Quem foi o relator do acórdão 1324/15.8T9PRT.P1.S1?

O relator foi Carlos Almeida, no Supremo Tribunal de Justiça.

Quando foi proferido o acórdão 1324/15.8T9PRT.P1.S1?

O acórdão foi proferido em 20 de setembro de 2018.

1324/15.8T9PRT.P1.S1

Sumário

I - Sustentou a arguida que, por ter sido absolvida em 1.ª instância, não pôde impugnar a matéria de facto, encontrando-se condicionada no seu direito de defesa, tendo o tribunal julgado supervenientemente inútil o recurso de um despacho por ela interposto. A recorrente não tem qualquer razão uma vez que a sua absolvição em 1.ª instância não a impedia de, por aplicação, nos termos do art. 4.º, do CPP, das normas do processo civil, nomeadamente do n.º 2 do art. 636.º, do CPC, ter impugnado para o tribunal da relação a decisão proferida sobre os pontos da matéria de facto que, no seu modo de ver, seriam relevantes em caso de procedência dos recursos interpostos do acórdão da 1.ª instância. II - No caso em apreço, está em causa a aplicação do AFJ 11/2009. Muito embora a jurisprudência fixada deva, em princípio, ser respeitada, no caso presente, tendo em conta que o sentido daquele acórdão (contrário ao entendimento da generalidade da doutrina nacional e estrangeira então existente sobre as formas de comparticipação criminal e o início da tentativa em cada uma delas, doutrina, em regra, aceite pelos nossos tribunais) dividiu profundamente este tribunal, que sobre a data da aprovação desse acórdão já decorreram quase 10 anos, período durante o qual existiu um esforço redobrado de reflexão e aprofundamento dos temas relevantes para a solução das questões que então se colocavam, e tendo ainda em conta a alargada renovação da composição das secções criminais deste STJ, considera este colectivo, que tem um entendimento que não se coaduna com o fixado naquele acórdão, que deve afastar-se daquela jurisprudência. III - Muito embora o tema da comparticipação criminosa, com o aprofundar da reflexão, se tenha tornado ainda mais complexo, sendo hoje questionada a própria aceitação, no âmbito dos crimes de domínio, da doutrina do domínio do facto, havendo quem dela se distancie e quem sugira mesmo a substituição das categorias de autoria imediata, autoria mediata, co-autoria, instigação e cumplicidade por outras, parece-nos que essa doutrina permite equacionar com suficiente clareza as questões a resolver e fundamentar as soluções que quanto a elas devem ser adoptadas. IV - Partindo desta doutrina, parece-nos que todos os autores sustentam que, nos casos como o dos autos, aquele que pretende, sem o conseguir, aliciar outrem para, a troco do pagamento de uma quantia, provocar a morte da vítima é instigador e não autor mediato. A instigação, como decorre do art. 26.º do CP, só é punível desde que haja execução ou começo de execução, sendo que no caso concreto não houve qualquer começo de execução da tentativa de homicídio. V - Mesmo que se considerasse que aquele que pretendeu aliciar o executante era autor mediato e não instigador, sempre haveria que entender que a respectiva conduta, em face do nosso ordenamento jurídico, não seria punível porque a execução apenas se inicia, como regra, quando o agente imediato actua e coloca em perigo iminente os bens jurídicos tutelados. Mesmo nos casos marginais em que a execução pode ter início com a prática de actos pelo autor mediato, há que exigir que eles acarretem o risco de lesão do bem jurídico, como prevê a al. c) do n.º 2 do art. 22.º do CP, o que não aconteceu em nenhum dos mencionados casos.

