Quem foi o relator do acórdão 151/12.9YHLSB.L1-2?

O relator foi Pedro Martins, no Tribunal da Relação de Lisboa.

Quando foi proferido o acórdão 151/12.9YHLSB.L1-2?

O acórdão foi proferido em 28 de fevereiro de 2013.

151/12.9YHLSB.L1-2

Sumário

I – Um estabelecimento que preste serviço de cafetaria, sem mais, não é um estabelecimento de restauração. Um estabelecimento de restauração e bebidas (misto) não é um estabelecimento de restauração (simples). II – As providências cautelares previstas no art. 210-G do CDADC devem ser proporcionais “em função das especificidades de cada caso em apreço”, “devendo o juiz optar pelas medidas que, em concreto, se mostrem ajustadas a tutelar aqueles direitos, sem causar danos escusados na esfera do requerido.” (Sumário da responsabilidade do Relator)

Texto

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa os juízes abaixo assinados: Audiogest - Associação para a Gestão e Distribuição de Direitos instaurou o presente procedimento cautelar, nos termos do disposto no art. 210.º-G do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos (CDADC), contra “A”, Lda, pedindo que seja (1) decretado o encerramento do estabelecimento denominado ““B” Bar”, sito na ..., n.º ..., Cascais, explorado pela requerida. Subsidiariamente, pede (2) a proibição da execução pública não autorizada de fonogramas, por parte da requerida, no referido estabelecimento, (a) a apreensão dos bens de que se suspeite violarem os direitos conexos, bem como dos instrumentos que sirvam para a prática do ilícito, e (b) a obrigação de concessão de livre acesso ao estabelecimento explorado pela sociedade requerida, com o objectivo de escutar e registar, através dos meios de gravação para tanto aptos, os fonogramas que aí são executados publicamente. Pede ainda (3) a condenação da requerida na sanção pecuniária compulsória no montante de 30€, por cada dia que a mesma viole a decisão judicial. Alega, em síntese, que é uma associação de gestão colectiva de direitos conexos que se encontra mandatada para representar os produtores fonográficos, estando também mandatada para promover o licenciamento e a cobrança das remunerações devidas aos artistas, intérpretes e executantes, através da emissão de uma licença com a referência “Passmúsica”, que identifica o licenciamento conjunto de direitos conexos dos artistas, intérpretes, executantes e produtores fonográficos, habitualmente designados por “editores discográficos”. A execução pública de fonogramas editados comercialmente, além de carecer de autorização dos respectivos produtores, confere a estes e aos artistas, intérpretes e executantes, o direito a receber uma remuneração equitativa. O ““B” Bar”, explorado pela requerida, é um estabelecimento comercial aberto ao público, no qual se procede de forma habitual e continuada à execução pública de fonogramas do repertório entregue à gestão da requerente, sem a competente licença e autorização. Apesar de ter sido avisada, por carta datada de 15/03/2012, da necessidade de obter a respectiva licença e de pagar os direitos conexos devidos pela utilização de música gravada e editada, a requerida tem prosseguido normalmente a sua actividade e, nessa medida, a execução pública de fonogramas musicais, não tendo a requerente, até hoje, recebido daquele qualquer pedido ou solicitação de licenciamento ou autorização. A requerida deduziu oposição, pugnando pela improcedência do presente procedimento. Alega para tanto que tem como objecto social a “exploração de snack-bares, bares e cafés” e, para efeitos fiscais, a CAE-Rev3, código 56102-R3, que lhe cabe, corresponde à actividade de “restaurante com lugares ao balcão”, sendo certo que o estabelecimento denominado ““B” Bar” se encontra licenciado pela Câmara Municipal de Cascais com o alvará para serviço de restauração e bebidas. Solicitou à requerente o licenciamento, mas esta recusou, por entender que o estabelecimento explorado pela mesma não tem as características que indicou (snack-bar). A requerente está, assim, a exorbitar as suas atribuições uma vez que não é competência sua a classificação dos estabelecimentos comerciais. Ora, tratando-se de um estabelecimento de restauração e snack-bar com música ambiente, é-lhe aplicável a tarifa anual de 334,88€, valor que deverá ser cobrado. Por outro lado, no estabelecimento da requerida assiste-se a programas televisivos transmitidos pela RTP1, RTP2, SIC e TVI, para