241/10.2GNPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Na fixação da taxa de álcool no sangue [TAS], sobre o valor indicada pelo alcoolímetro deve incidir a margem de erro máximo admissível [EMA].

II- Se, em consequência da dedução do EMA, o facto deixar de ser crime e passar a ser punido apenas como contra-ordenação deve o Tribunal condenar o arguido pelo respectivo ilícito (julgamento em substituição).

PROCESSO Nº 241/10.2GNPRT.P1

RELATOR: MELO LIMA

Acordam na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto

I. Relatório

1. No 4º Juízo Competência Criminal do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia, em julgamento em processo sumário, foi o arguido B………. condenado: como autor imediato e sob a forma consumada, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelos arts. 14.º, n.º 1, 26.º, 69.º, n.º 1, al. a) e 292.º, n.º 1, do C.P., na pena de 9 (nove) meses de prisão, cuja execução se suspende, ao abrigo do disposto no art.º 50.º, n.os 1 e 5, do C.P., por um período de 1 (um) ano, ficando a mesma subordinada, ao abrigo do disposto nos arts. 50.º, n.os 2 e 3, 51.º, n.º 1 e 52.º, n.os 1 e 3, do C.P. à frequência por parte do arguido do programa “STOP - Responsabilidade e segurança” com as suas quatro componentes:

a) Participação em entrevistas de continuidade, realizadas pelo técnico de reinserção social que apoia a execução da medida e visam o acompanhamento e supervisão ao longo do programa, de forma a acautelar as condições de execução das várias componentes e reforçar a aquisição de competências preconizadas nos diferentes módulos.

b) Inscrição numa consulta de alcoologia, da responsabilidade do Ministério da Saúde, que mediante o pagamento pelo arguido das taxas moderadoras, em data e hora a definir pelos serviços de reinserção social, para despiste de problemas de alcoolismo e avaliação da necessidade de tratamento médico dessa problemática e consequente tratamento, se necessário;

c) Frequência de um curso de "Condução de Veículo em Estado de Embriaguez – Estratégias de Prevenção da Reincidência” ministrado por técnicos de reinserção social, a funcionar em dinâmica de grupo, por várias sessões, para capacitar o arguido a adoptar comportamentos alternativos à condução de veículos em estado de embriaguez, através de uma reflexão crítica, em local e data a definir pelos serviços de reinserção social e pago pelo arguido;

d) Frequência de um curso de "Prevenção e Segurança Rodoviária", ministrado pela Prevenção Rodoviária Portuguesa, visando a consciencialização da dimensão social da tarefa de condução e a produção de atitudes de segurança, em local e data a definir pelos serviços de reinserção social e pago pelo arguido; de forma a alcançar os seguintes objectivos:

d1) Prevenir o cometimento no futuro de factos de idêntica natureza; d2) Permitir o confronto do arguido com as suas acções e tomada de consciência das suas condicionantes e consequências;

d3) Procurar o confronto do arguido com os problemas de que eventualmente padeça, nomeadamente o alcoolismo, procurando alcançar formas de os eliminar/minorar;

d4) Alcançar o conhecimento de alternativas de comportamento mais integradas e a tomada de consciência das vantagens de adopção de tais comportamentos.

Condeno ainda o arguido na pena acessória de proibição de condução de veículos com motor de qualquer categoria durante 10 (dez) meses.

2. Não se conformando com esta decisão, dela interpôs recurso o B………….., assim concluindo a respectiva motivação:

2. 1 O recurso incide também sobre matéria de facto, pelo que nas conclusões seguintes se se resumirá os pontos de facto que cremos incorrectamente julgados, as provas disso, competindo a renovação da prova, a ser possível, ao acusador, e não ao arguido.

2. 2 O Arguido é condenado com base numa TAS de 1,21 medida por dois aparelhos analisadores quantitativos (o da prova e o da contra-prova) e um aparelho analisador quantitativo inicial, supostamente de despistagem, em que a TAS medida foi de 1,16, constante - ou devendo constar - dos autos (se não constasse constituiria uma nulidade autónoma). Ou seja, a prova e a contra-prova contribuem para a qualificação da conduta como crime por 0,02 - e não a suposta confissão do arguido, porque o arguido não é uma máquina nem pode medir os seus próprios níveis de álcool no sangue - e um outro que, se prevalecesse, teria ficado aquém 0,03 do valor que qualifica a conduta do arguido como crime (e nós nem seque estaríamos aqui).

2. 3 A prova constante do auto de notícia e em que se baseia a sentença tem de ser anulada, pois há um conflito entre os talões de medição da TAS, onde o que é indentificado como contra-prova é identificado no auto como prova (ou primeira medição).

2. 4 A medição de inicial de 1,16 não é ponderada pelo tribunal a quo: mesmo que a viesse a desvalorizar, tem de discutir e fundamentar essa decisão, que deve ser equitativa e não discricionária.

2. 5 São desrespeitados os princípios in dúbio pró réu e da legalidade democrática, que competem também à função jurisdicional.