Texto

Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça I – RELATÓRIO 1 – O Ministério Público deduziu acusação contra AA e contra BB, à qual aderiu o assistente CC, imputando-lhes a prática, em concurso efectivo, de três crimes de homicídio qualificado na forma tentada, condutas p. e p. pelos artigos 22.º, n.º 1 e n.º 2, alínea a), 23.º, 131.º e 132.º, n.º 2, alíneas b), c) e j), do Código Penal, crimes pelos quais eles vieram a ser pronunciados. Realizado o julgamento no Juízo Central Criminal do Porto – Juiz 2 – do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, foi proferido acórdão em 26 de Janeiro de 2017 (fls. 997 a 1052) através do qual o tribunal decidiu absolver os arguidos da prática desses crimes. Nessa peça processual o tribunal considerou provado que: CC, aqui assistente e demandante, e AA, aqui arguida, conheceram-se em data não concretamente apurada mas anterior a 14 de maio de 2007 e casaram um com o outro em 28 de junho de 2009, em regime de separação de bens, casamento que foi dissolvido por divórcio decretado em 30 de outubro de 2014. Do relacionamento que se estabeleceu entre os dois nasceram dois filhos: − ---- em ... de 2007; e − ---- em ... de 2011. Em 22 de junho de 2012, o assistente e a arguida separaram-se, tendo esta ficado a residir, com os dois filhos do casal e outros dois resultantes de uma relação anterior, na casa onde até então todos habitavam, pertencente ao assistente, sita na Rua ..., tendo posteriormente sido estipulado que a arguida pagaria ao assistente € 400 (quatrocentos euros) de renda. A arguida não exercia qualquer profissão, não possuindo qualquer fonte de rendimento, tendo deixado de nutrir qualquer afeto pelo assistente. Após a separação, o assistente passou a pernoitar na residência de ----, sua mãe e aqui também demandante, sita na Rua .... Após, a partir de data não concretamente apurada mas anterior a 24 de abril de 2013, o assistente passou a viver na residência sita na Rua ..., em comunhão de mesa, cama e habitação com EE, aqui também demandante, com quem casou em... de 2015, tendo a filha de ambos, ---, nascido em ... de 2013. Pelo menos até 31 de maio de 2013 a arguida desconhecia que a demandante EE se encontrava grávida, embora tenha admitido essa possibilidade. Entre fevereiro de 2013 e 24 de abril de 2013, a fim de aceder ao acervo patrimonial do assistente, por sucessão hereditária, por si e em representação dos filhos menores que tivera com ele, a arguida decidiu tirar a vida ao assistente contratando alguém que tal o executasse a troco de dinheiro. Para tanto, nesse período, a arguida pediu a BB, aqui também arguido, que já conhecia e que exercia profissão relacionada com serviços de segurança, que lhe arranjasse indivíduos que executassem a morte do assistente, comprometendo-se, em contrapartida, a entregar ao arguido uma quantia em dinheiro de montante não apurado e a cada um dos indivíduos quantia não inferior a € 75.000 (setenta e cinco mil euros). Nesse mesmo período de tempo, acedendo ao pedido da arguida, o arguido contactou um seu conhecido no ramo da vigilância, FF Ainda naquele período, o arguido apresentou aquele FF à arguida junto ao "Oporto British School", sito na Rua ..., onde esta reafirmou o seu propósito, tendo aquele posteriormente dado conta ao arguido que retiraria a vida ao assistente a troco das ditas quantias, tendo o arguido, por sua vez, informado em conformidade a arguida. O modo, o local e o momento em que seria levada a cabo a referida morte, bem como a pessoa que juntamente com aquele FF tal executaria, seriam definidos por este, sendo que a arguida foi insistindo para que a morte do assistente fosse consumada o quanto antes. A arguida e o dito FF encontraram-se por outras vezes, nomeadamente: − Em 24 de abril de 2013, pelas 10h58m, junto à padaria "...", em ..., nesta cidade do Porto, onde para além daqueles também esteve presente o arguido; − Em 3 de maio de 2013, pelas 16h40m, junto ao dito colégio; e − Em 31 de maio de 2013, pelas 14h49m, junto ao dito colégio, onde para além daqueles dois também esteve presente GG, indicado por FF como sendo a pessoa que juntamente consigo levaria a cabo tal morte a troco das ditas quantias. Todos os encontros da arguida com FF oram combinados entre eles, não diretamente, mas através ou por intermédio do arguido. No encontro do dia 24 de abril de 2013 a arguida deu conta que o pagamento das referidas quantias só teria lugar após a morte do assistente. Após FF ter verbalizado à arguida precisar de saber a identificação do assistente e os seus hábitos, em data não concretamente apurada mas situada entre 24 de abril de 2013 e 3 de Maio de 2013 a arguida entregou àquele uma fotografia onde, para além dela, constava o assistente, bem como um papel onde a mesma apôs, pelo seu punho, as moradas do assistente e das demandantes, do escritório do assistente e ainda as marcas, matrículas e cores das viaturas conduzidas pelo assistente e pela demandante EE. Após FF ter solicitado à arguida dinheiro para adquirir a arma de fogo que referiu ir ser utilizada na execução da dita morte, em data não concretamente apurada mas situada entre 3 e 5 de maio de 2013, a arguida entregou a FF um cartão de débito Visa Electron com o n.º -- do Banco ---, referente à conta n.º --, de que era titular, com o respetivo código secreto, dando-lhe instruções para que este procedesse ao levantamento da quantia de € 900 (novecentos euros) para aquele efeito. Entre 5 e 14 de maio de 2013, o dito FF, mediante a utilização do referido cartão e do dito código secreto, procedeu ao levantamento da dita quantia, que fez sua. FF oi comparecendo nos ditos encontros aí conversando sobre a execução da morte do assistente e respetivo pagamento, captou som e imagem de alguns deles, sem o consentimento dos arguidos, efetuou os ditos pedidos, recebeu os descritos elementos e procedeu ao levantamento daquela quantia, como forma de documentar a intenção da arguida e participação do arguido e também fazer crer que iria tirar a vida ao assistente. Na verdade, os arguidos estavam convencidos que aqueles iriam tirar a vida ao assistente e foi por força disso que a arguida entregou a FF o dito cartão bancário e respetivo código para o mesmo efetuar aquele levantamento. Contudo, FF e GG nunca tiveram o propósito de tirar a vida ao assistente, não tendo aquele sequer adquirido qualquer arma de fogo. No dia 24 de maio de 2013 FF e GG revelaram ao assistente o propósito da arguida e participação do arguido, tendo aquele de imediato contratado ambos como motoristas, mediante o pagamento mensal de € 1.250 (mil duzentos e cinquenta euros) para cada um deles, tendo o primeiro estado ao serviço do assistente durante 3 (três) anos e o segundo durante 5 (cinco) meses. No dia 25 de maio de 2013 FFrevelou a militares da Guarda Nacional Republicana o propósito da arguida e participação do arguido. A arguida agiu sabendo e querendo prometer a entrega das ditas quantias monetárias a troco da execução da morte do assistente e, desta forma, determinar outrem a matar o assistente, então ainda seu marido, com elaboração mental, reflexão, tenacidade e persistindo nessa intenção por mais de 1 (um) mês. O arguido agiu sabendo e querendo arranjar pessoa que matasse o então ainda marido da arguida em troca da quantia monetária a entregar por esta e intermediar a marcação de encontros entre aquela e esta, com elaboração mental, reflexão, tenacidade e persistindo nessa intenção por mais de 1 (um) mês. A morte do assistente não se verificou porquanto as pessoas que supostamente a iriam executar, FF e GG, nunca a pretenderam levar a cabo. Ao atuarem da forma descrita os arguidos manifestaram uma personalidade profundamente distanciada dos valores sociais vigentes. Os arguidos agiram de comum acordo entre os dois e na execução desse acordo. Os arguidos agiram de forma livre e conscientemente, convictos que a sua conduta era proibida e punida por lei penal. Em consequência direta e necessária da conduta dos arguidos, o assistente, advogado de profissão, sofreu uma diminuição da capacidade de concentração e, pessoalmente, sentiu receio de sair à rua e, quando tinha de sair por razões inadiáveis, ficava em constante sobressalto, olhando constantemente em redor, temendo qualquer ataque vindo ele fosse de onde fosse, tendo mudado as suas rotinas, evitando, a todo o custo, andar sozinho, deixando de frequentar sozinho qualquer centro dedicado à prática desportiva ou, quando o fazia, passou a ser acompanhando por amigos que o recolhiam em casa e aí o deixavam após o exercício. Ao tomar conhecimento dos factos praticados pelos arguidos através do aqui assistente, a demandante ----, nascida a 17 de setembro de 1953, sentiu receio de sair à rua e, quando tinha de sair por razões inadiáveis, ficava em constante sobressalto, olhando constantemente em redor, temendo qualquer ataque vindo ele fosse de onde fosse, tendo mudado as suas rotinas, evitando, a todo o custo, andar sozinha. Ao tomar conhecimento dos factos praticados pelos arguidos através do aqui assistente, a demandante EE, educadora de infância de profissão, sofreu uma diminuição da capacidade de concentração e, pessoalmente, sentiu-se perturbada, ansiosa, com receio de sair à rua e, quando tinha de sair por razões inadiáveis, ficava em constante sobressalto, olhando constantemente em redor, temendo qualquer ataque vindo ele fosse de onde fosse, tendo mudado as suas rotinas, evitando, a todo o custo, andar sozinha, tendo ficado ansiosa e perturbada. Foi-lhe diagnosticada gravidez de risco por atraso de crescimento intrauterino. A arguida cresceu integrada no agregado familiar de origem composto pelos pais e cinco filhos sendo a arguida a segunda por ordem de nascimento. O ambiente familiar era harmonioso, não obstante as limitações económicas vivenciadas uma vez que era apenas o progenitor, operário da construção civil, o sustento da família. A arguida frequentou o ensino em idade própria o qual abandonou antes da conclusão do 6.º ano devido ao desinteresse demonstrado pela frequência escolar, tendo então ficado em casa a ajudar a mãe nas tarefas domésticas tendo em conta que tinha irmãos mais novos. Algum tempo depois iniciou uma relação de namoro com um jovem, tendo ficado grávida, razão pela qual contraiu matrimónio, existindo desta união dois filhos. Este matrimónio viria a dissolver-se anos mais tarde, tendo a arguida passado a viver com os descendentes até estabelecer a relação com o assistente. Ao nível laboral iniciou-se profissionalmente como operária fabril numa fábrica de calçado, muito embora já efetuasse alguns trabalhos, em casa, para a mesma fábrica. Foi também auxiliar de geriatria num lar de terceira idade durante alguns anos, sendo que num período em que esteve emigrada em Paris com o pai dos filhos mais velhos desenvolveu a atividade de cozinheira num restaurante, tendo também tido uma experiência na área da restauração como empregada de balcão em 2006. À data dos factos que deram origem ao presente processo a arguida residia com os quatro filhos, os dois mais velhos já atualmente maiores de idade, na dita moradia constituída por três pisos, de construção ainda recente e que reúne boas condições de habitabilidade e conforto. Desde a separação do casal que se estabeleceu um intenso conflito que deu origem a vários processos em sede de Tribunal de Família e Menores e mais tarde processos-crime, tendo a arguida perdido peso. Em 23 de junho de 2012, pelas 20h17m, a arguida deu entrada no serviço de urgência do Centro Hospitalar de São João, EPE, por suspeita de intoxicação medicamentosa voluntária ocorrida pelas 19h00m. Foi-lhe feita uma lavagem gástrica, tendo às 02h37m do dia 24 de junho de 2012 sido encaminhada para unidade de curta permanência (destinada a estadas de observação inferiores a 24 horas) onde foi vista por psiquiatria, tendo tido alta para o exterior já nesse dia às 09h23m, não tendo voltado a ser assistida naquela unidade hospitalar em 2013. Em 12 de setembro de 2012 foi observada pelo Dr. ---, médico de clínica geral, por depressão reativa, que a medicou. Em 28 de dezembro de 2012 o assistente informou a arguida que por deliberação da sociedade em nome da qual se encontravam os contratos de fornecimento da água e eletricidade à dita moradia foi decidida a cessação dos mesmos, tendo-lhe proposto celebrar novos contratos, em nome do assistente, desde que as despesas derivadas dos mesmos, bem como os respetivos consumos, fossem repartidos na proporção de 2/5 para o assistente e 3/5 para a arguida, o que não foi aceite por esta, tendo o fornecimento daqueles bens sido cortado. Para restabelecer o fornecimento de luz e água à dita habitação, a arguida contou com o auxílio do arguido e a generosidade do vizinho HH que acabou por lhe ceder água. Em 8 de março de 2013 a arguida não padecia de nenhuma doença nem de perturbação do foro psiquiátrico ou psicológico. A arguida mensalmente conta com € 650 (seiscentos e cinquenta euros) de pensões de alimentos atribuídas aos 4 (quatro) filhos e € 300 (trezentos euros) de prestações familiares a crianças e jovens, bem como uma bolsa atribuída a um dos filhos pela frequência de um curso de formação profissional, o que lhe permite fazer face às despesas de forma adequada. 0 seu quotidiano é gerido em função das necessidades dos descendentes com quem mantém forte relação de proximidade afetiva, e das tarefas domésticas. A arguida estabeleceu um novo relacionamento afetivo, muito embora não viva em união de facto. Mantém forte ligação afetiva com o agregado de origem, com quem priva regularmente. A arguida sente-se constrangida com o presente processo. No âmbito do Processo Comum Singular n.º 14697/12.5TDPRT, da unidade 4 do atual Juízo Local Criminal do Porto do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, a arguida foi em 03-03-2015 condenada na pena única de 90 (noventa) dias de multa à taxa diária de € 6 (seis euros), pela prática em 30-10-2012 de um crime de injúria, p. e p. pelo artigo 181.º, n.º 1, do C.P., e de um crime de injúria, com publicidade, p. e p. pelos artigos 181.º, n.º 1, 183.º, n.º 1, al. a), do C.P., em ambos tendo sido ofendido o aqui assistente, tendo a sentença transitado em julgado em 13-04-2015 e a multa sido paga em 05-05-2016. No âmbito do Processo Comum Singular n.º 1077/14.7TAMAI, da unidade 3 do atual Juízo Local Criminal da Instância Local da Maia do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, a arguida foi em 19-05-2015 condenada na pena única de 110 (cento e dez) dias de multa à taxa diária de € 5 (cinco euros), pela prática em 03-01-2013 de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo artigo 143.º, n.º 1, do C.P., e em 08-02-2013 de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo artigo 143.º, n.º 1, do C.P., em ambos tendo sido ofendido o aqui assistente, tendo a sentença transitado em julgado em 14-10-2015. O arguido BB nasceu em ---, sendo o sexto mais novo de nove descendentes (um já falecido) de um casal de baixa condição socioeconómica. O pai, operário fabril, e a mãe, doméstica, sempre assumiram o processo educativo dos filhos, orientado por regras e valores, garantindo-lhes ainda uma dinâmica familiar e educacional equilibrada. O arguido integrou a escolaridade em idade regular, revelando ao longo do tempo aproveitamento, tendo concluído o 6.º ano de escolaridade, através da frequência da Telescola, após o que abandonou o ensino para se dedicar apenas ao trabalho. Aos 9 anos de idade começou a trabalhar, na carga e descarga de vassouras, no período da tarde, auferindo um salário, na altura, de Esc. 300$00 (trezentos escudos). Após abandono do ensino, passou a trabalhar como aprendiz de carpinteiro durante cerca de dois anos e depois como operário de calçado, atividade com maior expressão na sua vida profissional. Esta foi interrompida para cumprir o serviço militar obrigatório, com duração de cerca de 9 (nove) meses, após o que criou uma empresa de pavimentos, juntamente com um irmão, a qual foi encerrada no ano de 2005, altura em que começou a sentir o declínio na procura do seu trabalho. Entretanto concorreu ao trabalho de vigilante na empresa de Segurança Prossegur, onde foi admitido e colocado na vigilância de grandes superfícies comerciais como o Outlet de Vila do Conde. Enquanto jovem foi jogador de futebol em vários clubes desportivos locais do concelho da Maia e atleta de natação do Maia Clube, onde mais tarde foi também nadador salvador. No ano de 1996 casou-se e depois de seis anos de vida em comum separou-se por mútuo consentimento, devido a dificuldades de adaptação à forma de estar da mulher, nomeadamente, à forma obsessiva como encarava a execução das tarefas domésticas (limpeza e arrumação). Passados dois anos e com 33 anos de idade casou com II, de 34 anos de idade, tendo desta ligação dois filhos menores, ambos estudantes e a frequentarem, nos tempos livres, atividades desportivas acompanhadas, por regra, pelo pai, aqui arguido. Constituiu então novo agregado familiar a residir em... O arguido assume há cerca de 10 (dez) anos a responsabilidade da gestão de condomínio do prédio onde também habita, cujos habitantes terão adquirido cada andar através do programa habitação a custos controlados, financiado pela Câmara Municipal da .... No desempenho daquela função, a autarquia reconhece ao arguido altas competências, nomeadamente na boa gestão dos recursos financeiros, facto a que não terá sido alheio o prémio já atribuído de melhor administrador de condomínio do concelho da .... Durante cerca de oito anos assegurou à mãe os cuidados de que carecia por sofrer de doença oncológica, a qual faleceu há cerca de dois anos, o que motivou grande sentimento de perda no arguido. À data dos factos constantes nos presentes autos, BB integrava o agregado familiar constituído também pela esposa e os dois filhos menores, beneficiando de um bom relacionamento familiar e residia na morada constante dos autos, num andar tipologia 2, com boas condições de habitabilidade, integrado numa zona periférica do concelho da ... onde não são identificadas quaisquer problemáticas criminais. Continuava a trabalhar como vigilante da Prossegur, agora em Part-time, sem horário fixo (por regra substituía os trabalhadores em falta), atividade que exercia com grande satisfação, auferindo um salário entre os € 200 (duzentos euros) e € 300 (trezentos euros). Contudo, na sequência da divulgação de várias notícias através dos meios de comunicação social sobre os factos constantes nos autos, nos quais o arguido é identificado, a entidade patronal veio a despedi-lo. Posteriormente, o arguido conseguiu novo emprego, ainda que a tempo parcial, como vigilante na Torre das Antas, através da empresa de segurança ...., onde se mantém, auferindo um salário aproximado de € 300 (trezentos euros). A esposa trabalhava e trabalha como empregada de escritório de produtos de limpeza, auferindo um salário aproximado de € 500 (quinhentos euros). Apresenta como despesas fixas atuais € 164 (cento e sessenta e quatro euros) a título de prestação da aquisição de habitação, € 75 (setenta e cinco euros) a título de água, luz e comunicações, € 171 (cento e setenta e um euros) a título de prestação de um empréstimo bancário e € 38 (trinta e oito euros) a título de mensalidades das atividades desportivas dos filhos, assim garantindo as necessidades do seu agregado familiar. Os seus tempos livres são ocupados como administrador de condomínio e no acompanhamento dos filhos no âmbito das atividades escolares e desportivas. Para além desta ocupação, o arguido gostaria de se dedicar à prática das danças de salão pelo prazer que as mesmas lhe proporcionam. O arguido mostra-se ansioso e preocupado com o presente processo, mas beneficia do apoio da mulher e do sogro. Goza de boa reputação junto dos seus amigos. Não lhe são conhecidos antecedentes criminais. O Ministério Público e o assistente CC interpuseram recurso desse acórdão para o Tribunal da Relação do Porto, o qual, por acórdão de 27 de Setembro de 2017 (fls. 1284 a 313), decidiu: − Condenar a arguida AA pela prática, como autora, de um crime de homicídio qualificado na forma tentada, conduta p. e p. pelos artigos 131.º, 132.º, n.ºs 1 e 2, alíneas b) e j), 23.º, n.º 1, e 73.º, n.º 1, alíneas a) e b), do Código Penal, na pena de 6 anos e 6 meses de prisão; − Condenar o arguido BB pela prática, como cúmplice, de um crime de homicídio qualificado na forma tentada, conduta p. e p. pelos artigos 131.º, 132.º, n.ºs 1 e 2, alíneas b) e j), 23.º, n.º 1, 27.º e 73.º, n.º 1, alíneas a) e b), do Código Penal, na pena de 4 anos de prisão suspensa por igual período com regime de prova. 2 – A arguida AA interpôs então recurso desse acórdão do Tribunal da Relação para este Supremo Tribunal. A motivação apresentada termina com a formulação das seguintes conclusões: A) A arguida foi absolvida em 1.ª Instância, e condenada no Tribunal da Relação impõe-se a apreciação do seu recurso em obediência ao disposto no artigo 32.º da C.R.P. e 29.º da C.R.P. bem ainda do seu estatuto de arguida decorrente do artigo 61.º do C.P. B) A arguida vê-se ora condicionada no seu direito de defesa pois estabilizada a matéria de facto, não pode a arguida nesta instância pretender a sua alteração ainda que lhe assista direito, ocorre assim evidente e manifesta violação do direito ao contraditório, nos termos do artigo 32.º da C.R.P. C) Ademais, na sua contestação alegou factos que poderiam determinar por eventual imputabilidade diminuída a provarem-se os factos que determinaria uma diminuição da pena concreta, o que aliás se impunha pela prova documental junta e da conjugação das declarações por estas prestadas. D) O Tribunal da Relação apesar do recurso Interposto veio a decretar a sua inutilidade superveniente. Qualquer que seja o entendimento, O douto acórdão recorrido é merecedor de censura, porquanto não efectuou correcta aplicação do direito aos factos razão pela qual deve ser revogado. Os factos dados como provados no douto acórdão não permitem configurar a actuação da arguida como autora mediata, incorrendo em vício do artigo 410.º, n.º 2, a), do C.P.P. Tão pouco se encontram preenchidos os elementos essenciais da punição a título de tentativa, uma vez que não foram praticados quaisquer actos de execução, tendo sido violado o disposto nos artigos 21.º e 23.º do C.P. Incorrendo o tribunal em erro de julgamento, os vídeos constantes dos autos são demonstrativos que o discurso se vai alterando de acordo com a interpelação dos pretensos executores mais flagrante no último em que já alertado o assistente, já adiantado dinheiro a titulo de compensação visam estes a seu mando recolher elementos para incriminar a arguida são estes que adiantam hipóteses em que esta limita-se a ouvir, neste sentido é fácil de percepcionar que a arguida não dispõe de liquidez e que, nada adianta que permita a estes a concretização. Mal andou o douto Tribunal ao entender o processado nos termos exarados. O assistente era advogado, com escritório onde vieram os executantes a procurar o mesmo, não lhes foi difícil aproximarem-se e localizá-lo quando o quiseram interpelar, logo os dados que pretensamente dispunham não eram essenciais nem determinantes, são meramente indicadores não se tratava de viatura exclusiva ou morada onde pernoitasse, e a mera fotografia de período temporal distante também não permitia o id. enquadramento. Ademais resulta que estes quiseram essencialmente aproveitar-se de uma situação infeliz da arguida ao ponto de afirmar a testemunha que levantou pequenas quantias (na ordem dos 200 euros) que se sentiu com direito a esta, valor que este atribuiu a si próprio, não sendo qualquer pagamento ou adiantamento de qualquer serviço aliás não compatível com os valores eventualmente a receber. Por outro lado, o tribunal não desaplicou Jurisprudência obrigatória, tendo levado a cabo um exaustivo trabalho de apreciação dos factos nos presentes autos e aqueles que determinaram a prolação do Ac. Uniformizador, concluindo pela desconformidade entre os factos dos presentes e aqueles, nomeadamente no que respeita à concreta conduta da arguida e à daqueles outros que conforme se deu como provado planearam, decidiram, determinaram o comportamento dos executores, tendo inclusivamente sido praticados actos de execução, que ao contrário, aqui não aconteceu. Pelo que é manifesto que o decidido incorre em vício de direito e ocorre nesta parte vícios de fundamentação de relevo, pois não se percebe qual o raciocínio para a decisão que veio a ser proferida, sendo nesta parte o douto acórdão nulo por falta de fundamentação nos termos do disposto nos artigos 374.º e 379.º do C.P.P. Sem prejuízo, 1. A determinação da concreta medida da pena, não colhendo as conclusões supra aduzidas, o que não se concede, não obedeceu às exigências de fundamentação aplicáveis., salvo melhor opinião deveria o processo ser reenviado à 1.ª instância para aplicar o direito. 2. Olvida-se que a arguida prestou declarações antes da produção de prova, assumiu a sua participação, revelou discernimento activo, espírito crítico. 3. Admitiu o circunstancialismo em que veio a conhecer os pretensos executores facto corroborado pelas declarações de arguida e co-arguidos, admitiu que fruto do período conturbado desejou a morte do marido. 4. Veja-se que esta arguida não procurou ninguém acabou por fruto do seu desespero ser colocada por intervenção do co-arguido nesta realidade. 5. De acordo com o por esta declarado estava fortemente medicada e depressiva ao ponto de ter tentado o suicídio. 6. Relaciona o processado a quadro depressivo em que não se revê. 7. Acresce ainda que evidenciou espírito crítico, não se revendo na conduta. 8. Por outro lado, não houve consequência directa dos factos no assistente 9. Aquilo que se é (e não devia ser) torna-se relevante para a escolha da pena; aquilo que se fez é que se torna relevante para o quantum desta. O quantum da pena depende da necessidade de prevenção que aquele indivíduo e naquele crime se exigir (Ac. da RC recurso 596/2001). 10. Passaram cinco longos anos, o que veio a suceder por razões extrínsecas à própria. 11. A arguida tem estado em meio livre. 12. Do seu C.R.C. inexistem outros processos. 13. A arguida está inserida. 14. Goza imagem favorável no meio. 15. O acórdão é parco no que tange à sua situação pessoal, e quanto a esta matéria a defesa está condicionada por razões já expostas mas nosso modesto entendimento sempre se ia se deveria ordenar a elaboração de um Relatório social actualizado, pois o douto tribunal apesar de ter identificado testemunhas conhecedoras da sua situação nomeadamente o vizinho que lhe facultava a água na casa de morada, que com estes convivia e que via as fragilidades do agregado, deveria na óptica da defesa o processo ser reenviado para cominação de sanção atento o que se expõe e atento o período de tempo a elaboração de novo relatório social, a arguida mudou de cidade, de casa tem hoje imagem integrada, pretende tão só e apenas criar os seus filhos, inexistem razões de prevenção especial que legitimem pena de prisão efectiva como a que se pretende. 16. Face ao exposto e porque do próprio crime considerado tentado, com as reticências apontadas não decorrem actos que inculquem pena tão grave como a cominada. 17. Deve a pena ser reduzida para pena próxima dos cinco anos. 18. Deve ponderar-se a suspensão da sua execução com um regime probatório a fixar, 19. Os menores filhos do casal estão com a progenitora, por razões que transcendem o presente, os menores não visitam o progenitor não mantenham qualquer vínculo ao mesmo. 20. Ora, retirar esta mãe a estes menores é criar um estigma irreversível nos menores que ficaram sem a figura do progenitor e forçosamente ficarão sem a figura da progenitora, na prática o impacto negativo irá sem dúvida afectar inocentes que em nada contribuíram e que vem protelar no tempo a postura da arguida todo este tempo é reveladora que interiorizou os fins que se pretendem acautelar e a norma sai também reforçada com o que ora se invoca. 21. Atentos os factos dados como provados, nomeadamente a inserção da arguida, o facto de a vida da vítima não ter sequer chegado a ser ameaçada/beliscada... é por demais exagerada e descabida de fundamento sendo exagerada e desproporcional, e reitera-se nesta parte não se deu cumprimento ao estatuído nos artigos 40.º, 70.º, 71.º e 72.º do C.P., entendemos que também nesta parte ocorre vício e fundamentação que se impunha na óptica da defesa tanto mais que se encontra em meio livre. 22. Posto isto e em súmula: 23. A arguida não pode recorrer da matéria de facto fixada atenta a absolvição em 1.ª instância. 24. Sem prejuízo de se atentar à ilicitude do caso concreto temos como relevante que no caso concreto fixando-se uma pena deste teor as repercussões atingirão sobremaneira dois menores que se viram sem pai, cujo afastamento é uma realidade o pai não os visita não os vê, ora ao afastar-se esta mãe deste menores, é manifestamente preocupante na medida em que ficaram sem qualquer referência parental, atenta a jovem idade as consequências serão certamente graves. 25. Volvido lapso temporal significativo as partes não se tendo conciliados seguiram as suas vidas ela vive em cidade diferente, não vive na casa do assistente seguiu um rumo diferente onde se mantém inserida na companhia dos filhos menores, mantém postura adaptada, 26. A arguida revelou em julgamento capacidade de distinguir o certo do errado, confessou a sua intervenção mostrou-se crítica, consciente e determinada a manter postura lícita. 27. Atento o decurso temporal, entendemos que o presente processo deveria ser remetido à 1.ª instância para fixação da pena concreta, devendo actualizar-se o seu relatório social e aquilatar-se das condições de vida da arguida, que se mantém em meio livre e cujos factos ocorreram há mais de 5 anos 28. A ter-se outro entendimento, e a manter-se o decidido deve diminuir-se o quantum da pena cominada e ponderar-se a suspensão da sua execução com regime probatório. 29. Por outro lado a medida da pena, além da sua necessidade terá que ter em conta as exigências individuais e concretas de socialização do agente, sendo certo que na sua determinação ter-se-á que entrar em linha de conta que se deve evitar a dessocialização do agente. Foram violadas as seguintes disposições legais artigos 40.º, 70.º e 71.º do Código Penal. 3 – Este recurso foi admitido pelo despacho de fls. 1381. 4 – O Ministério Público e o assistente responderam à motivação apresentada defendendo a improcedência do recurso (fls. 1386 a 1395 e fls. 1405 a 1409, respectivamente). 5 – Neste tribunal, o Sr. Procurador-Geral Adjunto, quando o processo lhe foi apresentado, emitiu parecer pronunciando-se pela improcedência do recurso (fls. 1430 a 1437). 6 – Foi cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal. II – FUNDAMENTAÇÃO A alegada nulidade do acórdão recorrido por falta de fundamentação 7 – A recorrente sustentou que a decisão do Tribunal da Relação do Porto de aplicar ao caso o entendimento sufragado pelo acórdão de fixação de jurisprudência n.º 11/2009 e de, com base nele, condenar a arguida nos termos mencionados não se encontrava devidamente fundamentada, razão pela qual o acórdão recorrido seria nulo, nos termos dos artigos 374.º e 379.º do Código de Processo Penal. Salvo o devido respeito, não vemos que assim seja. Na verdade, na decisão recorrida foi suficientemente explicada a razão pela qual se entendia que a jurisprudência fixada no indicado acórdão era aplicável a estes autos, sendo as diferenças factuais entre os casos sobre que versaram o acórdão recorrido, o acórdão fundamento e o acórdão de 1.ª instância proferido neste processo, para o que aqui importa, perfeitamente irrelevantes, tendo, em todos eles, a pessoa perseguida criminalmente decidido e planeado a morte de uma outra, contactando, directa ou indirectamente, um terceiro para a execução do crime, tendo este manifestado aceitar o encargo mediante o pagamento de determinada quantia, vindo, em consequência, o mandante a entregar-lhe parte dessa quantia e a dar-lhe indicações relacionadas com a prática do facto na convicção e na expectativa de que ele realizasse os actos a que se tinha comprometido, ainda que o contactado não tenha realmente aceitado o encargo e não tenha praticado qualquer acto de execução do almejado crime. São, todos eles, casos de tentativa de aliciamento, na modalidade de promessa. Improcede, por isso, a arguida nulidade. A alegada limitação do direito de defesa da arguida 8 – Sustentou também a arguida que, por ter sido absolvida em 1.ª instância, não pôde impugnar a matéria de facto, encontrando-se condicionada no seu direito de defesa, tendo o tribunal julgado supervenientemente inútil o recurso de um despacho por ela interposto. A recorrente não tem, também quanto a esta matéria, qualquer razão uma vez que a sua absolvição em 1.ª instância não a impedia de, por aplicação, nos termos do artigo 4.º do Código de Processo Penal, das normas do processo civil, nomeadamente do n.º 2 do artigo 636.º do respectivo Código, ter impugnado para o Tribunal da Relação a decisão proferida sobre os pontos da matéria de facto que, no seu modo de ver, seriam relevantes em caso de procedência dos recursos interpostos do acórdão da 1.ª instância. Para além disso, a arguida, como se pode ver de fls. 1268, veio aos autos manifestar a vontade de desistir do recurso que tinha interposto do despacho que tinha indeferido a realização de uma perícia por ela requerida, recurso que tinha subido em separado e estava, na altura, ainda pendente no Tribunal da Relação do Porto. Qualquer eventual limitação do seu direito de defesa não derivou, portanto, de uma decisão ou de uma omissão judicial, mas de opções que a própria recorrente, em devido tempo, assumiu. De tudo isto resulta que, inexistindo, como é o caso, qualquer dos vícios a que se refere o n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal, se deve considerar a matéria de facto provada definitivamente assente, apenas podendo assentar nela a decisão a proferir. Improcede, pelo exposto, o invocado fundamento do recurso. A aplicabilidade ao caso do acórdão de fixação de jurisprudência n.º 11/2009 9 – Na linha do que se disse anteriormente, e tal como sustentou o Tribunal da Relação do Porto, não se pode deixar de considerar aplicável ao caso a que estes autos se reportam o acórdão de fixação de jurisprudência n.º 11/2009, de acordo com o qual «é autor de crime de homicídio na forma tentada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 22.º, n.ºs 1 e 2, alínea c), 23.º, 26.º e 131.º, todos do Código Penal, quem decidiu e planeou a morte de uma pessoa, contactando outrem para a sua concretização, que manifestou aceitar, mediante pagamento de determinada quantia, vindo em consequência o mandante a entregar-lhe parte dessa quantia e a dar-lhe indicações relacionadas com a prática do facto, na convicção e expectativa dessa efectivação, ainda que esse outro não viesse a praticar qualquer acto de execução do facto». Todos estes requisitos se verificam manifestamente no caso presente. A questão que efectivamente se coloca não é essa, mas sim a de saber se este tribunal, na linha do que fez o Tribunal da Relação do Porto, deve acatar a jurisprudência estabelecida por aquele acórdão ou se, como fez na realidade a 1.ª instância, deve dela fundamentadamente afastar-se, sabido como é que a decisão que resolveu o conflito que esteve na origem da prolação daquele aresto «não constitui jurisprudência obrigatória para os tribunais judiciais, mas estes devem fundamentar as divergências relativas à jurisprudência fixada naquela decisão» – artigo 445.º, n.º 3, do Código de Processo Penal – e que é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, obrigatório para o Ministério Público, «de qualquer decisão proferida contra jurisprudência por ele fixada», inclusive quando essa decisão seja proferida por uma das suas secções, podendo então o pleno das secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça limitar-se a aplicar a jurisprudência antes estabelecida ou proceder ao seu reexame se entender que a mesma está ultrapassada – artigo 446.º do mesmo diploma. Muito embora a jurisprudência fixada deva, em princípio, ser respeitada, no caso presente, tendo em conta que o sentido daquele acórdão (contrário ao entendimento da generalidade da doutrina nacional[1] e estrangeira[2] então existente sobre as formas de comparticipação criminal e o início da tentativa em cada uma delas, doutrina, em regra, aceite pelos nossos tribunais) dividiu profundamente este tribunal[3], que sobre a data da aprovação desse acórdão já decorreram quase 10 anos, período durante o qual existiu um esforço redobrado de reflexão e aprofundamento dos temas relevantes para a solução das questões que então se colocavam[4], e tendo ainda em conta a alargada renovação da composição das secções criminais deste Supremo Tribunal[5], considera este colectivo, que tem um entendimento que não se coaduna com o fixado naquele acórdão, que deve afastar-se daquela jurisprudência, seguindo por via diferente, o que, embora sinteticamente, não deixará de fundamentar. A solução da questão controvertida 10 – Muito embora o tema da comparticipação criminosa, com o aprofundar da reflexão, se tenha tornado ainda mais complexo, sendo hoje questionada a própria aceitação, no âmbito dos crimes de domínio[6], da doutrina do domínio do facto, havendo quem dela se distancie[7] e quem sugira mesmo a substituição das categorias de autoria imediata, autoria mediata, co-autoria, instigação e cumplicidade por outras[8], parece-nos que essa doutrina permite equacionar com suficiente clareza as questões a resolver e fundamentar as soluções que quanto a elas devem ser adoptadas. Partindo desta doutrina[9], e não obstante se saber que, entre os seus defensores, há quem entenda existirem apenas três formas de domínio do facto (domínio da acção, domínio da vontade e domínio funcional do facto), correspondentes a outras tantas formas de autoria (autoria imediata, autoria mediata e co-autoria) e considere serem a instigação e a cumplicidade formas de participação, e quem sustente que também a instigação é uma forma de autoria por, no seu modo de ver, o instigador ter domínio da decisão[10], divergindo os autores ainda quanto a muitos outros aspectos desta problemática, nomeadamente quanto aos fundamentos do domínio da vontade[11], quanto à punibilidade no nosso ordenamento jurídico da instigação à instigação e quanto ao momento do início da tentativa na autoria mediata, parece-nos que todos eles sustentam que nos casos como o dos autos aquele que pretende, sem o conseguir, aliciar outrem para, a troco do pagamento de uma quantia, provocar a morte da vítima é instigador e não autor mediato[12]. É o caso, desde logo, de Figueiredo Dias[13],Nuno Brandão[14],Susana Aires de Sousa[15],Helena Morão[16],João Athayde Varela[17] e Maria Paula Ribeiro de Faria[18]. A instigação, como decorre do artigo 26.º do Código Penal, só é punível desde que haja execução ou começo de execução. Num caso como este, mesmo para Conceição Valdágua, só existiria autoria mediata se a promessa tivesse sido aceite e disso tivesse conhecimento o proponente[19], caso que se reconduziria a uma situação de ajuste, modalidade de aliciamento em que, segundo esta autora, existe domínio da vontade por subordinação voluntária e, portanto, autoria mediata. Seja como for, mesmo que se considerasse que aquele que pretendeu aliciar o executante era autor mediato e não instigador, sempre haveria que entender que a respectiva conduta, em face do nosso ordenamento jurídico, não seria punível porque a execução apenas se inicia, como regra, quando o agente imediato actua e coloca em perigo iminente os bens jurídicos tutelados. Mesmo nos casos marginais em que a execução pode ter início com a prática de actos pelo autor mediato, há que exigir que eles acarretem o risco de lesão do bem jurídico[20], como prevê a alínea c) do n.º 2 do artigo 22.º do Código Penal, o que não aconteceu em nenhum dos mencionados casos. Assim e pelo sucintamente enunciado, entendemos que a conduta da arguida não preenche o tipo incriminador pelo qual foi condenada, razão pela qual, afastando-nos da solução adoptada pelo acórdão n.º 11/2009, não podemos deixar de absolver a arguida da prática desse crime, absolvição que, dado o disposto no artigo 402.º, n.º 2, alínea a), do Código de Processo Penal, aproveita ao arguido não recorrente, o qual, porque comparticipante, deve igualmente ser absolvido da prática desse crime. III – DISPOSITIVO Face ao exposto, acordam os juízes da 5.ª secção deste Supremo Tribunal em julgar procedente o recurso interposto pela arguida AA, absolvendo-a do crime de homicídio tentado pelo qual tinha sido condenada pelo acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 27 de Setembro de 2017, absolvição que é extensível ao arguido não recorrente BB, porque comparticipante no mesmo crime. Sem custas. ² Supremo Tribunal de Justiça, 20 de Setembro de 2018 Carlos Almeida (relator) Júlio Pereira (vencido porque não obstante a solidez da argumentação do acórdão, ela não aporta questão que não tenha sido objecto de apreciação no acórdão de fixação de jurisprudência, ancorando-se no essencial nos argumentos que aí não tiveram vencimento). Manuel Braz ------------------------ [1] Veja-se, nomeadamente, DIAS, Jorge de Figueiredo, in «Direito Penal – Parte Geral», Tomo I, 2.ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, BELEZA, Teresa, «Direito Penal», volume II, AAFDL, Lisboa, 1982, VALDÁGUA, Maria da Conceição, in «Figura central, aliciamento e autoria mediata», in «Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues», Coimbra Editora, Coimbra, 2001, p. 917 e ss., in «Autoria mediata em virtude do domínio da organização ou autoria mediata em virtude da subordinação voluntária do executor à decisão do agente mediato» in «Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias», Coimbra Editora, Coimbra, 2003, p. 651 e ss., e «Observações suscitadas pela conferência do Professor Claus Roxin sobre ’Autoria mediata através de domínio da organização’, proferida na Universidade Lusíada de Lisboa em de Novembro de 2002», in «Lusíada – Direito», Série II, n.º 3, (2005), p. 151 ss. [2] Veja-se, nomeadamente, ROXIN, Claus, in «Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal», tradução da 6.ª edição alemã, Marcial Pons, Madrid, 1998, e «Derecho Penal – Parte General», Tomo II, tradução da 1.ª edição alemã, Civitas/Thomson Reuters, Navarra, 2014, JESCHECK, Heins-Heinrich e WEIGEND, Thomas, in «Tratado de Derecho Penal – Parte General», tradução da 5.ª edição revista e ampliada, Comares, Granada, 2002, STRATENWERTH, Günther, in «Derecho Penal. Parte General I», Thomson/Civitas, Navarra, 2005, MAURACH, Reinhart, GÖSSEL, Karl Heinz e ZIPF, Heinz in «Derecho Penal – Parte General 2», tradução da 7.ª edição alemã, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1995, e JAKOBS, Günther, in «Derecho Penal – Parte General», Marcial Pons, Madrid, 2.ª edición corregida, 1997. [3] Em que 7 dos 16 subscritores votaram vencidos. [4] Veja-se, nomeadamente, BRANDÃO, Nuno, in «Pacto para matar: autoria e início da execução» in RPCC, ano 18, n.º 4, p. 576 e ss., DIAS, Jorge de Figueiredo e BRANDÂO, Nuno, in anotação ao artigo 131.º no «Comentário Conimbricense do Código Penal – Parte Especial», Tomo I, 2.ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2012, em concreto p. 43 e 44, MORÃO, Helena, in «Autoria e execução comparticipadas», Almedina, Coimbra, 2014, em concreto p. 297 e ss., COSTA, António Manuel de Almeida, in «Ilícito pessoal, imputação objectiva e comparticipação em direito penal», Almedina, Coimbra, 2014, VARELA, João Athayde, in «Os limites de punibilidade em sede de autoria», Coimbra Editora, Coimbra, 2015, em concreto, p. 316 e ss., FARIA, Maria Paula Ribeiro de, in «Formas Especiais do Crime», Universidade Católica Editora, Porto, 2017, e SOUSA, Susana Aires de, in «‘Contratado’ para matar: o início da tentativa em situações de aliciamento», in RPCC, ano 27, n.º 1, p. 181 e ss. [5] De entre os 16 juízes conselheiros que então subscreveram o acórdão, apenas 3 se encontram ainda colocados nas secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça. [6] Categoria que abrange apenas os crimes dolosos por acção. [7] MORÃO, Helena, ob. cit., p. 98 e ss. [8] COSTA, António Manuel de Almeida, ob. cit., nomeadamente na p. 1080 e ss., em que propõe a substituição daquelas categorias pelas de domínio concomitante, próximo ou imediato do facto e domínio não-concomitante, remoto ou mediato do facto. [9] Na sua versão teleológico-funcional de Roxin e não na sua versão funcionalista de Jakobs. [10] Ver, nomeadamente, DIAS, Jorge de Figueiredo, in «Direito Penal…», p. 800. [11] Embora a questão não se coloque quanto ao domínio da vontade em virtude de coacção e de erro em que incorreu o instrumento, já é controvertida a aceitação de casos de domínio da vontade em virtude de aparelhos organizados de poder, categoria que Conceição Valdágua propõe substituir pela de domínio da vontade por subordinação voluntária. [12] No entender, nomeadamente, de Figueiredo Dias, a distinção entre a autoria mediata e a instigação deve ser feita através da aplicação do princípio da auto-responsabilidade, só existindo o domínio da vontade característico da autoria mediata quando o instrumento não é um ser plenamente responsável, quer por ter existido coacção, quer por se encontrar numa situação de erro que exclui a culpa. [13] In «Comentário…», I volume, 2.ª edição, p. 43. [14] In «Comentário…», I volume, 2.ª edição, p. 43 e in RPCC, ano 18, n.º 4, nomeadamente a p. 581. [15] In RPCC, ano 27, n.º 1, nomeadamente p. 218 e ss. [16] In «Autoria e Execução…», p. 297 e ss. [17] In «Os Limites…», p. 317 e ss., se bem que este autor concorde com o sentido último da jurisprudência fixada pelo acórdão n.º 11/2009. [18] In «Formas…», p. 340. [19] In «Figura central…», p. 935 e ss. [20] Neste sentido, Morão, Helena, in «Autoria e comparticipação…», p. 506.

