12196/15 - Tribunal Central Administrativo Sul

1. O regime estatuído no artº 47º nºs. 1 a) e b), nº 2 a) e nº 7 DL 100/99, 31.03, tem como pressuposto que o trabalhador na situação de 18 meses de faltas por doença, findo estes 18 meses nos 30 dias seguintes emite uma declaração de vontade no sentido de iniciar um procedimento administrativo optando por uma das hipóteses de (i) apresentação à junta médica para aposentação, (ii) passagem a licença sem vencimento até 90 dias, (iii) passagem a licença sem vencimento por um ano (iv) passagem a licença sem vencimento de longa duração.

2. Diferentemente, na situação regulada no artº 47º nº 3 DL 100/99, a previsão normativa começa logo por fixar a situação fáctica – “O funcionário que não requerer, no prazo previsto, a sua apresentação à junta médica da Caixa Geral de Aposentações …” e, perante a ausência de manifestação de vontade, determina o efeito jurídico inovatório a introduzir na relação jurídico-laboral do trabalhador que “…passa automaticamente à situação de licença sem vencimento de longa duração.”.

3. A natureza do recurso, como meio impugnatório de uma anterior decisão judicial, determina que o seu objecto apenas possa incidir sobre questões que tenham sido anteriormente apreciadas, não podendo confrontar-se o tribunal ad quem com questões novas, salvo quando estas sejam de conhecimento oficioso e o processo contenha os elementos imprescindíveis para o efeito.

Mário ………………, com os sinais nos autos, inconformado com o acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada dele vem recorrer, concluindo como segue:

1. O primeiro e essencial erro de julgamento na matéria de direito que o Recorrente imputa ao douto Acórdão recorrido (nas palavras da Sentença por ele confirmada) é o de ter entendido aplicável ao caso em apreço o disposto no «artigo 80.° n.°s l e 2 do Decreto-lei n.° 100/99, de 31 de Março», bem como o art.º 82º do mesmo diploma. Porque

2. Ao fazê-lo errou pois daí resulta que, implícita e consequentemente, julgou inaplicável ao caso o disposto no nº 7 do artº 47ºdo mesmo DL nº 100/99.

3. E é aí que, essencialmente, reside o erro de julgamento o qual, por se situar no âmago da questão fundamental de direito submetida à decisão do Tribunal, em cadeia e consequencialmente, viciou todos os fundamentos da decisão, designadamente os supra apontados no artigo 39. Pois,

4. Trata-se de saber se - como defende o Autor aqui recorrente - ao caso é aplicável o disposto no artº 47º, maxime o seu nº 7, do DL nº 100/99 ou se, pelo contrário - como defendido no Acórdão recorrido por remissão para a Sentença que confirmou -, se aplica o disposto no «artigo 80.°, n.°s l e 82º do Decreto-lei n.° 100/99, de 31 de Março» e, «Relativamente ao regresso da situação de licença sem vencimento de longa duração», considera aplicável «o artigo 82. °» do mesmo diploma. Sucede que,

5. Do quadro legal constante do DL n.º100/99, na versão vigente à data dos factos, resulta, em suma, que:

a) Os art.ºs 47º e 48º, para além das condições em que pode ser requerida a submissão à junta médica da CGA, regulam as situações asfaltas por doença para além de 18 meses das quais resultam licenças especiais, designadamente as que são impostas por lei, exclusivamente fundadas e devidas a razões de doença dos trabalhadores abrangidos pelo seu regime;

b) Enquanto que os artºs 72º, 73ºA, 78º, 79º, 80º e 82º prevêem e regulam as propriamente ditas licenças sem vencimento requeridas e autorizadas por quaisquer outras razões ou sem que sejam invocados motivos, como é o caso da licença de longa duração.

6. Observando a licença sem vencimento de longa de duração, importa capturar as diferenças entre as condições e consequências da licença especial, atribuída por razões de doença, da licença geral que é atribuída sem invocação de motivo. Assim,

7. Verifica-se que art.º 47º trata das licenças especiais, devidas a razões de doença:

i. Regulando o procedimento a adoptar pelo trabalhador doente, provido com vínculo de nomeação, ao fim do prazo de 18 meses de faltas por doença (n.- 1);

ii. Determinando as condições em que pode ser requerida licença, sendo de destacar que pode ocorrer independentemente do tempo de serviço prestado [ai. b) do n.- 1];

iii. Estabelecendo que os modos de passagem às situações de licença nele especificadas são:

1) por requerimento [ai. b) do n.º1];

2) automaticamente por não ter requerido apresentação à junta médica (n.º 3);

3) automaticamente por não reunir os requisitos de apresentação à junta médica e não ter retomado o exercício de funções (4);

4) automaticamente por, após ter sido considerado apto pela junta médica da CGA, ter voltado a adoecer sem prestar 30 dias consecutivos de serviço (n.º 5)

ív. Prevendo a ausência de prazo para o regresso ao serviço (n.º 7)

v. E não exigindo autorização para o regresso ao serviço.

8. Já a licença geral de longa duração atribuída sem invocação de motivo, regulada nos art.ºs 72º 73°-A, 78º 79°, 80º e 82º do mesmo diploma:

i. Depende sempre de autorização - art.º 72º

ii. O membro do Governo pode obstar à sua autorização – nº 2 do artº 73º-A;

iii. Só pode ser requerida por quem tenha pelo menos cinco anos de serviço efectivo - n.º 2 do artº 78º;

iv. Não pode ter duração inferior a um ano – artº 79º e n.º l do art.º 82;

v. Determina a abertura de vaga a partir da data do despacho de autorização - n.º l do art.º 80º;

vi. O regresso ao serviço de origem depende de vaga – nº l do art.º82º;

vii. E tem de ser autorizado pelo membro do Governo – nº 2 do art.º 82º.

9. Como se vê, embora em cada um dos dois regimes haja uma licença designada do mesmo modo (sem vencimento de longa duração), no entanto a motivada por doença é manifestamente uma licença especial enquanto a outra é uma licença geral.

10. Têm origens genéticas diferentes, estão subordinadas a regras diferentes e produzem efeitos completamente diferentes, pelo que essas duas licenças, embora com a mesma designação de sem vencimento de longa duração, são licenças diferentes - uma de regime especial, outra de regime geral - e não se confundem. Na verdade,

11. Têm na sua base pontos de partida, razões de ser e uma desigualdade essencial, radicam em discrepantes condições e pressupostos e têm distintas consequências jurídicas, pois:

I uma é ditada por razões de doença, pode ser requerida ou imposta por lei, não está sujeita a tempo mínimo de serviço, não abre vaga, não está sujeita a prazo de duração e o regresso ao serviço não carece de autorização, pressupondo prazo de duração nas alta médica.

ii. a outra, peio contrário, é totalmente voluntária, só pode ser Requerida mas sem necessidade de invocar motivo, tem de ser autorizada e ter o aval do membro do Governo, está dependente da existência de um mínimo de 5 anos de serviço, abre vaga, não pode ter duração inferior a um ano e o regresso tem de ser autorizado pelo membro do Governo. Assim,

12. As normas aplicáveis ao vertente caso são- apenas e só - as que se extraem do artº 47º do DL n.º 100/99. E

13. Não as que se extraem dos nºs l e 2 do art.º 80º e do art.º 82º do mesmo diploma legal, como erroneamente foi feito pelo Tribunal a quo. Ora,

