83/22.2T8CSC.L1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Por força do princípio da aquisição processual não é exigível requerimento das partes e, muito menos, a sua concordância, quanto à utilização pelo tribunal de um facto complementar ou probatório adquirido durante a instrução da causa, embora só possam ser considerados se as partes tiverem tido a oportunidade de se pronunciarem sobre eles, ou seja, se tiverem podido exercer o contraditório quanto a factos que lhe possam ser opostos, condição que, porém, se considera preenchida quando a prova, de que extrai o facto complementar ou probatório, tiver sido produzida com observância do princípio do contraditório.

II- Dado que os factos complementares e os factos probatórios não integram a causa de pedir, a sua consideração pelo tribunal não colide com o princípio da estabilidade da instância uma vez que não importam a alteração daquele elemento objectivo da instância.

III- Embora o Supremo possa controlar, ainda que de harmonia com um standard mínimo, as presunções judiciais utilizadas pelas instâncias, esse controlo não deve ser actuado se, para além da prova por presunção, as instâncias tiverem formado a sua convicção sobre a realidade do facto por recurso a outra prova submetida à sua liberdade de apreciação, portanto, subtraída ao controlo do tribunal de revista.

IV- Os recursos de fiscalização concreta da constitucionalidade revestem natureza instrumental, pelo que a questão da constitucionalidade submetida à apreciação do tribunal deve repercutir-se de forma útil e efectiva na decisão impugnada.

Proc. 83/22.2T8CSC.L1.S1

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. Relatório.

O Estado Português, representado pelo Ministério Público, propôs no Juízo Central Cível de ..., do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste, contra Educação Base, Lda., R2B2 – Ensino Pessoal, Lda., AA e BB, acção declarativa, com processo comum, pedindo a declaração de ineficácia, em ralação a si, da escritura pública de cedência de designação comercial, referida no artigo 1.º da petição inicial e o reconhecimento do direito de executar o património da sociedade adquirente R2B2 – Ensino Pessoal Lda.

Fundamentou estas pretensões no facto de, por contrato de 30 de Dezembro de 2016, o sócio-gerente da Educação Base, Lda., AA, ter cedido, onerosamente, em nome da primeira, a designação comercial Externato ..., a R2B2 – Ensino Pessoal Lda., designação que serve de licença provisória do funcionamento e os direitos inerentes à utilização da designação para efeitos da licença de utilização do externato, com instalações em ..., e os direitos inerentes á utilização da designação para efeitos da licença de utilização por parte do Ministério da Educação e da Câmara Municipal de ..., de BB, gerente da R2B2 – Ensino Pessoal Lda. ter subscrito o contrato em nome desta, sabendo que se tratava de um modo da Educação Base, Lda. se eximir ao pagamento das dividas fiscais anteriores que conhecia, que ascendem a € 887 286,07, e de o objectivo do contrato foi evitar que o património e crédito da última fossem penhorados para pagamento daquelas dívidas, resultado que AA e BB quiseram e alcançaram, dado que o Estado se viu impedido de ressarcir o seu crédito nos processos de execução fiscal.

Oferecidos pelos demandados os articulados de contestação e concluída a instrução, discussão e julgamento da causa, a Sra. Juíza de Direito, por sentença proferida no dia 11 de Novembro de 2023, depois de, na decisão da matéria de facto se ter socorrido da prova testemunhal, designadamente do depoimento da testemunha CC, e ainda de presunções judiciais, absolveu os RR. AA e BB da instância por verificação de exceção dilatória de ilegitimidade e julgou procedente por provado o pedido de impugnação pauliana peticionada pelo A. Estado Português representado pelo Ministério Público, contra Educação Base Lda., e R2B2 - Ensino Pessoal Lda. e consequentemente, declarado a ineficácia em relação ao Autor do contrato de cedência referido nos factos provados 13 a 19. e reconheço ao Autor o direito de executar o património da sociedade adquirente «R2B2 - Ensino Pessoal Lda.

R2B2 – Ensino Pessoal, Lda., interpôs desta sentença recurso ordinário de apelação para o Tribunal da Relação de Lisboa – no qual invocou a violação pelo art.º 351.º do Código Civil do princípio constitucional do acesso ao direito e à tutela jurisdicional, impugnou a decisão da matéria de facto, no tocante aos factos julgados provados com os n.ºs 20, 27, 28 a 35, por erro na avaliação das provas, designadamente por erro na avaliação da prova testemunhal, e relativamente os factos julgados provados com os n.ºs 1 a 12, que não são essenciais para instruir a causa de pedir, com fundamento em não terem sido alegados pelo autor, não podendo a Sra. Juíza de Direito deles se socorrer para recorrer ao uso de presunções judiciais com vista a dar como provado o facto n.º 28.º, tendo violado o princípio do contraditório e da decisão surpresa por não lhe ter sido dado o direito de responder aos novos factos dados como provados.

Porém, aquele Tribunal, por acórdão de 6 de Junho de 2024, depois de afastar a inconstitucionalidade invocada pela apelante, procedeu à reponderação da prova testemunhal, nomeadamente dos depoimentos das testemunhas CC e DD, e com fundamento, designadamente, em que os factos contidos nos pontos 1 a 12 são meramente instrumentais e não carecem de ser alegados, emanando os contidos nos 1 a 4 e 6 a 12 de certidões do registo das sociedades e o contido no ponto 5 em certidão, e que o ponto 28 resulta provado por presunção, inexistindo violação do princípio do contraditório, ou eventual prolação de uma decisão surpresa, manteve a decisão da matéria de facto da 1.ª instância e julgou o recurso de apelação improcedente.

É este acórdão que a apelante impugna através do recurso ordinário de revista, normal ou comum, tendo extraído da sua alegação as conclusões seguintes:

1. O facto dado por provado com o número 6 do elenco dos factos provados (que no dia 13/12/2013 AA cedeu uma quota a L..., Lda. e uma outra a EE) não corresponde à verdade, atento à menção Dep ...14/2013-12-13 aposta na certidão permanente da sociedade Educação Base Lda.;

2. Ao manter-se como facto provado que no dia 13/12/2013 AA cedeu uma quota a L..., Lda. e uma outra a EE, este facto contribuiu para que a instância recorrida, tal como ao juiz de 1º instância, criassem a convicção da existência de especial proximidade e ligação entre os intervenientes das referidas cessões de quotas, o que é falso;

3. No dia 13.12.2013 EE não era conhecido nem do sócio AA, nem do gerente da L..., Lda., BB;

4. Pela menção na certidão comercial da Educação Base Lda.- Dep ...69/2017-09-28, naquela data a L..., Lda. já não era sócia da sociedade;

5. A manutenção do facto número 6 do elenco dos factos provados, como provado, constitui um grave erro de avaliação da prova, com consequências diretas no uso das presunções judiciais que vieram a dar provados os factos 20 e 28 do elenco dos factos provados, por ter permitido criar no julgador um inexistente relacionamento entre AA, BB e EE no dia 13.12.2013;

6. Em 13.12.2013, nem AA, nem BB conheciam EE;

7. Os factos dados por provados com os números 1 a 12, para além de não terem sido alegados pelo autor, os mesmos não são factos essenciais para instruir a causa de pedir e não têm qualquer relação com o conteúdo da relação material controvertida como foi apresentada pelo recorrido, atento aos factos alegados nos artigos 4º,10º, 11º e 12º da petição inicial;

8. Tais factos são afinal factos novos, complementares ou concretizadores do alegado nos artigos 4º,10º, 11º e 12º da petição inicial, factos estes verdadeiramente essenciais e relevantes para o ganho de causa, já que, sem os mesmos, não estavam alegados todos os factos índices para a verificação da figura da impugnação pauliana;

9. Por isso, estava obrigado o tribunal recorrido a verificar se o juiz de 1ª instância na instrução da causa anunciou às partes, antes do encerramento da audiência que estava a equacionar a inclusão dos factos provados com os números 1 a 12, como factos complementares ou concretizadores do alegado pelo recorrido nos artigos 4º, 10º, 11º e 12º da petição inicial;

10. É que nos autos não consta tal anúncio às partes;

11. A recorrente, sem contraditório, viu a estabilidade da instância alterada e viu-se perante uma decisão surpresa, validada pelo tribunal recorrido;

12. A existência de falta de contraditório e a prolação de decisão surpresa impediu a recorrente de explicar, fundamentar e provar, até com elementos provenientes da Autoridade Tributária, que os factos que vieram a ser dados por provados por presunção judicial não correspondiam à verdade, nomeadamente que a cedência de exploração feita em 2016 impediu a Fazenda Nacional de receber a dívida fiscal até à data da instauração da presente ação;

13. Conforme se alcança da certidão fiscal junta aos autos, antes e depois da celebração do contrato de cedência de 30.12.2016, foram feitos diversos pagamentos, acordos de pagamento, penhoras e reversões, na pessoa do gerente AA, por conta do crédito fiscal;

14. O acórdão em crise, ao confirmar a sentença da 1ª instância ofendeu o princípio processual da estabilidade da instância, levando a que fossem dados por provados os factos com os números 20 e 28 do elenco dos factos provados, pelo recurso a presunções judiciais;

15. A decisão em crise fez uma errada aplicação da lei do processo civil, em face do que dispõem os artigos 259º, 260º,261º, 262º, 263º, 264º,441º, 552º, nº1, al. a), 588º, nº1 e 3 e 611º, nº2, todos do Código de Processo Civil;

16. Resulta dos indicados números 4 e 5 do artigo 607º do C.P.C. que na elaboração da sentença o julgador tem de: a) Declarar quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas; b)Indicar as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; c) Considerar os factos que estão admitidos por acordo; d) Indicar os factos provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito; e) Compatibilizar toda a matéria de facto adquirida e extrair dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência; f) Apreciar livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto;

17. O acórdão em crise apreciou a questão processual do recurso às presunções judiciais e dos limites da livre apreciação da prova suscitada pela recorrente, confirmando a decisão do juiz de 1ª instância;

18. O tribunal recorrido ao confirmar a sentença da 1ª instância, acabou também por confirmar que foram usados corretamente os comandos que emanam do nº 4 e 5 do artigo 607º do C.P.C., quanto à elaboração e fundamentação das duas decisões desfavoráveis à recorrente, em particular na compatibilização da matéria de facto adquirida, para efeitos do recurso a presunções e uso das regras de experiência, a coberto da livre apreciação da prova;

19. O tribunal recorrido considerou válido recurso à presunção judicial, como meio de prova, para manter por provado que os réus AA e BB, atuando em representação das respetivas sociedades, outorgando o contrato de cedência sabiam que do acto resultava prejuízo para o autor impossibilitando-o de obter o pagamento total ou parcial das dívidas fiscais da Educação Base Lda., e quiseram esse resultado (facto 28.);

20. Tal como o tribunal de 1º instância, o Tribunal recorrido justificou manter provado o facto 28 e 20, nos seguintes termos: “Ora, a distinção como personalidades jurídicas de cada uma das sociedades, não significa que tal diferenciação se aplique a tudo o que concerne ás mesmas quando se fala das pessoas singulares que fazem parte de uma e outra. Logo, infere-se por indução lógica que os indivíduos que participam numa e outra sociedade tenham conhecimento do ocorrido em cada uma delas, pelo que manifestamente resulta a prova que do ponto 28, mas igualmente do ponto 20, da presunção que advém dos pontos demais pontos relativos aos atos das sociedades”;

