entendemos, também, que aqui não se aplica nem tem cabimento a noção de funcionário público para efeitos penais, plasmado no art. 386.º do Código Penal, nos termos do qual, no seu n.º 2, se estabelece que aos funcionários são equiparados os gestores de empresas públicas, nacionalizadas, de capitais públicos. Por um lado, porque esse conceito tem aplicação, apenas, quando o “funcionário” seja o agente do crime – vide, Comentário, Tomo III, pág. 810 – o que não é o caso. Por outro lado, em rigor, o que se trata aqui é de uma sociedade anónima de capitais públicos e não de uma empresa de capitais públicos: uma e outra são realidades juridicamente muito distintas e nem sempre coincidentes. Por outro lado ainda, mesmo que o conceito de funcionário fosse aplicável, também, quando este fosse a vítima do crime, não parece que os presidentes dos conselhos de administração de um hospital S.A, figura jurídica nova inexistente à data da redacção do preceito, possa ser considerado um gestor público: é que isso não resulta expressamente da lei e, considerar um administrador de uma S.A como tal, seria, no fundo, estender, por via da analogia, a punição agravada de um crime, o que violaria o princípio da legalidade, na vertente da proibição do recurso à analogia, previsto no n.º 3 do art. 1.º do Código Penal.

Constata-se, portanto, que a agravação do crime imputado à arguida decorre da suposta qualidade de “funcionária” pública da ofendida. Por tudo o já dito, tal qualidade não se mostra verificada nos autos, pelo que não se preenche a situação agravante prevista no art. 184.º do Código Penal. E daqui deriva uma consequência importante: porque o crime de difamação reveste natureza particular (art. 188.º do Código Penal), o procedimento criminal dependia não só da apresentação de queixa, mas também da constituição da ofendida como assistente e da dedução por ela (e não pelo Ministério Público) de acusação particular (art. 50.º do Código de Processo Penal), acusação esta que não existe nos autos.

Está, pelas razões expostas, verificada a excepção dilatória da falta de legitimidade do Ministério Público para promover o procedimento criminal (Cfr. art. 48.º do Código de Processo Penal), o que obsta à apreciação do mérito, logo, à prolação do despacho de pronúncia ou não pronúncia.

(…)

Pelo exposto, declaro verificada a excepção dilatória da falta de legitimidade do Ministério Público para promover o procedimento criminal, o que inquina a acusação por ele deduzida, que se tem de considerar inexistente, e consequência, determino que oportunamente os autos sejam devolvidos à Delegação da Procuradoria da República, a fim de aí seguirem os seus termos com o cumprimento do disposto no art. 285° nº 1 do C.P.P

Analisando:

Recurso da assistente:

A questão única que cumpre analisar é a de saber se a ofendida preenchia os pressupostos enunciados no art. 184 do CP, e assim, poder ser vítima de crime de difamação agravado.

Só em relação à ofendida se coloca a questão, uma vez que na acusação se lhe referia que era “funcionária, uma vez que desempenhava as funções de Presidente do Conselho de Administração do Hospital de São Teotónio, em Viseu, o que a arguida bem sabia”.

De passagem se dirá, porque ventilado nas conclusões, que o conceito de funcionário para efeitos penais, tanto se aplica ao sujeito activo, como ao passivo, do crime. O art. 184 se refere ao ofendido “…se a vítima for uma das pessoas…” e ao arguido, “…se o agente for funcionário…”, situação idêntica se verifica noutros tipos.

No entanto parece-nos que não há necessidade de abordar a questão pelo lado do sujeito activo, arguida, uma vez que o preceito exige que o facto tenha sido praticado com “grave abuso de autoridade”, e a arguida era subordinada da ofendida. Não se vislumbra um subordinado a abusar da autoridade perante um superior hierárquico.

Também à latere se dirá que tem razão a arguida ao referir que o despacho recorrido nada decide sobre a inexistência de indícios da prática do crime. Mas é certo que o despacho recorrido faz considerandos sobre essa matéria.