além dos canais de desporto, sendo que a maioria da música é “indie” e de produtores que não são os representados pela requerente. (utilizou-se neste relatório, quase na integra, o relatório da sentença recorrida) Depois do julgamento foi proferida sentença, julgando-se improcedente o procedimento, com a consequente absolvição da requerida. * A requerente interpôs recurso desta sentença – para que seja revogada e substituída por um acórdão que decrete a providência cautelar - terminando as suas alegações com conclusões que agora são sintetizadas assim (tendo em conta os fundamentos da decisão recorrida): A) Bastava à requerente provar sumariamente quer a violação do direito ou o risco da mesma, a existência e titularidade do direito invocado, assim como, a sua legitimidade (nos casos em que não seja o próprio titular a exercer esse direito, como in casu ocorre), para que a providência cautelar fosse necessariamente decretada, independentemente do tipo de estabelecimento comercial no qual o direito estava a ser violado ou da remuneração devida por tal execução pública não licenciada. B) No que concerne ao real modo de funcionamento do estabelecimento explorado pela requerida, não poderá entender-se a prova produzida como suficiente para considerar tal factualidade definitivamente provada. C) A admitir-se como válida a decisão no âmbito cautelar, no sentido de valorar nesta sede as características do estabelecimento para daí concluir que, pelo facto da requerente não ter aceite o licenciamento da requerida, nos moldes de funcionamento pela mesma pretendidos (que contudo não correspondem à realidade fáctica), as medidas cautelares peticionadas pela requerente são desproporcionadas, é violar não só os princípios e fins da tutela cautelar bem como substituir-se à acção principal, tendo como base uma prova meramente indiciária, frágil e produzida de forma incidental e acessória nos autos a quo. D) Caso a requerente aceitasse licenciar a requerida nos molde pela mesma pretendidos (snack-bar), sabendo que o estabelecimento explorado pela mesma funcionava como bar, estaria a caucionar a prática de um crime [art. 195/2c) do CDADC], o que não é admissível e contrário aos seus próprios estatutos, assim como, a não promover uma sã e leal concorrência entre os utilizadores, como aliás, igualmente, o impõe os acordos celebrados entre a requerente e as associações do sector. E) A violação dos direitos da requerente pela requerida trata--se de uma prática reiterada desta, pela qual já foi condenada judicialmente, circunstância esta que não foi bastante para que a requerida desse mostras de pretender suspender a actividade delituosa que leva a cabo, motivo já por si suficiente para a não emissão do licenciamento pretendido pela requerida e que reforça, de forma acentuada, a proporcionalidade das medidas cautelares peticionadas. F) O não decretamento da providência cautelar traduzir-se-á na continuação de uma actividade delituosa e num intolerável esvaziamento do conteúdo do direito da requerente, constituindo, na prática, uma autêntica “autorização judicial” para a continuação da prática de um ilícito cível e penal, nos termos dos arts 195 e 197, ex vi, art. 184º/2, todos do CDADC. G) A decisão recorrida violou, por erro de interpretação e de aplicação, nomeadamente o disposto nos artigos 383, 387, 522, 659/2, 660/2 todos do CPC, os artigos 184, 195, 210-E, 210-G, 211-B do CDADC e ainda, o art. 9 da Lei 83/2001 de 03/08, bem como o art. 3/2 b) da Directiva 2001/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, os arts 20/1 e 21 da Convenção de Roma para a protecção dos artistas, intérpretes ou executantes, dos produtores de fonogramas e dos organismos de radiodifusão de 1961, e ainda, os arts 3, 9 e 11 da Directiva 2004/48/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29/04/2004. A requerida não apresentou contra-alegações. * Questões que cumpre solucionar: se deviam ter sido concedidas as providências pedidas, independentemente da requerida ter requerido uma licença e de a requerente ter recusado dar-lha nos termos por ela requeridos. * Os factos que estão dados como provados são os seguintes: 1. A requerente foi constituída por escritura pública lavrada no ... Cartório Notarial de Lisboa, em 26/11/2002. 2. Encontra-se registada na Inspecção-Geral das Actividades Culturais e é uma associação de utilidade pública, sem fins lucrativos, que actua no âmbito das suas especiais atribuições e na defesa dos interesses que lhe estão especialmente conferidos pelo respectivo estatuto. 