21. Da certidão permanente da sociedade Educação Base Lda., junta aos autos, verifica-se seguinte: a)A referida sociedade foi constituída em 13.10.1988 e tem um capital social de € 185.000,00- AP ...7/19881013; b)Em 13.10.1988 o capital social era detido por AA e por FF, cada um com uma quota de € 92.500,00- AP ...7/19881013; c) Em 13.12.2013 a sócia FF cedeu a sua quota de €92.500,00 ao sócio AA – Dep ...93/2013-12-13; d) Em 13.12.2023 o sócio AA dividiu uma das quotas de € 92.500,00 em duas quotas, uma de €62.900,00 e outra de € 29.600,00, que reservou para si, tendo cedido a quota de €62.900,00 à sociedade L..., Lda. – Dep ...14/2013-12-13 e) A L..., Lda. ficou 34% do capital social da Educação Base Lda., sendo por isso sócia minoritária; f) A L..., Lda., em data que não consta da certidão comercial, cedeu a sua quota de € 62.9000,00 a AA, que a unificou com a sua quota de €122.100,00, tendo ficado com a totalidade do capital social em 28.9.2017- Dep ...69/2017-9-28; g)Em 29.11.2017 AA cedeu a totalidade do capital social (€185.000,00) a EE – Dep ...35/2017-11-29; h) Desde a sua constituição até 12.2.2018, data de validade da certidão, a sociedade Educação Base Lda. teve registados como gerentes AA no período de .../.../1988 a .../.../2017, FF, no período de .../.../1988 a .../.../2009, e EE desde .../.../2017;

22. Da certidão permanente da sociedade L..., Lda. junta aos autos, verifica-se o seguinte: a) A sociedade foi constituída em 15.5.1995- AP...3/19950515; b) A sociedade R2B2- Ensino, Unipessoal Lda., em 7.12.2020, adquiriu duas quotas, uma de €3.500,00 e outra de € 750,00, a BB -Dep....10/2020-12.07; c)BB é titular de uma quota de € 750,00 na sociedade- AP...4/20201210; d) A L..., Lda. teve como gerente GG- AP ...6/20070104; e) Desde .../.../2007 que o gerente da L..., Lda. é BB – AP ...7/20070104;

23. Da certidão comercial da sociedade R2B2- Ensino, Unipessoal, Lda. junta aos autos, verifica-se que: a) A sociedade foi constituída em 21.12.2006 – AP...47/20161221; b)O capital social da sociedade de € 5.000,00 é detido por único sócio, BB – AP ...47/20161221; c) A sociedade tem como gerente BB – AP ...47/20161221;

24. Quanto à manutenção dos factos provados em 28 e 20 do elenco dos factos provados, os Senhores Juízes Desembargadores, no seu raciocínio, referem-se a pessoas singulares que fazem parte de uma e outra sociedade, ou seja, que BB e AA, como pessoas singulares, são sócias da Educação Base Lda. e R2B2 Lda. em simultâneo, para justificar que tinham conhecimento do ocorrido em cada uma delas;

25. Da consulta da certidão da sociedade Educação Base Lda., o único sócio da sociedade R2B2 Lda.- Ensino Unipessoal, Lda., BB, verifica-se que este nunca foi sócio da sociedade Educação Base Lda.;

26. Da consulta da certidão da sociedade R2B2 - Ensino, Unipessoal Lda., os sócios e ex. sócios da sociedade Educação Base Lda., AA, FF e EE nunca detiveram uma participação social naquela pessoa coletiva;

27. O acórdão em crise parte, assim, de um raciocínio lógico errado, a existência de cruzamento de participações sociais entre os sócios singulares das sociedades R2B2, Lda. e Educação Base Lda., para, em sede do uso de presunções judiciais, dar por provado que os réus AA e BB, atuaram em representação das respetivas sociedade, outorgando o contrato de cedência sabendo que resultava um prejuízo para o autor, impossibilitando-o de obter o pagamento total ou parcial das dívidas fiscais da Educação Base, Lda. e quiseram esse resultado;

28. A L..., Lda. foi sócia minoritária da sociedade Educação Base, Lda., no período de 13.12.2013 até 28.9.2017;

29. Logo sem poder de gestão e poder para alterar as decisões do sócio maioritário;

30. O seu gerente, BB nunca foi gerente da Educação Base, Lda.;

31. Quer antes da entrada da L..., Lda. para o capital da sociedade Educação Base Lda., quer depois da sua saída do capital, a ré Educação Base Lda. já era devedora ao fisco, como decorre da certidão fiscal junta aos autos, as dívidas fiscais estão listadas desde 2007 até 2021;

32. Dos autos não constam quaisquer atas das assembleias gerais da Educação Base Lda., no período de 13.12.2013 a 28.9.2017, para se aferir se a L..., Lda., participou nas assembleias gerais e qual o sentido do voto da sócia minoritária;

33. É insuficiente a circunstância de BB ser gerente da R2B2 Lda. e gerente da sócia minoritária da Educação Base Lda., L..., Lda., durante o período de .../.../2013 a .../.../2017, para se dar por provados os factos 20 e 28 do elenco dos factos provados, pelo recurso à presunção, dada a manifesta a falta de lógica da mesma e esta não estar acompanhada de outros meios de prova, nomeadamente o desconhecimento pelas testemunhas dos factos alegados nos artigos 4,10,11 e 12 da petição inicial;

34. É exagerado, sem lógica e sem qualquer sustento em outros meios de prova, que o facto de BB, como gerente da L..., Lda., sócia minoritária da Educação Base Lda., e gerente da R2B2, Lda., subscreveu, em nome desta última, o contrato de cedência com o gerente da Educação Base Lda., AA, com o intuito desta se eximir ao pagamento das dívidas fiscais que conhecia e que os gerentes das duas sociedades ao outorgarem o referido contrato sabiam que aquele ato causava prejuízo para a recorrida;

35. É que, se a cedência de exploração foi realizada em 30.12.2016, entre a Educação Base e a R2B2, não se percebe o que tem a R2B2 a ver com a cedência de quotas feitas entre AA e EE em finais do ano de 2017, aquando da cedência da totalidade quota da sociedade Educação Base;

36. A recorrente é, por isso, totalmente estranha à cedência de quota realizada entre AA e EE;

37. Na decisão recorrida, os Senhores Juízes Desembargadores fizeram errado uso do disposto no artigo 607º, nº4 e 5 do C.P.C, em particular na justificação do recurso a presunções judiciais e regras da experiência sem lógica e sem recurso a outros meios de prova, pondo em causa o princípio da livre apreciação da prova;

38. O acórdão recorrido violou o disposto nos artigos 259º, 260º,261º, 262º, 263º, 264º,441º, 552º, nº1, al. a), 588º, nº1 e 3, 607º, nº4 e 5, 611º, nº2, todos do Código de Processo Civil;

39. O acórdão em crise violou princípio da estabilidade da instância; o princípio do contraditório; o princípio constitucional do acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva e princípio de proibição de decisão surpresa;

40. Deve o acórdão recorrido ser anulado por violação de regras processuais pelo Tribunal da Relação de Lisboa, na reapreciação da matéria de facto.

O Estado, na resposta – depois de observar que o recurso de revista normal ou comum é inadmissível uma vez que o Tribunal da Relação não violou qualquer norma de direito adjetivo relacionada com a impugnação da decisão da matéria de facto, nem ofendeu qualquer disposição expressa prevista de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova (cfr. artigos 662.º, n.º 4, 674.º, n.º 3, e 683.º, n.º 2, do CPC), ficou definitivamente fixada a matéria de facto, nos termos do artigo 671.º, n.º 3, do Código de Processo Civil – concluiu pela sua improcedência.

Ouvida, na sequência de despacho do relator de 10 de Janeiro de 2024, sobre a eventualidade de a revista não ser admissível quanto a todos os seus objectos, a recorrente declarou que o recurso de revista deve ser admitido na sua totalidade porque parte dos seus fundamentos versa sobre a violação de disposições processuais – os art.ºs 5.º, n.º 2, b), 259.º, 260.º, 261.º, 262.º, 263.º, 264.º, 441.º, 552.º, n.º 1, al. a), 588.º, n.ºs 1 e 3, e 611.º, n.º 2 do CPC - pelo tribunal recorrido.

2. Delimitação do âmbito objectivo do recurso e individualização das questões concretas controversas.

Considerando os parâmetros da competência funcional ou decisória deste Tribunal, tal como são definidos pelo objecto da acção, pelos casos julgados formados nas instâncias e pela impugnação do recorrente é uma só a questão concreta controversa que importa resolver é de saber se o acórdão recorrido deve ser anulado por violação de regras processuais pelo Tribunal da Relação de Lisboa, na reapreciação da matéria de facto, designadamente por uma violação secundária de lei substantiva: a inconstitucionalidade material do art.º 351.º do Código Civil, portanto, a infracção pelo tribunal recorrido de uma norma secundária sobre o critério de decisão da matéria de facto – a violação de uma norma que determina – no seu ver – a invalidade daquele critério e, consequentemente, daquela decisão (art.º 635.º do CPC).

A resolução destes problemas vincula, naturalmente, ao exame dos pressupostos da impugnação pauliana, dos poderes de controlo do Tribunal da Relaçáo no que concerne à decisão da matéria de facto da 1.ª instância e dos poderes de controlo do Supremo relativamente à decisão da matéria de facto das instâncias e da propriedade constitucional da norma contida no art.º 351.º do Código Civil. No tocante a alguns objectos da revista há ainda que decidir uma questão puramente procedimental: a da admissibilidade desse recurso.

3. Fundamentos.

3.1. Fundamentos de facto.

Os factos materiais em que as instâncias assentaram são os seguintes:

3.1.1. Factos provados.

1. Educação de Base, Lda.. é uma sociedade por quotas que se dedica ao exercício do ensino particular, infantil e primário.

2. Essa sociedade foi constituída em 13/01/1988, tendo como sócios AA e FF, nomeados gerentes.

3. AA cessou funções de gerente em .../.../2017 e FF cessou funções em .../.../2009.

4. Consta da certidão permanente que por deliberação da assembleia geral ordinária da sociedade Educação de Base, Lda.., de 03/11/2017 (acta n.º ...1 junta aos autos) foi nomeado gerente EE, levada ao registo pela Ap. ...2/20171129.

5. Consta do assento de óbito n.º ...42 do ano de 2017 que EE faleceu em .../.../2017.

6. No dia 13/12/2013 AA cedeu uma quota a L..., Lda. e uma outra a EE.

7. A R2b2- Ensino Unipessoal, Lda.. tem por objecto social o exercício do ensino particular, infantil, pré-escolar, primeiro, segundo e terceiro ciclos do ensino básico oficial e ensino secundário; promoção de actividades extracurriculares ao ensino oficial e o desenvolvimento de actividades pedagógicas, permanentes ou sazonais, destinadas ao incremento de conhecimento, nomeadamente pela ocupação de temp os livres.

8. A sociedade foi constituída em 21/12/2016 tendo como sócio Gerente BB.

9. A L..., Lda. é uma sociedade por quotas que tem por objecto a administração de imóveis em propriedade horizontal e vertical, cobrança de rendas, gestão de imóveis. Prestação de serviços de consultoria., tendo como gerente BB.

10. A sociedade foi constituída em 15/05/1995, tendo a essa data como gerente GG.

11. Na sequência de alteração ao contrato dessa sociedade ocorrida pela Ap....7/20070104 passaram a ser sócios BB, HH e II, passando a ser gerente BB.

12. Pela Ap. ...4/20201210 foi inscrita Alteração ao Contrato de Sociedade, passando a ser sócia além de BB, a R2B2-Ensino, Unipessoal, Lda

13. Por contrato de 30 de Dezembro de 2016, designado de Cedência de Utilização (fls. 59-663 do D.A.), o sócio gerente da «Educação Base Lda..», AA, nessa qualidade, cedeu onerosamente em nome desta sociedade a designação comercial «Externato ...» à sociedade «R2B2 – Ensino Pessoal Lda..», representada por BB.