E, a assistente não recorre sobre essa matéria, apenas tecendo igualmente considerações, pelo que não se coloca a questão da legitimidade da assistente para recorrer sobre essa matéria.

Pelo que a análise do recurso se limitará a analisar a questão da excepção suscitada no despacho recorrido.

E a questão é esta, a assistente é uma das pessoas referidas na al. j) do art. 132 do CP?

A questão coloca-se por se tratar de um hospital S.A., sociedade anónima portanto –Sociedade anónima de capitais públicos.

Mas, não deixa de ser administração pública, estando em causa apenas o modelo de gestão. Continua a ser administração indirecta do Estado, embora a administração seja feita por outras entidades que não directamente o Estado, os interesses prosseguidos continuam a ser os do Estado (essas entidades embora o façam em nome próprio e sob responsabilidade própria, prosseguem os interesses do Estado).

Nos casos de administração indirecta há sempre superintendência do governo que define objectivos e fins (orienta, estabelece objectivos), mas não quanto aos meios. A gestão é que é privada.

Por isso, é que dos factos foi dado conhecimento ao sr. Ministro da Saúde, bem como ao sr. Presidente da ARS do Centro.

Continua a ser sector do Estado e não como qualquer sociedade anónima privada. Se um doente procura um hospital, ele “não compra” o que quer, mas compra o que lhe hão-de “vender”, numa clara relação de sujeição, e ao contrário do que sucede numa relação contratual de direito privado.

A intenção do governo, legislando nesse sentido foi somente a de alterar o sistema de gestão com vista à sua rentabilidade (essencialmente em termos económicos mas também em cuidados de saúde).

Com a alteração da L. 27/2002 e Dl. 287/02, apenas se visou a capacidade de gerir, apenas estiveram em causa objectivos de gestão, mantendo-se a importância do serviço público que aí é prestado. Capacidade de gerir quanto aos meios através de actividade privada, mas sempre no desenvolvimento de uma actividade pública, para os fins de direito público. As pessoas admitidas nos hospitais são utentes de serviço público hospitalar, estabelecendo-se uma relação de serviço público entre umas e outros.

Os hospitais S.A. integram-se no sector empresarial do Estado, pois que continua a exercer uma influência dominante (ainda que de forma indirecta) pois que detém o capital, detém o direito de voto, ou o direito de designar ou destituir a maioria dos membros dos órgãos de administração ou fiscalização.

Sendo irrelevante que os agentes sejam nomeados, contratados ou assalariados, mas são sempre funcionários.

Assim, que a assistente, devido às funções que exercia no Hospital de S. Teotónio, S. A., é funcionária para efeitos penais, era gestora de uma empresa de capitais públicos, ou concessionária de serviços públicos. Os hospitais S.A. continuam a ser organismos de utilidade pública.

Como refere o Ac. do STJ de 18-04-1991, in BMJ 406-351, “o conceito de funcionário público para efeitos penais previsto no CP é bastante amplo, procurando evitar lacunas, abrangendo qualquer pessoa que desempenhe funções em organismos de utilidade pública, ou nelas participe, sem curar da natureza do vínculo”.

Assim que se entenda ter razão a assistente, devendo o recurso proceder.

Revogando-se o despacho recorrido, o qual deve ser substituído por outro que conheça de mérito.

Face ao entendimento acerca do recurso da assistente, fica prejudicado o conhecimento do recurso da arguida, o qual tinha como pressuposto a manutenção do despacho recorrido.

Decisão:

Nestes termos e pelos fundamentos expostos acordam os juízes do Tribunal da Relação de Coimbra:

- Em conceder provimento ao recurso interposto pela assistente A..., e em consequência revoga-se o despacho recorrido, que deve ser substituído por outro que conheça de mérito;

-Julgar prejudicado o conhecimento do recurso interposto pela arguida B

Custas pela arguida face á oposição deduzida e ter ficado vencida (art. 513 nº 1 do CPP), fixando em 2 Ucs a taxa de justiça.