3. A requerente tem por objectivo gerir direitos conexos de produtores musicais seus associados, estando mandatada para promover licenciamento e cobrar remunerações dos artistas, intérpretes, executantes e produtores fonográficos nacionais e estrangeiros, através de licença com a referência “Passmúsica”. 4. A requerente representa o repertório nacional e estrangeiro, nomeadamente o constante das listas dos associados juntas aos autos a fls. 47 e 49 a 55, cujo teor se dá aqui por reproduzido, sendo que no que respeita ao repertório estrangeiro a sua inclusão decorre do licenciamento a companhias discográficas nacionais associadas da requerente, de fonogramas originalmente fixados noutros territórios, e de acordos celebrados pela requerente com as suas congéneres estrangeiras. 5. A licença “Passmúsica” consiste no licenciamento conjunto de direitos conexos dos artistas, intérpretes, executantes e produtores fonográficos. 6. A emissão da referida licença pressupõe o pagamento prévio por parte dos utilizadores de uma remuneração única, que será repartida entre os produtores e os artistas. 7. A requerente tem ainda por atribuições promover e apoiar o combate à contrafacção e usurpação de fonogramas. 8. A requerida explora o estabelecimento denominado "“B” Bar", sito na ..., nº ..., em Cascais, que consiste num estabelecimento aberto ao público. 9. No dia 18/01/2012, em período em que o referido estabelecimento se encontrava aberto ao público, estava a ser efectuada a execução pública de fonogramas, nomeadamente das músicas: “Rainfall”, do artista Brian Tarquin e da produtora Instinct Records (PPL); e “Relax”, do artista Vargo e da produtora Park Lane Recordings (PPL). 10. Tal execução efectuava-se sem que a requerida fosse titular de autorização e licença emitida pela requerente. 11. Os produtores fonográficos referidos em 9 são representados pela requerente. 12. O estabelecimento denominado ““B” Bar” está aberto ao público e a funcionar diariamente, das 12h às 2h. 13. Tem lugares sentados e ao balcão, uma lotação de cerca de 60 lugares, e nele são servidas sandes, cachorros, tostas mistas, cafés, chás, sumos, cervejas e outras bebidas alcoólicas. 14. Para além de passar música ambiente, exibe programas televisivos, nomeadamente de canais desportivos. 15. Em 23/06/2008, a Câmara Municipal de Cascais emitiu para o estabelecimento a “licença de utilização para serviço de restauração e bebidas n.º ...”. No ponto 6 estão abertos quadrados para preenchimento com x, para, entre o mais, estabelecimentos mistos, estabelecimentos de restauração simples e estabelecimentos de bebidas. O único quadrado que está preenchido é o de estabelecimentos mistos. [esta concretização, em itálico, da licença de fls. 128, dada como provada neste ponto 15, é feita ao abrigo do disposto nos arts. 659/3 e 713/2, ambos do CPC, por estar provado por documento não impugnado, junto pela requerida, e ter interesse para a decisão das questões que cumpre solucionar]. 16. Em 15/03/2012, a requerida manifestou junto da requerente intenção de obter licença para a execução pública de fonogramas para estabelecimento de snack-bar, o que foi recusado pela requerente, com o fundamento que a licença devida pelo funcionamento efectivo do estabelecimento corresponde à de “bar” e não de “snack-bar”. 17. Em 02/08/2012, a requerida preencheu pedido de licenciamento “Passmúsica”, que foi recebido pela requerente em 03/08/2012, destinado a estabelecimento de “snack-bar” e com vista ao tarifário anual, em 2012, de 334,88€. 18. Esse pedido de licenciamento foi recusado pela requerente, com o fundamento de que o mesmo não corresponde às características do estabelecimento e que o funcionamento efectivo do estabelecimento corresponde ao de “bar”. 