Sumário

II- No caso em apreço, está em causa a aplicação do AFJ 11/2009. Muito embora a jurisprudência fixada deva, em princípio, ser respeitada, no caso presente, tendo em conta que o sentido daquele acórdão (contrário ao entendimento da generalidade da doutrina nacional e estrangeira então existente sobre as formas de comparticipação criminal e o início da tentativa em cada uma delas, doutrina, em regra, aceite pelos nossos tribunais) dividiu profundamente este tribunal, que sobre a data da aprovação desse acórdão já decorreram quase 10 anos, período durante o qual existiu um esforço redobrado de reflexão e aprofundamento dos temas relevantes para a solução das questões que então se colocavam, e tendo ainda em conta a alargada renovação da composição das secções criminais deste STJ, considera este colectivo, que tem um entendimento que não se coaduna com o fixado naquele acórdão, que deve afastar-se daquela jurisprudência.

III- Muito embora o tema da comparticipação criminosa, com o aprofundar da reflexão, se tenha tornado ainda mais complexo, sendo hoje questionada a própria aceitação, no âmbito dos crimes de domínio, da doutrina do domínio do facto, havendo quem dela se distancie e quem sugira mesmo a substituição das categorias de autoria imediata, autoria mediata, co-autoria, instigação e cumplicidade por outras, parece-nos que essa doutrina permite equacionar com suficiente clareza as questões a resolver e fundamentar as soluções que quanto a elas devem ser adoptadas.

IV- Partindo desta doutrina, parece-nos que todos os autores sustentam que, nos casos como o dos autos, aquele que pretende, sem o conseguir, aliciar outrem para, a troco do pagamento de uma quantia, provocar a morte da vítima é instigador e não autor mediato. A instigação, como decorre do art. 26.º do CP, só é punível desde que haja execução ou começo de execução, sendo que no caso concreto não houve qualquer começo de execução da tentativa de homicídio.

V- Mesmo que se considerasse que aquele que pretendeu aliciar o executante era autor mediato e não instigador, sempre haveria que entender que a respectiva conduta, em face do nosso ordenamento jurídico, não seria punível porque a execução apenas se inicia, como regra, quando o agente imediato actua e coloca em perigo iminente os bens jurídicos tutelados. Mesmo nos casos marginais em que a execução pode ter início com a prática de actos pelo autor mediato, há que exigir que eles acarretem o risco de lesão do bem jurídico, como prevê a al. c) do n.º 2 do art. 22.º do CP, o que não aconteceu em nenhum dos mencionados casos.

Texto Integral

Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça

I- RELATÓRIO

1- O Ministério Público deduziu acusação contra AA e contra BB, à qual aderiu o assistente CC, imputando-lhes a prática, em concurso efectivo, de três crimes de homicídio qualificado na forma tentada, condutas p. e p. pelos artigos 22.º, n.º 1 e n.º 2, alínea a), 23.º, 131.º e 132.º, n.º 2, alíneas b), c) e j), do Código Penal, crimes pelos quais eles vieram a ser pronunciados.

Realizado o julgamento no Juízo Central Criminal do Porto – Juiz 2 – do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, foi proferido acórdão em 26 de Janeiro de 2017 (fls. 997 a 1052) através do qual o tribunal decidiu absolver os arguidos da prática desses crimes.

Nessa peça processual o tribunal considerou provado que:

CC, aqui assistente e demandante, e AA, aqui arguida, conheceram-se em data não concretamente apurada mas anterior a 14 de maio de 2007 e casaram um com o outro em 28 de junho de 2009, em regime de separação de bens, casamento que foi dissolvido por divórcio decretado em 30 de outubro de 2014.

Do relacionamento que se estabeleceu entre os dois nasceram dois filhos:

- ---- em ... de 2007; e

- ---- em ... de 2011.

Em 22 de junho de 2012, o assistente e a arguida separaram-se, tendo esta ficado a residir, com os dois filhos do casal e outros dois resultantes de uma relação anterior, na casa onde até então todos habitavam, pertencente ao assistente, sita na Rua ..., tendo posteriormente sido estipulado que a arguida pagaria ao assistente € 400 (quatrocentos euros) de renda.

A arguida não exercia qualquer profissão, não possuindo qualquer fonte de rendimento, tendo deixado de nutrir qualquer afeto pelo assistente.

Após a separação, o assistente passou a pernoitar na residência de

, sua mãe e aqui também demandante, sita na Rua

Após, a partir de data não concretamente apurada mas anterior a 24 de abril de 2013, o assistente passou a viver na residência sita na Rua ..., em comunhão de mesa, cama e habitação com EE, aqui também demandante, com quem casou em... de 2015, tendo a filha de ambos,

, nascido em ... de 2013.

Pelo menos até 31 de maio de 2013 a arguida desconhecia que a demandante EE se encontrava grávida, embora tenha admitido essa possibilidade.

Entre fevereiro de 2013 e 24 de abril de 2013, a fim de aceder ao acervo patrimonial do assistente, por sucessão hereditária, por si e em representação dos filhos menores que tivera com ele, a arguida decidiu tirar a vida ao assistente contratando alguém que tal o executasse a troco de dinheiro.

Para tanto, nesse período, a arguida pediu a BB, aqui também arguido, que já conhecia e que exercia profissão relacionada com serviços de segurança, que lhe arranjasse indivíduos que executassem a morte do assistente, comprometendo-se, em contrapartida, a entregar ao arguido uma quantia em dinheiro de montante não apurado e a cada um dos indivíduos quantia não inferior a € 75.000 (setenta e cinco mil euros).

Nesse mesmo período de tempo, acedendo ao pedido da arguida, o arguido contactou um seu conhecido no ramo da vigilância, FF

Ainda naquele período, o arguido apresentou aquele FF à arguida junto ao "Oporto British School", sito na Rua ..., onde esta reafirmou o seu propósito, tendo aquele posteriormente dado conta ao arguido que retiraria a vida ao assistente a troco das ditas quantias, tendo o arguido, por sua vez, informado em conformidade a arguida.

O modo, o local e o momento em que seria levada a cabo a referida morte, bem como a pessoa que juntamente com aquele FF tal executaria, seriam definidos por este, sendo que a arguida foi insistindo para que a morte do assistente fosse consumada o quanto antes.

A arguida e o dito FF encontraram-se por outras vezes, nomeadamente:

- Em 24 de abril de 2013, pelas 10h58m, junto à padaria "...", em ..., nesta cidade do Porto, onde para além daqueles também esteve presente o arguido;

- Em 3 de maio de 2013, pelas 16h40m, junto ao dito colégio; e

- Em 31 de maio de 2013, pelas 14h49m, junto ao dito colégio, onde para além daqueles dois também esteve presente GG, indicado por FF como sendo a pessoa que juntamente consigo levaria a cabo tal morte a troco das ditas quantias.

Todos os encontros da arguida com FF oram combinados entre eles, não diretamente, mas através ou por intermédio do arguido.

No encontro do dia 24 de abril de 2013 a arguida deu conta que o pagamento das referidas quantias só teria lugar após a morte do assistente.

Após FF ter verbalizado à arguida precisar de saber a identificação do assistente e os seus hábitos, em data não concretamente apurada mas situada entre 24 de abril de 2013 e 3 de Maio de 2013 a arguida entregou àquele uma fotografia onde, para além dela, constava o assistente, bem como um papel onde a mesma apôs, pelo seu punho, as moradas do assistente e das demandantes, do escritório do assistente e ainda as marcas, matrículas e cores das viaturas conduzidas pelo assistente e pela demandante EE.

Após FF ter solicitado à arguida dinheiro para adquirir a arma de fogo que referiu ir ser utilizada na execução da dita morte, em data não concretamente apurada mas situada entre 3 e 5 de maio de 2013, a arguida entregou a FF um cartão de débito Visa Electron com o n.º -- do Banco

, referente à conta n.º --, de que era titular, com o respetivo código secreto, dando-lhe instruções para que este procedesse ao levantamento da quantia de € 900 (novecentos euros) para aquele efeito.

Entre 5 e 14 de maio de 2013, o dito FF, mediante a utilização do referido cartão e do dito código secreto, procedeu ao levantamento da dita quantia, que fez sua.

FF oi comparecendo nos ditos encontros aí conversando sobre a execução da morte do assistente e respetivo pagamento, captou som e imagem de alguns deles, sem o consentimento dos arguidos, efetuou os ditos pedidos, recebeu os descritos elementos e procedeu ao levantamento daquela quantia, como forma de documentar a intenção da arguida e participação do arguido e também fazer crer que iria tirar a vida ao assistente.

Na verdade, os arguidos estavam convencidos que aqueles iriam tirar a vida ao assistente e foi por força disso que a arguida entregou a FF o dito cartão bancário e respetivo código para o mesmo efetuar aquele levantamento.

Contudo, FF e GG nunca tiveram o propósito de tirar a vida ao assistente, não tendo aquele sequer adquirido qualquer arma de fogo.

No dia 24 de maio de 2013 FF e GG revelaram ao assistente o propósito da arguida e participação do arguido, tendo aquele de imediato contratado ambos como motoristas, mediante o pagamento mensal de € 1.250 (mil duzentos e cinquenta euros) para cada um deles, tendo o primeiro estado ao serviço do assistente durante 3 (três) anos e o segundo durante 5 (cinco) meses.

No dia 25 de maio de 2013 FFrevelou a militares da Guarda Nacional Republicana o propósito da arguida e participação do arguido.

A arguida agiu sabendo e querendo prometer a entrega das ditas quantias monetárias a troco da execução da morte do assistente e, desta forma, determinar outrem a matar o assistente, então ainda seu marido, com elaboração mental, reflexão, tenacidade e persistindo nessa intenção por mais de 1 (um) mês.

O arguido agiu sabendo e querendo arranjar pessoa que matasse o então ainda marido da arguida em troca da quantia monetária a entregar por esta e intermediar a marcação de encontros entre aquela e esta, com elaboração mental, reflexão, tenacidade e persistindo nessa intenção por mais de 1 (um) mês.

A morte do assistente não se verificou porquanto as pessoas que supostamente a iriam executar, FF e GG, nunca a pretenderam levar a cabo.

Ao atuarem da forma descrita os arguidos manifestaram uma personalidade profundamente distanciada dos valores sociais vigentes.

Os arguidos agiram de comum acordo entre os dois e na execução desse acordo.

Os arguidos agiram de forma livre e conscientemente, convictos que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.

Em consequência direta e necessária da conduta dos arguidos, o assistente, advogado de profissão, sofreu uma diminuição da capacidade de concentração e, pessoalmente, sentiu receio de sair à rua e, quando tinha de sair por razões inadiáveis, ficava em constante sobressalto, olhando constantemente em redor, temendo qualquer ataque vindo ele fosse de onde fosse, tendo mudado as suas rotinas, evitando, a todo o custo, andar sozinho, deixando de frequentar sozinho qualquer centro dedicado à prática desportiva ou, quando o fazia, passou a ser acompanhando por amigos que o recolhiam em casa e aí o deixavam após o exercício.

Ao tomar conhecimento dos factos praticados pelos arguidos através do aqui assistente, a demandante

, nascida a 17 de setembro de 1953, sentiu receio de sair à rua e, quando tinha de sair por razões inadiáveis, ficava em constante sobressalto, olhando constantemente em redor, temendo qualquer ataque vindo ele fosse de onde fosse, tendo mudado as suas rotinas, evitando, a todo o custo, andar sozinha.

Ao tomar conhecimento dos factos praticados pelos arguidos através do aqui assistente, a demandante EE, educadora de infância de profissão, sofreu uma diminuição da capacidade de concentração e, pessoalmente, sentiu-se perturbada, ansiosa, com receio de sair à rua e, quando tinha de sair por razões inadiáveis, ficava em constante sobressalto, olhando constantemente em redor, temendo qualquer ataque vindo ele fosse de onde fosse, tendo mudado as suas rotinas, evitando, a todo o custo, andar sozinha, tendo ficado ansiosa e perturbada.

Foi-lhe diagnosticada gravidez de risco por atraso de crescimento intrauterino.

A arguida cresceu integrada no agregado familiar de origem composto pelos pais e cinco filhos sendo a arguida a segunda por ordem de nascimento. O ambiente familiar era harmonioso, não obstante as limitações económicas vivenciadas uma vez que era apenas o progenitor, operário da construção civil, o sustento da família.

A arguida frequentou o ensino em idade própria o qual abandonou antes da conclusão do 6.º ano devido ao desinteresse demonstrado pela frequência escolar, tendo então ficado em casa a ajudar a mãe nas tarefas domésticas tendo em conta que tinha irmãos mais novos.

Algum tempo depois iniciou uma relação de namoro com um jovem, tendo ficado grávida, razão pela qual contraiu matrimónio, existindo desta união dois filhos. Este matrimónio viria a dissolver-se anos mais tarde, tendo a arguida passado a viver com os descendentes até estabelecer a relação com o assistente.

Ao nível laboral iniciou-se profissionalmente como operária fabril numa fábrica de calçado, muito embora já efetuasse alguns trabalhos, em casa, para a mesma fábrica. Foi também auxiliar de geriatria num lar de terceira idade durante alguns anos, sendo que num período em que esteve emigrada em Paris com o pai dos filhos mais velhos desenvolveu a atividade de cozinheira num restaurante, tendo também tido uma experiência na área da restauração como empregada de balcão em 2006.

À data dos factos que deram origem ao presente processo a arguida residia com os quatro filhos, os dois mais velhos já atualmente maiores de idade, na dita moradia constituída por três pisos, de construção ainda recente e que reúne boas condições de habitabilidade e conforto.

Desde a separação do casal que se estabeleceu um intenso conflito que deu origem a vários processos em sede de Tribunal de Família e Menores e mais tarde processos-crime, tendo a arguida perdido peso.

Em 23 de junho de 2012, pelas 20h17m, a arguida deu entrada no serviço de urgência do Centro Hospitalar de São João, EPE, por suspeita de intoxicação medicamentosa voluntária ocorrida pelas 19h00m. Foi-lhe feita uma lavagem gástrica, tendo às 02h37m do dia 24 de junho de 2012 sido encaminhada para unidade de curta permanência (destinada a estadas de observação inferiores a 24 horas) onde foi vista por psiquiatria, tendo tido alta para o exterior já nesse dia às 09h23m, não tendo voltado a ser assistida naquela unidade hospitalar em 2013.

Em 12 de setembro de 2012 foi observada pelo Dr.

, médico de clínica geral, por depressão reativa, que a medicou.

Em 28 de dezembro de 2012 o assistente informou a arguida que por deliberação da sociedade em nome da qual se encontravam os contratos de fornecimento da água e eletricidade à dita moradia foi decidida a cessação dos mesmos, tendo-lhe proposto celebrar novos contratos, em nome do assistente, desde que as despesas derivadas dos mesmos, bem como os respetivos consumos, fossem repartidos na proporção de 2/5 para o assistente e 3/5 para a arguida, o que não foi aceite por esta, tendo o fornecimento daqueles bens sido cortado.

Para restabelecer o fornecimento de luz e água à dita habitação, a arguida contou com o auxílio do arguido e a generosidade do vizinho HH que acabou por lhe ceder água.

Em 8 de março de 2013 a arguida não padecia de nenhuma doença nem de perturbação do foro psiquiátrico ou psicológico.

A arguida mensalmente conta com € 650 (seiscentos e cinquenta euros) de pensões de alimentos atribuídas aos 4 (quatro) filhos e € 300 (trezentos euros) de prestações familiares a crianças e jovens, bem como uma bolsa atribuída a um dos filhos pela frequência de um curso de formação profissional, o que lhe permite fazer face às despesas de forma adequada.

0 seu quotidiano é gerido em função das necessidades dos descendentes com quem mantém forte relação de proximidade afetiva, e das tarefas domésticas.

A arguida estabeleceu um novo relacionamento afetivo, muito embora não viva em união de facto.

Mantém forte ligação afetiva com o agregado de origem, com quem priva regularmente. A arguida sente-se constrangida com o presente processo.

No âmbito do Processo Comum Singular n.º 14697/12.5TDPRT, da unidade 4 do atual Juízo Local Criminal do Porto do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, a arguida foi em 03-03-2015 condenada na pena única de 90 (noventa) dias de multa à taxa diária de € 6 (seis euros), pela prática em 30-10-2012 de um crime de injúria, p. e p. pelo artigo 181.º, n.º 1, do C.P., e de um crime de injúria, com publicidade, p. e p. pelos artigos 181.º, n.º 1, 183.º, n.º 1, al. a), do C.P., em ambos tendo sido ofendido o aqui assistente, tendo a sentença transitado em julgado em 13-04-2015 e a multa sido paga em 05-05-2016.

No âmbito do Processo Comum Singular n.º 1077/14.7TAMAI, da unidade 3 do atual Juízo Local Criminal da Instância Local da Maia do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, a arguida foi em 19-05-2015 condenada na pena única de 110 (cento e dez) dias de multa à taxa diária de € 5 (cinco euros), pela prática em 03-01-2013 de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo artigo 143.º, n.º 1, do C.P., e em 08-02-2013 de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo artigo 143.º, n.º 1, do C.P., em ambos tendo sido ofendido o aqui assistente, tendo a sentença transitado em julgado em 14-10-2015.

O arguido BB nasceu em

, sendo o sexto mais novo de nove descendentes (um já falecido) de um casal de baixa condição socioeconómica. O pai, operário fabril, e a mãe, doméstica, sempre assumiram o processo educativo dos filhos, orientado por regras e valores, garantindo-lhes ainda uma dinâmica familiar e educacional equilibrada.

O arguido integrou a escolaridade em idade regular, revelando ao longo do tempo aproveitamento, tendo concluído o 6.º ano de escolaridade, através da frequência da Telescola, após o que abandonou o ensino para se dedicar apenas ao trabalho.

Aos 9 anos de idade começou a trabalhar, na carga e descarga de vassouras, no período da tarde, auferindo um salário, na altura, de Esc. 300$00 (trezentos escudos). Após abandono do ensino, passou a trabalhar como aprendiz de carpinteiro durante cerca de dois anos e depois como operário de calçado, atividade com maior expressão na sua vida profissional. Esta foi interrompida para cumprir o serviço militar obrigatório, com duração de cerca de 9 (nove) meses, após o que criou uma empresa de pavimentos, juntamente com um irmão, a qual foi encerrada no ano de 2005, altura em que começou a sentir o declínio na procura do seu trabalho. Entretanto concorreu ao trabalho de vigilante na empresa de Segurança Prossegur, onde foi admitido e colocado na vigilância de grandes superfícies comerciais como o Outlet de Vila do Conde.

Enquanto jovem foi jogador de futebol em vários clubes desportivos locais do concelho da Maia e atleta de natação do Maia Clube, onde mais tarde foi também nadador salvador.

No ano de 1996 casou-se e depois de seis anos de vida em comum separou-se por mútuo consentimento, devido a dificuldades de adaptação à forma de estar da mulher, nomeadamente, à forma obsessiva como encarava a execução das tarefas domésticas (limpeza e arrumação).

Passados dois anos e com 33 anos de idade casou com II, de 34 anos de idade, tendo desta ligação dois filhos menores, ambos estudantes e a frequentarem, nos tempos livres, atividades desportivas acompanhadas, por regra, pelo pai, aqui arguido. Constituiu então novo agregado familiar a residir em

O arguido assume há cerca de 10 (dez) anos a responsabilidade da gestão de condomínio do prédio onde também habita, cujos habitantes terão adquirido cada andar através do programa habitação a custos controlados, financiado pela Câmara Municipal da .... No desempenho daquela função, a autarquia reconhece ao arguido altas competências, nomeadamente na boa gestão dos recursos financeiros, facto a que não terá sido alheio o prémio já atribuído de melhor administrador de condomínio do concelho da .... Durante cerca de oito anos assegurou à mãe os cuidados de que carecia por sofrer de doença oncológica, a qual faleceu há cerca de dois anos, o que motivou grande sentimento de perda no arguido.

À data dos factos constantes nos presentes autos, BB integrava o agregado familiar constituído também pela esposa e os dois filhos menores, beneficiando de um bom relacionamento familiar e residia na morada constante dos autos, num andar tipologia 2, com boas condições de habitabilidade, integrado numa zona periférica do concelho da ... onde não são identificadas quaisquer problemáticas criminais.

Continuava a trabalhar como vigilante da Prossegur, agora em Part-time, sem horário fixo (por regra substituía os trabalhadores em falta), atividade que exercia com grande satisfação, auferindo um salário entre os € 200 (duzentos euros) e € 300 (trezentos euros).

Contudo, na sequência da divulgação de várias notícias através dos meios de comunicação social sobre os factos constantes nos autos, nos quais o arguido é identificado, a entidade patronal veio a despedi-lo.

Posteriormente, o arguido conseguiu novo emprego, ainda que a tempo parcial, como vigilante na Torre das Antas, através da empresa de segurança ...., onde se mantém, auferindo um salário aproximado de € 300 (trezentos euros).

A esposa trabalhava e trabalha como empregada de escritório de produtos de limpeza, auferindo um salário aproximado de € 500 (quinhentos euros).

Apresenta como despesas fixas atuais € 164 (cento e sessenta e quatro euros) a título de prestação da aquisição de habitação, € 75 (setenta e cinco euros) a título de água, luz e comunicações, € 171 (cento e setenta e um euros) a título de prestação de um empréstimo bancário e € 38 (trinta e oito euros) a título de mensalidades das atividades desportivas dos filhos, assim garantindo as necessidades do seu agregado familiar.

Os seus tempos livres são ocupados como administrador de condomínio e no acompanhamento dos filhos no âmbito das atividades escolares e desportivas. Para além desta ocupação, o arguido gostaria de se dedicar à prática das danças de salão pelo prazer que as mesmas lhe proporcionam.

O arguido mostra-se ansioso e preocupado com o presente processo, mas beneficia do apoio da mulher e do sogro.

Goza de boa reputação junto dos seus amigos.

Não lhe são conhecidos antecedentes criminais.

O Ministério Público e o assistente CC interpuseram recurso desse acórdão para o Tribunal da Relação do Porto, o qual, por acórdão de 27 de Setembro de 2017 (fls. 1284 a 313), decidiu:

- Condenar a arguida AA pela prática, como autora, de um crime de homicídio qualificado na forma tentada, conduta p. e p. pelos artigos 131.º, 132.º, n.ºs 1 e 2, alíneas b) e j), 23.º, n.º 1, e 73.º, n.º 1, alíneas a) e b), do Código Penal, na pena de 6 anos e 6 meses de prisão;

- Condenar o arguido BB pela prática, como cúmplice, de um crime de homicídio qualificado na forma tentada, conduta p. e p. pelos artigos 131.º, 132.º, n.ºs 1 e 2, alíneas b) e j), 23.º, n.º 1, 27.º e 73.º, n.º 1, alíneas a) e b), do Código Penal, na pena de 4 anos de prisão suspensa por igual período com regime de prova.

2- A arguida AA interpôs então recurso desse acórdão do Tribunal da Relação para este Supremo Tribunal.

A motivação apresentada termina com a formulação das seguintes conclusões:

A) A arguida foi absolvida em 1.ª Instância, e condenada no Tribunal da Relação impõe-se a apreciação do seu recurso em obediência ao disposto no artigo 32.º da C.R.P. e 29.º da C.R.P. bem ainda do seu estatuto de arguida decorrente do artigo 61.º do C.P.

B) A arguida vê-se ora condicionada no seu direito de defesa pois estabilizada a matéria de facto, não pode a arguida nesta instância pretender a sua alteração ainda que lhe assista direito, ocorre assim evidente e manifesta violação do direito ao contraditório, nos termos do artigo 32.º da C.R.P.

C) Ademais, na sua contestação alegou factos que poderiam determinar por eventual imputabilidade diminuída a provarem-se os factos que determinaria uma diminuição da pena concreta, o que aliás se impunha pela prova documental junta e da conjugação das declarações por estas prestadas.

D) O Tribunal da Relação apesar do recurso Interposto veio a decretar a sua inutilidade superveniente.

