12066/03 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- O direito de optar pelo serviço activo deve exercer-se na ocasião em que a deficiência causa da opção seja quantificada e qualificada.

II- A declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da al. a) do nº 7 da Port. 162/76, de 24 de Março, não torna agora oportuno o exercício de um direito que não foi exercido no devido tempo.

Acordam no 1º Juízo Liquidatário do T.C.A. Sul

1. Relatório.

Manuel ...., 1º cabo do complemento, Deficiente das Forças Armadas (DFA), na situação de reforma extraordinária, veio interpor recurso contencioso do despacho de 17.5.2001 do General Chefe do Estado Maior do Exército (CEME), que indeferiu o requerimento em que solicitava o direito de opção pelo serviço activo, no regime que dispensa plena validez. -

A entidade recorrida respondeu defendendo a improcedência do recurso.

Em alegações finais, o recorrente imputou nas suas conclusões os seguintes vícios ao acto recorrido:

1º Violação dos arts. 7º e 1º do Dec. Lei nº 210/73 de 9.5. e nº 6 a) da Portaria nº 162/76 de 24.3, porquanto não foi dado ao recorrente o direito de exercer opção pelo serviço activo no regime que dispensa plena validez. Mesmo entendendo que estas disposições não lhe eram aplicáveis, sempre havia violação do disposto no art. 7º do Dec. Lei nº 43/76, de 20.1, que lhe permitiam exercer o direito de opção pelo serviço activo no regime que dispensa plena validez;

O Acordão nº 563/96 do T.C. não exclui o direito de opção aos militares DFA que já eram pensionistas de invalidez e que por força do Dec. Lei nº 43/76 de 20.1 puderam pedir a revisão dos seus contratos.

2º Violação dos princípios da igualdade, justiça, proporcionalidade e Imparcialidade, consagrados nos seus arts. 13º e 266º nº 2 da C.R.P. -

A autoridade recorrida contra-alegou. -

A Digna Magistrada do Mº Pº emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

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2. Matéria de Facto

Emerge dos autos a seguinte factualidade relevante:

a) O recorrente é 1º cabo do complemento, deficiente das Forças Armadas, na situação de reforma extraordinária; -

b) E sofreu um acidente em serviço, num exercício real de guerra subserviva como treino para a guerra do ultramar, onde perdeu um olho, em 5.6.97, tendo passado a pensionista da C.G.A; -

c) Face ao pedido de revisão do processo ao abrigo do Dec. Lei nº 43/76, de 20 de Janeiro, foi qualificado DFA por despacho de 1.04.77 do CEME;

d) E em 3.03.78 foi-lhe atribuida pela JHI a desvalorização de 33,58%, não lhe sendo concedido o direito de opção.

e) Em 5.03.2001, o recorrente requereu ao Sr. CEME a opção pelo serviço activo no regime que dispensa plena validez; -

f) Tal requerimento foi indeferido, com a seguinte fundamentação:

1. "Vem o 1º Cabo Mil. DFA NIM 01322766 Manuel ...., do Quadro do Complemento, solicitar o seu ingresso no serviço activo em regime que dispensa plena validez, nos termos do D.L. 43/76 de 20 de Janeiro e na sequência do Ac. 563/96 de 16 de Maio do Tribunal Constitucional.

2. O pedido não pode proceder, porquanto:

a) O requerente foi qualificado DFA na plena vigência do regime jurídico instituido pelo D.L. 43/76, concretamente em 1 de Abril de 1977

b) Podia, então, e na sequência da qualificação, ter optado pelo serviço activo em regime de dispensa de plena validez ou por uma situação de DFA pensionista, situação esta que objectivamente preferiu ao não exercer a primeira opção, e se tornou definitiva.

c) Não tem assim fundamento requerer, actualmente, mais de vinte anos depois, uma opção pelo serviço com base na declaração de inconstitucionalidade de uma norma que, enquanto vigorou, nunca foi aplicável à situação do requerente, bem como o de não ter sido exercido um direito de opção que então podia livremente ter accionado.

d) Nestes termos, indefiro o pedido.

e) Não foi efectuada a audição prévia do interessado pela inutilidade do procedimento, já que a administração militar está vinculada a proferir acto de indeferimento".

É este o acto recorrido.

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3. Direito Aplicável

O recorrente imputa ao acto recorrido o vício de violação dos arts. 7º e 1º do Dec. Lei 210/73, de 9 de Maio e 6º a) da Portaria 162/76 de 24 de Março, porquanto não lhe foi dado o direito de exercer opção pelo serviço activo no regime que dispensa plena validez, no posto a que tinha direito e que, mesmo entendendo que estas disposições não lhe eram aplicáveis, sempre haveria violação do disposto no art. 7º do Dec. Lei 43/76, de 20 de Janeiro, que lhe permitiam exercer o direito de opção pelo serviço activo no regime que dispensa plena validez".