19. A requerida pagou licenças à SPA e à IGAC, respectivamente, para “utilização de obras musicais ou literário-musicais do reportório da SPA” e “registo de promotor de espectáculos de natureza artística”. * A sentença recorrida analisou os pressupostos específicos das providências pedidas no caso - 1. Da probabilidade séria da existência do direito invocado; 2. Da violação efectiva do direito – e teve-os como verificados em concreto. Mas depois disse: “[…] atentas as concretas circunstâncias do caso sub judice, de tal verificação não decorre necessariamente fundamento para a aplicação de providência cautelar. É o que veremos a seguir. […O] artigo 210-G/1b) do CDADC prevê a aplicação de providências adequadas a proibir a continuação da violação. Na tarefa judiciária de escolha e aplicação das medidas cautelares adequadas a superar a situação de violação do direito da requerente, deve ponderar-se o princípio de proporcionalidade consagrado no art. 3º/2 da Directiva 2004/48/CE (Abrantes Geraldes, op. cit., p.19). Nestes autos apurou-se que, em 15/03/2012, a requerida manifestou junto da requerente intenção de obter licença para a execução pública de fonogramas para estabelecimento de snack-bar, o que foi recusado por esta, com o fundamento que a licença devida pelo funcionamento efectivo do estabelecimento corresponde à de “bar” e não de “snack-bar”. Posteriormente, em 02/08/2012, a requerida preencheu pedido de licenciamento “Passmúsica”, que foi recebido pela requerente em 03/08/2012, destinado a estabelecimento de “snack-bar” e com vista ao tarifário anual, em 2012, de 334,88€. Esse pedido de licenciamento foi recusado pela requerente, com o fundamento de que o mesmo não corresponde às características do estabelecimento e que o funcionamento efectivo do estabelecimento corresponde ao de “bar”. Ficou também indiciariamente demonstrado que o estabelecimento em causa tem a “licença de utilização para serviço de restauração e bebidas n.º ...”, emitida pela Câmara Municipal de Cascais em 23/06/2008, sendo constituído por lugares sentados e ao balcão, com uma lotação de cerca de 60 lugares. Nesse estabelecimento, com o horário de funcionamento das 12h às 2h, são servidas sandes, cachorros, tostas mistas, cafés, chás, sumos, cervejas e outras bebidas alcoólicas. Por outro lado, para além de passar música ambiente, exibe programas televisivos, nomeadamente de canais desportivos. Antes de mais, importa assinalar que a apreciação judicial da questão relativa às características e funcionamento efectivo do estabelecimento em causa (“bar”, segundo a requerente, e “snack-bar”, no entendimento da requerida, apoiada pelo licenciamento camarário atribuído à sua actividade) deverá ter lugar na sede própria – a acção declarativa –, sendo que o presente procedimento, destinado à aplicação de medidas provisórias e urgentes, assenta no princípio geral de sumariedade, em que a apreciação que cumpre efectuar se basta com a formação de um juízo de verosimilhança, em conformidade com o disposto no art. 387/1 do CPC (Abrantes Geraldes, op. cit., p.18). Assim, tendo em vista a summaria cognitio própria dos procedimentos cautelares, mostra-se indiciária e suficientemente demonstrado que o estabelecimento da requerida funciona como “snack-bar”, sendo, desde logo, esse o alcance da autorização camarária de que dispõe, para além de, em concreto, se ter apurado uma actividade que corresponde a tais características. Ora, considerando que a requerida efectuou, por duas vezes, junto da requerente, o pedido de licenciamento que a legitimaria a proceder à execução pública de fonogramas no estabelecimento comercial em questão, tendo a demandante rejeitado tal pedido por entender que o estabelecimento não é de restauração (snack-bar), mas de bar, sendo certo que, perante a recusa da requerente, a requerida nada pode pagar pois isso depende de tal aceitação por parte daquela, conclui-se que o perigo de continuação da violação fica a dever-se ao comportamento da requerente, traduzido na referida recusa do pedido de licenciamento. A aceitação do pedido de licenciamento e a observância dos trâmites subsequentes a essa aceitação, onde se inclui o pagamento, pela requerida, da correspondente licença, seriam suficientes para, de forma voluntária e sem necessidade de lançar mão de um procedimento judicial como o dos autos, fazer cessar a violação dos direitos da requerente. E se assim é, então no caso vertente inexiste fundamento para a aplicação judicial de providência destinada a proibir a continuação da violação, sendo manifestamente desproporcionada a imposição de qualquer medida contemplada pelo art. 210-G/1b) do CDADC. Mesmo que se entendesse que no presente caso existe suporte legal para se ponderar a aplicação de uma medida cautelar à luz do citado normativo, sempre se diria que as providências peticionadas pela requerente são desproporcionadas e excedem os limites de protecção do seu direito. Com efeito, o primeiro