2. 6 O arguido não tem meios de conformar o seu comportamento à legalidade sem uma margem de erro humana e que lhe dever ser concedida com base no princípio da livre apreciação da prova – até porque a TAS inclui uma margem de erro mecânica.

2. 7 O procedimento judicial corrente, nos casos de álcool (simplificando) despreza, claramente, o rigor. Com efeito, a acusação remete para o auto e a sentença para a acusação e para o auto, mas não se debruçam, verdadeiramente, sobre a questão:

2. 8 O arguido não pode "saber" se o seu comportamento supera num valor de 0,02 o limite que o qualifica como crime, ou o antecede em 0,03.

2. 9 A medição não é controlada com rigor pelo tribunal, nomeadamente quanto à aferição das máquinas utilizadas, e é fundamental que o seja.

2. 10 O aparelho é um modelo aprovado pelo IPQ através de um despacho com 14 anos (de 1996) e com uma autorização que tem 12 anos (1998) e o acusador e o julgador devem pelo menos verificar a sua rigorosa aferição por uma questão de segurança dos cidadãos, que gostam de saber que são "medidos" com rigor e por máquinas cuidadosamente controladas por técnicos habilitados.

2. 11 O magistrado judicial deve sindicar aferição dos aparelhos que "condenam" os arguidos, mas não consta de qualquer documento de prova com a informação sobre o

rigor e aferição do correcto funcionamento dos analisadores quantitativos de TAS,

2. 12 O arguido não pode defender-se de uma humanamente imperceptível margem de erro mecânica quando a máquina tem primazia sobre a própria margem de erro humana.

2. 13 Normas violadas:(e também as que deveriam ter sido devidamente aplicadas): Art°s 410°, 2 a) CPP, Art° 413° b) do CPP, Art° 412° n° 3 CPP, 368° CPP, 379°, c), todos do CPP; os princípios constitucionais do in dúbio pró reo, com expressão constitucional no Art° 32°, n° 2; o princípio da legalidade democrática constante dos Art°s 202°, n° 2 e 219°.n° l, todos da CRP, que é expressamente violada.

3. Respondeu a Exma. Procuradora-Adjunta concluindo nos seguintes termos:

3. 1 É em sede de comprovação de qualidade, fiabilidade e subsequente aprovação, dos aparelhos de medição que se suscita ou pode suscitar a existência de “erros máximos admissíveis” enquanto balizas quantitativas de adequação e qualidade, no pressuposto de que os aparelhos que os ultrapassem não oferecem as características exigíveis e que acautelem as preocupações de protecção e de criação de um elevado nível de confiança nos instrumentos de medição;

3. 2 Se os aparelhos de medição obedecem aos parâmetros técnicos aceites, isto é, se as medições por si efectuadas se contêm nas balizas definidas pelos “erros máximos admissíveis”, essa adequação técnica metrológica apenas pode ser infirmada por inspecção periódica ou extraordinária.

3. 3 Não se pode transpor o conceito de “erro máximo admissível”, com campo de aplicação exclusivo na metrologia legal, onde se apura da conformidade de um aparelho de medição para o seu desempenho, para a sede factual em audiência de julgamento, onde se apuram factos concretos em função das regras processuais aplicáveis;

3. 4 In casu, não tendo sido questionado que os aparelhos utilizados pelas forças de segurança estivessem aprovados e regularmente verificados, não caberia ao julgador, substituir-se ao legislador, sob pena de colocar em crise todo o sistema e de aumentar a insegurança das regras jurídicas que punem tais

ilícitos, os previnem e fiscalizam.

3. 5 O arguido de forma integral, sem reservas, livre e sem coacção, confessou os factos que lhe eram imputados, admitindo assim que havia ingerido bebidas de teor alcoólico, sabendo e querendo conduzir o dito veículo rodoviário na referida via com uma T.A.S.

3. 6 O elemento emocional do crime de condução sob o efeito do álcool não exige que o agente saiba a exacta taxa, mas apenas que ao actuar da forma como actuou teve a consciência de que se encontrava sob o efeito do álcool.

3. 7 Sendo um condutor já condenado pela prática do mesmo ilícito, o arguido tinha de saber os limites legalmente estabelecidos e que tinha ingerido uma quantidade de bebida "adequada" a provocar uma taxa de álcool superior a l,20 g/1,

3. 8 Assim, o arguido ao conduzir o veículo automóvel, na via pública, com uma TAS de 1,21 g/1, sabendo que tinha ingerido bebidas alcoólicas, em quantidade suficiente para diminuir as condições de segurança da sua condução, agindo de forma voluntária, livre e consciente e bem sabendo que tal conduta éproibida e punida por lei, preencheu todos os elementos – objectivos e subjectivos – do tipo legal de crime em apreço, tendo actuado com dolo directo, pois representou (elemento intelectual) e quis (elemento volitivo) tripular o veículo nos termos em que o fez.