Qualquer que seja o entendimento,

O douto acórdão recorrido é merecedor de censura, porquanto não efectuou correcta aplicação do direito aos factos razão pela qual deve ser revogado.

Os factos dados como provados no douto acórdão não permitem configurar a actuação da arguida como autora mediata, incorrendo em vício do artigo 410.º, n.º 2, a), do C.P.P.

Tão pouco se encontram preenchidos os elementos essenciais da punição a título de tentativa, uma vez que não foram praticados quaisquer actos de execução, tendo sido violado o disposto nos artigos 21.º e 23.º do C.P. Incorrendo o tribunal em erro de julgamento, os vídeos constantes dos autos são demonstrativos que o discurso se vai alterando de acordo com a interpelação dos pretensos executores mais flagrante no último em que já alertado o assistente, já adiantado dinheiro a titulo de compensação visam estes a seu mando recolher elementos para incriminar a arguida são estes que adiantam hipóteses em que esta limita-se a ouvir, neste sentido é fácil de percepcionar que a arguida não dispõe de liquidez e que, nada adianta que permita a estes a concretização.

Mal andou o douto Tribunal ao entender o processado nos termos exarados.

O assistente era advogado, com escritório onde vieram os executantes a procurar o mesmo, não lhes foi difícil aproximarem-se e localizá-lo quando o quiseram interpelar, logo os dados que pretensamente dispunham não eram essenciais nem determinantes, são meramente indicadores não se tratava de viatura exclusiva ou morada onde pernoitasse, e a mera fotografia de período temporal distante também não permitia o id. enquadramento.

Ademais resulta que estes quiseram essencialmente aproveitar-se de uma situação infeliz da arguida ao ponto de afirmar a testemunha que levantou pequenas quantias (na ordem dos 200 euros) que se sentiu com direito a esta, valor que este atribuiu a si próprio, não sendo qualquer pagamento ou adiantamento de qualquer serviço aliás não compatível com os valores eventualmente a receber.

Por outro lado, o tribunal não desaplicou Jurisprudência obrigatória, tendo levado a cabo um exaustivo trabalho de apreciação dos factos nos presentes autos e aqueles que determinaram a prolação do Ac. Uniformizador, concluindo pela desconformidade entre os factos dos presentes e aqueles, nomeadamente no que respeita à concreta conduta da arguida e à daqueles outros que conforme se deu como provado planearam, decidiram, determinaram o comportamento dos executores, tendo inclusivamente sido praticados actos de execução, que ao contrário, aqui não aconteceu.

Pelo que é manifesto que o decidido incorre em vício de direito e ocorre nesta parte vícios de fundamentação de relevo, pois não se percebe qual o raciocínio para a decisão que veio a ser proferida, sendo nesta parte o douto acórdão nulo por falta de fundamentação nos termos do disposto nos artigos 374.º e 379.º do C.P.P.

Sem prejuízo,

1. A determinação da concreta medida da pena, não colhendo as conclusões supra aduzidas, o que não se concede, não obedeceu às exigências de fundamentação aplicáveis., salvo melhor opinião deveria o processo ser reenviado à 1.ª instância para aplicar o direito.

2. Olvida-se que a arguida prestou declarações antes da produção de prova, assumiu a sua participação, revelou discernimento activo, espírito crítico.

3. Admitiu o circunstancialismo em que veio a conhecer os pretensos executores facto corroborado pelas declarações de arguida e co-arguidos, admitiu que fruto do período conturbado desejou a morte do marido.

4. Veja-se que esta arguida não procurou ninguém acabou por fruto do seu desespero ser colocada por intervenção do co-arguido nesta realidade.

5. De acordo com o por esta declarado estava fortemente medicada e depressiva ao ponto de ter tentado o suicídio.

6. Relaciona o processado a quadro depressivo em que não se revê.

7. Acresce ainda que evidenciou espírito crítico, não se revendo na conduta.

8. Por outro lado, não houve consequência directa dos factos no assistente

9. Aquilo que se é (e não devia ser) torna-se relevante para a escolha da pena; aquilo que se fez é que se torna relevante para o quantum desta. O quantum da pena depende da necessidade de prevenção que aquele indivíduo e naquele crime se exigir (Ac. da RC recurso 596/2001).

10. Passaram cinco longos anos, o que veio a suceder por razões extrínsecas à própria.

11. A arguida tem estado em meio livre.

12. Do seu C.R.C. inexistem outros processos.

13. A arguida está inserida.

14. Goza imagem favorável no meio.

15. O acórdão é parco no que tange à sua situação pessoal, e quanto a esta matéria a defesa está condicionada por razões já expostas mas nosso modesto entendimento sempre se ia se deveria ordenar a elaboração de um Relatório social actualizado, pois o douto tribunal apesar de ter identificado testemunhas conhecedoras da sua situação nomeadamente o vizinho que lhe facultava a água na casa de morada, que com estes convivia e que via as fragilidades do agregado, deveria na óptica da defesa o processo ser reenviado para cominação de sanção atento o que se expõe e atento o período de tempo a elaboração de novo relatório social, a arguida mudou de cidade, de casa tem hoje imagem integrada, pretende tão só e apenas criar os seus filhos, inexistem razões de prevenção especial que legitimem pena de prisão efectiva como a que se pretende.

16. Face ao exposto e porque do próprio crime considerado tentado, com as reticências apontadas não decorrem actos que inculquem pena tão grave como a cominada.

17. Deve a pena ser reduzida para pena próxima dos cinco anos.

18. Deve ponderar-se a suspensão da sua execução com um regime probatório a fixar,

19. Os menores filhos do casal estão com a progenitora, por razões que transcendem o presente, os menores não visitam o progenitor não mantenham qualquer vínculo ao mesmo.

20. Ora, retirar esta mãe a estes menores é criar um estigma irreversível nos menores que ficaram sem a figura do progenitor e forçosamente ficarão sem a figura da progenitora, na prática o impacto negativo irá sem dúvida afectar inocentes que em nada contribuíram e que vem protelar no tempo a postura da arguida todo este tempo é reveladora que interiorizou os fins que se pretendem acautelar e a norma sai também reforçada com o que ora se invoca.

21. Atentos os factos dados como provados, nomeadamente a inserção da arguida, o facto de a vida da vítima não ter sequer chegado a ser ameaçada/beliscada... é por demais exagerada e descabida de fundamento sendo exagerada e desproporcional, e reitera-se nesta parte não se deu cumprimento ao estatuído nos artigos 40.º, 70.º, 71.º e 72.º do C.P., entendemos que também nesta parte ocorre vício e fundamentação que se impunha na óptica da defesa tanto mais que se encontra em meio livre.

22. Posto isto e em súmula:

23. A arguida não pode recorrer da matéria de facto fixada atenta a absolvição em 1.ª instância.

24. Sem prejuízo de se atentar à ilicitude do caso concreto temos como relevante que no caso concreto fixando-se uma pena deste teor as repercussões atingirão sobremaneira dois menores que se viram sem pai, cujo afastamento é uma realidade o pai não os visita não os vê, ora ao afastar-se esta mãe deste menores, é manifestamente preocupante na medida em que ficaram sem qualquer referência parental, atenta a jovem idade as consequências serão certamente graves.

25. Volvido lapso temporal significativo as partes não se tendo conciliados seguiram as suas vidas ela vive em cidade diferente, não vive na casa do assistente seguiu um rumo diferente onde se mantém inserida na companhia dos filhos menores, mantém postura adaptada,

26. A arguida revelou em julgamento capacidade de distinguir o certo do errado, confessou a sua intervenção mostrou-se crítica, consciente e determinada a manter postura lícita.

27. Atento o decurso temporal, entendemos que o presente processo deveria ser remetido à 1.ª instância para fixação da pena concreta, devendo actualizar-se o seu relatório social e aquilatar-se das condições de vida da arguida, que se mantém em meio livre e cujos factos ocorreram há mais de 5 anos

28. A ter-se outro entendimento, e a manter-se o decidido deve diminuir-se o quantum da pena cominada e ponderar-se a suspensão da sua execução com regime probatório.

29. Por outro lado a medida da pena, além da sua necessidade terá que ter em conta as exigências individuais e concretas de socialização do agente, sendo certo que na sua determinação ter-se-á que entrar em linha de conta que se deve evitar a dessocialização do agente.

Foram violadas as seguintes disposições legais artigos 40.º, 70.º e 71.º do Código Penal.

3- Este recurso foi admitido pelo despacho de fls. 1381.

4- O Ministério Público e o assistente responderam à motivação apresentada defendendo a improcedência do recurso (fls. 1386 a 1395 e fls. 1405 a 1409, respectivamente).

5- Neste tribunal, o Sr. Procurador-Geral Adjunto, quando o processo lhe foi apresentado, emitiu parecer pronunciando-se pela improcedência do recurso (fls. 1430 a 1437).

6- Foi cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.

II- FUNDAMENTAÇÃO

A alegada nulidade do acórdão recorrido por falta de fundamentação

7- A recorrente sustentou que a decisão do Tribunal da Relação do Porto de aplicar ao caso o entendimento sufragado pelo acórdão de fixação de jurisprudência n.º 11/2009 e de, com base nele, condenar a arguida nos termos mencionados não se encontrava devidamente fundamentada, razão pela qual o acórdão recorrido seria nulo, nos termos dos artigos 374.º e 379.º do Código de Processo Penal.

Salvo o devido respeito, não vemos que assim seja.

Na verdade, na decisão recorrida foi suficientemente explicada a razão pela qual se entendia que a jurisprudência fixada no indicado acórdão era aplicável a estes autos, sendo as diferenças factuais entre os casos sobre que versaram o acórdão recorrido, o acórdão fundamento e o acórdão de 1.ª instância proferido neste processo, para o que aqui importa, perfeitamente irrelevantes, tendo, em todos eles, a pessoa perseguida criminalmente decidido e planeado a morte de uma outra, contactando, directa ou indirectamente, um terceiro para a execução do crime, tendo este manifestado aceitar o encargo mediante o pagamento de determinada quantia, vindo, em consequência, o mandante a entregar-lhe parte dessa quantia e a dar-lhe indicações relacionadas com a prática do facto na convicção e na expectativa de que ele realizasse os actos a que se tinha comprometido, ainda que o contactado não tenha realmente aceitado o encargo e não tenha praticado qualquer acto de execução do almejado crime.

São, todos eles, casos de tentativa de aliciamento, na modalidade de promessa.

Improcede, por isso, a arguida nulidade.

A alegada limitação do direito de defesa da arguida

8- Sustentou também a arguida que, por ter sido absolvida em 1.ª instância, não pôde impugnar a matéria de facto, encontrando-se condicionada no seu direito de defesa, tendo o tribunal julgado supervenientemente inútil o recurso de um despacho por ela interposto.

A recorrente não tem, também quanto a esta matéria, qualquer razão uma vez que a sua absolvição em 1.ª instância não a impedia de, por aplicação, nos termos do artigo 4.º do Código de Processo Penal, das normas do processo civil, nomeadamente do n.º 2 do artigo 636.º do respectivo Código, ter impugnado para o Tribunal da Relação a decisão proferida sobre os pontos da matéria de facto que, no seu modo de ver, seriam relevantes em caso de procedência dos recursos interpostos do acórdão da 1.ª instância.

Para além disso, a arguida, como se pode ver de fls. 1268, veio aos autos manifestar a vontade de desistir do recurso que tinha interposto do despacho que tinha indeferido a realização de uma perícia por ela requerida, recurso que tinha subido em separado e estava, na altura, ainda pendente no Tribunal da Relação do Porto.

Qualquer eventual limitação do seu direito de defesa não derivou, portanto, de uma decisão ou de uma omissão judicial, mas de opções que a própria recorrente, em devido tempo, assumiu.

De tudo isto resulta que, inexistindo, como é o caso, qualquer dos vícios a que se refere o n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal, se deve considerar a matéria de facto provada definitivamente assente, apenas podendo assentar nela a decisão a proferir.

Improcede, pelo exposto, o invocado fundamento do recurso.