14. O erro de julgamento que se assaca ao aresto recorrido torna-se patente quando, embora conste dos factos provados que o que motivou a passagem automática - imposta por lei - do Autor à situação de licença sem vencimento de longa duração foram faltas por doença que se prolongaram para além de 18 meses, nas considerações de direito não extraiu todas as consequências desse facto absolutamente essencial e nem sequer se debruçou sobre a inserção sistemática das normas que especialmente regulam tal matéria, pois se o tivesse feito teria surpreendido um quadro normativo que, além do seu manifesto carácter especial, contém regras excepcionais: todas aquelas que impõem a passagem automática a uma situação de licença sem vencimento de longa duração – nºs. 3, 4 e 5 do referido art.º 47º do DL n.° 100/99 - dada a sua evidente e notória feição penalizadora, gravemente restritiva dos direitos fundamentais à protecção na saúde, ao salário (que, além do mais, permite realizar a protecção da saúde) e ao trabalho. Sucede que

15. Como se mostra provado e está assente nos autos, o aqui Recorrente foi sujeito a uma dessas medidas penalizadoras de perda de vencimento ao fim de dezoito meses de doença - a do n.° 3 do artº 47º - pelo que o seu caso só pode ser resolvido no quadro especial, específico e excepcional do mesmo artigo 47º e nunca pelos parâmetros das licenças gerais voluntárias obtidas para diversos fins.,

16. Os tribunais não resolvem problemas abstractos ou teóricos: fazem, em nome do povo, a Justiça do caso concreto com pessoas dentro.

17. Uma situação da vida real e um caso como o presente, em que o trabalhador doente se viu privado do seu salário por ter sido passado automaticamente a uma situação, forçada, com a designação dada pelo legislador (aliás, infeliz) de licença sem vencimento de longa duração, deve interpelar o julgador sobre qual a verdadeira natureza jurídica dessa situação e se porventura se lhe poderão aplicar as regras gerais que gerem os efeitos e o regresso ao serviço daqueloutro funcionário - que, quiçá, para ir trabalhar para outro lado - pediu uma verdadeira licença desse género.

18. Tanto mais que está provado nos autos que a pessoa que veio a juízo clamar por Justiça depois de ter sido passada àquela situação forçada «dependia exclusivamente do vencimento da sua mulher para o seu sustento» - alínea u) dos factos provados - e que só a partir de «Novembro de 2008», ficou a auferir (apenas) «o rendimento social de inserção, no valor de €181.91» - alínea ii) dos factos provados.

19. O que manifestamente recentra o problema e o feito submetido a julgamento: coloca-o no domínio de uma questão da dignidade humana e de direitos humanos.

20. Que como tal deve ser apreciado e decidido. Pois,

21. Como é facto notório - que não carece de alegação nem de prova - mas foi efectivamente alegado nos artigos 3º, 158° e 170°, n.° 7) da PI - um trabalhador na situação do Autor, de colocado forçadamente em licença sem vencimento de longa duração, não tem sequer direito a beneficiar do subsídio de desemprego pois não está formalmente desempregado.

22. o que impõe que a sua situação seja observada à luz das disposições, conjugadas, dos artºs 25º, 23º, 28º, 8º e 10º da DUDH e apela à especial sensibilidade do julgador para encontrar na ordem jurídica interna uma solução socialmente justa, proporcionada e equitativa, em conformidade com os direitos fundamentais pertinentes, designadamente os que protejam a pessoa humana em causa contra a situação social e humanamente degradante em que foi forçadamente colocada e da qual pretende sair como ficou provado nas alíneas d) e e) dos factos provados na Sentença confirmada pelo Acórdão recorrido, interpelando por isso a divisar uma resolução para o problema à luz do disposto na Constituição. Ora,

23. A solução encontrada pelo Tribunal a quo, de aplicar ao vertente caso o disposto nos nºs l e 2 do artº 80º e no art.º 82º do DL 100/99 sobre os efeitos da licença e as condições de regresso da situação de licença sem vencimento de longa duração, para além de claramente errónea porque - como se viu supra - se trata de dispositivos inaplicáveis à situação em causa, choca materialmente com os princípios constitucionais da justiça, da igualdade e da proporcionalidade.

24. Da justiça, porque, na interpretação e aplicação que foi feita no aresto recorrido, o bloco normativo ali invocado com ele colide materialmente visto que se mostra totalmente iníquo que um trabalhador, com a categoria de auxiliar de apoio e vigilância, comprovadamente doente que, por força de disposição legal, foi penalizado com a perda do vencimento por inteiro a partir dos 18 meses de doença, sendo forçadamente colocado numa situação que o legislador impropriamente designou de licença sem vencimento de longa duração, fique ad aeternum a aguardar uma vaga no serviço de origem, que não é previsível que ocorra na sua categoria dada a nova natureza jurídica do empregador como os factos provados demonstram, ou a aguardar oportunidade de se apresentar a concursos para a mesma que -como é público e notório - também não são previsíveis em toda a Administração Pública num horizonte temporal próximo, ficando como que encerrado num limbo jurídico onde não há direito nem a retomar o seu posto de trabalho, nem a ser colocado em situação de mobilidade especial, nem a receber subsídio de desemprego.

25. Da igualdade, porque, na interpretação e aplicação que foi feita no aresto recorrido, o bloco normativo ali invocado com ele colide materialmente visto que o mesmo trabalhador comprovadamente doente e que, em virtude dessa doença, passou a uma situação que o legislador impropriamente designou de licença sem vencimento de longa duração, é legalmente equiparado àqueloutro trabalhador que voluntariamente pede licença sem vencimento de longa duração, porventura para procurar trabalho noutro lado, sabendo à partida que perde o direito ao lugar, e, por outro lado, não foi pelo Tribunal a quo considerado igualado aos seus colegas que, estando também doentes por mais de 18 meses, pedem para serem colocados nessa situação, aos quais a lei reconhece o direito do regresso ao lugar de origem a todo o tempo (nº 7 do artº 4ºs do DL nº 100/99)

26. Da proporcionalidade, porque a norma ou bloco normativo, na interpretação e aplicação que lhe foi feita no aresto recorrido, esse trabalhador fica impedido de retomar o lugar com o fundamento nos n.ºs. l e 2 do art.º80º e no artº 82º do DL nº 100/99, o que é manifestamente excessivo pois o eterniza na situação de perda total do vencimento por faltas por uma doença da qual se mostra recuperado. Aliás,

27. O que se passou foi que, sem se deter em análise atenta ao regime específico, especial e excepcional constante do art.º 47º do DL 100/99, o douto aresto recorrido deu erroneamente por adquirido que, quanto aos efeitos da licença e ao regresso ao serviço, ao caso se aplicaria, não as regras desse dispositivo especial sobre os efeitos das faltas por doença que se prolongassem para além dos 18 meses - maxime o disposto no nº 7 do referido artigo 47º -, mas o disposto nos art.9s 809 e 82 do regime geral das licenças sem vencimento de longa duração que eram requeridas pelos funcionários sem necessidade de invocação de motivo [vide pág. 30 da sentença confirmada pelo acórdão recorrido].