14. Tal designação serve de base à licença provisória de funcionamento do referido externato, uma instituição privada de ensino particular, com instalações na Av ..., ..., União das Freguesias de

15. Os efeitos do contrato produziram-se a partir de 01 de janeiro de 2017.

16. Com a referida cedência foram igualmente objeto da mesma os direitos inerentes à utilização da Designação para efeitos da emissão da competente licença de utilização das referidas instalações por parte das entidades competentes, nomeadamente Ministério da Educação e Câmara Municipal de ... (clausula primeira ponto 1.3).

17. Resulta da clausula segunda ponto 2.1.3 que “desde já os outorgantes declaram estar garantidas todas as condições necessárias para a normal prossecução da actividade do externato, nomeadamente, no que respeita à vinculação de funcionários, vencimentos e demais necessidades, tal como pagamentos junto de fornecedores, funcionários, alunos e encarregados de educação, bem como junto de entidades públicas e/ou privadas.”

18. Lê-se na clausula Terceira do contrato no ponto 3.1 que o regime da Cedência é onerosa e pelo preço global indicado no Anexo I, independentemente das situações especificamente previstas no presente contrato, tendo, contudo, em consideração, os eventuais ajustes resultantes dos resultados apurados contabilisticamente à data de 31 – trinta e um de Dezembro de 2016. E no 3.2-Com a presente Cedência, o segundo Outorgante compromete-se a manter por tempo indeterminado e até indicação em contrário, AA, como director pedagógico do Externato ..., nomeadamente junto das entidades e serviços competentes do Ministério da Educação.

19. Resulta da clausula Quinta do contrato que “5.1.1-São da exclusiva responsabilidade do segundo outorgante as obrigações relativas ao pessoal, sua aptidão profissional e á sua disciplina”.

20. BB, gerente da «R2B2 - Ensino Pessoal Lda..», subscreveu o referido contrato em nome desta sociedade bem sabendo que se tratava de um modo da «Educação Base Lda..» se eximir ao pagamento das dívidas fiscais que conhecia.

21. A sociedade «R2B2 - Ensino Pessoal Lda..» declarou o início de atividade em 02/01/2017.

22. Até à data da cedência e desde 01/11/1988, a sociedade «Educação Base Lda..» explorava o colégio privado «Externato ...».

23. Desde 02/01/2017, mediante o contrato supra referido, o colégio passou a ser explorado pela sociedade «R2B2 - Ensino Pessoal Lda.»

24. Os alunos que frequentavam o «Externato ...» passaram a pagar à sociedade «R2B2 - Ensino Pessoal Lda.»

25. A sociedade «Educação Base Lda.» tinha uma dívida fiscal à Fazenda Pública anterior ao contrato de cedência que ascendia a 887.286,07€, conforme processos de execução fiscal que constam das tabelas 1 a 3, mencionadas na petição inicial no seu art.º 9.º, cujo teor aqui se dá por reproduzido, correspondendo:

a. A tabela 1 aos processos de execução fiscal activos distribuídos por ano de instauração relativamente aos anos de 2005, 2008, 2009, 2010, 2011 e 2012, 2013, 2014, 2015, 2016, 2017 e 2018correspondendo 2005 a um valor total em dívida de €39,10; 2008 a um total em dívida de €21,22; correspondendo 2009 a um valor total em dívida de €3.572,67; correspondendo 2010 a um valor total em dívida de €189.637,57 correspondendo 2011 a um valor total em dívida de €154.991,48, correspondendo 2012 a um valor total em dívida de €8.574,86 correspondendo 2012 a um valor total em dívida de €8.574,86 correspondendo 2013 a um valor total em dívida de €205.778,92 correspondendo 2014 a um valor total em dívida de €110.492,40 correspondendo 2015 a um valor total em dívida de €30.364,71 correspondendo 2016 a um valor total em dívida de €132.371,10 correspondendo 2017 a um valor total em dívida de €13.528,56 e correspondendo 2018 a um valor total em dívida de €7.813,10, num total de €857.185,76.

b. A tabela 2 aos processos de execução fiscal activos distribuídos por proveniência, sendo relativo a coimas o valor de €27.457,46, IRC no valor de €67.130,99, retenção na fonte de €313.083,48 e caixa Geral de Aposentações de €429.513,84 num total de €857.185,76.

c. A tabela 3 aos processos de execução fiscal activos distribuídos por fase processual, sendo relativo mandado de penhora o valor de €19.657,04, a penhora o valor de €185,42, venda o valor de €523.513,08, de reversão com despacho o valor de €313.630,22 num total de €857.185,76.

26. Nos processos de execução fiscal foram efectuados os pagamentos mencionados na tabela 4 do art.º 9.º na Petição Inicial, sendo os pagamentos por conta realizados em 17/07/2017 no valor de €5.111,54, pagamento coercivo (venda) realizado em 15/03/2019 no valor de €8.211,38, pagamento por conta realizado em 10/11/2017 no valor de €2.000,00, pagamento por conta de 10/11/2017 no valor de €1.750,00 e pagamento por conta de €1.460,00. Num total de €18.532,92.

27. Com a realização do contrato de cedência mencionado ficou a Fazenda Nacional impossibilitada de obter o pagamento da totalidade ou parte das dívidas fiscais da sociedade «Educação Base Lda.».

28. Os Réus AA e BB, actuando em representação das respectivas sociedades, outorgando o contrato de cedência sabiam que do acto resultava prejuízo para o A. impossibilitando-o de obter o pagamento total ou parcial das dívidas fiscais da Educação Base, Lda., e quiseram esse resultado.

29. Com o contrato de cedência e ao ficar sem receitas do pagamento das mensalidades pelos alunos, o Estado Português viu-se impedido de ressarcir total ou parcialmente o seu crédito objecto dos processos de execução fiscal no montante de 887.286,07€.

30. Conforme valores de faturação declarados pelas duas sociedades junto aos autos, verifica-se que a «Educação Base, Lda.» faturou 992.625,28€

31. Em 2017 tal faturação caiu para 122.900€.

32. No ano de 2018 a referida sociedade não declarou qualquer faturação.

33. Em contrapartida, a sociedade «R2B2 - Ensino Pessoal Lda.» começou logo em 2017 por faturar 1.029.594,65€.

34. No ano de 2018 a «R2B2 - Ensino Pessoal Lda.» faturou 1.062.760,76€.

35. A faturação da sociedade «Educação Base Lda.» resultava da exploração do colégio privado «Externato ...» que mediante o contrato supra referido, essa facturação, na sua totalidade, passou para a sociedade «R2B2 - Ensino Pessoal Lda.

36. No dia 04/02/2020 foi emitido pela Câmara Municipal de ... o Alvará de Autorização de Utilização n.º ...5 de estabelecimento de ensino, com valência de jardim de infância, 1.º e 2.º ciclos do Ensino Básico “Externato ...”, conforme documento junto com a contestação da R2B2, Lda.

3.1.2. Factos não provados.

a) Se a gestão do Externato não tem passado para a co-ré R2B2, o destino da co-ré Educação Base Lda. era a insolvência, o desemprego dos seus trabalhadores e o fim do projecto educativo para os seus alunos e famílias que apostaram numa educação fora do sistema público de ensino.

b) Com o contrato de cedência, o que as sociedades outorgantes, co-rés, quiseram fazer foi salvar o projecto educativo do Externato, e cumprir com as obrigações fiscais e contribuições, através da sociedade R2B2- Ensino Pessoal Lda.

3.2. Fundamentos de direito.

3.2.1. Requisitos da impugnação pauliana.

De acordo com o princípio da responsabilidade patrimonial, o património do devedor é a garantia geral dos credores, pelo que, pelo cumprimento de uma obrigação respondem, em regra, todos os bens do devedor, susceptíveis de penhora (art.º 601.º do Código Civil).

Num sistema assente no princípio da responsabilidade patrimonial, em que o património do devedor é a garantia geral dos seus débitos, assumem particular importância os instrumentos de conservação da garantia patrimonial, que impeçam o devedor, movido pelo escopo de frustrar a garantia geral dos seus credores, de distrair do seu património, em combinação com terceiros que partilhem também desse propósito, determinados bens.

Um dos meios jurídicos específicos, finalisticamente ordenados à manutenção da integridade do património do devedor é justamente a acção pauliana, evidentemente aplicável também a créditos públicos, que permite ao credor a impugnação de determinados actos do devedor que ponham em perigo a garantia geral dos seus débitos.

São pressupostos deste instrumento de conservação da garantia patrimonial: um acto praticado pelo devedor que não seja de natureza pessoal; acto esse que provoque, para o credor, a impossibilidade de obter a satisfação integral do seu crédito ou o agravamento dessa impossibilidade; havendo má fé ou, simplesmente, um acto gratuito; desde que o crédito seja anterior ao acto, ou sendo posterior, quando o acto tenha sido efectuado dolosamente com o fim de impedir a satisfação do direito do futuro credor (art.ºs 610.º a 612.º do Código Civil)1. Estes pressupostos levantam problemas desiguais, mas têm em comum a característica de todos eles – com excepção do relativo à perda da garantia patrimonial - deverem ser provados por quem pretenda actuar a pauliana (art.ºs 342.º, n.º 1, e 611.º do Código Civil).

A acção pauliana tem por objectivo a manutenção da integridade do património do devedor, de modo que este desempenhe a sua função de garantia geral dos seus débitos.

Dada essa finalidade, o requisito primeiro e evidente da impugnação pauliana é a existência de um crédito (art.º 610.º do Código Civil). Esse crédito tanto pode ter por objecto uma prestação de coisa como uma prestação de facto - e pode ter como fonte qualquer acto ou facto a que se associe a eficácia constitutiva de uma obrigação. A única exigência relevante é de que se trate de uma obrigação civil, uma vez que a pauliana, por razões que se compreendem por si, não é facultada aos credores de obrigações naturais2. Esse crédito bem pode ser ilíquido, mas há-de tratar-se de um crédito puro, no sentido de que não deve estar subordinado a uma condição suspensiva. Em tal caso, ao credor não é disponibilizada a pauliana – mas apenas o direito potestativo de exigir ao devedor, na pendência da condição, a prestação de uma caução idónea que assegure a satisfação do direito de crédito, se e quando a condição se verificar (art.º 614.º, n.º 2, do Código Civil). Como o crédito submetido a uma qualquer condição suspensiva se não tem por certo, entendeu-se não ser razoável conceder ao credor o direito de interferir com a liberdade de actuação do devedor sobre o seu património. Todavia, o perigo da perda definitiva da garantia patrimonial do crédito já justifica que possa exigir ao devedor a prestação de caução idónea, que assegure a satisfação do crédito condicional3.

O crédito tanto pode ser anterior como posterior ao acto questionado (art.º 610.º, a), do Código Civil). No entanto, se o débito tiver sido contraído depois do acto objecto de impugnação, é necessário demonstrar que esse acto foi concretizado dolosamente, com o fim de impedir a satisfação do futuro credor (art.º 610.º, a), 2ª parte, do Código Civil). Para a impugnação do acto anterior ao crédito não é, portanto, suficiente, que se mostre que o acto tinha o fito de impedir a satisfação do direito de crédito do futuro credor, antes tem de provar-se que um tal acto foi iluminado por aquela finalidade dolosa, i.e., que o acto impugnado foi concluído com qualquer sugestão ou artifício, com a intenção de induzir ou manter em erro o credor, como sucederá, decerto, nos casos em que se faz crer ao credor que os bens ainda existem no património do devedor à data em que foi constituído o respectivo crédito (art.º 253.º, n.º 1, do Código Civil). Os actos anteriores ao crédito são, pois, impugnáveis. Mas só o são desde que se demonstre que, além de visarem impedir a satisfação do crédito, o acto foi praticado ardilosamente, com o propósito de fazer crer ao credor que os bens continuavam no património do devedor4.

O acto impugnável, além de finalisticamente destinado a prejudicar o credor, deve provocar a diminuição da garantia patrimonial do crédito e, por essa via, a impossibilidade de satisfação desse crédito ou o agravamento dessa impossibilidade (art.º 610.º, b), do Código Civil). Portanto, a diminuição da garantia patrimonial, i.e., dos valores patrimoniais que respondem pela satisfação da dívida, tanto pode resultar da diminuição do activo – v.g. por alienação ou oneração de bens ou direitos - como do aumento do passivo – por constituição de novas obrigações.

Requisito particularmente relevante da pauliana é a má fé, dado que a procedência da impugnação do acto oneroso do devedor depende da actuação de má fé, daquele e de terceiro, entendendo-se por má fé, neste contexto, a consciência do prejuízo que o acto causa ao credor (art.º 612.º, nºs 1 e 2, do Código Civil). A má fé, tanto do devedor como do terceiro, é apresentada, formalmente, por igual, e, portanto, não se trata apenas de uma fraude do devedor com conhecimento do terceiro: para que o acto seja impugnável através da acção pauliana, tanto o devedor como o terceiro devem ter atentado contra a boa fé. Note-se, porém, que é suficiente a concorrência, no devedor e no terceiro, da má fé não sendo necessária a verificação de um conluio ou concertação entre ambos5.

A má fé consiste, neste domínio, na consciência do prejuízo que o acto causa ao credor (art.º 612.º, nº 2, do Código Civil). A má fé resolve-se, portanto, na consciência de que o acto cria, para o credor, a impossibilidade de obter a satisfação integral do seu crédito ou, ao menos, o agravamento dessa impossibilidade.

A consciência do prejuízo – que deve existir no momento da prática do acto - é um processo psicológico, pertencente ao domínio da representação ou ideação, assumindo uma natureza intelectiva: o devedor e o terceiro devem ter a percepção, não apenas da situação patrimonial do primeiro e dos efeitos do acto que vão praticar, mas igualmente de que esse acto impossibilitará os credores do devedor de obter a satisfação dos seus créditos6.

A consciência do prejuízo – também conhecido como eventus damni - é compatível com qualquer forma de dolo – directo, necessário e eventual - e mesmo com a negligência consciente, i.e., com actuação negligente, do devedor e do terceiro, que apesar de preverem aquele resultado, o não desejam. Discutível é se deve afirmar-se a má fé também nos casos de negligente inconsciente, i.e., também naqueles casos em que o devedor e o terceiro, não tendo previsto aquele resultado, não o quereriam se o tivessem conjecturado7. Importa, porém, reter este ponto: a má fé só é exigida no tocante aos actos onerosos: se o acto for gratuito, a impugnação procede, mesmo que o devedor e o terceiro tenham actuado de boa fé (art.º 612.º, nº 1, 2ª parte, do Código Civil). Esta solução explica-se por si: sendo o acto gratuito, há sempre prejuízo para o credor – e prejuízo injustificável, porque quem procura interesses deve ceder a quem procura evitar prejuízos. Este regime vincula, naturalmente, ao distinguo entre actos onerosos e actos gratuitos.

O acto diz-se oneroso quando envolve para cada uma das partes uma atribuição patrimonial e um correlativo sacrifício patrimonial; é gratuito quando só para uma das partes há atribuição patrimonial e só para outra, sacrifício patrimonial. Dentro dos actos gratuitos avultam, como categoria primária, as liberalidades, i.e., os actos de que resulta intencionalmente para outrem um enriquecimento. O principal tipo de liberalidade, inter vivos, é, naturalmente, a doação (artº 940 e ss. do Código Civil)8.

A acção pauliana actua repressivamente visando destruir a diminuição da garantia patrimonial já ocorrida, de modo a reconstituir a garantia patrimonial de um crédito.

O acto impugnado com a pauliana é, em si, inteiramente válido. O devedor, por maior que seja o seu passivo, não perde a disponibilidade dos seus bens. A única coisa que lhe não é lícita é, com má fé, ou se for esse o caso, com dolo, prejudicar os seus credores. Isto explica que o acto impugnado, mesmo no caso de procedência da impugnação, se mantém válido e produz todos os seus efeitos. A procedência da impugnação apenas implica esta consequência particular: a de os bens ou direitos transmitidos responderem – ou, mais exactamente, continuarem a responder - pelas dívidas do alienante. É por esta razão que se fala em ineficácia em relação ao credor, ineficácia que se traduz a natureza meramente relativa ou creditícia do direito à restituição (art.º 616.º, nº 1, do Código Civil)9.

O autor da pauliana está adstrito à demonstração da existência do crédito e do seu valor. Mas a pauliana não é uma acção de cumprimento, dado que não visa exigir judicialmente o cumprimento – mas um simples instrumento de conservação da garantia patrimonial do crédito (art.º 817.º do Código Civil). Neste sentido, e no tocante ao crédito cuja garantia patrimonial se visa preservar, a acção pauliana é uma acção de simples apreciação positiva: a sentença que a julgue procedente limita-se declarar a existência do crédito e o seu valor (art.º 10.º, n.º 2, a), do CPC). Julgada procedente a pauliana, a exigência do cumprimento e a realização coactiva da prestação ocorrerão em momento e em procedimento ulteriores e à custa do bem ou direito transmitido.

Na espécie da revista, as decisões das instâncias são absolutamente coincidentes, na afirmação – com base nas mesmas provas que valoraram de modo inteiramente acorde - de que estão adquiridos para o processo todos os factos que permitem concluir pela procedência da impugnação pauliana e consequentemente pela procedência do pedido do autor.

Mas isso deve-se, segundo a recorrente, à violação pelo acórdão recorrido, desde logo, das regras processuais pelo Tribunal da Relação de Lisboa, na reapreciação da matéria de facto. Este fundamento do recurso vincula, necessariamente, à exposição dos poderes de controlo do Supremo Tribunal de Justiça no tocante à decisão da matéria de facto das instâncias e do Tribunal da Relação relativamente à decisão dessa mesma matéria da 1.ª instância.

3.2.2. Poderes de controlo da Relaçáo no tocante à decisão da matéria de facto da 1.ª instância.

O Supremo Tribunal de Justiça é um tribunal de revista e, portanto, não controla a decisão da questão de facto e não revoga por erro de facto, controlando apenas a decisão de direito e só revogando por erro de direito, limitação que é justificada pela função de harmonização jurisprudencial sobre a interpretação e aplicação da lei que é característica e própria dos tribunais supremos (art.ºs 46.º da LOSJ, aprovada pela Lei n.º 62/2013, de 26 de Agosto, e 682.º, n.º 1, do CPC). Por isso que o erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não constitui objecto idóneo do recurso de revista, salvo os casos de ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova, i.e., exceptuados os casos de prova necessária, i.e., em que a lei exige certo meio de prova para se poder demonstrar o facto probando, ou de prova legal ou tarifada, quer dizer, em que a lei impõe ao juiz a conclusão que há-de tirar do meio de prova (art.º 674.º, n.º 3, do CPC).

O Supremo Tribunal de Justiça está, pois, vinculado aos factos fixados pelas instâncias e, como consequência dessa vinculação, está adstrito a uma obrigação negativa: a de não poder alterar, salvo em casos excepcionais, essa matéria (art.º 682.º, n.º 2, do CPC). Estas vinculações implicam que não pode controlar a apreciação da prova, porque uma vinculação à matéria de facto averiguada nas instâncias e a proibição de alterar, implicam, necessariamente, a impossibilidade – e mesmo a desnecessidade – de controlar a sua apreciação. Em especial, o Supremo não pode controlar a prudência ou a imprudência da convicção das instâncias sobre a prova produzida, sempre que se trate de provas submetidas ao princípio da liberdade de apreciação, i.e., que assenta na prudente convicção que o tribunal tenha adquirido das provas produzidas (art.º 607.º, n.º 5, 1.ª parte, do CPC). Trata-se de jurisprudência absolutamente firme ou acorde10. A valoração que a Relação faz destas provas – e a convicção autónoma que delas adquira – dado que não constitui um erro em matéria de direito probatório, está inteiramente subtraída à competência decisória ou funcional do Supremo. Numa palavra: está vedado ao Supremo o conhecimento do – eventual – erro na valoração das provas e na fixação dos factos materiais da causa, apenas dispondo de competência funcional ou decisória para controlar a actuação da Relação nos casos de prova vinculada ou tarifada, ou seja, quando está em causa um erro de direito.

A recorrente começa por imputar ao acórdão impugnado um erro em matéria de direito probatório no tocante ao facto julgado provado – logo também pela sentença impugnada no recurso de apelação – com o algarismo 6. Todavia, um tal fundamento da revista não foi alegado no recurso de apelação e, por isso, foi irremediavelmente atingido pela preclusão11.

Na verdade, considerados a partir da finalidade da impugnação, os recursos ordinários podem ser configurados como um meio de apreciação e de julgamento da acção por um tribunal superior ou como meio de controlo da decisão recorrida. No primeiro caso, o objecto do recurso coincide com o objecto da instância recorrida, dado que o tribunal superior é chamado a apreciar e a julgar de novo a acção: o recurso pertence então à categoria do recurso de reexame; no segundo caso, o objecto do recurso é a decisão recorrida, dado que o tribunal ad quem só pode controlar se, em função dos elementos apurados na instância recorrida, essa acção foi correctamente decidida, ou seja é conforme com esses elementos: nesta hipótese, o recurso integra-se no modelo de recurso de reponderação12.

No direito português, os recursos ordinários visam a reapreciação da decisão proferida, dentro dos mesmos condicionalismos em que se encontrava o tribunal recorrido no momento do seu proferimento, o que significa que, em regra, o tribunal de recurso não pode ser chamado a pronunciar-se sobre matéria que não foi alegada pelas partes na instância recorrida ou sobre pedidos que nela não hajam sido formulados: os recursos são meios de impugnação de decisões judiciais – e não meios de julgamento de julgamento de questões novas13. Excluída está, portanto, a possibilidade de alegação de factos novos - ius novarum nova – na instância de recurso. Em qualquer das situações, salvaguarda-se, naturalmente, a possibilidade de apreciação, em qualquer grau de recurso, da matéria de conhecimento oficioso14.

Ora, a questão do erro de julgamento do ponto de facto n.º 6 que logo na 1.ª instância foi julgado provado podia – e devia – ter sido alegado logo no recurso de apelação. Não o tendo sido, um tal fundamento do recurso, deve considerar-se irremissivelmente precludido e, portanto, não constitui objecto admissível da revista.

Mas o Supremo dispõe também de competências de controlo sobre o uso – ou uso incorrecto - ou não uso pela Relação dos seus poderes específicos sobre a matéria de facto: o poder de correcção da decisão recorrida, o poder de controlo sobre os meios de prova e o poder de anulação da decisão impugnada (art.º 662, n.ºs 1, a), e 2, a), c) e d), do CPC).