A aplicabilidade ao caso do acórdão de fixação de jurisprudência n.º 11/2009

9- Na linha do que se disse anteriormente, e tal como sustentou o Tribunal da Relação do Porto, não se pode deixar de considerar aplicável ao caso a que estes autos se reportam o acórdão de fixação de jurisprudência n.º 11/2009, de acordo com o qual «é autor de crime de homicídio na forma tentada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 22.º, n.ºs 1 e 2, alínea c), 23.º, 26.º e 131.º, todos do Código Penal, quem decidiu e planeou a morte de uma pessoa, contactando outrem para a sua concretização, que manifestou aceitar, mediante pagamento de determinada quantia, vindo em consequência o mandante a entregar-lhe parte dessa quantia e a dar-lhe indicações relacionadas com a prática do facto, na convicção e expectativa dessa efectivação, ainda que esse outro não viesse a praticar qualquer acto de execução do facto».

Todos estes requisitos se verificam manifestamente no caso presente.

A questão que efectivamente se coloca não é essa, mas sim a de saber se este tribunal, na linha do que fez o Tribunal da Relação do Porto, deve acatar a jurisprudência estabelecida por aquele acórdão ou se, como fez na realidade a 1.ª instância, deve dela fundamentadamente afastar-se, sabido como é que a decisão que resolveu o conflito que esteve na origem da prolação daquele aresto «não constitui jurisprudência obrigatória para os tribunais judiciais, mas estes devem fundamentar as divergências relativas à jurisprudência fixada naquela decisão» – artigo 445.º, n.º 3, do Código de Processo Penal – e que é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, obrigatório para o Ministério Público, «de qualquer decisão proferida contra jurisprudência por ele fixada», inclusive quando essa decisão seja proferida por uma das suas secções, podendo então o pleno das secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça limitar-se a aplicar a jurisprudência antes estabelecida ou proceder ao seu reexame se entender que a mesma está ultrapassada – artigo 446.º do mesmo diploma.

Muito embora a jurisprudência fixada deva, em princípio, ser respeitada, no caso presente, tendo em conta que o sentido daquele acórdão (contrário ao entendimento da generalidade da doutrina nacional[1] e estrangeira[2] então existente sobre as formas de comparticipação criminal e o início da tentativa em cada uma delas, doutrina, em regra, aceite pelos nossos tribunais) dividiu profundamente este tribunal[3], que sobre a data da aprovação desse acórdão já decorreram quase 10 anos, período durante o qual existiu um esforço redobrado de reflexão e aprofundamento dos temas relevantes para a solução das questões que então se colocavam[4], e tendo ainda em conta a alargada renovação da composição das secções criminais deste Supremo Tribunal[5], considera este colectivo, que tem um entendimento que não se coaduna com o fixado naquele acórdão, que deve afastar-se daquela jurisprudência, seguindo por via diferente, o que, embora sinteticamente, não deixará de fundamentar.

A solução da questão controvertida

10- Muito embora o tema da comparticipação criminosa, com o aprofundar da reflexão, se tenha tornado ainda mais complexo, sendo hoje questionada a própria aceitação, no âmbito dos crimes de domínio[6], da doutrina do domínio do facto, havendo quem dela se distancie[7] e quem sugira mesmo a substituição das categorias de autoria imediata, autoria mediata, co-autoria, instigação e cumplicidade por outras[8], parece-nos que essa doutrina permite equacionar com suficiente clareza as questões a resolver e fundamentar as soluções que quanto a elas devem ser adoptadas.

Partindo desta doutrina[9], e não obstante se saber que, entre os seus defensores, há quem entenda existirem apenas três formas de domínio do facto (domínio da acção, domínio da vontade e domínio funcional do facto), correspondentes a outras tantas formas de autoria (autoria imediata, autoria mediata e co-autoria) e considere serem a instigação e a cumplicidade formas de participação, e quem sustente que também a instigação é uma forma de autoria por, no seu modo de ver, o instigador ter domínio da decisão[10], divergindo os autores ainda quanto a muitos outros aspectos desta problemática, nomeadamente quanto aos fundamentos do domínio da vontade[11], quanto à punibilidade no nosso ordenamento jurídico da instigação à instigação e quanto ao momento do início da tentativa na autoria mediata, parece-nos que todos eles sustentam que nos casos como o dos autos aquele que pretende, sem o conseguir, aliciar outrem para, a troco do pagamento de uma quantia, provocar a morte da vítima é instigador e não autor mediato[12].

É o caso, desde logo, de Figueiredo Dias[13],Nuno Brandão[14],Susana Aires de Sousa[15],Helena Morão[16],João Athayde Varela[17] e Maria Paula Ribeiro de Faria[18].

A instigação, como decorre do artigo 26.º do Código Penal, só é punível desde que haja execução ou começo de execução.

Num caso como este, mesmo para Conceição Valdágua, só existiria autoria mediata se a promessa tivesse sido aceite e disso tivesse conhecimento o proponente[19], caso que se reconduziria a uma situação de ajuste, modalidade de aliciamento em que, segundo esta autora, existe domínio da vontade por subordinação voluntária e, portanto, autoria mediata.

Seja como for, mesmo que se considerasse que aquele que pretendeu aliciar o executante era autor mediato e não instigador, sempre haveria que entender que a respectiva conduta, em face do nosso ordenamento jurídico, não seria punível porque a execução apenas se inicia, como regra, quando o agente imediato actua e coloca em perigo iminente os bens jurídicos tutelados. Mesmo nos casos marginais em que a execução pode ter início com a prática de actos pelo autor mediato, há que exigir que eles acarretem o risco de lesão do bem jurídico[20], como prevê a alínea c) do n.º 2 do artigo 22.º do Código Penal, o que não aconteceu em nenhum dos mencionados casos.

Assim e pelo sucintamente enunciado, entendemos que a conduta da arguida não preenche o tipo incriminador pelo qual foi condenada, razão pela qual, afastando-nos da solução adoptada pelo acórdão n.º 11/2009, não podemos deixar de absolver a arguida da prática desse crime, absolvição que, dado o disposto no artigo 402.º, n.º 2, alínea a), do Código de Processo Penal, aproveita ao arguido não recorrente, o qual, porque comparticipante, deve igualmente ser absolvido da prática desse crime.

III- DISPOSITIVO

Face ao exposto, acordam os juízes da 5.ª secção deste Supremo Tribunal em julgar procedente o recurso interposto pela arguida AA, absolvendo-a do crime de homicídio tentado pelo qual tinha sido condenada pelo acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 27 de Setembro de 2017, absolvição que é extensível ao arguido não recorrente BB, porque comparticipante no mesmo crime.

Sem custas.

Supremo Tribunal de Justiça, 20 de Setembro de 2018

Carlos Almeida (relator)

Júlio Pereira (vencido porque não obstante a solidez da argumentação do acórdão, ela não aporta questão que não tenha sido objecto de apreciação no acórdão de fixação de jurisprudência, ancorando-se no essencial nos argumentos que aí não tiveram vencimento).

Manuel Braz

[1] Veja-se, nomeadamente, DIAS, Jorge de Figueiredo, in «Direito Penal – Parte Geral», Tomo I, 2.ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, BELEZA, Teresa, «Direito Penal», volume II, AAFDL, Lisboa, 1982, VALDÁGUA, Maria da Conceição, in «Figura central, aliciamento e autoria mediata», in «Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues», Coimbra Editora, Coimbra, 2001, p. 917 e ss., in «Autoria mediata em virtude do domínio da organização ou autoria mediata em virtude da subordinação voluntária do executor à decisão do agente mediato» in «Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias», Coimbra Editora, Coimbra, 2003, p. 651 e ss., e «Observações suscitadas pela conferência do Professor Claus Roxin sobre ’Autoria mediata através de domínio da organização’, proferida na Universidade Lusíada de Lisboa em de Novembro de 2002», in «Lusíada – Direito», Série II, n.º 3, (2005), p. 151 ss.

[2] Veja-se, nomeadamente, ROXIN, Claus, in «Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal», tradução da 6.ª edição alemã, Marcial Pons, Madrid, 1998, e «Derecho Penal – Parte General», Tomo II, tradução da 1.ª edição alemã, Civitas/Thomson Reuters, Navarra, 2014, JESCHECK, Heins-Heinrich e WEIGEND, Thomas, in «Tratado de Derecho Penal – Parte General», tradução da 5.ª edição revista e ampliada, Comares, Granada, 2002, STRATENWERTH, Günther, in «Derecho Penal. Parte General I», Thomson/Civitas, Navarra, 2005, MAURACH, Reinhart, GÖSSEL, Karl Heinz e ZIPF, Heinz in «Derecho Penal – Parte General 2», tradução da 7.ª edição alemã, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1995, e JAKOBS, Günther, in «Derecho Penal – Parte General», Marcial Pons, Madrid, 2.ª edición corregida, 1997.

[3] Em que 7 dos 16 subscritores votaram vencidos.

[4] Veja-se, nomeadamente, BRANDÃO, Nuno, in «Pacto para matar: autoria e início da execução» in RPCC, ano 18, n.º 4, p. 576 e ss., DIAS, Jorge de Figueiredo e BRANDÂO, Nuno, in anotação ao artigo 131.º no «Comentário Conimbricense do Código Penal – Parte Especial», Tomo I, 2.ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2012, em concreto p. 43 e 44, MORÃO, Helena, in «Autoria e execução comparticipadas», Almedina, Coimbra, 2014, em concreto p. 297 e ss., COSTA, António Manuel de Almeida, in «Ilícito pessoal, imputação objectiva e comparticipação em direito penal», Almedina, Coimbra, 2014, VARELA, João Athayde, in «Os limites de punibilidade em sede de autoria», Coimbra Editora, Coimbra, 2015, em concreto, p. 316 e ss., FARIA, Maria Paula Ribeiro de, in «Formas Especiais do Crime», Universidade Católica Editora, Porto, 2017, e SOUSA, Susana Aires de, in «‘Contratado’ para matar: o início da tentativa em situações de aliciamento», in RPCC, ano 27, n.º 1, p. 181 e ss.

[5] De entre os 16 juízes conselheiros que então subscreveram o acórdão, apenas 3 se encontram ainda colocados nas secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça.

[6] Categoria que abrange apenas os crimes dolosos por acção.

[7] MORÃO, Helena, ob. cit., p. 98 e ss.

[8] COSTA, António Manuel de Almeida, ob. cit., nomeadamente na p. 1080 e ss., em que propõe a substituição daquelas categorias pelas de domínio concomitante, próximo ou imediato do facto e domínio não-concomitante, remoto ou mediato do facto.

[9] Na sua versão teleológico-funcional de Roxin e não na sua versão funcionalista de Jakobs.

[10] Ver, nomeadamente, DIAS, Jorge de Figueiredo, in «Direito Penal…», p. 800.

[11] Embora a questão não se coloque quanto ao domínio da vontade em virtude de coacção e de erro em que incorreu o instrumento, já é controvertida a aceitação de casos de domínio da vontade em virtude de aparelhos organizados de poder, categoria que Conceição Valdágua propõe substituir pela de domínio da vontade por subordinação voluntária.

[12] No entender, nomeadamente, de Figueiredo Dias, a distinção entre a autoria mediata e a instigação deve ser feita através da aplicação do princípio da auto-responsabilidade, só existindo o domínio da vontade característico da autoria mediata quando o instrumento não é um ser plenamente responsável, quer por ter existido coacção, quer por se encontrar numa situação de erro que exclui a culpa.

[13] In «Comentário…», I volume, 2.ª edição, p. 43.

[14] In «Comentário…», I volume, 2.ª edição, p. 43 e in RPCC, ano 18, n.º 4, nomeadamente a p. 581.

[15] In RPCC, ano 27, n.º 1, nomeadamente p. 218 e ss.

[16] In «Autoria e Execução…», p. 297 e ss.

[17] In «Os Limites…», p. 317 e ss., se bem que este autor concorde com o sentido último da jurisprudência fixada pelo acórdão n.º 11/2009.

[18] In «Formas…», p. 340.

[19] In «Figura central…», p. 935 e ss.

[20] Neste sentido, Morão, Helena, in «Autoria e comparticipação…», p. 506.

Referências Legais

Legislação Nacional

CÓDIGO PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 4.º, 374.º E 379.º.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 22.º, N.º 2, ALÍNEA C) E 26.º.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGO 636.º, N.º 2.

Jurisprudência Nacional

ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- ACÓRDÃO DE FIXAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA N.º 11/2009.

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