28. E esse é, salvo o merecido respeito, o erro crucial do aresto recorrido, visto que, nesse raciocínio viciado por premissa errada, veio a concluir que o regresso- ao serviço por parte do Autor dependia de despacho ministerial que o autorizasse e foi com base nisso que negou provimento à acção. Porém,

29. para além de tudo quanto antecede e sem conceder nem transigir, acresce que em causa nos presentes autos está também a ponderação dos direitos fundamentais do A. à protecção da saúde, ao trabalho e ao salário face à norma legal que lhes impõe restrições em razão de ter estado 18 meses doente e não ter requerido a sua submissão à Junta Médica da Caixa Geral de Aposentações. Ou seja,

30. A norma legal que o fez passar automaticamente à situação de licença sem vencimento de longa duração constante nº 3 do artº 47º do DL nº 100/99, a qual, como se referiu e atento o melindre da situação, não poderá deixar de ser lida e interpretada à luz dos princípios constitucionais pertinentes, designadamente da justiça, da igualdade, da proporcionalidade e da restrição mínima de direitos (que emanam dos artigos 13º, 18º, nº 2, e 266º, n.º 2, da CRP). Pois

31. A lei só pode restringir tais direitos fundamentais nos casos expressamente previstas na Constituição e na estrita medida do necessário à salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos (cfr. nº 2 do art.9 18S da CRP).

32. Suscitando-se sérias reservas e fundadas dúvidas sobre a questão de saber se existe "caso expressamente previsto na Constituição" que permitisse ao legislador impor a imediata e insufragável passagem à situação de licença sem vencimento de longa duração, certeza já haverá quanto às consequências que o douto Acórdão recorrido (ao confirmar a Sentença reclamada) extraiu de tal "penalízação" legal, pois, ainda que de algum modo se compreenda (embora não se aceite como constitucionalmente admissível) que o legislador tivesse querido isentar a Administração da obrigação de pagar os vencimentos ao trabalhador que, por inércia, não cumpriu o que lhe era indicado no n9 l do art. 47º do DL 100/99, não se pode de modo algum admitir que um trabalhador, comprovadamente doente, já penalizado com a perda do vencimento por estar doente mais de 18 meses doente, seja completamente inibido de retomar o seu lugar de origem quando cessa a doença.

33. Isto para dizer que, as normas dos art.ºs 80º, nºs l e 2, e 82º do DL 100/99 invocadas na sentença confirmada pelo Acórdão recorrido, na interpretação e aplicação que neste lhes foi dada, violam directa e materialmente o disposto no nº 2 do art. 18º da CRP, donde emana o chamado princípio da restrição mínima dos direitos fundamentais. Mas,

34. Como supra se aludiu e demonstrou, tais normas, na aplicação que lhes foi feita ao vertente caso, são ainda claramente inconstitucionais por violação do princípio constitucional da proporcionalidade, designadamente do seu subprincípio da necessidade (exigibilidade ou vedação ou proibição do excesso ou escolha do meio mais suave), isto é, entre as soluções possíveis deve-se optar pela menos gravosa, tal como nos diz a máxima clássica de Jellinek: "não se abatem pardais disparando canhões", axioma que conduz também o julgador enquanto intérprete e aplicador da lei, isto é, que lhe impõe que, das várias interpretações possíveis, faça uso daquela que se mostre conforme aos princípios e regras constitucionais.

35. Por outro lado, como também já se aludiu, as normas em causa, no modo como foram entendidas e aplicada pelo Tribunal a quo, mostram-se ofensivas ao princípio da igualdade de tratamento de situações substancialmente iguais pois não se compreenderia - por inexistência de fundamento material para tanto - que o legislador, por força do nº 7 do artº 47º do DL 100/99, tratasse o funcionário doente que ao fim de 18 meses haja requerido licença sem vencimento de longa duração de modo muitíssimo mais favorável que aqueloutro que haja sido colocado forçadamente nessa mesma situação de licença ao fim do mesmo tempo e pelas mesmíssimas razões de doença, visto que, materialmente e à partida, as situações são perfeitamente idênticas, apenas se distinguindo quanto ao modo como foram formalizadas.

36. Não sendo aliás comparáveis e muito menos equiparáveis a situação à daqueloutro funcionário que haja pedido licença para outros quaisquer fins e por razões que não de doença, como foi feito pelo Tribunal a quo.

37. Face ao que antecede, verifica-se que o douto aresto recorrido ao ter equiparado a situação do A. à daqueloutros funcionários que, por razões outras que não de doença (muitas vezes para irem trabalhar para outro local), requereram licença sem vencimento de longa duração e assim perderam direito a retomar o serviço a qualquer momento e à respectiva vaga, recusando implicitamente a mais obvia equiparação - por identidade e por aplicação directa da norma do n.º7 do art.º47º - à dos funcionários que requereram a mesma licença por razões de doença, errou manifestamente na interpretação do direito ao caso, fazendo das normas em apreço uma leitura claramente desconforme à Constituição, como já se demonstrou.

38. O que, como se adiantou, põe em causa tudo o mais que, com base nesse erróneo pressuposto de direito, foi decidido, designada e especialmente a conclusão de que o aqui Recorrente não tinha direito ao lugar de origem, ou seja, que «o autor não ocupava qualquer vaga no quadro dos serviços extintos». Assim,

39. Caindo o pilar em que assenta a douta decisão judicial recorrida - o de a licença sem vencimento imposta automaticamente pela lei fazer extinguir o lugar que o A. ocupava - tudo o mais que se concluiu e decidiu com base nele, designadamente o que supra se transcreveu nas ai. a) a f) do artigo 3º, cai, consequentemente, em cadeia.

40. Resta apenas concluir relativamente ao erro de julgamento quanto à suposta desnecessidade da audiência de interessados «sobre a intenção do Conselho de Administração do Centro Hospitalar de Lisboa Central, E.P.E. de declarar a nulidade da deliberação de 09/07/2008», sustentada na douta Sentença absorvida pelo Acórdão/' recorrido. Pois:

a) Primeiro, que se tivesse sido ouvido em audiência prévia, por certo que o Autor teria tido a oportunidade de expender a propósito considerações como as que antecedem, plausivelmente conducentes à alteração da projectada decisão. Isto é,

b) Segundo, contrariamente ao que foi concluído na douta Sentença absorvida pelo Acórdão recorrido, não se está aqui perante uma situação que só possa ter uma solução de direito ou, sequer, que a decisão tomada tenha sido a boa e correcta solução de direito.

c) Terceiro, acresce que, mesmo sem conceder e sem se conformar com tal projecto de decisão, o Autor, procurando acautelar a ocorrência de um mal maior - que era o de ficar sem emprego, sem direito ao subsídio de desemprego e sem direito ao vencimento decorrente da colocação em mobilidade especial, como afinal veio a acontecer como facto consumado -, poderia requerer que, se o órgão máximo do seu empregador (CHLC, EPE) se declarasse incompetente para decidir o seu pedido de regresso ao serviço, encaminhasse tal pedido para o órgão competente nos termos do disposto no nº l do artº 34º do CPA. Pelo que,

41. Seja qual for o ângulo por que se analise a questão, a audiência prévia do Recorrente era não só necessária, como também útil para a formação da deliberação que lhe respeitava e para a protecção dos seus legítimos direitos e interesses. Assim,

42. Contrariamente ao decidido na douta Sentença absorvida pelo Acórdão recorrido, a preterição daquela formalidade essencial não se degradou em mera irregularidade, pois não só o conteúdo do acto poderia não ser o mesmo, como, além disso, era a oportunidade para o Recorrente precaver o falado mal maior que acabou por acontecer como facto consumado.