pedido formulado pela requerente – encerramento do estabelecimento explorado pela requerida –, revela-se excessivo e desproporcionado, sendo que o mesmo implicaria a cessação da actividade comercial da requerida, assim provocando um prejuízo manifestamente superior ao visado pela requerente com o presente procedimento (assim, cf. acórdão da Relação de Évora de 29/09/2009, disponível em http://www.dgsi.pt). Quanto à demais providências, pedidas subsidiariamente pela requerente, mormente a proibição da execução pública não autorizada de fonogramas, por parte da requerida, no estabelecimento em causa, e a apreensão dos bens de que se suspeite violarem os direitos conexos, bem como dos instrumentos que sirvam para a prática do ilícito, a sua aplicação é igualmente destituída de fundamento legal, sendo manifesta a desproporção entre uma resposta judicial de imposição de tais medidas e a situação concretamente apurada nestes autos, em que se verifica o propósito da requerida em proceder voluntariamente ao licenciamento em questão. Aliás, caso tais pedidos fossem deferidos, tal poderia até configurar uma situação de abuso de direito por parte da requerente, uma vez que esta rejeitou incorrectamente o pedido de licenciamento apresentado pela requerida, sendo certo que o licenciamento, por si só, sem necessidade de intervenção judicial, seria apto a acautelar o seu direito. Por fim, atentas as circunstâncias do caso concreto, em que se destaca o apurado propósito da requerida em obter o licenciamento, a peticionada obrigação de concessão de livre acesso ao estabelecimento explorado pela sociedade requerida, com o objectivo de escutar e registar, através dos meios de gravação para tanto aptos, os fonogramas que aí seja executados publicamente, e a pretendida imposição de sanção pecuniária compulsória são igualmente destituídas de suporte legal. Do exposto resulta, pois, que o presente procedimento deve improceder.” * Estabelecimentos de restauração, de bebidas e mistos O Dec.-Lei 168/97, de 04/07, no seu art. 1º, dizia que eram estabelecimentos de restauração, “qualquer que seja a sua denominação, os estabelecimentos destinados a proporcionar, mediante remuneração, refeições e bebidas para serem consumidas no próprio estabelecimento ou fora dele. E que “os estabelecimentos de bebidas”, eram, “qualquer que seja a sua denominação, os estabelecimentos destinados a proporcionar, mediante remuneração, bebidas e serviço de cafetaria para consumo no próprio estabelecimento ou fora dele.” O art. 4 do Decreto Regulamentar 38/97, de 25/09, previa os estabelecimentos de restauração e de bebidas mistos: 1 — No mesmo estabelecimento podem ser prestados, simultânea e cumulativamente, serviços de restauração e de bebidas, devendo satisfazer nesse caso os requisitos exigidos para cada um desses tipos de estabelecimento. 2 — Nos estabelecimentos de restauração e de bebidas referidos no número anterior, o serviço que constitui a actividade principal do estabelecimento deve ser indicado em primeiro lugar, tanto no nome do estabelecimento como na sua publicidade.” Isto já na sequência do Dec.-Lei 328/86, de 30/09, arts. 14 e 15, e do Dec.-Lei 49.399 de 24/11/1969, arts. 18 e 19, que diziam praticamente a mesma coisa. Os estabelecimentos de restauração podiam usar a denominação «restaurante» ou qualquer outra que fosse consagrada, nacional ou internacionalmente, pelos usos da actividade, nomeadamente «marisqueira», «casa de pasto», «pizzeria», «snack-bar», «self-service», «eat-driver», «take-away» ou «fast-food». Enquanto que os estabelecimentos de bebidas podiam usar a denominação «bar» ou outras que fossem consagradas, nacional ou internacionalmente, pelos usos da actividade nomeadamente «cervejaria», «café», «pastelaria», «confeitaria», «boutique de pão quente», «cafetaria», «casa de chá», «gelataria», «pub» ou «taberna» (arts. 1 e 2 do Decreto Regulamentar 38/97, de 25/09). Era também este Decreto Regulamentar que dizia, no artigo 23/1, quais “as características do serviço dos estabelecimentos de restauração: O serviço prestado nos estabelecimentos de restauração consiste essencialmente na confecção e fornecimento de refeições, acompanhado ou não de bebidas.” E, no artigo 24, “as características do serviço dos estabelecimentos de bebidas: O serviço prestado nos estabelecimentos de bebidas consiste no fornecimento de bebidas feito directamente aos utentes, em lugares sentados