Uma causa de exclusão da recorribilidade dos acórdãos da Relação, de largo espectro, é a chamada dupla conforme, de harmonia com a qual não é admitida revista daqueles acórdãos, sempre que confirmem, sem voto de vencido e sem fundamentação essencialmente diferente, a decisão proferida na 1.ª instância (art.º 671.º, n.º 3, do CPC)

Com este causa de irrecorribilidade visa-se racionalizar o acesso ao Supremo e acentuar a função que é característica dos tribunais supremos: a uniformização de jurisprudência. A restrição pode também justificar-se quer pela suficiência e a adequação da actividade do tribunal, que – numa perspectiva abstracta e formal - parte do princípio de que é suficiente a decisão acorde de dois tribunais e abstrai da importância da decisão para as partes, em especial, para o eventual recorrente, e da relevância dos fundamentos da sua impugnação – diversos daqueles que justificam que o recurso de revista seja sempre admissível – quer pela falta de interesse processual do recorrente: a parte que viu a sua pretensão ser julgada de modo idêntico pelas duas instâncias, não carece mais de interesse processual15. No entanto, em certos casos excepcionais, a revista é admissível (art.ºs 671.º, n.º 3, in fine, e 672.º. n.º 1, do CPC)

Como a conformidade das decisões das instâncias exclui o recurso de revista que, doutro modo, seria admissível, o que importa determinar é se essas decisões são conformes – duae conformes sententiae - não se são desconformes, pelo que se aquelas decisões não forem inteiramente coincidentes, o que interessa determinar é se essa não coincidência equivale a uma não-conformidade. As decisões das instâncias podem ser conformes, mesmo que entre elas se registe alguma desconformidade, o que é confirmado pela regra de que as decisões das instâncias são conformes se as respectivas fundamentações, apesar de distintas, não forem essencialmente diferentes (art.º 671.º, n.º 3, do CPC). Para verificar se o acórdão da Relação é conforme ou desconforme perante a decisão da 1.ª instância há que considerar os elementos das duas decisões. E entre os elementos das duas decisões, interessantes para a avaliação ou aferição daquela conformidade releva, desde logo, a fundamentação: se a fundamentação das decisões das instâncias for homótropa ou não for essencialmente diferente, a revista é inadmissível; se, porém, a motivação do acórdão da Relação for essencialmente distinta, aquele recurso ordinário é admissível. De outro aspecto, como decorre, por exemplo, do Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 7/2022, de 18 de Outubro – DR n.º 201/2022, Série I, de 2022.10.18 – a delimitação da dupla conformidade de decisões reclama o confronto com a autonomia e cindibilidade do objecto do processo, mesmo no caso de objecto único, e na viabilidade da apreciação de segmentos da decisão entre si independentes, autonomia que é aferida um função da respectiva fundamentação

Apesar de alguma flutuação de formulações, por fundamentação essencialmente diversa este Tribunal tem entendido, não aquela que seja divergente no tocante a aspectos marginais, subalternos ou secundários - mas a que assente numa ratio decidendi inteiramente distinta, como sucede quando radica em institutos ou normas jurídicas completamente diferenciadas ou quando, movendo-se embora no âmbito do mesmo instituto ou norma jurídica, os interpreta de modo inteiramente divergente, aplicando ao objecto do processo um enquadramento jurídico marcadamente diferenciado que se repercuta, decisivamente, na solução jurídica da controvérsia16.

Por definição, a fundamentação do acórdão da Relação é necessariamente diferente se assentar num fundamento de procedência ou de improcedência do recurso de apelação que deva considerar-se novo, por não ter sido utilizado pela decisão da 1.ª instância. Nesta hipótese, as duas decisões das instâncias são, no plano da motivação, irrecusavelmente diferentes, pelo que a única coisa que resta discutir é se essa diferença de fundamentação é essencial. E será essencialmente diferente se, de harmonia com o critério apontado, repercutir, de modo decisivo, no sentido da decisão.

Na espécie vertente, é clara a conformidade, quer da decisão quer da fundamentação, das decisões das instâncias no tocante ao objecto representado pelos pressupostos da impugnação pauliana, dado que ambas convergiram na conclusão de que esses pressupostos se mostram adquiridos para o processo e na procedência dessa impugnação.

Pode compreender-se que a lei retire de uma dupla sucumbência da parte, a inadmissibilidade do recurso de revista. Mas já não se compreende que a parte seja considerada duplamente vencida quando pretende alegar, pela primeira vez, na revista, um fundamento de recurso que não podia ter invocado na apelação interposta da decisão da 1.ª instância para a Relação – e que, portanto, não pode considerar-se ter sido atingido pela preclusão - o que sucederá quando o acórdão da Relação, apesar de confirmar, sem voto de vencido, a decisão da 1.ª instância, fornecer um novo fundamento para a interposição do recurso de revista. O caso paradigmático, e frequente, é o da violação, pelo acórdão da Relação, das normas adjectivas relacionadas com a apreciação da impugnação da decisão da matéria de facto, mais precisamente, com o não uso ou o uso incorrecto pela Relação dos seus poderes específicos sobre a matéria de facto em que uma jurisprudência reiterada do Supremo descaracteriza a dupla conforme, precisamente com o argumento de que a questão emergiu ex-novo do acórdão da Relação17.

No exercício dos seus poderes de correcção da decisão proferida sobre a matéria de facto, a Relação pode alterar aquela decisão se ela for incompatível com a prova produzida em 1.ª instância: esta incompatibilidade pode decorrer de um novo juízo formulado pela Relação dado que – considerando a remissão realizada pelo art.º 662.º, n.º 3 para o art.º 607.º do CPC, a Relação tem de realizar a análise crítica das provas produzidas na 1.ª instância, extrair, se for caso disso, ilações das presunções judiciais e das presunções legais e ainda formar, nas matérias submetidas à livre apreciação da prova, uma prudente convicção autónoma – e fundamentada - sobre essas provas (art.º 607.º, n.ºs 4 e 5, do CPC)

O uso incorrecto pela Relação dos seus poderes de controlo da correcção da decisão da matéria de facto da 1.ª instância pode consistir na não apreciação, com completude exigível, de toda a decisão sobre a matéria de facto impugnada, na não apreciação, com completude exigível, das provas adquiridas para o processo, ou na falta de fundamentação, com a completude exigível, da decisão da matéria de facto impugnada, em termos que permitam, objectivamente, compreender o percurso racional subjacente à reapreciação da prova18. A estes casos há que adicionar o não uso pela Relação tanto dos seus poderes de controlo sobre os meios de prova, como dos seus poderes de anulação da decisão da decisão da matéria de facto da 1.ª instância, nos casos em que essa anulação seja necessária, por, designadamente, a contradição sobre certos pontos de facto daquela decisão não poder ser ultrapassada pelos elementos disponibilizados pelo processo (art.º 662.º, n.º 1, ex-vi, al. c), do n.º 2 do mesmo artigo). O não uso ou o uso incorrecto pela Relação das suas competências no tocante à matéria de facto descaracteriza, por se tratar de um fundamento que só surge com o acórdão que julgou o recurso de apelação, descaracteriza a conformidade de decisões, tornando admissível a revista, normal ou comum.

Na espécie sujeita, com excepção do segmento relativo ao erro sobre presunções judiciais, o fundamento da revista não é, comprovadamente, constituído pelo não uso ou pelo mau uso pela Relação dos seus poderes de controlo da correcção da decisão da matéria de facto da 1.ª instância – como linearmente decorre da indicação das normas que, segundo a recorrente foram violadas pelo acórdão impugnado – mas por ter utilizado, tal como o fizera a sentença da 1.ª instância, factos que não foram alegados, portanto, por ambas as instâncias, segundo a recorrente, terem ofendido as normas adjectivas reguladoras da repartição de poderes entre as partes e o tribunal quanto à matéria de facto e o princípio da estabilidade da instância (art.º 5.º do CPC). No ver da recorrente, as instâncias não podiam considerar os factos, julgados provados nos pontos 1 a 12 por não terem sido alegados. Simplesmente, no tocante à utilização, eventualmente indevida, destes factos, que se resolve num erro de julgamento, verifica-se uma clara conformidade das decisões das instâncias que torna inadmissível, quanto a tal objecto, a revista. De resto, um tal fundamento da revista sempre se deveria ter por improcedente.

De modo deliberadamente simplificador, mas sem erro, bem pode dizer-se que a repartição de poderes entre as partes e o tribunal no tocante à matéria de facto, obedece ao regime seguinte: as partes têm o ónus de alegação da causa de pedir – que é integrada apenas pelos factos necessários e essenciais para individualizar o direito ou o interesse para que é pedida a tutela jurisdicional - e dos fundamentos das excepções; sem prejuízo da sua alegação pelas partes, o tribunal pode considerar os factos complementares, ou concretizadores, e os factos probatórios ou instrumentais que sejam adquiridos durante a instrução da causa (art.º 5.º, n.º 2, a) e b), do CPC). Os factos complementares são, deste modo, os factos que sendo exteriores à causa de pedir, são, no entanto, essenciais para que se possa obter a procedência da acção ou da excepção. Ou noutra formulação: os factos complementares são aqueles que, não integrando a causa petendi, são, todavia, necessários para assegurar a concludência da petição inicial, i.e., para que esse articulado contenha todos os factos indispensáveis á procedência da acção19.

Note-se que apesar da sua natureza complementar ou concretizadora, a parte não está desvinculada do ónus da sua alegação – embora a omissão da sua invocação não importe a sua preclusão, dado que podem ser adquiridos durante a instrução da causa. Por sua vez, os factos instrumentais – ou probatórios – são os factos que constituem a base de uma presunção legal ou judicial (art.ºs 349.º e 351.º do Código Civil). Por força do princípio da aquisição processual não é exigível requerimento das partes e, muito menos, a sua concordância quanto à utilização do facto complementar ou probatório adquirido durante a instrução da causa, embora só possam ser considerados se as partes tiverem tido a oportunidade de se pronunciarem sobre eles, ou seja, se tiverem podido exercer o contraditório quanto a factos que lhe possam ser opostos20. Mas esta condição, como regra, mostra-se preenchida, dado que, por natureza, a produção da prova, designadamente da prova documental. está submetida ao contraditório (art.ºs 413.º, 415.º, 423.º, 444.º a 450.º do CPC)21.

Ora, como as instâncias notaram, una voce, os factos contidos nos pontos 1 a 12 da matéria de facto julgada provada constam de documentos – e de documentos autênticos – adquiridos para o processo, com observância do procedimento probatório relativo a esse meio de prova pré-constituído, designadamente do princípio da audiência contraditória, portanto, relativamente às quais a recorrente teve ensejo de se pronunciar (art.º 415.º do CPC). Nestas condições, desde que a recorrente teve oportunidade de se pronunciar, tanto sobre a admissibilidade desse meio de prova, como sobre os factos – probatórios – contidos nesses documentos, reflectidos nos aludidos pontos de facto, às instâncias era inteiramente lícita a sua consideração, sem que a recorrente, fundadamente, se possa considerar, de alguma maneira, surpreendida com essa consideração (art.º 3.º, n.º 3, do CPC).

De outro aspecto, a consideração pelo tribunal dos factos complementares – ou concretizadores – ou dos factos instrumentais – ou probatórios – em nada colide com o princípio da imutabilidade da instância que o princípio da sua estabilidade traz implicado. O princípio da estabilidade da instância diz-nos que, citado o réu, a instância deve manter-se a mesma, designadamente quanto ao pedido e á causa de pedir (art.º 260.º do CPC). Ora, os apontados factos – como, aliás, a recorrente reconhece – não integram a causa petendi e, por isso, a sua consideração não importa qualquer modificação daquele elemento objectivo da instância que permanece inalterado. Ergo, a aquisição pelas instâncias daqueles factos não traz qualquer instabilidade para a instância e, portanto, não viola o princípio da sua estabilidade. Nestas condições, o fundamento da revista, representados pela violação dos princípios do contraditório e da estabilidade da instância não tem a mínima razão de ser.

A sentença da 1.ª instância socorreu-se para concluir pela veracidade julgou provados os pressupostos da impugnação pauliana - maxime o da má fé, objecto do ponto de facto n.º 28 – da prova por presunção judicial; o acórdão impugnado concluiu, por um lado, pela licitude da utilização desse meio de prova e, por outro, pela correcção do julgamento, designadamente daquele enunciado, com base nesse mesmo meio de prova.

Quaisquer que sejam as limitações do Supremo quanto à modificação da matéria de facto, essas restrições não são aplicáveis no tocante ao controlo das presunções judiciais utilizadas pelas instâncias, porque esse controlo toma como base a matéria de facto apurada pelas instâncias e não envolve qualquer modificação dessa matéria, embora a este propósito, este Supremo Tribunal, em face da competência alargada das Relações no tocante à reapreciação da decisão da matéria de facto no âmbito da qual lhes é lícito reequacionar a avaliação probatória feita pela 1.ª instância no domínio das presunções judiciais – por força da remissão do art,º 663.º n.º 2 para o n.º 4 do art.º 607.º, ambos do CPC 22 - se oriente patentemente no sentido de que o erro sobre a substância do juízo presuntivo, formado com apelo às regras de experiência, só seja sindicável, pelo tribunal de revista, em casos de manifesta ilogicidade23,24. Portanto, embora de harmonia com um standard mínimo quanto ao controlo das presunções, o Supremo pode verificar se a Relaçáo usou adequadamente - ou deixou de usar – os seus poderes de controlo sobre a coerência da presunção judicial com os factos apurados. Simplesmente, no caso, essa verificação de nada serviria à recorrente, uma vez que as presunções judiciais não foram a única prova de que as instâncias se socorreram para julgar provado, designadamente o facto capital contido no ponto de facto n.º 28 tendo utilizado, para formar a sua convicção sobre a realidade dos factos correspondentes, também a prova testemunhal, maxime do depoimento da testemunha CC: a prova por presunção judicial foi utilizada de modo meramente adjuvante ou concorrente. E o eventual erro na apreciação da prova testemunhal, por se tratar de uma prova sujeita à livre, mas prudente, apreciação das instâncias, não é controlável por este Tribunal. Quer dizer: mesmo que se devesse concluir pela evidente ilogicidade das presunções judiciais utilizadas pelas instâncias, ainda assim este Tribunal Supremo continuaria vinculado aos factos fixados por elas, dado que para a sua demonstração foi utilizada, de modo concorrente, uma prova cuja força persuasiva está subtraída ao seu controlo.

A recorrente reitera, na alegação do recurso de revista, um fundamento de impugnação que invocou, contra a sentença do Tribunal de 1.ª instância e que o acórdão recorrido julgou improcedente: o de que este acórdão violou o princípio da proibição da decisão surpresa. Quanto a este fundamento da revista, deve começar-se por recordar à recorrente que, ao contrário do que inculca a homotropia das alegações produzidas pela recorrente no recurso de apelação e no recurso de revista, o objecto deste último recurso não é a sentença da 1.ª instância – mas o acórdão da Relação que julgou o recurso de apelação que dela foi interposto (art.º 671.º, n.º 1, 1.ª parte, do CPC).

Entre os princípios instrumentais do processo civil, i.e., aqueles que procuram optimizar os resultados do processo, conta-se, seguramente, o princípio da cooperação intersubjectiva, de harmonia com o qual, as partes e o tribunal devem colaborar entre si na resolução do conflito de interesses subjacente ao processo (art.º 7.º, n.º 1, do CPC).

O tribunal está, portanto, vinculado a um dever de colaboração com as partes, dever que se desdobra, entre outros, no dever de consulta: o tribunal tem o dever de consultar as partes sempre que pretenda conhecer de matéria de facto ou de direito sobre a qual aquelas não tenham tido a possibilidade de se pronunciarem (art.º 3.º, nº 3, do CPC). É o que sucede, por exemplo, quando o tribunal enquadra juridicamente a situação de forma diferente daquela que é perspectivada pelas partes ou quando, na audiência prévia, pretendendo o juiz conhecer de alguma excepção dilatória ou do mérito da causa, não faculta às partes a discussão, de facto e de direito, relativas à matéria da excepção ou do fundo da causa (art.º 591.º, n.º 1, b), do CPC). Este dever – que se mantém durante toda a tramitação da causa - tem uma finalidade evidente: evitar as chamadas decisões-surpresa, i.e., as decisões, ainda que sobre matéria de conhecimento oficioso, sem a sua prévia discussão pelas partes. Uma decisão dessa natureza afecta um valor particularmente relevante da decisão judicial - o da previsibilidade: a decisão do tribunal deve corresponder aquilo que é alegado e discutido durante o processo, não devendo as partes ser – desagradavelmente – surpreendidas com uma decisão que, embora baseada numa matéria de conhecimento oficioso, aprecia uma questão que nenhuma das partes alegou ou discutiu.

É objeto de controvérsia saber se a violação do dever de consulta, na vertente considerada, se resolve numa nulidade processual ou antes numa nulidade, por excesso de pronúncia, da sentença ou do acórdão, eles mesmos, questão que não encontra na jurisprudência deste Tribunal Supremo uma resposta acorde, sustentando alguma dela que o proferimento de uma decisão surpresa constitui uma nulidade da decisão e advogando outra – que parece constituir a orientação mais recente deste Tribunal - que se trata de uma nulidade processual (art.ºs 195.º e 615.º, n.º 1, d), do CPC)25. Segundo a última destas orientações, quando o tribunal profere uma decisão em observância do princípio do contraditório, não conhece de uma questão cujo conhecimento lhe esteja vedado, pelo que, não sendo essa vicissitude regulada de modo especial, é aplicável a regra geral sobre as nulidades do processo, no segmento em que determina que a irregularidade produz nulidade quando possa influir na decisão da causa, caso em que a eventual nulidade da decisão decorre de um efeito consequencial da declaração da nulidade e não da subsunção às causas autónomas, e típicas, da nulidade da decisão (art.ºs 195.º.n.ºs 1 e 2, e 615.º do CPC).

Todavia, no caso do recurso, é desinteressante discutir este aspeto do regime da violação do dever de consulta. É que não há qualquer razão, por mais leve que seja, para que se fale em decisão-surpresa.

A recorrente impugnou, na apelação, a decisão da matéria de facto, designadamente com fundamento na ilicitude da utilização dos factos probatórios julgados provados sob os n.ºs 1 a 12, e no error in iudicando, por erro na avaliação ou avaliação das provas, designadamente testemunhal, de outros enunciados de facto, igualmente julgados provados. A Relação atuou, de modo correcto, o seu poder-dever de correcção da decisão da matéria de facto da 1.ª instância, dado que contactou com as provas, pessoais e por presunção, que a recorrente reputava de mal apreciadas e as examinou criticamente, com a completude exigível, e construiu, de modo autónomo, uma convicção própria – e suficientemente fundamentada - sobre essas provas que, sendo coincidente com a exteriorizada pela decisora da 1.ª instância, determinou a improcedência da impugnação correspondente e, em última extremidade, do recurso de apelação. As questões apreciadas pela Relação são inteiramente coincidentes com as que a recorrente submeteu à sua apreciação; nem mais nem menos. E havendo uma absoluta homotropia entre o objecto da impugnação deduzida no recurso de apelação e o objecto da decisão do acórdão recorrido, segue-se, como corolário que não pode ser recusado que aquela decisão não constitui qualquer decisão-surpresa.

Como se observou, a recorrente invocou no recurso de apelação a inconstitucionalidade material do artigo 351.º do Código Civil, por violação, no seu ver, dos direitos, de matriz constitucional, de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva – invocação que obteve do acórdão impugnado uma decisão de improcedência e que surge reiterada na revista.

Apesar de se tratar de um questão nova – por ter sido alegada apenas no recurso de apelação – dado que é oficiosamente cognoscível e, portanto, constitui sempre objecto admissível do recurso, não se considera abrangida pela preclusão, constituindo, por essa razão e por quanto a tal objecto da impugnação não haver duas apreciações sucessivas da mesma questão pressuposta pela dupla conforme, objecto admissível da revista. Mas também clara a improcedência deste fundamento da impugnação.

3.2.3. Inconstitucionalidade material do art.º 351.º do Código Civil.

Indiscutivelmente, a prova é actividade destinada á formação da convicção do tribunal sobre a realidade de factos dos factos controvertidos, actividade que incumbe à parte onerada com o respectivo ónus que não obterá uma decisão favorável se o não satisfizer (art.ºs 341.º, 342.º e 346.º do Código Civil e 414.º do CPC). Para cumprir esse ónus, a parte de tem de utilizar um dos meios de prova, legal ou contratualmente admitidos ou não excluído por convenção das partes (art.º 345.º do Código Civil). Uma dessas provas é a prova por presunção que constitui uma prova complexa, dado que depois de adquirido o facto probatório – ou o facto base da presunção – incumbe ao juiz determinar a relação entre aquele facto e o facto probando, que constitui o objecto da prova (art.ºs 349.º a 351.º do Código Civil, e 607.º, n.º 4, do CPC).

As presunções judiciais, de facto ou hominis ou simples presunções são afinal o produto de regras de experiência: o juiz valendo-se de certo facto e de regras de experiência, conclui que aquele denuncia a existência de outro facto. Ao procurar formar a sua convicção acerca dos factos relevantes para a decisão, pode o juiz utilizar a experiência da vida, da qual resulta que um facto é a consequência típica de outro; procede, então, mediante presunção ou regra de experiência ou, se se quiser, vale-se de uma prova de primeira aparência26. As regras de experiência são normas para a apreciação de factos e, com isso, para a aquisição deles, permitindo concluir de um facto pela existência de outro. E, na verdade, a cada passo, o juiz tem de socorrer-se de regras de experiência para a fixação dos factos ou da conexão causal entre dois eventos, sem as quais, portanto, lhe seria impossível decidir a questão de direito.

No seu funcionamento, a presunção produz um efeito materialmente idêntico à exclusão do ónus da prova, embora se não confunda com este. Na verdade, a presunção não fornece a demonstração do facto, mas dá por admitida a sua realidade antes de toda e qualquer demonstração, com base na experiência comum de como certos factos normalmente se verificam – quod plerumque accidit – sem esperar o exercício da prova. Justamente no valor de credibilidade que, de per se, apresenta a regra de experiência está o fundamento racional da presunção e na medida desse valor assenta o seu grau de rigor27. A presunção pode, assim, ser o único meio em que o juiz baseia a sua convicção, podendo até fazer prevalecer a presunção em detrimento de outras provas produzidas e mesmo recorrer a ela ainda que o facto questionado possa ser apurado por outro meio relativamente mais seguro. De outro aspecto, nada exclui que na base da presunção se situe um único facto: o que é necessário é que ele seja inequívoco, i.e., que faça aparecer como necessária a existência do facto desconhecido. No entanto, para que a presunção se aplique é indispensável a prova do facto que constitui a sua base. E a melhor maneira de justificar a inferência entre o facto probatório e o facto probando é através da inferência para a melhor explicação: o facto probando pode ser inferido do facto probatório quando o primeiro constituir a melhor explicação do segundo28.