3. 9 Pelo exposto, deverá ser negado provimento ao recurso, mantendo-se a douta decisão recorrida, nos seus precisos termos, por ser totalmente conforme à lei.

4. Neste Tribunal da Relação o Exmo. Procurador-Geral Adjunto apôs o Visto.

5. Realizada a Conferência, cumpre decidir.

II Fundamentação.

1. Em sede de facto, da decisão ditada para Acta poderão ter-se por

1.1. — Factos Provados

1.1. 1 No dia 6 de Novembro de 2010, cerca das 01:42 horas, o arguido, conduziu o veículo automóvel de matrícula ..-EX-.., na A1, Km 299, S/N, em Coimbrões, Vila Nova de Gaia com uma taxa de álcool no sangue de 1,21 g/l.

1.1. 2 O arguido agiu da forma descrita livre, voluntária e consciente.

1.1. 5 Sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei.

1.1. 6 Havia sofrido as seguintes condenações:

1.1.6. 1 Pela prática, em 17.12.2005, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez p.p. pelo artigo 292º nº1 do CP, pena de 40 dias de multa à taxa diária de €8,00 e pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de três meses. [Sentença de 19.12.2005, transitada em julgado a 16.01.2006] [Sumário 1244/05.4PAESP – 1ºJuízo T.J. Espinho]

1.1.6. 2 Pela prática, em 17.02.2007, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez p.p. pelo artigo 292º nº1 do CP, pena de 120 dias de multa à taxa diária de € 2,00 e pena acessória de conduzir veículos motorizados pelo período de quatro meses. [Sentença de 26.02.2007, transitada em julgado a 13.03.2007] [Sumário 62/07.0GNPRT – 1ºJuízo Criminal T.J. Gondomar]

1.1. 7 Confessou os factos.

1.1. 8 É funcionário administrativo e aufere um rendimento não inferior a € 450,00.

1.1. 9 Vive com os pais, na casa destes.

1.1. 10 O veículo é propriedade do arguido.

1.2- Factos não provados:

Não se provaram quaisquer outros factos com interesse para a decisão da causa.

1.3- A convicção do Tribunal

Se bem se entendeu o ditado: o Tribunal fundou a sua convicção no depoimento do arguido, que confessou os factos, no CRC junto aos autos, bem como no teor do talão do exame quantitativo de alcoolémia.

2 Conhecendo.

2. 1 A primeira questão que o Recorrente coloca sintetiza-se no seguinte argumento: “O magistrado judicial deve sindicar aferição dos aparelhos que "condenam" os arguidos, mas não consta de qualquer documento de prova com a informação sobre o rigor e aferição do correcto funcionamento dos analisadores quantitativos de TAS”

Dizer, o Recorrente põe em causa, em sede de recurso, questão relativa ao meio de prova constituído pelo aparelho de medição da taxa de alcoolemia no sangue, questão que, todavia, não suscitou no Tribunal recorrido. ([1])

Conhecendo este Tribunal de recurso da decisão recorrida tem de a conhecer nos justos limites da sua fundamentação, sem consideração, portanto, de questões novas que apenas na instância de recurso o Recorrente entenda dever suscitar.

Carece, pois, de fundamento a alegação deduzida a tal propósito.

2. 2 A questão fundamental de que aqui se cuida consiste em saber se, contrariamente ao decidido na sentença recorrida, em face da reconhecida existência das margens de erro nos aparelhos de medição de álcool no sangue, o princípio in dubio pro reo impõe que ao valor fornecido pelo alcoolímetro se subtraia o valor da margem de erro.

Eis uma vexata quaestio relativamente à qual, por respeitar a uma questão de facto, não se vê jeito no sentido de vir a ser posto cobro à divergência jurisprudencial que subsiste ao nível das Relações.

O MºPº, recorrido, entende que inexiste “qualquer fundamento” para que se efectue “qualquer ponderação dos EMA (erros máximos admissíveis)”

Não se tem seguido esta orientação.

Respeitam-se os argumentos em sentido contrário mesmo os que invocando corvos pretos e corvos brancos fazem lembrar a discussão sobre a melhor forma de representação escultural da justiça: seguramente com balança e espada afiada; mas: de olhos vendados ou de olhos bem abertos?

Em abono da tese recorrida até se poderia invocar a “FÉ” conferida aos “elementos de prova obtidos através de aparelhos ou instrumentos aprovados ou instrumentos aprovados nos termos legais e regulamentares” (Artigo 170 nºs 3 e 4 C.Estrada).

Por isso que, não tardará muito e – admite-se - esta vexata qaestio estendê-la-á o MºPº, na luta pela legalidade democrática, às (perversas?) práticas policiais da “dedução do valor de erro máximo admissível” nos casos de velocidade excessiva detectada através dos radares!!!

A verdade é que, como comummente se refere, “Os EMA não representam valores reais de erro, numa qualquer medição concreta, mas um intervalo dentro do qual, com toda a certeza (respeitados todos os procedimentos de medição), o valor da indicação se encontra”.

Dizer: os EMA não podem deixar de representar valores reais de erro – “um intervalo” –– dentro do qual, “com toda a certeza” o valor da indicação se encontra.

Não vendo fundamento para alterar a posição que temos vindo a assumir, aderindo, assim, à tese exposta na decisão recorrida, transcrevemos a fundamentação que no âmbito desta questão, expendemos no Recurso 7609/08-1 (Ac. de 21.01.2009 www.dgsi.pt/jtrp):

«Pelas razões que sem preocupação de exaustação se passam a referir – e, sempre, sem prejuízo da consideração devida às de sinal contrário -, assume-se a posição que tem por justificado - maxime por via do referido princípio de prova in dúbio pro reo - o recurso às margens de erro consignadas na sobredita Portaria.

i. No caso concreto, resulta seguro que a taxa de alcoolemia referida nos factos provados corresponde, sem alteração, à taxa expressa no talão do alcoolímetro documentado a fls.5 dos Autos, dizer “TAS de 2,39 g/l”.

ii. Sabe-se, de outra parte, que o aparelho utilizado no teste encontrava-se aprovado e homologado pelo Despacho do IPQ nº211.06963.300 DR de 25 de Setembro e despacho DGV 12594/2007 de 16 de Março e tinha sido inspeccionado em 04 de Setembro de 2007 (Verificação Periódica) tendo aqui ficado aprovado na consideração de que “os erros” apresentados eram “inferiores aos erros máximos admissíveis”

iii. Certo, ainda, que o arguido em nenhum momento (antes ou no decurso do julgamento) questionou (em sede de defesa) a fiabilidade do aparelho usado

iv. Interrogar-se-á, então, o julgador sobre a credibilidade que o aparelho e o resultado lhe poderão merecer.

Num primeiro momento, encontra a resposta oferecida pelo próprio legislador, que lhe diz a tais propósitos:

● “A quantificação da taxa de álcool no sangue é feita por meio de teste no ar expirado, efectuado em analisador quantitativo” [Artigo 1º Dec. Regul. Nº24/98 de 30 de Outubro]

● “1.Só podem ser utilizados nos testes quantitativos de álcool no ar expirado analisadores que obedeçam às características fixadas em portaria conjunta dos Ministros da Administração Interna, da Justiça e da Saúde e que sejam aprovados por despacho do director-geral de Viação”.“2.A aprovação a que se refere o número anterior é precedida de aprovação de marca e modelo, a efectuar pelo Instituto Português da Qualidade, nos termos do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros” [Artigo 12º Dec. Regul. Nº24/98 de 30 de Outubro] ([2])

● Finalmente, agora pelo Regulamento do Controlo Metrológico,([3]) o legislador diz-lhe que A) “O controlo metrológico dos alcoolímetros ([4]) é da competência do Instituto Português da Qualidade, I. P. — IPQ e compreende as seguintes operações: a) Aprovação de modelo; b) Primeira verificação; c) Verificação periódica; d) Verificação extraordinária”.([5]); B) Os erros máximos admissíveis — EMA, variáveis em função do teor de álcool no ar expirado — TAE, são os constantes do quadro que figura no quadro anexo àquele diploma e que dele faz parte integrante. Dizer:

ANEXO

Os erros máximos admissíveis - EMA são definidos pelos seguintes valores:

v. Perante este quadro legal interrogar-se-á o julgador sobre qual deva ser o exacto alcance dos referidos erros máximos admissíveis.

Ajuda-o neste esforço de compreensão a explicação técnico-científica dada por António Cruz, Maria do Céu Ferreira e Andreia Furtado no Estudo “A Alcoolemia e o Controlo Metrológico dos Alcoolímetros”, acima referido. (Nota 1)

«Os Erros Máximos Admissíveis (EMA) são limites definidos convencionalmente em função não só das características dos instrumentos, como da finalidade para que são usados, ou seja, tais valores limite, para mais e para menos, não representam valores reais de erro, numa qualquer medição concreta, mas um intervalo dentro do qual, com toda a certeza (uma vez respeitados os procedimentos de medição), o valor da indicação se encontra.

A qualquer resultado de medição está sempre associada uma incerteza de medição, uma vez que não existem instrumentos de medição absolutamente exactos. Esta incerteza de medição é avaliada no acto da Aprovação de Modelo por forma a averiguar se o instrumento, durante a sua vida útil, possui características construtivas adequadas, de forma a manter as qualidades metrológicas regulamentares, nomeadamente fornecer indicações dentro dos EMA prescritos no respectivo regulamento.»

«A definição, através da Portaria nº 1556/2007, de determinados EMA, quer para a Aprovação de Modelo e Primeira Verificação, quer para a Verificação Periódica, visa definir barreiras limite dentro das quais as indicações dos instrumentos de medição, obtidas nas condições estipuladas de funcionamento, são correctas. Ou seja, um alcoolímetro de modelo aprovado e com verificação válida, utilizado nas condições normais, fornece indicações válidas e fiáveis para os fins legais.»

«A operação de adição ou de subtracção dos EMA aos valores das indicações dos alcoolímetros sujeitos a controlo metrológico é totalmente desprovida de justificação metrológica, sendo o valor da indicação do aparelho em cada operação de medição, o mais correcto»

vi. Confortado nesta ciência – uma vez vencida, com êxito, a questão da qualidade do equipamento metrológico – pode o julgador ficar certo de que o resultado é, nos limites da ciência metrológica o mais correcto.

vii. E ficar certo, ainda, de que o aparelho – aprovado, embora – possui uma margem de erro, mas que tal margem de erro situar-se-á ainda dentro dos padrões de cientificidade tidos por correctos quanto, mesmo, acolhidos pelo legislador.

viii. Mas terá igualmente por certo que, visto aquela inelutável (ao menos por enquanto) margem de erro o valor da medição indicado se situa, com inabalável certeza, entre um valor mínimo e um valor máximo de erro.

ix. De igual passo, não ignorará o julgador – porque o CSM, através de Circular, levou-lhe o facto ao conhecimento ([6]) – que o Director Geral de Viação ([7]) por ofício dirigido ao Comandante Geral da GNR, na consideração de que

“As normas legais e regulamentares aplicáveis ao controlo metrológico dos alcoolímetros admitem a possibilidade de erro, estando os limites máximos desse erro, para mais ou para menos do valor efectivamente registado, estabelecidos em Recomendações da Organização internacional de Metrologia Legal e na Portaria nº 748/94 de 13 de Agosto, por remissão para a norma NFX20-701”

solicitou, ao abrigo do disposto no nº4 do artigo 7º do DL 2/98 de 3/1, “que sejam transmitidas instruções para que, na fiscalização da condução sob efeito do álcool, sejam tidos em conta os seguintes procedimentos:

“O valor relevante quer para efeitos da qualificação do acto como crime ou contra-ordenação quer para efeitos da qualificação desta como grave ou muito grave, é o que resultar da TAS registada deduzida do valor do erro máximo admissível atrás indicado; os valores resultantes da aplicação desta redução estão calculados no quadro anexo, para TAS até 3,50g/l, parecendo desnecessário completar aquele quadro para valores superiores, porque menos frequentes. Para valores de TAS superiores a 3,50 g/L, os agentes fiscalizadores devem fazer o cálculo, deduzindo ao valor registado a correspondente margem de erro 15% até 4,59 g/L e 30% a partir de 4,60 g/L inclusive.

No auto de contra-ordenação e no campo destinado à descrição da infracção deve constar «conduzia, com uma TAS de, pelo menos, … g/L, correspondente à TAS de …. g/L registada, deduzido o valor do erro máximo admissível. A TAS foi verificada através do (indicar a marca e o modelo do aparelho), aprovado pela DGV em…/…/…. Através do despacho/ofício nº…»

x. E interrogar-se-á, de novo: sendo, embora, certo que a ciência metrológica, consciente dos limites dos seus conhecimentos, pode conformar-se com a certeza metrológica feita entre margens de erro, poderá o juízo juspenal, na comprovação/infirmação do elemento objectivo do tipo do ilícito, conformar-se com uma qualquer margem ou réstia de dúvida, de um por cento ou de um por mil que seja?

Uma tal dúvida poderá, até, mostrar-se desprovida de “justificação metrológica”. Seguramente, porém, não desprovida de justificação jurídica.

Metrologicamente falando, por certo que o valor apurado, se contido nos limites definidos das margens de erro, será o valor mais correcto. Porém, a dúvida que sobra ao julgador posto que respeite e se enforme nas próprias margens de erro que já os controladores metrológicos consentem existir e/ou que a própria lei previne, vai para além disso, na justa medida em que perturba e inquina a formação da convicção que se exige plena.

Diz-se no texto acima citado: «a qualquer resultado de medição está sempre associada uma incerteza de medição, uma vez que não existem instrumentos de medição absolutamente exactos»

Então, a dúvida para o julgador não ocorre ao nível do resultado fornecido enquanto medida metrologicamente mais próxima da realidade mas enquanto consente que se deva ter necessariamente como a medida que ainda cabe entre duas margens de erro.

Ou dizer, a dúvida formada a partir do conhecimento já da incerteza da medição já do conhecimento de que o resultado apurado cabe entre duas margens de erro não é já ou apenas uma dúvida metrológica, mas uma dúvida moral, de convicção.

Diz-lhe o princípio da presunção da inocência que, aqui chegado, deve valer a regra da “TOLERÂNCIA ZERO”.

Como acima vai referido, no que concerne à condenação, impõe-se a “prova”, a convicção plena e não a simples admissão de maior probabilidade, a ‘certeza’ dos factos, que não se concilia com a reserva da verdade contrária.

Deontologicamente vinculado a garantir à pessoa acusada ‘que não será julgada culpada enquanto não se demonstrarem os factos da imputação através de uma actividade probatória inequívoca’, ao julgador não resta outra opção que não seja adoptar a informação que lhe consente a certeza, dizer a certeza do erro mínimo

xi. Aderindo, por inteiro, à posição assumida no voto de vencido no Acórdão da Relação de Évora de 01.07.2008 [Processo nº 2699/07-1] ([8]) transcreve-se, no reconhecimento da sua clareza quanto da sua força argumentativa:

"(...) o legislador penal no caso em apreço (contrariamente ao que sucede em certas normas penais em branco), não remete na descrição típica para a taxa indicada pelos alcoolímetros quantitativos, para a taxa impressa nos talões dos alcoolímetros quantitativos (ou expressão equivalente), antes concebe a taxa de álcool no sangue na proporção de 120 mg de álcool por cada litro de sangue, como uma taxa real, independente dos meios de prova legalmente previstos para a sua determinação.

(...) do ponto de vista penal a incerteza que afecta toda e qualquer medição efectuada com os alcoolímetros em causa coloca problemas ao nível da determinação e prova da taxa real verificada (...) não estamos perante mera dúvida, mais ou menos metódica, sustentada apenas na possibilidade, que sempre existe, de ocorrer um erro não detectado, mas antes em incerteza afirmada e balizada por normas do próprio Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, que o tribunal não pode nem deve ignorar, independentemente de o legislador mandar atender explicitamente àqueles EMA na determinação da taxa real de alcoolémia prevista no tipo penal (art. 292º C.Penal) ou contraordenacional.

Assim sendo, apesar de desconhecermos em cada medição se em concreto ocorreu qualquer discrepância entre a taxa indicada pelo alcoolímetro e a taxa real (que coincidirá - pelo menos em termos ideais - com a taxa padrão em relação à qual se verificam os EMA) e ainda menos se ocorreu um desvio para mais ou para menos, são os princípios da culpa e da presunção de inocência que impedem a condenação do arguido com base em taxa de álcool indicada que pode ser superior à taxa real de álcool presente no sangue. Possibilidade esta que, como referido, resulta da consideração de erros máximos admissíveis no processo de aprovação e verificação dos alcoolímetros quantitativos, maxime no art. 8º da Portaria 1556/2007, com base na Recomendação 126 da Organização Internacional de Metrologia Legal (OIML R 126).

Erros máximos admissíveis que obstam a que possa aceitar-se, para além de toda a dúvida razoável - enquanto parâmetro positivo de decisão - a taxa indicada no talão do alcoolímetro quantitativo, embora não obstem a que se considere o valor resultante da dedução do EMA aplicável, por ser este o valor que pode aceitar-se como certo e preciso do ponto de vista jurídico-penal, visto que em face dos dados técnicos e normativos disponíveis e tidos como válidos, não é admissível duvidar de forma sustentada e razoável que o arguido conduzisse, pelo menos, com a taxa de álcool no sangue indicada no alcoolímetro quantitativo depois de deduzido o EMA aplicável no caso."

Em conclusão, dir-se-á que a incerteza irremovível e inultrapassável relativamente à existência e concreta expressão do desvio entre o valor da indicação e o valor padrão, inerente às medições ainda que efectuadas por alcoolímetros que obedeçam a todas as normas regulamentares, constitui fundamento para que se proceda - por aplicação dos princípios e regras probatórias que regem o processo penal - ao desconto do valor do erro máximo admissível definido no quadro anexo à Portaria nº 1556/2007 ao valor de TAS indicado no talão emitido pelo alcoolímetro.”

2. 3 Colateralmente – c/ referência à Resposta do MºPº - invoca-se ainda como argumento em sentido adverso à tese deixada descrita, a confissão feita em julgamento pelo arguido.

Contra-argumenta o Recorrente falando a este propósito na “suposta confissão”: “porque o arguido não é uma máquina nem pode medir os seus próprios níveis de álcool no sangue nem saber que os tem naquela medida exacta”.

Data venia transcreve-se pela sua pertinência e suficiência o seguinte excerto retirado do Ac. 3 de Fevereiro de 2010, deste Tribunal da Relação do Porto:

«E isto independentemente de o arguido não ter colocado quaisquer reservas ao resultado obtido no teste a que foi submetido, porque a questão se coloca em relação a toda e qualquer medição (incluindo a que possa ser levada a cabo como contraprova, em outro aparelho), e não a uma medição em concreto. Independentemente também da posição que ele tenha assumido no julgamento, pois mesmo que tenha confessado de forma livre, integral e sem reservas, os factos que lhe vinham imputados, tal confissão sempre estará circunscrita aos factos de que tinha ou podia ter conhecimento (as circunstâncias de tempo e lugar em que exercia a condução, as características do veículo que conduzia, a ingestão de bebidas alcoólicas antes de exercer a condução, a fiscalização e o resultado do teste de alcoolemia a que foi submetido), não abrangendo a concreta TAS de que era portador, que só poderá ser determinada, com o rigor exigível, através de medição efectuada por aparelho apropriado» ([9])

2. 4 Na conformidade do que vem sendo exposto, no conhecimento seguro de que a taxa de álcool no sangue indicada no aparelho após teste levado a efeito na pessoa do condutor, Arguido e ora Recorrente, foi de 1,21 g/L e de que este resultado se situa dentro dos intervalos regulamentarmente definidos como erros máximos admissíveis, na impossibilidade de determinar em qual deles se situa, concluir-se-á, na aplicação prática do princípio da presunção da inocência na vertente in dúbio pro reo, no sentido do erro mínimo e, assim, pela aplicação da taxa de desconto de 8% (Supra 2.2 – iv) sobre aquele valor indicado no alcoolímetro.

Nesta conformidade altera-se o quadro factual dado por provado, conferindo ao item II, 1.1.1 a seguinte redacção:

«No dia 6 de Novembro de 2010, cerca das 01:42 horas, o arguido, conduziu o veículo automóvel de matrícula ..-EX-.., na A1, Km 299, S/N, em Coimbrões, Vila Nova de Gaia com uma taxa de, pelo menos, 1,12 g/l de álcool no sangue correspondente à TAS de 1,21 g/L registada no aparelho quantitativo Drager.»

2. 5 Das consequências jurídicas.

Por via da transmutação fáctica operada, afastada fica a prática pelo Recorrente do Crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelos arts. 14.º, n.º 1, 26.º, 69.º, n.º 1, al. a) e 292.º, n.º 1, do C.P.

Os factos adquiridos passam a preencher a contra-ordenação pª e pª nos termos dos artigos 81º nºs 1, 2 e 5 al. b), 146º al. j), 138º nº 1 e 147º nºs 1 e 2, todos do C. Estrada, para cujo conhecimento tem competência a respectiva Autoridade Administrativa.

Subscrevemos, neste particular, o entendimento defendido no Ac. deste Tribunal da Relação acima identificado (Nota 9):

«Em regra (“ressalvadas as especialidades previstas no presente diploma”), a competência para o processamento das contra-ordenações, aplicação das coimas e sanções acessórias pertence às autoridades administrativas (cfr. art. 33º). Excepções a esta regra vêm consagradas nos arts. 38º e 39º. De acordo com o disposto nestes preceitos, o processamento da contra-ordenação, bem como a aplicação da coima e das sanções acessórias, passa a caber às autoridades competentes para o processo criminal, às quais os autos devem ser remetidos caso se encontrem pendentes na autoridade administrativa, “quando se verifique concurso de crime e contra-ordenação, ou quando, pelo mesmo facto, uma pessoa deva responder a título de crime e outra a título de contra-ordenação Inversamente, devem os autos ser remetidos à autoridade administrativa quando o MºPº arquive o processo criminal, mas entenda que subsiste a responsabilidade em matéria contra-ordenacional. Por seu turno, o art. 77º admite expressamente que o tribunal venha a apreciar como contra-ordenação uma infracção que foi acusada como crime (nº 1), podendo (no momento próprio, em concreto o despacho aludido no art. 311º do C.P.P.) alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação de forma a considerar que não têm relevância criminal, mas apenas contra-ordenacional, caso em que “o processo passará a obedecer aos preceitos desta lei” (expressão esta de significado pouco claro, que tanto pode ser interpretada no sentido de que os autos prosseguem os seus termos no tribunal ou no de que, por aplicação da regra estabelecida no art. 33º, devem ser remetidos à autoridade administrativa para aí seguirem o seu curso). E, no caso de o mesmo processo versar sobre crimes e contra-ordenações, manda o nº 1 do art. 78º que, quanto às segundas, se apliquem os arts. 42º, 43º, 45º, 58º nºs 1 e 3, 70º e 83º.

Analisando todos estes preceitos, deles não se colhe uma solução inequívoca para o caso de o tribunal concluir, após a realização do julgamento (como sucede naquele de que nos ocupamos), que, afinal, os factos que considera como provados não integram o ilícito criminal que ao arguido vinha imputado, mas apenas um ilícito de natureza contra-ordenacional. A letra da lei, em particular o nº 1 do art. 77º, parece inculcar a ideia de que, quando assim suceda, o tribunal deve proferir decisão condenatória. No entanto, perscrutando a ratio subjacente ao regime legal estabelecido nesta matéria, parece-nos que o desvio às regras gerais relativas à competência em razão da matéria só encontra justificação nos casos em que o tribunal sempre teria de ser chamado a decidir - ou porque se verifique concurso de crimes e contra-ordenações relativamente ao mesmo agente, ou porque, em relação a idêntica situação factual, a algum ou alguns dos agentes venha imputada a prática de ilícito(s) de natureza criminal e a outro ou outros a de ilícito(s) de natureza contra-ordenacional. E já não naqueles em que em causa estejam única e exclusivamente ilícitos desta última natureza. Quando assim sucede ab initio, a competência pertence, apenas e só, às autoridades administrativas, e também não vemos argumentos, outros que não razões de economia processual, para que lhes seja subtraída essa competência quando, no final da fase de julgamento, se verifique que a matéria de facto apurada apenas integra ilícito(s) de natureza contra-ordenacional. A não ser assim, estar-se-ia a converter, na fase decisória (quando já foi ultrapassado o momento próprio para observar o disposto no art. 50º-A, quando aplicável), um processo de natureza criminal ou mista num processo atípico, de natureza criminal, mas regendo-se por (alguns dos) preceitos do RGCO e a eliminar, injustificadamente, um grau de jurisdição, acometendo ao tribunal a tarefa de decidir questões para as quais, em princípio, não seria competente e fora dos casos excepcionais em que a competência lhe é conferida por existir manifesta conveniência no julgamento conjunto. No fundo, a desvirtuar um regime excepcional e a estender a sua aplicação a casos para os quais não foi concebido.»

III DELIBERAÇÃO

Face ao exposto, os juízes da 1a Secção Criminal da Relação do Porto acordam:

1. Conceder provimento ao recurso do arguido e, em consequência, modificar a matéria de facto dada como provada, passando a ai. a) dos factos provados a ter a seguinte redacção:

«No dia 6 de Novembro de 2010, cerca das 01:42 horas, o arguido, conduziu o veículo automóvel de matrícula ..-EX-.., na A1, Km 299,S/N, em Coimbrões, Vila Nova de Gaia com uma taxa de, pelo menos, 1,12 gil de álcool no sangue correspondente à TAS de 1,21 gIL registada no aparelho quantitativo Drager.»

2. Revogar a sentença recorrida, na parte em que condenou o arguido como autor material de um crime previsto no art. 292°, 1 do Código Penal e nas demais sanções que, por via disso, lhe aplicou;

3. Condenar o arguido B………. como autor material de uma contra-ordenação p. e p. pelo art. art. 81.°, n.° 1, n.° 2, n.° 5. al. b), com referência aos arts. 146°, al. j) e 147°. todos do Código da Estrada, na coima de 500 € (QUINHENTOS EUROS) e na sanção acessória de inibição de conduzir, pelo período de SEIS MESES, seguindo-se o demais formalismo de entrega da carta de condução no tribunal recorrido.

4. Ordenar se proceda à comunicação para efeitos do registo previsto no art. 144º do Código da Estrada.

Sem custas – art. 513º do CPP.

Porto, 9 de Fevereiro de 2011

Joaquim Maria Melo Sousa Lima

Élia Costa de Mendonça São Pedro

[1] Podia tê-lo feito v.g., pela solicitação de uma perícia ao aparelho, a realizar pelo Instituto Português da Qualidade de modo a tornar seguro sobre se, no caso concreto, o aparelho tinha perdido ou conservava a sua fiabilidade conforme, respectivamente, se contivesse ou ultrapassasse os limites mínimos e máximos de erro. “Um alcoolímetro, tal como os restantes instrumentos de medição sujeitos a controlo metrológico, pode… ser sujeito a verificação extraordinária quando um condutor ponha em causa de forma justificada o funcionamento …” - António Cruz (Director do Departamento de Metrologia do IPQ), Maria do Céu Ferreira (Responsável pelo Laboratório de Química-Física do IPQ) e Andreia Furtado (Técnica Superior do Laboratório de Química-Física do IPQ) - A ALCOOLEMIA E O CONTROLO METROLÓGICO DOS ALCOOLÍMETROS.

Acessível em: HTTP://www.ipq.pt/backFiles/CONTROLO_ALCOOLEMIA_080402.pdf

[2] Vide, ainda: Artigo 153º/1 do Código da Estrada aprovado pelo DL 114/94 de 3/5 (revisto e republicado pelos DL 44/2005 de 23/2 e DL 113/2008 de 1/7)

[3] Aprovado pela Portaria n.º 1556/2007 de 10 de Dezembro

[4] Alcoolímetros : “os instrumentos destinados a medir a concentração mássica de álcool por unidade de volume na análise do ar alveolar expirado” Artigo 2º da Portaria 1556/2007 de 10/12

[5] Artigo 5º da Portaria 1556/2007 de 10/12

[6] Circular 101/2006 do CSM.

[7] Director Geral de Viação a quem compete – recorde-se -, nos termos do Artigo 12º do Decreto Regulamentar nº24/98 de 30/10, aprovar, por despacho, os analisadores que podem ser utilizados nos testes quantitativos de álcool no ar expirado.

[8] Excertos igualmente transcritos no AC. de 26.11.2008 do T. R. do Porto [Recurso penal 2537/08-1ªSec. - Relatora: Exma Juíza Desembargadora Maria Leonor Esteves] cuja fundamentação, por inteiro, aqui se subscreve.

[9] Processo 658/09.5GBAMT.P1 – Relatora: Desembargadora Maria Leonor Esteves.