ou em pé, acompanhadas ou não de produtos de cafetaria, de produtos de pastelaria e de gelados.” Não se dizia o que eram produtos de cafetaria nem serviço de cafetaria, mas havia uma Portaria 364/81, de 30/04, que falava nos serviços de cafetaria, incluindo, para além dos “líquidos”, as torradas, as torradas secas, o pão com manteiga, sanduíches de pão de forma e de carcaça, croissants, pregos, bifanas, cachorro, folhados, croquetes, pastéis de bacalhau e rissóis e pastelaria variada (bolos). O Decreto Regulamentar 4/99, de 11/04, veio alterar alguns artigos do Decreto Regulamentar 38/97, de 25/09, entre eles o artigo 24 que passou a dizer que “o serviço prestado nos estabelecimentos de bebidas consiste no fornecimento de bebidas feito directamente aos utentes, em lugares sentados ou em pé, acompanhadas ou não de produtos de cafetaria, de produtos de pastelaria e de gelados.” E a nota 16 ao anexo I, Tabela que estabelece os requisitos mínimos das instalações e de funcionamento dos estabelecimentos de restauração e de bebidas, esclarecia que “o serviço de cafetaria inclui os seguintes grupos de produtos e serviços: sumos, refrigerantes, bebidas espirituosas e licorosas, cervejas, águas minerais e mineromedicinais de mesa, leite e derivados, incluindo iogurtes, serviço de café e de chá, sanduíches, salgados, pastelaria, gelados, cachorros e pregos.” Naquela tabela (sintetizada) constava o seguinte na parte que interessa: Estabelecimento de restauraçãoEstabelecimento de bebidas Serviço de refeiçõesÉ exigidoNão é aplicável Serviço de bar e cafetariaNão é exigívelÉ exigido O Dec.-Lei 57/2002, de 11/03, alterou o Dec.-Lei 168/97, mas no que se refere à caracterização dos estabelecimentos tentou apenas dar uma melhor redacção ao que já existia: “1. São estabelecimentos de restauração, qualquer que seja a sua denominação, os estabelecimentos destinados a prestar, mediante remuneração, serviços de alimentação e de bebidas no próprio estabelecimento ou fora dele. 2. São estabelecimentos de bebidas, qualquer que seja a sua denominação, os estabelecimentos destinados a prestar, mediante remuneração, serviços de bebidas e cafetaria no próprio estabelecimento ou fora dele.” O Decreto-Lei n.º 234/2007, de 19/06, revogou o Dec.-Lei 168/97, mas no artigo 2 manteve, sem alteração, estas últimas caracterizações (as do § anterior). O Decreto Regulamentar n.º 20/2008, de 27/11, no seu artigo 13 diz que “1. O serviço prestado nos estabelecimentos de restauração consiste, essencialmente, na confecção e fornecimento de alimentação, acompanhado ou não de bebidas, com ou sem fabrico de padaria, pastelaria ou gelados. E o art. 14 diz que “1. O serviço prestado nos estabelecimentos de bebidas consiste, essencialmente, no fornecimento de bebidas directamente aos utentes, em lugares sentados ou em pé, acompanhadas ou não de produtos de cafetaria, padaria, pastelaria ou de gelados.” O Dec.-Lei 48/2011, de 01/04, que revogou o Dec.-Lei 234/2007, veio simplificar o regime de exercício de diversas actividades económicas e aprovou um “novo regime de instalação e de modificação de estabelecimentos de restauração ou de bebidas, de comércio de bens, de prestação de serviços ou de armazenagem, baseado numa mera comunicação prévia efectuada num balcão único electrónico;” No artigo 40.º previu que “os requisitos específicos relativos a instalações, funcionamento e regime de classificação de estabelecimentos de restauração ou de bebidas são definidos por portaria conjunta dos membros do Governo responsáveis pelas áreas do turismo e da modernização administrativa, aplicando-se o disposto no artigo 25.” No anexo II, deu as seguintes definições: d) «Estabelecimentos de bebidas», os estabelecimentos destinados a prestar, mediante remuneração, serviços de bebidas e cafetaria no próprio estabelecimento ou fora dele; f) «Estabelecimentos de restauração», os estabelecimentos destinados a prestar, mediante remuneração, serviços de alimentação e de bebidas no próprio estabelecimento ou fora dele, incluindo outros locais de prestação daqueles serviços através da actividade de catering e a oferta de serviços de banquetes ou outras, desde que habitualmente efectuados, entendendo-se como tal a execução de pelo menos 10 eventos anuais; Este Dec.-Lei foi regulamentado pela Portaria n.º 215/2011 de 31/05, que deu as mesmas definições do Dec.