As presunções sejam judiciais ou de facto ou legais, não são, propriamente, meios de prova – mas somente meios lógicos ou mentais de descoberta de factos e firmam-se mediante regras ou máximas de experiência, que mais não que inferências extraídas de fenómenos de facto com base numa dada experiência, que tanto pode referir-se à experiência geral da vida, a conhecimentos científicos ou à observação e generalização de casos individuais. Rigorosamente são, portanto, operações probatórias, tendo por base as regras de experiência resultantes do curso normal dos factos29.

As decisões dos tribunais, na qualidade de actos públicos, concretamente aplicativos do direito podem também violar normas e princípios constitucionais – decisões jurisdicionais inconstitucionais. Importa, no entanto, ter presente, no plano de controlo da constitucionalidade, que uma coisa é controlar normas, outra bem diversa, é controlar decisões dos tribunais, distinguo particularmente relevante se tiver presente que o controlo de constitucionalidade é um controlo normativo, incidente sobre normas – e não sobre decisões jurisdicionais aplicadoras de normas30. Sendo claro que uma decisão judicial pode, evidentemente, ser, em si mesma, inconstitucional, essa decisão enquanto tal é insusceptível de constituir objecto da questão de constitucionalidade. O recurso de constitucionalidade apenas pode ter por objecto uma norma jurídica – ainda que entendida, segundo um conceito funcional e formal, portanto, como qualquer acto normativo do Estado, lato sensu31, ainda que de conteúdo individual e concreto. Esse recurso não tem, em caso algum, por objecto a decisão judicial em si mesma, nem sequer, em regra, o processo interpretativo da norma – mas apenas o segmento em que não tenha aplicado uma norma por motivo de inconstitucionalidade ou em que aplicou uma norma alegadamente inconstitucional. E a questão da inconstitucionalidade deve ser suscitada durante o processo de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer (art.ºs. 70.º, n.º 1, b) e f), e 72.º, n.º 2 da Lei do Tribunal Constitucional).

Realmente, aquele recurso exige, como pressuposto específico, que a questão da constitucionalidade seja suscitada de forma processualmente adequada, o que reclama, desde logo, para que aquele pressuposto se considere preenchido, a indicação das normas ou princípios constitucionais violados e uma justificação, em termos inteligíveis e concludentes, da arguição da inconstitucionalidade, articulando-a com um suporte argumentativo mínimo, problematizando a legitimidade constitucional da norma ou normas questionadas com um mínimo de substanciação32 (art.º 70.º, n.º 1, b), da LTC). Não é suficiente, para o efeito considerado, a simples indicação do princípio susceptível de servir de parâmetro para a aferição da propriedade constitucional da norma aplicada pela decisão jurisdicional e uma alegação vaga e genérica sobre a ilegitimidade constitucional daquela norma; é exigível, para o preenchimento do apontado pressuposto específico do recurso de constitucionalidade uma exposição concludente, fundamentada, de que a norma infraconstitucional, aplicada como ratio decidendi pela decisão judicial, contrastada com valores e bens constitucionais, é constitucionalmente imprópria ou ilegítima.

Manifestamente, a afirmação de que se pugna pela inconstitucionalidade do artigo 351º do Código Civil, por violação do princípio do acesso ao direito e o princípio à tutela jurisdicional efetiva dos cidadãos não preenche ou não corresponde a uma forma processualmente adequada de suscitar a questão da constitucionalidade daquela norma, já que dela se encontra ausente, na enunciação do objecto da questão da constitucionalidade, uma verdadeira dimensão normativa, pelo que o que a recorrente verdadeiramente pretende é ainda a sindicância da própria decisão judicial enquanto acto de julgamento ou de ponderação casuística da singularidade própria do caso concreto, na espécie sujeita, do julgamento das instâncias da matéria de facto com recurso a presunções judiciais, como, aliás, decorre da alegação da recorrente de que o acórdão em crise violou o princípio constitucional do acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva. O problema não é, assim, de inconstitucionalidade – material – da norma de direito probatório material reguladora da prova por presunção judicial, mas de error in iudicando, por erro, das instâncias, na avaliação ou aferição dessa prova, resolvendo-se na pretensão de ver sindicada, de novo, por via ou a pretexto da questão da constitucionalidade, a decisão recorrida na sua dimensão de autónoma valoração das provas e no exercício das suas competências de correcção da decisão da matéria de facto da 1.ª instância.

Ainda que se lograsse identificar, na alegação da recorrente, uma verdadeira questão normativa pertinente como fundamento da solução jurídica do caso, a sindicância da constitucionalidade da apontada norma de direito probatório material sempre estaria prejudicada face à insusceptibilidade de repercussão efectiva no sentido decisório das decisões concordantes das instâncias no tocante à questão de facto, já que a mesmas se apoiam ainda num fundamento ou numa ratio decidendi concorrente para julgar provado, designadamente o facto essencial da má fé dos intervenientes no acto impugnado com a pauliana. Efectivamente, a solução da questão da constitucionalidade tem de repercutir-se, de maneira efectiva, na decisão proferida sobre o caso concreto a decidir e só haverá interesse processual em apreciar a questão da constitucionalidade quando o eventual julgamento de inconstitucionalidade for susceptível de se projectar ou repercutir de forma útil e eficaz, na decisão recorrida, de modo a alterar, no todo ou em parte, a solução jurídica que se obteve no caso concreto, implicando a respectiva reponderação pelo tribunal a quo33. E, claramente, não é esse o caso do recurso.

A Sra. Juíza de Direito utilizou no julgamento dos factos relevantes controvertidos – maxime do facto essencial da má fé dos intervenientes no acto impugnado que consiste, aqui, na consciência do prejuízo, também conhecido como eventus damni, que o acto causa ao credor, contido no ponto 28.º dos factos julgados provados – a prova por presunção judicial, e a Relação, no exercício dos seus poderes ou das suas competências de controlo da correcção da decisão da matéria de facto da 1.º instância concluiu, quer pela correcção da utilização daquela prova, quer do julgamento dos factos cuja realidade foi estabelecida com recurso a esse mesmo meio de prova. Mas a presunção judicial não foi a única prova, sujeita à sua livre, mas prudente valoração, que as instâncias utilizaram para formar a sua convicção sobre a realidade ou veracidade daquele facto essencial, como, de modo concludente decorre deste passo da motivação da decisão da matéria de facto contido na sentença da 1.ª instância: para prova dos factos 25 a 29 o tribunal baseou-se na certidão de dívidas emitida pela A e junta com a petição inicial com o depoimento da testemunha CC (…). O tribunal, fez uso ainda de presunções decorrentes de factos provados, para concluir pela prova dos factos constantes do ponto 28. da matéria de facto provada.

Assim, mesmo que se devesse concluir pela inconstitucionalidade da norma reguladora da prova por presunção, por contrariedade com o princípio constitucional do direito à tutela jurisdicional efectiva, com a consequente exclusão dessa prova na formação da convicção sobre a realidade do referido facto controvertido – e de outros - um tal julgamento sempre se manteria intacto dado que se fundamentou também numa outra prova sujeita à liberdade de apreciação das instâncias – a prova testemunhal – suficiente, de per se, para formar aquela mesma convicção, sendo certo que aquele julgamento continuaria a ser inatingível para este Tribunal dado que, como se sublinhou, o Supremo está impedido de controlar a decisão da questão de facto e não revoga por erro de facto, controlando apenas a decisão de direito e só revogando por erro de direito.

Não há, assim, a mínima razão para ter a referida norma de direito probatório material por materialmente inconstitucional por violação do direito à tutela jurisdicional efectiva, nem sequer, no rigor das coisas, para proceder à apreciação dessa eventual inconstitucionalidade, desde logo, atento o carácter puramente instrumental da questão da constitucionalidade, considerada a insusceptibilidade do julgamento correspondente se projectar utilmente na decisão impugnada visto que, ainda que se devesse concluir pela inconstitucionalidade alegada pela recorrente, permaneceria intocada, em razão da circunstância de a decisão da matéria de facto, em que se utilizou a prova por presunção judicial, se fundamentar de modo concorrente numa outra prova, igualmente submetida à inteira liberdade de apreciação das instâncias.

Por último a alegação da recorrente de que o acórdão recorrido, ele mesmo, violou o princípio constitucional do acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva, é, de todo, improcedente.

Como se notou já, as decisões dos tribunais, na qualidade de actos públicos, concretamente aplicativos do direito podem também violar normas e princípios constitucionais – decisões jurisdicionais inconstitucionais. Simplesmente, no caso, a recorrente não produziu uma alegação minimamente concludente ou séria que demonstre a violação primária, pelo acórdão recorrido, de qualquer norma ou princípio constitucional, designadamente, do direito de acesso ao direito ou ao processo equitativo, direito que constitui, de resto, simples decorrência do estado social de Direito também constitucionalmente consagrado, garante, de forma universal e geral, o direito de levar a uma causa à apreciação de um tribunal (art.ºs 2.º e 20.º da Constituição da República Portuguesa).

Como é evidente, não basta assegurar a qualquer interessado o acesso à justiça, sendo necessário que o processo a que se acede apresenta, quanto à sua própria estrutura, garantias de justiça. Tão indispensável como assegurar o direito de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva, é, por exemplo, garantir, àquele que recorre aos tribunais, um julgamento por um órgão imparcial, em plena igualdade de partes, o direito ao contraditório, uma duração razoável da acção, a publicidade do processo - e a efectivação de um direito à prova. O direito de actuar em juízo terá, pois, de efectivar-se através de um processo justo ou equitativo. O direito de acesso ao direito ao direito e à tutela jurisdicional efectiva e o direito ao processo equitativo estão largamente dependentes de conformação através da lei e da disponibilização de processos garantidores de uma tutela judicial efectiva, dotados de uma estrutura informada pelo princípio da equitatividade. Em qualquer caso, o direito à tutela jurisdicional efectiva – que substituiu o direito de acesso aos tribunais colocado na epígrafe do texto anterior da Constituição, vincando-se assim que se visa não apenas garantir o acesso aos tribunais, mas sim e principalmente possibilitar aos cidadãos a defesa de direitos e interesses legalmente protegidos através de um acto de jurisdictio – concretiza-se fundamentalmente através de um processo jurisdicional equitativo. Por processo equitativo deve entender-se não só o processo justo na sua conformação legislativa – mas fundamentalmente como um processo materialmente informado pelos princípios materiais de justiça nos vários momentos processuais.

O direito ao processo equitativo envolve o direito a uma decisão final sobre o fundo da causa – desde que se hajam cumprido e observado os requisitos processuais da acção: o direito de acesso aos tribunais compreende o direito de obter uma decisão fundada no direito – embora dependente da observância de certos requisitos ou pressupostos processuais legalmente exigidos. O direito de acesso ao iudicum e a uma decisão fundada no direito, não são, pois, incompatíveis com a exigência de certos pressupostos ou requisitos processuais, ou seja, de um conjunto de exigências cuja satisfação e observância são necessárias para um órgão judicial poder examinar as pretensões formuladas no pedido pelo que o direito à tutela jurisdicional não se identifica, longe disso, com o direito a uma decisão favorável, antes se reconduz ao direito de obter uma decisão fundada no direito, sempre que se cumpram os requisitos legalmente exigidos, desde que estes se não mostrem desnecessários, não adequados e desproporcionados.

As consequências processuais da violação do processo equitativo são muito variadas. Essa violação pode constituir uma nulidade processual, se for omitido um acto devido ou praticado um acto não permitido – ou uma nulidade da decisão se, por exemplo, esta não foi devidamente motivada (art.ºs 195.º. n.º 1, e 615.º, n.º 1, b), do CPC)34.