Vejamos se lhe assiste razão.

Como se escreveu no Ac. STA de 10.11.01, Rec. 4812, o direito de opção pelo serviço activo, que a Portaria nº 162/76 reconheceu, não era invocável em qualquer altura, mas devia ser exercido na sequência da fixação do grau de incapacidade para ser considerado no subsequente desenvolvimento do estatuto do interessado como DFA. Era condição que já constava do regime estabelecido pelo D.L. 210/73 (vid. art. 15º) e legislação complementar (vid. art. 6º da Portaria 848/73, que regulamenta o D.L. 210/73 para a Armada; para o Exército vid. Portaria 619/73, de 12.9) e que continuou a constar do D.L 43/76.

E, como também se escreveu no Ac. STA de 10.10.02, Proc. 048111, compreende-se perfeitamente que assim fosse, pois a determinação do estado físico e jurídico do cidadão deficiente fornecia-lhe os dados indispensáveis para que ele então escolhesse, com pleno conhecimento de causa, se haveria ou não de ingressar no serviço activo.

Aliás, não faria qualquer sentido supor-se que o momento do exercício de um tal direito ficasse à mercê da vontade do DFA, que manteria tal direito em reserva até à ocasião em que achasse oportuno exercê-lo; uma tal possibilidade contenderia com a racionalidade organizativa das Forças Armadas, que ficariam sujeitas a receber inesperadamente no seu seio os DFA que, em qualquer altura, se lembrassem de exercer o direito de opção, sendo evidente que esse prejuízo para o interesse público não estaria justificado por um interesse particular sério e merecedor de prevalência.

Portanto, o direito de optar pelo serviço activo em regime que dispense plena validez reportava-se e reporta-se, para as situações daqueles que só agora sejam considerados DFA à ocasião em que a deficiência justificativa da opção seja quantificada e qualificada, não estando prevista a possibilidade de o DFA reservar a sua escolha para o momento que considere mais oportuno.

Ora, no caso concreto, como decorre da factualidade provada, foi qualificado como Deficiente das Forças Armadas ao abrigo do disposto no Dec-Lei nº 43/76, de 20 de Janeiro, por despacho de 1.4.77 do Chefe do Estado Maior do Exército.

Assim, em face dos princípios apontados e na sequência dessa qualificação, cabia-lhe o direito de opção previsto no mesmo diploma legal, pelo serviço activo em regime que dispensa plena validez ou pela situação de beneficiário de pensão de invalidez

E, como se depreende do art. 7º do Dec-Lei 43/76, a opção pelo serviço activo dependia de declaração expressa, que teria de ser imediatamente prestada. Como é óbvio, não tendo a mesma sido apresentada, terá de se entender que o recorrente optou tácitamente pela situação de pensionista (cfr. Ac. STA de 10.10.02, Proc. 048111; Ac. STA de 30.09.03, in Ac. Dout. nº 505, p. 10 e seguintes).

Como justamente refere a autoridade recorrida, "o que o recorrente não pode é, decorridos que são cerca de 25 anos sobre aquela qualificação, fazer agora a sobredita opção pelo serviço activo. Não só por não lhe assistir tal direito, como por a sua situação quanto à mesma opção se encontrar há muito definida e consolidada na ordem jurídica, com a força de caso decidido".

Não tem, por isso, relevância no caso concreto a invocação pelo recorrente da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral da norma do nº 7, al. a) da Portaria 162/76, de 24 de Março, operada pelo Acórdão nº 563/96, de 10 de Abril, do Tribunal Constitucional.

Finalmente, não foi violado o direito de audiência referido no nº 1 do art. 100º do Cód. Proc. Administrativo, uma vez que a decisão final, além de estritamente vinculada, não foi precedida de instrução, baseando-se apenas no requerimento apresentado, o que equivale à situação prevista no art. 103 nº 2 al. a) do mesmo diploma.

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4. Decisão.

Em face do exposto, acordam em negar provimento ao recurso. -

Custas pelo recorrente, fixando a taxa de justiça e a procuradoria, respectivamente, em 150 Euros e em 80 Euros.

Lisboa, 3.06.04

as. ) António de Almeida Coelho da Cunha (Relator)

Carlos Evêncio Figueiredo Rodrigues de Almada Araújo

Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa