99B113 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Sendo a função normal dos embargos de terceiro a tutela da posse ofendida por diligência ordenada judicialmente (art. 1037 CC), a lei, excepcionalmente, estendeu essa protecção a situações de mera detenção (art.s 1037, n. 2, 1125, n. 2, 1133, n. 2, e 1188, n. 2 do CC).

II- Nos termos do art. 1253 do CC, a mera detenção consiste no exercício de poderes de facto sobre a coisa sem animus possidendi, isto é, "sem intenção de agir como beneficiário do direito".

III- Embora possa admitir-se a verificação de situações excepcionais de posse por parte do promitente comprador, em regra ele exerce sobre a coisa um direito pessoal de gozo conferido pelo promitente vendedor, insusceptível de posse.

IV- No caso dos autos não pode concluir-se pela posse em termos de um direito real de propriedade, já que a tradição para o promitente comprador não foi realizada em consequência de um acto de alienação do direito de propriedade mas antes em consequência de um acto destinado a proporcionar um direito pessoal de gozo da coisa, tendo em vista a futura alienação, não tendo ocorrido qualquer inversão do titulo.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1- A e mulher B, em 26-11-96, deduziram embargos de terceiros contra a penhora efectuada na execução ordinária que o C, move a D e E, invocando em resumo:

- o ora embargante tomou conhecimento em 07-11-96 que na execução foram penhoradas as fracções habitacionais de garagem e arrumos que constituem o Edifício 1, da rua do Real, 60 (Empreendimento "Parque Real"), em que incluem "todas as fracções que pertencem aos ora embargantes", por contrato-promessa de 26-10-90 a ora executada prometeu vender aos ora embargantes pelo preço de 30000000 escudos, a pagar nas condições referidas nesse contrato, as fracções autónomas: "O" - destinada a habitação, "AU" - destinada A aparcamento; "BI" - destinada a aparcamento e "BP", destinada a arrumos; em finais de 1992 os embargantes e demais família (dois filhos menores), tomaram posse das fracções, com o conhecimento e acordo dos executados, em virtude de o edifício estar concluído e pronto a habitar, assumindo desde então as despesas inerente, como se de proprietários se tratasse, designadamente as de condomínio água e electricidade, convictos de que o contrato-promessa seria cumprido; corre termos acção de execução específica do contrato-promessa e redução de preço, intentada pelos ora embargantes contra a ora executada D; a penhora ofende a posse dos embargantes no que concerne às fracções.

Recebidos os embargos, a embargada contestou-os nestes termos: os embargantes não são possuidores das fracções, pois não pagaram os preços na totalidade, nem outorgaram o contrato prometido de compra e venda; são apenas possuidores precários e com a tradição das fracções poderão ter, eventualmente, um direito real de garantia, em nada afectado pela penhora, pois o direito de retenção existe para garantir o incumprimento do contrato prometido, e que se extinguirá com a venda das fracções, transferindo-se para o produto da venda. Conclui pela improcedência dos embargos e manutenção da penhora.

Houve resposta dos embargantes em que invocaram: são verdadeiros possuidores ou, a não se entender assim, autênticos proprietários de facto relativamente às fracções.

Os embargos foram julgados improcedentes no despacho saneador com esta argumentação, em resumo o contrato-promessa não é susceptível de transmitir a posse do promitente comprador, que obtém a entrega da coisa antes da celebração do contrato translativo, adquire o corpus da posse mas não o animus possidendi, ficando a coisa na sua detenção, que constitui um direito pessoal (não real) de gozo insusceptível de defesa por embargos de terceiro; tudo seria diferente se tivesse pago a totalidade do preço, ou "se alguma razão houvesse, excepcional, para que daí se pudesse extrair o animus" excepcional goza, porém do direito de retenção, sobre a coisa pelo crédito resultante do incumprimento imputável ao promitente-vendedor, nos termos do art. 442 do CC; mas tal direito da retenção nunca seria posto em causa ainda que a fracção viesse a ser vendida em hasta pública, pois o seu crédito trasmitir-se-ia para o produto da venda, desde que o reclamasse oportunamente.

Apelaram os embargante, mas a Relação confirmou a decisão recorrida.

Incomformados recorrem de revista e, alegando, concluem:

1. Por contrato-promessa de compra e venda a executada prometeu vender aos embargantes, e estes prometeram comprar quatro fracções autónomas, uma destinada a habitação, duas a aparcamento e a última a arrumos.

2. Tal fracção foi entregue pela sociedade executada aos embargantes em finais de Fevereiro de 1992.

3. Desde essa data os embargantes têm vivido no Imóvel suportando todas as despesas que lhe são inerentes nomeadamente luz, água e telefone bem como as demais despesas resultantes da sua normal utilização.

4. Apesar de ainda não ter sido celebrada a escritura os embargantes já entregaram à executada quantia superior a metade do preço acordado, tendo interposto contra esta uma acção judicial de condenação, por execução específica, a qual corre seus termos pela 3ª Secção do 1º Juízo da Comarca do Porto, sob o processo n. 574/96 e encontra-se devidamente registada na Conservatória do Registo Predial da Maia.

5. Assim, estamos claramente no terreno sempre difícil e problemático do contrato promessa e, mais concretamente, no problema da "Posse do beneficiário da traditio". Neste contrato,

6. o promitente comprador a quem foi dada a "traditio" da coisa, tem à luz da lei a legal expectativa da futura celebração do contrato prometido considerando-se, em certas circunstâncias já mais dono e proprietário da coisa do que o promitente vendedor.

7. As circuntâncias capazes de conferir ao promitente comprador essa "titularidade" são entre outras o facto de já ter pago uma parte substancial do preço, de já ter a coisa em seu poder e de sobre ela exercer todos os direitos e deveres de um proprietário.

8. Para concluirmos pelo deferimento ou indeferimento dos embargos de terceiro deve-se, antes de mais, analisar a questão de natureza da "posse" do beneficiário da traditio.

9. Ora, não é possível dar resposta a este problema dos embargos de terceiro analisando o fenómeno da "posse" isoladamente à luz dos Direitos Reais, como é feito no douto acórdão recorrido.

10. Estamos em sede de Direito dos Contratos o que exige uma outra interpretação desta figura jurídica, vista à luz de principios mais adequados e de conceptualizações mais actualizadas conforme tem defendido os mais insignes juristas, bem como a doutrina e jurisprudência. Assim,

11. Constituída pelo elemento corpus e pelo elemento animus entende-se hoje com Hech que a posse é sempre expressão de uma autoridade fáctica, de um potis sedere (o sentir-se como dono) como revela a sua etimologia.

12. E que levou à noção de Savígny onde se contrapõem o "animus possidendi, ao animus detinendi" distinção esta associada ao sistema subjectivo.

13. Contudo em muitos países como na Suiça, esta distinção não existe e "todo o detentor é possuidor excepto se a ligação com a coisa for meramente episódica ou passageira ". Ora,

14. Esta é a interpretação da figura da posse que os autores tendem a considerar mais avançada e correcta para aplicar no campo dos direitos contratuais.

15. Temos portanto uma relação biunívoca onde não existe "corpus" sem "animus", nem "animus" sem "corpus", mas onde se entende que o animus pode e deve ser entendido como o exercer de um direito e actuar como se já se fosse titular do direito em causa.

16. Até porque como acentuam vários juristas, Animus "é a vontade de agir como titular de um direito que se exprime em certa actuação "de facto.

17. Aliás, o Prof. Orlando de Carvalho, na Revista da legislação e jurisprudência (ano 122, de 01 Julho 1989, pág. 65) conclui que "A posse moderna já não tem que ser "uti dominus" ou seja, de implicar um poder de facto em termos de propriedade ..." podendo assim referir-se a um poder de facto titulado por fortes e fundamentadas expectativas de se vir a tornar no titular de direito".

18. Pelo exposto, podemos hoje concluir que na posse a exigência relativamente ao "animus" se basta hoje, especialmente no campo do direito dos contratos, com uma posse titulada por uma legitima expectativa de que a curto prazo a coisa será sua.

19. Sendo certo que, o possuidor já se sente como proprietário dela, exercendo todos os poderes de dominio. Nesse sentido se coloca muita da legislação estrangeira, e muita doutrina e jurisprudência do nosso país.

20. Assim sendo, e após ter concluído que o promitente comprador com "traditio" tem "animus", podemos igualmente concluir que ele tem posse.

21. Três teses discutem esta questão: A primeira desde há muito tempo afastada, afirmava ser o promitente comprador com "traditio" um mero detendor e portanto insusceptível de poder utilizar os meios de tutela possessória que a lei prevê;

22. A segunda tese defende que o promitente comprador com "traditio" tem mera detenção embora estes autores já admitam que esta posição é tutelada pela defesa possessória, por aplicação analógica dos art.s 1037, n. 2 e 1132, n. 2 do Código Civil (Prof. Antunes Varela, Prof. Henrique Mesquita, Prof. Batista Machado) "É de notar que algumas disposições do Código tornaram extensivas aos detentores ou possuidores precários do uso de acções possessórias" Efectivamente,

23. Estes autores defendem que, tal como no caso de locação, o promitente comprador está protegido sempre que esteja a usufruir dos bens em questão, podendo socorrer-se de todos os mecanismos de protecção da posse que a lei prevê. Fazem assim uma leitura mais actual e adequada do conceito de animus na posse, entendendo-o como disposição da coisa e não implicando o "animus possidendi" enquanto intenção de agir como proprietário sem qualquer legitimidade.

24. Finalmente uma terceira tese defendida pelos Profs. Calvão da Silva e Menezes Cordeiro entende que a natureza da "posse" do beneficiário de "traditio" é a da verdadeira posse em nome próprio e causal (art. 1263, al. b) do Código Civil).

25. Esta tese é maioritariamente aceite pelos nossos Tribunais como a melhor doutrina "o beneficiário da promessa, titular do direito de retenção pode usar das acções destinadas à defesa da posse contra qualquer acto de esbulho ... para além de poder executar a coisa retida ... nomeadamente, pode recorrer aos embargos de terceiro, nos termos definidos na lei do processo (art. 1037 e seguintes do Código Civil), Prof. Calvão da Silva pág. 112 in "Sinal e Contrato Promessa".

26. Estas posições estão consagradas em inúmeros acórdãos já citados a pág. 14 destas alegações, quer dos Tribunais da Relação, quer do S.T.J. sendo que em todos se defende que o promitente comprador com "tradição" exerce a posse no pressuposto de que o contrato promessa será cumprido.

27. De facto, entre outros o sumário do Ac. do S.T.J. de 16-05-89 in B.M-J. n. 387, pág. 579 a 594 decide: "A posse baseada na tradição da coisa imóvel operada a favor do promitente-comprador pelo proprietário ..., na sequência do contrato-promessa ... é juridicamente relevante, podendo ser defendida através dos meios de tutela possessória facultadas pelo art. 1276 e 1279 do Código Civil a exercer nos termos dos arts. 1033 e 1043 do Código de Processo Civil".

28. Do exposto, resulta claro que quer à luz da doutrina, quer da jurisprudência quer até nos termos da legislação, estamos nestas situações, e concretamente no caso em apreço, perante uma situação de posse em nome próprio.

29. Pelo que concluímos que, o promitente comprador tem toda a legitimidade para usar os embargos de terceiro.

30. Efectivamente, o Prof. Calvão da Silva, a pág. 112 in "Sinal e Contrato-Promessa" escreve: "O beneficiário da promessa, titular do direito de retenção pode usar das acções destinadas à defesa da posse contra qualquer acto de esbulho, ainda que seja contra o próprio dono (art. 670, al. a)) para além de poder executar a coisa retida (art. 675) e de ser pago com preferência sobre os demais credores do devedor, nomeadamente, pode recorrer aos Embargos de Terceiro, nos termos definidos na lei do processo (art. 1037 e seguintes do Código Civil)".

31. Aliás, de acordo com esta corrente de pensamento vem a conclusão de que no caso do contrato promessa com tradição o promitente comprador goza nos termos gerais de direito de retenção considerando-se que também eles têm posse.

32. Assim, tal como escreve o Prof. Menezes Cordeiro in "O Novo Regime de contrato promessa", Boletim n. 306, pág. 41, "o art. 442, n. 3 do Código Civil, confere um crédito do incumprimento pelo promitente vendedor sendo que o promitente comprador nunca pode ser expulso do local até à solução do litígio, podendo defender-se inclusive com o recurso a acções possessórias - art. 670, al. a) ex vi art. 759, n. 3".

33. Assim sendo, no caso sub judice há posse, porque há tradição e o promitente comprador exerce poderes de verdadeiro proprietário, legitimado pela legal expectativa de que o contrato prometido se realize, tanto mais que, da fracção que habita e das demais fracções de aparcamento e cave já pagou grande parte dela.

34. E, consequentemente, há lugar à defesa da sua posse por embargos de terceiro, por se considerar que é uma posse em nome próprio e titulada. Cfr. os vários Acórdãos citados a pág. 5, 11, 12, 13 e 16 das presentes alegações.

35. Em todos se considera que o promitente-comprador com "tradição" exerce a posse, no pressuposto de que o Contrato-Promessa será cumprido, antecipando-se o comprador a possuir a coisa como actual titular do direito, à celebração do contrato prometido e como futuro proprietário (sendo a escritura uma mera formalidade) após a entrega - demissão da posse - pelo promitente vendedor. Sem prescindir,

36. Ainda que assim não se entendesse, sempre haveria igualmente lugar a embargos de terceiro pela aplicação analógica dos arts 1037, n. 2 e 1133, n. 2 do Código Civil (Prof. Antunes Varela, Prof. Henrique Mesquita e Prof. Batista Machado) sustentado por vários acórdãos atrás mencionados.

O embargado C alegou pela confirmação do acórdão.

2- A Relação fixou a matéria de facto nestes termos:

"1- Por contrato promessa celebrado em 26-10-90, (doc. n. 1) a executada D prometeu vender aos embargantes, as seguintes fracções:

- Fracção autónoma designada pela letra "O", destinada a habitação, com entrada pelo n. 60, da Rua do Real, no 4 andar Dto/Traseiras;

- Fracção autónoma designada pelas letras "AU", destinada a aparcamento na cave, identificada com o n. 16, da Rua do Real com entrada pelo n. 74, da Rua do Real;

- Fracção autónoma designada pelas letras "BI", destinada a aparcamento na cave, identificada com o n. 31, da Rua do Real com entrada pelo n. 74, da Rua do Real;

- Fracção autónoma designada pelas letras "BP", destinada a arrumos na cave, identificada com n. 5, com entrada pelo n. 74, da Rua do Real, todas pelo preço global de 30000000 escudos, a pagar nas condições referidas no aludido Contrato-Promessa.

2- A escritura pública de compra e venda deveria ser celebrada até ao dia 31-10-91, conforme o n. 4 do contrato-promessa.

3- Da petição da acção declarativa de condenação com processo ordinário intentada pelos embargantes contra a executada aqueles referem - à data de 03-06-96 - terem pago o valor global de 20000000 escudos (vinte milhões de escudos) (doc. 2, fls. 8).

4- Em finais de Fevereiro de 1992 os embargantes e demais família (dois filhos menores) referem que tomaram posse das fracções supra referidas.

5- Os embargantes assumiram de imediato todas as despesas inerentes ao imóvel nomeadamente as do condomínio, água e electricidade".

Para além disto, importa ainda considerar, e porque se trata de embargos de terceiro, que as fracções foram objecto de penhora, posterior ao contrato-promessa e à entrega delas aos promitentes-compradores, facto que não discriminado no lugar próprio vem referido entre a argumentação jurídica do acórdão, bem como da sentença.

3- A questão a decidir é a de saber se os embargantes, como promitentes compradores das fracções penhoradas, podem, através de embargos de terceiro defender o direito resultante da sua "traditio".

Previamente, cumpre esclarecer que à situação dos autos se aplica o regime vigente à data da oposição deduzida à execução, constante do art. 1037 a 1043 do CPC anterior à revisão de 1995/1996 (art. 16 do DL 329-A/95, de 12-12, alterado pelo DL 180/96 de 25/09).

A função dos embargos de terceiro é a defesa da posse, ofendida por diligência ordenada judicialmente (v.g. penhora, arresto, arrolamento, posse judicial, despejo), desde que o lesado não tenha intervindo no processo ou no acto jurídico de que emana tal diligência (art. 1037, n. 1 e 2 citado).

A posse definida no art. 1251 do CC - diploma a que respeitam os preceitos a citar sem outra menção - "é o exercício de poderes de facto sobre uma coisa, em termos de um direito real (rectios: do direito real corresponde a esse exercício)" - Cfr. Orlando de Carvalho, Introdução à Posse, in RLJ 122, pág. 104. O "corpus" e o "animus" que integram a posse são ali definidos pelo mesmo Autor nestes termos: "Envolve, portanto, um elemento empírico - exercício de poderes de facto - é um elemento psicológico - em termos de um direito real. Ao primeiro é que se chama corpus e ao segundo animus. Elementos, como se disse, interdependentes ou em relação biunívoca". Isto na sequência do que precedentemente explicitara, nestes termos: "Não existe corpus sem animusnem animus sem corpus. Há uma relação biunívoca. Corpus é o exercício de poderes de facto que intende uma vontade de domínio de poder jurídico-real. Animus é a intenção jurídico-real, a vontade de agir como titular de um direito real, que se exprime (e hoc sensu emerge ou é inferível) em (de) certa actuação de facto.

Sendo a função normal dos embargos de terceira a tutela da posse, a lei, excepcionalmente, estendeu essa protecção, mesmo contra o titular do domínio, a situações de mera detenção: locatário (1037, n. 2), parceiro pensador (1125, n. 2), comodatário (1133, n.2) e depositário (art. 1188, n. 2). Esta protecção não abrange, como recorda Orlando de Carvalho, estudo citado, pág. 69, outros detentores, ainda que por título jurídico, como o mandatário, o administrador, o gestor de negócios, e detentores por actos facultativos ou de mera tolerância.

Nos termos do art. 1253, a mera detenção, consiste no exercício de poderes de facto sobre a coisa sem animus possidendi, isto é "sem intenção de agir como benficiários do direito". Detentores "tanto são os que detêm por título jurídico, a título de um direito de crédito (art. 1253, al. c), como os que se aproveitam da tolerância (ibid, al.) b)) - v. g. o que passa por prédio alheio porque o dono deste o tolera - como para usarmos uma fórmula do Código de 1867 os detentores por acto facultativo, ou seja, os que se aproveitam da inércia do titular do bem em causa [...]. Aos meros detentores chama-se também possuidores precários ou possuidores em nome alheio (designação esta que só é precisa para os detentores por título jurídico, que usam de um direito conferido pelo dominus, mormente os representantes ou mandatários dele)".

Exercerá o promitente-comprador, que obteve do promitente-vendedor a entrega da coisa objecto do contrato prometido os poderes de facto com o animus de um direito real e qual? Em regra, como salienta Antunes Varela, in RLJ, 128, pág. 146, "o promitente-comprador investido prematuramente no gozo da coisa, que lhe é concedido na pura expectativa da futura celebração do contrato prometido, não é possuidor dela, precisamente porque, sabendo ele, como ninguém, que a coisa pertence ainda ao promitente vendedor e só lhe pertencerá a ele depois de realizado o contrato translativo prometido, não pode agir seriamente com a intenção de um titular da propriedade ou de qualquer outro direito real sobre a coisa". Falta, pois, ao promitente-comprador o animus, ou intenção de exercer o poder de facto em termos de direito real de propriedade ou outro, para que possa ser considerado possuidor. Em regra, exercerá sobre a coisa um direito pessoal de gozo, conferido pelo promitente-vendedor, insusceptível de posse.

No entanto, Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil Anotado, Vol. III, pág. 6/7 admitem a verificação de situações excepcionais de posse do promitente-comprador, com os respectivos requisitos se, v. g., pagou o preço integral e a coisa lhe é entregue "como se sua fosse já" e, neste estado de espírito, pratica sobre ela diversos actos materiais, correspondentes ao direito real de propriedade: Neste caso, trata-se efectivamente, de actos praticados "em nome próprio", com intenção de exercer sobre a coisa um direito real de propriedade. Uma tal posse, porque "uti dominus", é abrangida pelos meios tutelares p. nos art.s 1276 a 1286 do CC e, portanto, pode ser defendida mediante embargos de terceiro.

O que se compeende. A aquisição material da posse, na aquisição derivada, opera pela transferência da posse do antigo para o novo possuidor. Para a sua concretização, deve verificar-se a par do negócio de transferência do direito real susceptível de posse os requisitos desta: o animus e o corpus. Nesta forma de aquisição, a existência do animus averigua-se pela natureza do acto jurídico porque se transferiu o direito susceptível de posse; e "contra a vontade que da causa deriva não é permitido alegar uma vontade concreta do detentor, salvo se este houver invertido o título. Acrescente-se que o acto jurídico porque se transferiu o direito susceptível de posse pode ser nulo por falta de forma, mas não deixa por isso de ter o valor de imprimir o carácter à posse, e determinar por seu intermédio o animus - (Cfr. Manuel Rodrigues, A posse, Almedina, Coimbra 1991, pág. 222 a 224).

Face ao exposto recordemos os factos: por contrato promessa de 26-10-90 a executada D prometeu vender aos embargantes, as fracções: "O" (habitação), "AU", "BI" (aparcamentos na cave) "BP" (arrumos na cave), todas pelo preço global de 30000000 escudos, a pagar nas condições acordadas; a escritura de compra e venda deveria ser celebrada até ao dia 31-10-91; em finais de Fevereiro de 1992, os embargantes e demais família (dois filhos menores) "referem" [sic] que tomaram posse das fracções referidas; os embargantes assumiram de imediato todas as despesas inerentes ao imóvel, nomeadamente as do condomínio, água e electricidade; na petição da acção declarativa de condenação com processo ordinário intentado pelos embargantes contra a executada "aqueles referem - à data de 03-06-96 - " [sic] terem pago o valor global de 20000000 escudos.

Muito embora a sentença ou acórdão devam referir os factos provados e não os factos que as partes alegam ou "referem", para provar de acordo com o respectivo ónus, vamos partir do pressuposto que os factos aludidos sob as expressões "referem" estão efectivamente provados (como a 1ª instância considerou, ao contrário da Relação), isto porque, ainda que provados não podem conduzir à procedência dos embargos.

Na verdade, através da traditio da fracção e dos actos materiais subsequentes não se pode concluir pela posse dos embargantes em termos de um direito real de propriedade. Com efeito; eles não exercem uma posse em tais termos, já que a tradição não foi realizada em consequência de um acto de alienação do direito de propriedade, mas antes em consequência de um acto destinado a proporcionar um direito pessoal de gozo da coisa, tendo em vista a futura alienação, a realizar a quando da feitura da escritura, não tendo ocorrido qualquer inversão do título, consistindo na entrega aos embargantes como se sua fosse já a coisa. Contra a vontade da causa da transmissão não pode prevalecer a vontade concreta dos detentores, sem a inversão do título da posse.

E, claro, a mera detenção, como a do titular de um direito pessoal de gozo, não é tutelada pelos embargos de terceiro, admitidos para as situações excepcionais previstas na lei, e acima referidas, insusceptíveis de aplicação analógica (Antunes Varela, RLJ 128, pág. 146).

Referem ainda os recorrentes que a acção de execução específica do contrato-promessa constitui fundamento dos embargos de terceiro à penhora. Como é sabido, mediante acção de execução específica, o credor a quem é conferido tal direito pode, em caso de mora da outra parte, obter sentença que produza os efeitos da declaração negocial do faltoso (art. 830) e, por esse modo adquirirá o direito de propriedade da coisa. Se o promitente-comprador intentar aquela acção e, simultaneamente, proceder ao seu registo, pode, em caso de procedência, opor o seu direito a terceiros

que houverem adquirido direito incompatível, sobre o objecto do contrato prometido, posteriormente ao registo da acção. Então, o promitente-comprador pode socorrer-se dos embargar de terceiro, com fundamento na acção de execução específica proposta e no seu registo, anterior à penhora, requerendo a suspensão da execução até à decisão final daquela, ao abrigo do disposto no art. 279, n. 1 do CC. Neste sentido, Miguel Mesquita, in "Apreensão de bens em processo executivo e oposição de terceiros", 170/175.

Ora, os embargantes não articularam, nem provaram ter procedido ao registo da acção de execução específica proposta, nem pediram a suspensão da execução até à decisão final daquela que, sendo procedente, relevaria então para efeitos de embargos de terceiro, nas condições expostas. Por isso, também por este fundamento os embargos estavam votados ao insucesso.

Finalmente, pretendem que a posse em termos de direito de retenção é fundamento de embargos de terceiro. Segundo o disposto no art. 755, n. 1, f) o beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido goza de direito de retenção sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do art. 442. Portanto, os recorrentes, como promitentes-compradores, porque contemplados na hipótese legal, são possuidores em termos de tal direito, de natureza real de garantia. Mas essa titularidade do direito real de garantia não obsta à penhora da coisa - cfr. Antunes Varela, RLJ 124, p. 351. Por outro lado a penhora não contende com esse seu direito, podendo, o titular reclamar, na execução instaurada, a graduação do crédito garantido, se já dispuser de título exequível, ou não o possuindo, deverá pedir, dentro do prazo de reclamação, a sustação da graduação até obter sentença exequível em acção própria (art.s 864 e 869 do CPC). Daí que, com fundamento na posse em termos de direito real de retenção, os embargos sejam também manifestamente improcedentes.

Decisão:

- Nega-se a revista.

- Condenam-se os recorrentes nas custas.

Lisboa, 11 de Março de 1999

Dionísio Correia,

Quirino Soares,

Matos Namora.