Em face deste enunciado julga-se claro que o acórdão impugnado na revista examinou, com a completude exigível, os fundamentos deduzidos pela recorrente no seu recurso de apelação contra a sentença da 1.ª instância e proferiu sobre eles uma decisão de mérito e não violou o processo equitativo, dado que não aplicou nem interpretou qualquer norma ordinária contra a garantia constitucional do processo equitativo, em qualquer das dimensões em que esta garantia é decomponível. É certo que o acórdão recorrido julgou improcedente o recurso de apelação, mas essa decisão de improcedência não importa qualquer o ofensa do direito de acesso ao tribunal ou do processo equitativo, dado que aquele direito – repete-se – não se confunde com o direito a obter uma decisão de procedência.

Não há, assim, razão para concluir quer que o acórdão impugnado tenha violado qualquer norma que define, ou devia definir, o conteúdo da decisão ou uma norma que tenha por objecto a norma de decisão que determina aquele conteúdo, no caso, uma norma constitucional que determine a invalidade do acórdão, ele mesmo.

Todas as contas feitas, a conclusão a tirar é a da falta de bondade do recurso e, consequentemente, a da sua improcedência.

Expostos todos os argumentos, concluiu-se, em síntese estreita:

- Por força do princípio da aquisição processual não é exigível requerimento das partes e, muito menos, a sua concordância, quanto à utilização pelo tribunal de um facto complementar ou probatório adquirido durante a instrução da causa, embora só possam ser considerados se as partes tiverem tido a oportunidade de se pronunciarem sobre eles, ou seja, se tiverem podido exercer o contraditório quanto a factos que lhe possam ser opostos, condição que, porém, se considera preenchida quando a prova, de que extrai o facto complementar ou probatório, tiver sido produzida com observância do princípio do contraditório.

- Dado que os factos complementares e os factos probatórios não integram a causa de pedir, a sua consideração pelo tribunal não colide com o princípio da estabilidade da instância uma vez que não importam a alteração daquele elemento objectivo da instância.

- Embora o Supremo possa controlar, ainda que de harmonia com um standard mínimo, as presunções judiciais utilizadas pelas instâncias, esse controlo não deve ser actuado se, para além da prova por presunção, as instâncias tiverem formado a sua convicção sobre a realidade do facto por recurso a outra prova submetida à sua liberdade de apreciação, portanto, subtraída ao controlo do tribunal de revista.

- Os recursos de fiscalização concreta da constitucionalidade revestem natureza instrumental, pelo que a questão da constitucionalidade submetida à apreciação do tribunal deve repercutir-se de forma útil e efectiva na decisão impugnada.

A recorrente sucumbe no recurso. Por força dessa sucumbência é objectivamente responsável pelo pagamento da respectivas custas (art.º 527.º, n.ºs 1 e 2, do CPC).

4. Decisão.

Pelos fundamentos expostos, nega-se a revista.

Custas pela recorrente.

2025.02. 11

Henrique Antunes (Relator)

Maria Clara Sottomayor

Nelson Borges Carneiro

1. António Menezes Cordeiro, Direito das Obrigações, 2º vol., AAFDL, Lisboa, 1980, págs. 488 a 492.↩︎

2. Maria do Patrocínio Baltazar Paz Ferreira, Impugnação Pauliana, Aspectos Gerais do seu Regime, Lisboa, 1987, pág. 40.↩︎

3. Vaz Serra, Responsabilidade patrimonial, BMJ n.º 75, pág. 211.↩︎

4. António Menezes Cordeiro, ROA, Ano 51, 1991, vol. II, pág. 558, Maria Paz Ferreira, Impugnação Pauliana, cit., pág. 38, e Ac.. do STJ de 15.02.2000, CJ, STJ, VIII, I, pág. 91.↩︎

5. Almeida Costa, RLJ Ano 127, pág. 277, e Acs. do STJ de 26.05.1994, 18.05.1999 e 07.11.2000, CJ, STJ, II, II, pág. 114, BMJ n.º 487, pág. 287, CJ, STJ, VIII, III, pág. 102, respectivamente↩︎

6. João Cura Mariano, Impugnação Pauliana, Almedina, Coimbra, 2004, pág. 191.↩︎

7. Em sentido negativo, João Cura Mariano, Impugnação Pauliana, cit., pág. 196 e Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, Direito das Obrigações, vol. II, Almedina, Coimbra, 2002, pág. 299, Almeida Costa, RLJ Ano 127, pág. 274.↩︎

8. Mota Pinto, “Onerosidade e gratuitidade das garantias de dívidas de terceiro na doutrina da falência e da impugnação pauliana”, RDES, Ano XXV, nº 3-4, págs. 236 e 237 e Castro Mendes, Teoria Geral do Direito Civil, Vol. II, Lisboa, AAFDL, 1995, págs. 481 e 482.↩︎

9. Romeu Martins Ribeiro Filho, Impugnação pauliana como meio de conservação da garantia patrimonial, Garantia das Obrigações, Almedina, Coimbra, 2007, págs. 483 e 484.↩︎

10. V.g., Acs. do STJ de 14.07.2023 (19645/18), 03.11.2021 (4096/18), 14.12.2016 (2604/13), 12.07.2018 (701/14) e 12.02.2019 (882/14).↩︎

11. A preclusão consiste, justamente, na inadmissibilidade da prática de um acto processual pela parte depois do prazo peremptório fixado pela lei ou pelo juiz, para a sua realização. Preclusão que exerce, desde logo, uma função de estabilização: uma vez inobservado o ónus de praticar o acto, a situação processual decorrente da sua omissão estabiliza-se, não mais podendo aquela situação ser alterada ou só o podendo ser com um fundamento específico. Cfr. Miguel Teixeira de Sousa, Preclusão e Caso Julgado, in www.acdemia.edu/22453901/Teixeira_de_Sousa.↩︎

12. Ribeiro Mendes, Recursos em Processo Civil, Lex, Lisboa, 1994, págs. 138 e ss., e Freitas do Amaral, Conceito e natureza do recurso hierárquico, Coimbra, 1981, pág. 227 e ss.↩︎

13. A afirmação de que os recursos visam modificar as decisões recorridas e não criar decisões sobre matéria nova constitui jurisprudência firme. Cfr., v.g., Acs. do STJ de 14.05.93, CJ, STJ, 93, II, pág. 62, e da RL de 02.11.95, CJ, 95, V, pág. 98.↩︎

14. Ac. do STJ de 23.03.96, CJ, 96, II, pág. 86.↩︎

15. Rui Pinto, Repensando os requisitos da dupla conforme (art.º 671.º, n.º 3, do CPC), Julgar, Online, Novembro de 2019, pág. 4.↩︎

16. Acs. do STJ de 12.10.2023 (1901/21), 30.11.2023 (1120/20), 29.09.2022 (19864/15), 19.02.2015 (302915/11) e de 30.04.2015(1583/08); Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, Coimbra, 2022, pág. 425.↩︎

17. V.g. Acs. do STJ de 26.11.2020 (11/13), 16.12.2020 (4016/13), 08.12.18 (2639/13) e 11.10.2018 (617/14), Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, 7.ª edição, Almedina, 2022, págs. 427 e 428, Miguel Teixeira de Sousa, Dupla Conforme e vícios na formação do acórdão da Relação, disponível em blogippc.blogspot.com, entrada de 01/04/2015,↩︎

18. Ac. do STJ de 05.04.2022 (1916/18).↩︎

19. João de Castro Mendes/Miguel Teixeira de Sousa, Manual de Processo Civil, AAFDL, 2022, Vol. I, 412, e Miguel Teixeira de Sousa Factos complementares e função da causa de pedir, in blogippc.blogspot.com, entrada de 21/07/2014↩︎

20. Ac. do STJ de 07.01.2023 (2017/11).↩︎

21. Miguel Teixeira de Sousa, CPC Online, Livro I, anotação ao art.º 5.º, pág. 11.↩︎

22. Ac. do STJ de 14.07.2016 (377/09) cuja orientação coincide designadamente com a dos Acs. de 29.09.2016 (286/10), de 19.01.2017 (841/12), 13.11 2018 (9126/10) e de 28.03. 2019 (56/15).↩︎

23. Acs. do STJ de 17.10.2019 (1703/16), 29.01.2014 (208/06), 14.07.2016 (377/09), 29.09. 2016 (286/10), 24.11. 2016 (96/14) e de 24.11. 2019 (56/14).↩︎

24. Diferentemente, Miguel Teixeira de Sousa, “O controlo das presunções judiciais pelo Supremo Tribunal de Justiça”, in: A revista, n.º 1 — Janeiro / Junho de 2022, págs. 41-56, e “ Presunções judiciais e competência (decisória) do Supremo Tribunal de Justiça” (5 de Setembro de 2014), in: WWW: < https://blogippc.blogspot.com/2014/09/presuncoes-judiciais-e-competencia.html >. No sentido da inadmissibilidade do controlo pelo Supremo sobre a ligação entre os factos-base da presunção os factos presumidos, José Lebre de Freitas, O ónus do recorrente que impugne a matéria de facto. Controlo pelo STJ do uso de presunções judiciais, disponível em https://portal.oa.pt »ano-68-vol-I » actualidade » José-le… pág. 154.↩︎

25. No primeiro sentido, Acs. do STJ de 13.10.2020 (392/14), 16.12.2021 (4260/15) e de 13.04.2021 (2019/18) e Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, 7.ª edição actualizada, Almedina, Coimbra, 2022, págs. 26 e 27, Miguel Teixeira de Sousa, https://blogspot.com/search?q=Decisão+surpresa e João de Castro Mendes/Miguel Teixeira de Sousa, Manual de Processo Civil, Vol. I, AAFDL, cit., pág. 102; no segundo, Acs. de 12.07.2011 (620/199), 02.02.2017 (1062/13), 11.07.2019 (622/08), 02.06.2020 (496/13), não publicados, 29.02.2024 (19406/19) e 04.04.2024 (5223/19).↩︎

26. Vaz Serra, Provas, BMJ n.º 110, pág. 190.↩︎

27. Ac. do STJ de 20.22.2016 (2194/13).↩︎

28. João de Castro Mendes/Miguel Teixeira de Sousa, Manual de Processo Civil, AAFDL, 2022, Vol. I, pág. 524.↩︎

29. Cfr. João de Castro Mendes, Do Conceito de Prova, 1961, pág. 251. Duvidoso é também saber se a presunção é uma indução ou uma dedução. Sustentando que se trata de prova por indução, cfr. Manuel de Andrade Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra editora, 1976, pág. 215.↩︎

30. Acs. do TC n.ºs 178/95, DR, II, de 21.06.1995, e 674/98, DR, II, de 25.02.2000. O controlo da constitucionalidade tem natureza estritamente normativa, “em que a norma é tomada, não com o sentido genérico e objectivo plasmado no preceito (ou fonte) que a contém, mas em função do modo como foi perspectivada e aplicada à dirimição de certo caso concreto pelo julgador”: cfr. Lopes do Rego, “O objecto idóneo dos recursos de fiscalização concreta da constitucionalidade: as interpretações normativas sindicáveis pelo Tribunal Constitucional“, Jurisprudência Constitucional n.º 3, Julho/Setembro 2004, pág. 7,↩︎

31. Ac. do TC nº 26/85, DR, II Série de 26.04.85 e BMJ nº 360/Supl., pág. 119.↩︎

32. Acs. TC n.ºs 269/94, 237/97, 14/06, 169/06, 645/06, 708/06 e 630/06, disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt↩︎

33. Acs. do TC n.º 611/2023 (361/22) e do STJ de 16.11.2023 (7962/21).↩︎

34. João de Castro Mendes/Miguel Teixeira de Sousa, Manual de Processo Civil, AAFDL, 2022, Vol. I, cit., pág. 50.↩︎