Termos em que e nos mais e melhores de direito que V. Exas. doutamente suprirão - o que se peticiona - se requer que esse TCA Sul, revogando o Acórdão recorrido, conceda provimento à acção.

O Estado Português, representado pelo Digno Magistrado do Ministério Público, contra-alegou pugnando pela bondade do decidido.

A Administração Central do Sistema de Saúde IP contra-alegou, concluindo como segue:

1. O presente recurso foi interposto pelo Recorrente do douto e bem elaborado Acórdão proferido em 30.01.2015, nos termos do qual o Tribunal a quo reapreciou em conferência os termos do litígio, e indeferiu a reclamação para a conferência apresentada pelo Recorrente, com os fundamentos de facto e de direito constantes da douta Sentença proferida em 28.11.2014, que deu por reproduzidos;

2. No seu Recurso, vem o Recorrente alegar que a douta Sentença e, consequentemente, o Acórdão recorrido que a acolheu integralmente, se encontram inquinados por erro de julgamento na medida em que entendeu o Tribunal ser aplicável ao caso subjudice, quanto aos efeitos e regresso da licença sem vencimento de longa duração, o disposto nos artigos 80.°/1 e 2 e 82.° do Decreto-Lei n.° 100/99, de 31 de Março, e julgou inaplicável o artigo 47.°/7 do mesmo diploma;

3. Acontece que o Acórdão recorrido e a douta e bem elaborada Sentença acolhida integralmente pelo Acórdão recorrido não padecem de qualquer erro de julgamento, sendo o presente recurso manifestamente improcedente;

4. Na verdade, o Acórdão recorrido não ofendeu quaisquer direitos constitucionais do Recorrente, assim como não violou quaisquer princípios constitucionais, tendo o Tribunal aplicado corretamente a lei aos factos dados como provados, nomeadamente o disposto nos artigos 80.° e 82.° do Decreto-Lei n.° 100/99, de 30 de março, aplicável por força do artigo 47.°/3 do mesmo diploma, e dos quais resultam os efeitos da licença sem vencimento de longa duração e o regime do regresso da situação de licença sem vencimento de longa duração, de cuja aplicação pretende o Recorrente desonerar-se, com fundamento em desconhecimento da lei;

5. Com efeito, o Recorrente faltou por doença durante 18 meses e não requereu a sua apresentação à Junta Médica da CGA, conforme o artigo 47.°/1/a) do Decreto-Lei n.° 100/99, de 31 de março, nem a passagem a situação de licença sem vencimento de 90 dias ou 1 ano, nos termos do artigo 47.°/1/b) do mesmo diploma, pelo que, em estrita aplicação da lei, conforme decidiu e bem o douto Tribunal a quo, e conforme não é posto em causa pelo Recorrente, o mesmo passou automaticamente à situação de licença sem vencimento;

6. Assim sendo, e por força do artigo 47.°/3 do Decreto-Lei n.° 100/99, de 31 de março, os efeitos e regime de regresso dessa situação de licença são os previstos nos artigos 80.° e 82.° daquele diploma, e não os previstos no artigo 47,°/7;

7. De facto e ao contrário do que pretende o Recorrente, não lhe é de facto aplicável o artigo 47.°/7 do Decreto-Lei n.° 100/99, de 31 de março, porquanto o Recorrente passou à situação de licença sem vencimento de longa duração automaticamente, nos termos do n.° 3 daquele preceito e porque não requereu a sua apresentação à junta médica da Caixa Geral de Aposentações, nem requereu, nos termos do referido artigo 47.°/1 do Decreto-Lei n.° 100/99, de 30 de março, a passagem à situação de licença sem vencimento até 90 dias ou por um ano;

8. Termos em que não pode o Recorrente vir agora tentar obviar às consequências da sua inércia em requerer a sua apresentação à junta médica da Caixa Geral de Aposentações e consequente obviar às consequências da sua passagem à situação de licença sem vencimento de longa duração e aos seus legais efeitos e regime de regresso, previstos nos artigos 80.° e 82.°, com base em alegação de desconhecimento da lei que lhe impunha uma determina conduta que não adoptou e apenas porque o fundamento das suas faltas no período de 18 meses foi doença;

9. Assim, a aplicação do regime dos efeitos e regresso de licença sem vencimento de longa duração ao Recorrente não decorre da decisão errada do Tribunal, e muito menos em violação de quaisquer direitos e princípios constitucionais, mas antes e tão só da estrita aplicação do regime previsto no artigo 47.°/3 do Decreto-Lei n.° 100/99, de 31 de março, aplicável aos trabalhadores na situação do Recorrente, antes se impondo ao abrigo dos princípios da justiça, legalidade, imparcialidade e igualdade;

10. O Tribunal não violou quaisquer princípios ou direitos constitucionais do Recorrente, mais não tendo feito do que aplicar o regime da licença sem vencimento e do regresso dessa situação, ao qual o Recorrente passou a estar sujeito, por força do artigo 47.°/3 do Decreto-Lei n.° 100/99, de 31 de Março e em virtude de o mesmo não ter requerido a sua apresentação a junta médica da Caixa Geral de Aposentações;

11. De facto e em concreto, não se verifica in casu qualquer violação dos princípios da igualdade e da justiça pelo Acórdão recorrido ao confirmar a Sentença que decidiu ser aplicável ao Recorrente o regime constante dos artigos 80.° e 82.° do Decreto-Lei n.° 100/99, de 31 de março, sendo que o que violaria o princípio da igualdade seria tratar o Recorrente da mesma forma que são tratados os trabalhadores que, findo o prazo de 18 meses na situação de faltas por doença, cumprem o disposto no artigo 47.°/1 do Decreto-Lei n.° 100/99, de 31 de Março, e requerem, nos termos da lei, a sua apresentação à junta médica da Caixa Geral de Aposentações ou a passagem à situação de licença sem vencimento até 90 dias ou por um ano;

12. Do mesmo modo e porque não existia qualquer outra decisão que pudesse ter sido tomada pelo Tribunal a quo, e pelos Réus no presente processo, que cumprisse os princípios da legalidade, igualdade, justiça e imparcialidade a que se encontram adstritos todos os órgãos da Administração Pública que não a confirmação da validade da Deliberação impugnada e as que se basearam no entendimento efetivamente sufragado, é forçoso concluir pela evidente improcedência do alegado erro de julgamento do Acórdão recorrido por violação dos princípios da proporcionalidade, no seu subprincípio da necessidade, e da restrição mínima de direitos, por carecer de sustentabilidade de facto e de direito a alegada possibilidade de se ter optado por uma solução menos gravosa;

13. Nesta senda, e por força do regime corretamente aplicado pelo Tribunal a quo, dúvidas não restam de que a deliberação do CHLC, de 09.07.2008, que colocou o Recorrente em situação de mobilidade especial, era efetivamente nula, por incompetência daquele Centro Hospitalar para colocar o Recorrente em situação de mobilidade especial, termos em que, sem prejuízo da preterição da audiência de interessados, a deliberação impugnada foi julgada pelo Tribunal corretamente como válida porque o conteúdo da mesma é vinculado e as considerações a expender pelo Recorrente naquela sede sempre seriam insuscetíveis de influenciar a mesma;

14. Assim sendo, andou bem o Tribunal a quo ao indeferir a reclamação para a conferência apresentada pelo Recorrente e confirmar a douta Sentença, nos termos da qual foi a ação julgada totalmente improcedente, não padecendo o douto Acórdão recorrido de quaisquer vícios, e carecendo as alegações da Recorrente de sustentabilidade de facto e de direito;

Pelo exposto, deverá o presente recurso improceder, mantendo-se in totum o douto e bem elaborado Acórdão recorrido, confirmando-se o mesmo e a Sentença proferida.

O Ministério da Saúde contra-alegou, concluindo como segue:

A. O douto Acórdão ora recorrido não merece qualquer reparo ou censura, decidindo bem o Tribunal a quo;

B. Com efeito, ao contrário do invocado pelo recorrente, o acórdão recorrido fez correcta interpretação e aplicação da lei aos factos;

C. O Tribunal interpretou e aplicou correctamente o normativo legal à sentença a quo, o dispositivo legal ínsito no n.° 3 do art.° 47° do D.L 100799, de 31.03.

D. A verdade é que o ora recorrente ao fim de 18 meses a faltar por doença, não requereu a sua apresentação à junta médica, o que originou a passagem automática ao regime de licença sem vencimento.

E. O acórdão ora recorrido não ofendeu quaisquer direitos constitucionais.

F. São os dispositivos legais (80° e 83° do D. L 100/99) que determinam os efeitos da licença sem vencimento de longa duração, bem como o regime de regresso da situação de licença sem vencimento de longa duração, tendo, igualmente, sido aplicados correctamente ao caso em concreto.

G. Sendo a deliberação em causa nula, por incompetência absoluta do seu autor, mesmo que o recorrente tivesse oportunidade de expender considerações, a verdade é que seriam insusceptíveis de influenciar a decisão de declaração de nulidade da mencionada deliberação, ou seja, o conteúdo do acto seria o mesmo.

Termos em que se mostra patente que o Douto Acórdão, objecto do presente recurso, é irrepreensível e não padece de qualquer vício ou erro de julgamento, pelo que deve o mesmo ser confirmado e assim se fará Justiça.

Pelo Tribunal a quo foi julgada provada a seguinte factualidade:

a) O autor era funcionário do quadro de pessoal do Subgrupo Hospitalar dos Capuchos/Desterro, com a categoria de auxiliar de apoio e vigilância [documento do processo administrativo – “Termo de posse” – que não se encontra numerado].

b) Em Novembro de 2001, o autor passou à situação de licença sem vencimento, em virtude de se encontrar em situação de baixa por motivo de doença há mais de 18 meses e não ter requerido a sua apresentação à Junta Médica da Caixa Geral de Aposentações [documento de fls. 57 dos autos].

DO DIREITO

1. decisão singular de mérito do relator - reclamação para a conferência;

O regime da decisão singular de mérito apenas proferida pelo Relator foi introduzido pelo DL 329-A/95, podendo a parte afectada pela decisão reclamar desta para a conferência conforme disposições conjugadas dos artºs. 705º e 700º nº 3 CPC, hoje, artºs. 656º ex vi 652º nº 1 c) e nº 3 CPC da revisão de 2013.

Deduzida reclamação para a conferência “(..) o colectivo de juízes reaprecia as questões que foram objecto da decisão singular do Relator e, nesse sentido, caso se esteja perante a decisão sumária do recurso, reaprecia novamente o recurso, naturalmente sem qualquer vinculação ao anteriormente decidido.

No entanto, se assim é, ou seja, se normalmente a intervenção da conferência, no caso em que se reclama de uma decisão sumária, faz retroagir o conhecimento do mérito da apelação ao momento anterior àquela decisão, importa ter presente que, nos termos gerais, no recurso ou na reclamação, o Recorrente ou o Reclamante podem restringir o seu objecto, isto é, o requerimento para a conferência (mesmo resultante de convolação do requerimento de interposição de recurso de revista) pode restringir o objecto próprio da reclamação, concretamente identificando a parte da decisão sumária de que discorda (da qual se sente prejudicado) (..)” – doutrina constante do Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 23.02.2015, tirado no rec. nº RP201502231403/04.7TBAMT-H.P1.

No citado Acórdão da Relação do Porto é feita referência expressa aos termos gerais de direito no que respeita à possibilidade de, em sede de reclamação da decisão singular do Relator, o Recorrente restringir o abjecto do recurso, “(..) identificando os segmentos decisórios sobre os quais demonstra o seu inconformismo. Trata-se, na prática, de uma solução que se encaixa na possibilidade de desistência do recurso, nos termos que constam do artº 632º nº 5, com a especificidade de a extinção da instância ser, aqui, parcial. (..)”(1)

O que implica precisar o pressuposto legal de delimitação do âmbito da pretensão recursória e das hipóteses legais de modificação.

A delimitação objectiva do recurso é dada pelas conclusões, cfr. artºs. 635º nº 4, 637º nº 2 e 639º nºs 1 e 2 CPC, na medida em que “(..) A motivação do recurso é de geometria variável, dependendo tanto do teor da decisão recorrida como do objectivo procurado pelo recorrente, devendo este tomar em consideração a necessidade de aí sustentar os efeitos jurídicos que proclamará, de forma sintética, nas conclusões. (..)

Mas, independentemente do âmbito definido pelo recorrente no requerimento de interposição, é legítimo restringir o objecto do recurso nas alegações, ou, mais correctamente, nas respectivas conclusões, indicando qual a decisão (ou parte da decisão) visada pela impugnação. (..) A restrição pode ser tácita em resultado da falta de correspondência entre a motivação e as alegações, isto é, quando, apesar da maior amplitude decorrente do requerimento de interposição de recurso, o recorrente restrinja o seu âmbito através das questões que identifica nas conclusões. (..)”, cfr. artº 635º nº 4 CPC. (2)

No tocante à ampliação do objecto do recurso, o artº 636º nº 1 CPC permite que, embora a decisão seja favorável à parte e a parte vencida interponha recurso, caso no Tribunal a quo não tenha acolhido todos ou alguns dos fundamentos da acção (de facto ou de direito) suscitados pela parte vencedora, essas questões serão reapreciadas pelo Tribunal ad quem a requerimento do Recorrido em alegações complementares, isto é, o Tribunal de recurso reapreciará os fundamentos do segmento da sentença recorrida em que a parte vencedora tenha decaído.

Do complexo normativo citado se conclui que o acto processual de convocação da conferência no regime do artº 652º nº 1 c) e nº 3 ex vi 656º CPC não é configurado como meio adjectivo próprio para alterar as conclusões de recurso, ressalvada a hipótese já mencionada de limitação do objecto (artº 635º/4 CPC), nem para desistir do recurso (artº 632º º 5 CPC), posto que “(..) a desistência do recurso apenas é possível até à prolação da decisão, tornando-se agora inequívoca a solução que já anteriormente se defendia. Representa uma medida que valoriza o papel do tribunal superior, evitando que o recorrente accione o mecanismo da desistência depois de ter sido confrontado com o resultado do recurso.

Aliás, o momento que releva para o efeito nem sequer é o da notificação da decisão, mas antes o da sua prolação (..)”.(3)

Neste sentido, junta aos autos a decisão singular de mérito sobre o objecto do recurso proferida pelo relator (artº 652º/1 c) ex vi 656º CPC) ocorre nessa data a preclusão de exercício do direito de desistência por parte do recorrente, cfr. artº 632º nº 5 CPC.

De modo que, por síntese, a reclamação para a conferência constitui o meio adjectivo próprio ao dispor da parte que se sinta prejudicada pela decisão individual e sumária do relator sobre o objecto do recurso, podendo o recorrente/reclamante, nessa reclamação, restringir o objecto do recurso no uso do direito conferido pelo artº 635º nº 4 CPC, mas não pode ampliar o seu objecto, faculdade limitada ao recorrido nos termos do artº 636º nº 1 CPC, isto é, limitada à parte vencedora que tendo decaído em alguns dos fundamentos da acção, apesar disso, obteve vencimento no resultado final.

Como se diz no Acórdão da Relação do Porto acima citado, no regime do artº 652º nº 1 c) e nº 3 ex vi 656º CPC a reclamação para a conferência da decisão sumária proferida apenas pelo relator faz retroagir o conhecimento em conferência do mérito da apelação ao momento anterior àquela decisão sumária, conhecimento limitado às questões especificadas pelo recorrente nas conclusões de recurso, sem prejuízo de o recorrente, ora reclamante, restringir na reclamação o objecto recursório anteriormente definido nos termos do artº 635º nº 4 CPC.

No caso concreto o ora Reclamante na veste de Recorrente assacou o Acórdão do TAF de Almada de incorrer em violação primária de direito substantivo por erro de julgamento em matéria de:

1. aplicação do regime dos artºs. 80º nºs. 1 e 2 e 82º e, implicitamente, inaplicação do regime do artº 47º nº 7, todos do DL 100/99, 31.03 …………………. itens 1 a 39 das conclusões;

2. preterição de audiência de interessados ………………………………. itens 40 a 42 das conclusões.

Na medida em que pela presente reclamação o Recorrente mantém expressamente todo o objecto fixado pelas conclusões do recurso, cabe reapreciar as questões suscitadas nas conclusões fazendo retroagir o conhecimento do mérito do recurso ao momento anterior à decisão singular de mérito apenas proferida pelo Relator.

Todavia, pelas razões de direito expostas supra, não cabe conhecer das questões novas apresentadas ao longo dos artigos 3º a 23º da parte “II – Razões de discordância” que em sede de reclamação extravasam do objecto do recurso.

2. faltas por doença – junta médica – licença sem vencimento de longa duração;

De acordo com o probatório, o ora Recorrente entrou em situação de faltas ao serviço por doença por período superior a 18 meses e não requereu a sua apresentação à junta médica da Caixa Geral de Aposentações.

O regime jurídico das férias, faltas e licenças dos funcionários e agentes da administração central, regional e local – DL 100/99, 31.03 – determina que são justificadas as faltas por doença – artº 22º /1/g) - bem como os limites de faltas por doença e os pressupostos de intervenção da junta médica em ordem à justificação das faltas ao serviço por parte de trabalhador que invoque motivo de doença.

Diz o artº 38 nº 1 DL 100/99 que:

“1. A junta pode justificar faltas por doença dos funcionários ou agentes por períodos sucessivos de 30 dias até ao limite de 18 meses …”

O artº 47º nº 1 determina que:

“1. Findo o prazo de 18 meses na situação de faltas por doença, o pessoal nomeado pode …

a) Requerer no prazo de 30 dias e através do respectivo serviço, a sua apresentação à junta médica da Caixa Geral de Aposentações, reunidas que sejam as condições mínimas para a aposentação.

b) Requerer a passagem à situação de licença sem vencimento até 90 dias, por um ano ou de longa duração, independentemente do tempo de serviço prestado.”

O artº 47º nºs 2 e 3 determina que:

“2. No caso previsto na alínea a) do número anterior e até á data da decisão da junta médica da Caixa geral de Aposentações, o funcionário é considerado na situação de faltas por doença, com todos os direitos e deveres à mesma inerentes.

“3. O funcionário que não requerer, no prazo previsto, a sua apresentação à junta médica da Caixa Geral de Aposentações passa automaticamente à situação de licença sem vencimento de longa duração.”

O artº 47º nº 7 determina que:

“7. O regresso ao serviço do funcionário que tenha passado a qualquer das situações de licença previstas na alínea b) do nº 1 não está sujeito ao decurso de qualquer prazo.”

O regime estatuído no artº 47º nºs. 1 a) e b), nº 2 a) e nº 7 tem como pressuposto que o trabalhador na situação de 18 meses de faltas por doença, findo estes 18 meses nos 30 dias seguintes emite uma declaração de vontade junto do serviço público em que trabalha, no sentido de iniciar um procedimento administrativo de (i) apresentação à junta médica para aposentação, (ii) passagem a licença sem vencimento até 90 dias, (iii) passagem a licença sem vencimento por um ano (iv) passagem a licença sem vencimento de longa duração.

Ou seja, o trabalhador que esteja ausente do serviço por doença por 18 meses consecutivos, findo este período de ano e meio de ausência ao serviço tem à sua escolha as alternativas da aposentação caso preencha os requisitos mínimos para o efeito, ou, não se querendo aposentar, ir de licença sem vencimento por 90 dias, por um ano ou de longa duração.

Questão diferente é a situação regulada no artº 47º nº 3, pois que neste caso a previsão normativa é exactamente a ausência de declaração de vontade do trabalhador nos 30 dias seguintes ao final dos 18 meses de faltas por doença.

Neste caso do artº 47º nº 3 a previsão normativa começa logo por fixar a situação fáctica – “O funcionário que não requerer, no prazo previsto, a sua apresentação à junta médica da Caixa Geral de Aposentações …”

E perante esta ausência de manifestação de vontade nos 30 dias seguintes ao termo dos 18 meses de faltas por doença, é a própria lei que determina o efeito jurídico inovatório a introduzir na relação jurídico-laboral do trabalhador – este “…passa automaticamente à situação de licença sem vencimento de longa duração.”

De modo que o trabalhador ausente do serviço ao longo de ano e meio por doença certificada por atestados médicos se não exercer o direito de escolha que a lei lhe propicia – aposentar-se ou ir de licença sem vencimento – o efeito jurídico que a lei determina no domínio da relação jurídica público-laboral é a colocação desse trabalhador na situação de licença sem vencimento de longa duração.

É este o caso do ora Recorrente – alínea b) do probatório.

Pelo exposto se conclui que em sede de sentença o Tribunal a quo não procedeu a nenhum julgamento implícito de desaplicação do regime do artº 47º nº 7 DL 100/99, na medida em que o Recorrente não exerceu o direito de requerer fosse o que fosse dentro do quadro das alternativas dadas pelo diploma em causa no tocante ao regime de faltas por doença findo o período de 18 meses consecutivos de ausência justificada por atestados médicos, alternativas constantes da alínea b) do nº 1 do artº 47º.

O que significa que não sendo a realidade dos factos provados enquadrável na previsão da alínea b) do nº 1 do artº 47º na exacta medida em que o Recorrente nada requereu, nem junta médica para aposentação nem licença sem vencimento, também não é de trazer à colação o regime do nº 7 do artº 47º, posto que neste nº 7 a remissão para aquela alínea b) do nº 1 é expressa.

A situação do Recorrente, 18 meses ausente por doença e nada requereu, é subsumível na previsão do artº 47º nº 3, de colocação automática em licença sem vencimento de longa duração, com as consequências do regime estabelecido nos artºs. 80º nº 1 e 2 do diploma em causa, isto é, - suspensão do vínculo com a Administração, - perda total da remuneração e desconto da antiguidade para efeitos de carreira, aposentação e sobrevivência e - abertura de vaga nos termos do artº 22º nº 3 DL 11/93, 15.01 e, ainda, obedecendo as condições de regresso da licença sem vencimento de longa duração aos condicionalismos estatuídos no artº 82º do DL 100/99 que vem sendo mencionado.

Neste sentido, acompanha-se integralmente o discurso jurídico fundamentador em sede de sentença, exarado no segmento de fls. 1027 a 1032 dos autos.

3. questões novas – inadmissibilidade;

Além das matérias acima referidas, nos itens 1 a 39 das conclusões de recurso o ora Recorrente alega que a imposição legal constante do artº 43º nº 3 DL 100/99 tem uma “evidente e notória feição penalizadora, gravemente restritiva dos direitos fundamentais à protecção na saúde, ao salário (que, além do mais, permite realizar a protecção da saúde) e ao trabalho” pelo que “A norma legal que o fez passar automaticamente à situação de licença sem vencimento de longa duração constante nº 3 do artº 47º do DL nº 100/99, a qual, como se referiu e atento o melindre da situação, não poderá deixar de ser lida e interpretada à luz dos princípios constitucionais pertinentes, designadamente da justiça, da igualdade, da proporcionalidade e da restrição mínima de direitos (que emanam dos artigos 13º, 18º, nº 2, e 266º, n.º 2, da CRP).” e “Isto para dizer que, as normas dos art.ºs 80º, nºs l e 2, e 82º do DL 100/99 invocadas na sentença confirmada pelo Acórdão recorrido, na interpretação e aplicação que neste lhes foi dada, violam directa e materialmente o disposto no nº 2 do art. 18º da CRP, donde emana o chamado princípio da restrição mínima dos direitos fundamentais” – vd. itens 14, 30 e 33 das conclusões de recurso.

Ou seja, o Recorrente suscita questões de constitucionalidade que não colocou à apreciação do Tribunal a quo e que, por isso, constituem ius novorum.

Da opção do legislador de atribuir aos recursos ordinários a função de permitir que o Tribunal ad quem proceda à reapreciação da decisão proferida pelo Tribunal a quo, decorre que essa reapreciação se há-de mover “(..) dentro dos mesmos condicionalismos em que se encontrava o Tribunal recorrido no momento do seu proferimento. Isto significa que, em regra, o Tribunal de recurso não pode ser chamado a pronunciar-se sobre matéria que não foi alegada pelas partes na instância recorrida ou sobre pedidos que nela não foram formulados. Os recursos são meios de impugnação de decisões judiciais e não meios de julgamento de questões novas.

Excluída está, por isso, a possibilidade de alegação de factos novos (ius novorum; nova) na instância de recurso, embora isso não resulte de qualquer proibição legal, as antes da ausência de qualquer permissão expressa. (..)

Embora sem aceitar a invocação de factos novos pelas partes, o recurso de apelação também se pode aproximar, numa situação específica, do modelo de recursos de reexame. Trata-se da possibilidade, prevista no artº 662º nº 3 CPC (ex 712º nº 3), de a Relação determinar a renovação dos meios de prova, produzidos na 1ª Instância, que se mostrem absolutamente indispensáveis ao apuramento da verdade. Nesta hipótese, o Tribunal de recurso não se limita a controlar a decisão da 1ª Instância sobre a matéria de facto, antes manda efectuar perante ele a prova produzida na instância recorrida. (..) ”(4)

Dada a remissão para o regime adjectivo cível no tocante aos recursos em tudo quanto não é específico da CPTA, cumpre observar o disposto nos artºs. 665º e 662º CPC (ex 715º nºs 1/2 e 712º nº 3 CPC), matéria hoje expressamente consignada no artº 149º nº 1 CPTA que deve ser aproximada do regime do citado 665º nº 1 CPC (ex artº 715º nº 1 CPC), no artº 149º nº 2 CPTA que tem o lugar paralelo no artº 662º nº 3 CPC (ex 712º nº 3 CPC) e no artº 149º nº 3 CPTA tal como estatuído no artº 665º nº 2 CPC (ex 715º nº 2 CPC).

Concluímos assim que, ressalvada a possibilidade legal de apreciação de matéria de conhecimento oficioso e funcional, de factos notórios ou supervenientes e uso de poderes de substituição e de ampliação do objecto por anulação do julgado, o âmbito dos poderes cognitivos do Tribunal Central Administrativo em via de recurso, é balizado:

1. pela matéria de facto alegada em primeira instância,

2. pelo pedido formulado pelo autor em primeira instância e

3. pelo julgado na decisão proferida em primeira instância.

A não ser na circunstância de haver acordo das partes quanto à ampliação do pedido e da causa de pedir, que é possível a todo o tempo – cfr. artº 264º CPC (ex 272º CPC).

Regime que continua a ser verdadeiro em sede de CPTA pois que não retiramos do contexto da lei, maxime da conjugação de regimes de recurso do CPC e CPTA, que a Reforma do Contencioso Administrativo tenha varrido a opção pelo modelo base de recurso de reponderação temperado pela inclusão expressa e tipificada de ritologias próprias do modelo de recurso de reexame.

À semelhança do que já vinha do direito adjectivo cível, o alargamento expresso das possibilidades cognitivas do Tribunal ad quem não implica que se tenha aberto as portas à alegação de factos novos e novos meios de prova em sede de recurso, como se a pureza do recurso de reexame tivesse obtido consagração, admitindo a invocação de ius novorum e reapreciação global do objecto da causa pelo Tribunal ad quem.

Como nos diz a doutrina da especialidade, “(..) A natureza do recurso, como meio de impugnação de uma anterior decisão judicial, determina outra importante limitação ao seu objecto decorrente do facto de, em termos gerais, apenas poder incidir sobre questões que tenham sido anteriormente apreciadas, não podendo confrontar-se o tribunal ad quem com questões novas. … salvo quando, nos termos já referidos, estas sejam de conhecimento oficioso e, além disso, o processo contenha os elementos imprescindíveis. (..)”. (5)

Em síntese, assume a natureza de questão nova insusceptível de ser conhecida em sede de recurso, toda a matéria que extravase o elenco de fundamentos que suportam a parte decisória da sentença recorrida, delimitada esta pelo objecto do processo, com ressalva das de conhecimento oficioso.

` *

Voltando ao caso em apreço, verifica-se que ao longo dos 184 artigos da petição inicial o ora Recorrente não produziu quaisquer alegações sobre a ora suscitada função penalizadora do regime dos artºs 47º nº 3 e 80º, nºs l e 2, e 82º, DL 100/99 DL 100/99, trazida a recurso nos itens 1 a 39 das conclusões.

Consequentemente, nos exactos termos de direito acima referidos, dela não cumpre conhecer na medida em que configura questão nova trazida a juízo tão só no domínio do presente recurso, não submetida a apreciação em 1ª Instância pelo Tribunal a quo.

Pelo exposto, improcedem as questões trazidas a recurso nos itens 1 a 39 das conclusões.

4. direito de audiência dos interessados; princípio do aproveitamento do acto;

Sustenta o Recorrente nos itens 40 a 42 das conclusões de recurso que a formalidade essencial da audiência prévia, preterida, não se degradou em mera irregularidade.

Sustenta, assim, o Recorrente uma desconformidade normativa subsumível no regime da anulabilidade, cfr. artº 135º CPA.

Neste sentido, porque se prefigura um vício procedimental gerador de mera anulabilidade, cabe apreciar da admissibilidade de aplicação do princípio geral de direito administrativo do aproveitamento do acto administrativo, princípio assente em razões de segurança jurídica e, sobretudo, de economia processual, permitindo que, apesar de inválido, o acto - no caso, o ora Recorrente não foi notificado para se pronunciar sobre o sentido provável de não ser declarada a nulidade da deliberação de 09.07.2008 -, não deva ser anulado quando, designadamente, o seu conteúdo “(..) não possa ser outro e não haja interesse relevante na anulação (..)” ou “(..) quando se comprove sem margem para dúvidas que o vício formal não teve qualquer influência na decisão (..)”.(6)

Cabe, pois, ter em consideração que tanto os vícios de forma como de procedimento não impõem, necessariamente, a anulação do acto a que respeitem, na medida em que “(..) as formalidades procedimentais essenciais se degradam em não essenciais se, apesar delas, foi dada a satisfação aos interesses que a lei tinha em vista ao prevê-las (cfr. entre outros, o Acórdão do STA de 30/3/2011, proc nº 877/09, com vasta jurisprudência referenciada.) e que designadamente a omissão do dever de audiência prévia não será invalidante da decisão final nos casos em que, através de um juízo de prognose póstuma, o tribunal possa concluir, sem margem para dúvidas, que a decisão tomada era a única concretamente possível (..)” - cfr. entre outros, Acórdão do STA de 24.10.2012, proc nº 548/12.

Acompanhando o entendimento objectivista no tocante à audiência prévia, diz-nos a doutrina que “(..) É certo que o direito de audiência dos interessados é a mais significativa das concretizações do imperativo, que o artº 267º nº 5 da CRP impõe ao legislador ordinário, de regular o procedimento administrativo de modo a assegurar a participação dos interessados na formação das decisões que lhes digam respeito.

Afigura-se, no entanto, que o referido preceito diz, em primeira linha, respeito à estrutura organizatória da Administração, pelo que dele não decorre um direito à participação procedimental, e muito menos à audiência prévia, que seja imediatamente invocável pelos cidadãos interessados perante as autoridades administrativas e possa ser, por isso, judiciável.

Na verdade, o direito de audiência é afirmado como um princípio geral de direito ordinário, que não deriva directamente da CRP, mas apenas resulta interpositio legislatoris, ou seja, da interpretação, por parte do legislador ordinário, dos dados e valores jurídico-constitucionais.

Note-se que, deste modo, não se trata de excluir liminarmente que de vícios procedimentais possa resultar a lesão mediata de direitos fundamentais, por lesão da sua protecção através do procedimento.

Embora cumpra sublinhar que “os vícios procedimentais em procedimentos com relevância jus-fundamental não redundam automáticamente em ofensas a direitos fundamentais”, que só ocorrem se as normas desrespeitadas “forem precisamente aquelas que o Estado tenha emanado no cumprimento do seu dever de protecção dos bens fundamentais (..)”.(7)

O que não se afigura fundado é ver no genérico direito de audiência dos interessados, tal como ele resulta do artº 100º, um direito fundamental formal ou procedimental.

Só será, por isso, de entender que a preterição da audiência ofende o conteúdo essencial de um direito fundamental material dos interessados nos procedimentos em que essa audiência deva ser considerada uma necessidade ineletuável da protecção desse direito – como, aliás, se afigura que, em primeira linha, sucedeu, atendendo aos valores que nesse domínio estão em causa, precisamente no direito sancionatório, razão ela qual se foi, como foi referido, ao ponto de reconhecer, nesse domínio, o próprio direito de audiência e defesa como um direito a se, de natureza formal ou procedimental. (..)” (8)

Na circunstância dos autos ocorre um vício de procedimento, na medida em que a audiência de interessados, enquanto formalidade essencial prevista em termos gerais no artº 100º CPA para todos os procedimentos, não teve lugar, verificando-se que não foi dispensada em concreto.

Todavia, verifica-se também que a sua realização não teria nenhuma influência na medida em que, e transcrevendo da sentença proferida pelo Tribunal a quo, “(..) sendo a deliberação de 09.07.2008 nula por incompetência absoluta do seu autor, o cumprimento da formalidade essencial de audiência dos interessados mostrava-se insusceptível de influenciar o sentido da decisão de declaração da nulidade da referida deliberação, ou seja, independentemente do cumprimento da formalidade, o conteúdo do acto seria o mesmo. (..)”, veja-se que no circunstancialismo da situação jurídica do Recorrente, a matéria da cessação da licença sem vencimento nos termos do artº 82º nº 2 DL 100/99 compete ao membro do Governo, o que significa que está fora do elenco dos interesses públicos cuja prossecução a lei entregou ao ente público em causa nos autos, o Centro Hospitalar de Lisboa Central, EPE e, consequentemente, fora do âmbito de competência desta entidade, por esse motivo, eivando de nulidade a deliberação de 09.07.2008 nos termos do artº 133º nº 2 b) CPA.

Efectivamente, como vem explicitado na sentença sob recurso, quando foi criado o Centro Hospitalar de Lisboa Central EPE o Recorrente não se encontrava provido num lugar do quadro do Centro Hospitalar de Lisboa (Zona Central) ou seja, não transitou para este Centro Hospitalar de Lisboa Central, EPE nos termos previstos no artº 15º DL 233/2005, 29.11.

De modo que, pelas razões de direito enunciadas supra impunha-se aplicar, como se aplicou, o princípio do aproveitamento do acto (utile per inutile non viciatur) e não, como sustentado pelo Recorrente, anular a deliberação de 17.06.2009 por falta de audiência do ora Recorrente.

Pelo exposto, improcede a questão trazida a recurso nos itens 40 a 42 das conclusões.

Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar improcedente o recurso e confirmar o Acórdão proferido.

Custas a cargo do Recorrente, sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficia.

Lisboa, 04.OUT.2017

(Cristina dos Santos) ………………………………………………….

(Paulo Gouveia) ……………………………………………………….

(Nuno Coutinho) ………………………………………………………

(1) Abrantes Geraldes, in Recursos no novo Código de Processo Civil, Almedina/2013, pág. 85.

(2) Abrantes Geraldes, in Recursos no novo Código de Processo Civil, págs. 115, 84/85.

(3) Abrantes Geraldes, Recursos do novo Código de Processo Civil, págs. 71/72.

(4) Alberto dos Reis, Código de processo civil anotado, Vol. V, Coimbra Editora/1981, págs. 395 e 397.

(5) Abrantes Geraldes, Recursos no novo Código de processo civil, Almedina/2013, pág.87.

(6) Vieira de Andrade, Lições de Direito Administrativo, 2ª ed., Coimbra/2011, pág. 179

(7) Pedro Machete, A audiência de interessados no procedimento administrativo, Universidade Católica Editora/1996, 2ª ed. págs.506 e ss.

(8) Mário Aroso de Almeida, Teoria geral do direito administrativo: temas nucleares, Almedina/2012, págs.209/210; no sentido da nulidade, Marcelo Rebelo de Sousa/André Salgado de Matos, Direito administrativo geral, Tomo III, 2ª ed. D. Quixote/2009, págs.138 e 171/172.