-Lei. Utilizou-se, na procura da legislação pertinente, o sítio da região norte da Ordem dos Engenheiros (http://www.oern.pt/legislacao.php?id=60&cod=0B0C). * Tendo em conta as normas que antecedem e os factos dados como provados nos autos, extraem-se algumas conclusões com interesse para a decisão das questões a resolver: 1ª – Sandes, cachorros e tostas mistas são produtos de um serviço de cafetaria. 2ª – Os estabelecimentos em que não se sirvam refeições, mas apenas sandes, cachorros e tostas mistas, não podem ser considerados restaurantes. 3ª – Os estabelecimentos podem ter uma actividade mais simples – bebidas e cafetaria -; ou mais completa – restauração (que poderá incluir cafetaria) –; ou juntar todas estas actividades – restauração e bebidas e então estamos perante um estabelecimento misto. * Esta última conclusão pode ser confirmada pela leitura do Regulamento n.º 218/2011, Regulamento de cobrança e tabela de taxas, licenças e outras receitas municipais para 2011, da CM de Cascais, publicada na 2ª série do Diário da República de 31/03/2011, prevendo no art. 18 umas taxas para estabelecimentos de bebidas (por exemplo, de 21 a 40 lugares, 250€), outras para estabelecimentos de restauração (por exemplo, de 21 a 40 lugares, 312,20€) e outras para estabelecimentos de restauração e bebidas (por exemplo, de 21 a 40 lugares, 374,60€). De resto, como se nota no facto 15, a licença da CM de Cascais para a requerida era “licença de utilização para serviço de restauração e bebidas n.º ...”. Estabelecimento misto. * A partir daqui dir-se-ia: sabendo-se que o estabelecimento da requerida está licenciado, pela CMC, para restauração e bebidas, estamos perante um estabelecimento misto (como aliás consta da própria licença, facto 15, parte acrescentada em itálico). Sabendo-se que o estabelecimento da requerida serve sandes, cachorros e tostas mistas, dir-se-ia estarmos perante um estabelecimento de bebidas. Assim, no caso dos autos não há dados que apontem para que o estabelecimento da requerida seja um estabelecimento de restauração, snack-bar. * A requerida dizia, na oposição, que se encontrava adstrita, nas Finanças e para todos os efeitos relativos à Fazenda Pública ou valorização económica, ao CAE-Rev3, com o código 56102-R3, correspondente à actividade de restaurante com lugares ao balcão. E no processo, depois da secção ter feito diligências para citação da requerida, consta, na pesquisa das pessoas colectivas por NIPC, que se trata de uma sociedade por quotas, com o CAE/P R3-56102 (fls. 97). O Dec.-Lei 381/2007, de 14/11, estabelece a Classificação Portuguesa de Actividades Económicas, Revisão 3 (= CAE — Rev. 3), que constitui o quadro comum de classificação de actividades económicas a adoptar a nível nacional. A subclasse 56102 designa restaurantes com lugares ao balcão, pertencendo ao grupo e classe 561 e 5610 que designa restaurantes (inclui actividades de restauração em meios móveis) e à divisão 56 que designa restauração e similares. Pode-se aceitar, pois, que era exacto o que requerida dizia sobre si. Mas isso não implica que o mesmo aconteça com o estabelecimento de que é titular. É a própria requerida a juntar uma licença municipal para estabelecimento de restauração e bebidas (estabelecimento misto). * Assim, podemos retomar aquilo que se estava a dizer antes desta objecção da requerida e repetir que nos autos não existem dados que apontem para que o estabelecimento da requerida seja um estabelecimento de restauração (simples). * A argumentação da requerida era a de que estando o estabelecimento licenciado para restauração e bebidas pela autoridade competente para isso, a requerente não lhe podia recusar a licença para estabelecimento de restauração com o pretexto de que o estabelecimento era de bebidas e que a licença, por isso, era outra. Ou seja, a classificação que prevaleceria era a da Câmara Municipal. A sentença recorrida aceitou o essencial desta argumentação, embora reduzida ao essencial e sem as contradições: se o estabelecimento era de restauração, a licença devia ser a de restauração (snack-bar) e não a licença que a requerente queria passar (para bar - estabelecimento de bebidas). E depois acrescenta: se a requerente devia passar uma licença para snack-bar e passando-a o seu direito era acautelado, estaria a agir com abuso de direito ao pretender que fossem decretadas providências cautelares para acautelar o seu direito. E se fosse como a sentença diz – que o estabelecimento era de restauração -, a sentença teria razão, no essencial, quanto à conclusão (embora com outra formulação), ao contrário do que pretende a requerente, que diz que isso seria uma questão a apreciar na acção principal e não nesta providência cautelar. A requerente não tem razão, pois que se a prova sumária podia permitir uma decisão cautelar a deferir a providência pedida, a prova sumária contrária, que apontasse para que a requerida tivesse direito a uma licença para estabelecimento de restauração, recusada ilegitimamente pela requerente, teria que impor o indeferimento decretado pela sentença recorrida. A requerente não se poderia prevalecer de uma situação criada por ela própria. O tribunal não poderia ser colocado na situação de reconhecer que a requerida tinha direito à licença, que a requerente a tinha ilegitimamente recusado e, apesar disso, ser obrigado a ordenar uma providência que impedisse a requerida de exercer a actividade que devia ter sido licenciada e que só não o tinha sido ilegitimamente (sem prejuízo, depois, de se reconhecer a obrigação de pagamento da licença pelo período em que o estabelecimento tinha exercido a actividade em causa sem licença). O direito às providências cautelares não é concedido com o fim da licenciadora poder criar este tipo de situações, pelo que lhe devia ser negado o respectivo exercício (art. 334 do CC). Note-se, aliás, que, na prática, a requerente aceitaria esta conclusão desde que fosse tirada na acção principal, não na providência cautelar. Mas não se vê qual a diferença específica que justifica a diversidade de soluções. Mas, como se viu, tudo isto dependia da prova de que o estabelecimento era de restauração e não de bebidas e de cafetaria ou de restauração e bebidas, prova essa que não foi feita. * A posição da requerida levanta várias outras questões que certamente pesaram na decisão recorrida: I - A requerente, com base no seu poder de passar licenças, pode estabelecer os preços ou tarifas das mesmas como quiser? II - A requerente não tem de aceitar as classificações dos estabelecimentos feitas pelas autoridades camarárias competentes para o licenciamento dos estabelecimentos? III - Pode a requerente recusar as licenças sem protecção dos interesses dos titulares dos estabelecimentos? Veja-se: I Os preços ou tarifas não podem ser criados arbitrariamente, já que a sua fixação deve respeitar os princípios da equidade, razoabilidade e proporcionalidade [art. 4/e) e m)], para além de que devem respeitar os princípios da transparência e da não discriminação (art. 14); por outro lado, à respectiva actividade também são aplicáveis os princípios e as regras próprias do direito da concorrência (art. 16) e está sujeita a uma tutela inspectiva que lhes impõe que prestem informações sobre os preços e tarifas [art. 24/2d)], e os membros dos órgãos sociais podem ser responsabilizados civil e criminalmente (art. 22) – todos estes artigos são da Lei 83/2001, de 03/08, que regula a constituição, organização, funcionamento e atribuições das entidades de gestão colectiva do direito de autor e dos direitos conexos que, depois de registadas nos termos legais, adquirem a natureza de pessoas colectivas de utilidade pública (art. 8), prosseguindo fins não lucrativos (art. 2/2). E Oliveira Ascensão lembra que, por um lado, existe uma posição dominantemente seguida que entende que existe um direito subjectivo público à supervisão dos organismos de gestão colectiva e que isto permite ao público contestar tarifas desproporcionadas por parte destas entidades monopolísticas. E que os tribunais estão legitimidados para a resolução de litígios sobre regras da concorrência. E nesta parte termina dizendo que dada a posição dominante que estas entidades detêm, é forte a tentação de abuso. Haverá que valorar o exercício à luz das regras da concorrência. Por outro lado, lembra também que as tarifas, na normalidade dos casos, não são sujeitas a discussão, representando, tecnicamente, cláusulas contratuais gerais e que os utilizadores potenciais dos bens em questão são, perante os entes de gestão, consumidores. Têm por isso um direito especial de protecção perante as cláusulas negociais gerais. Tudo isto é controlável judicialmente, se não for resolvido ao nível da supervisão administrativa (Representatividade e legitimidade das entidades de gestão coletiva de direitos autorais, CDP, 40, Out/Dez2012, págs. 16/17). Para além disto, o art. 28 da Lei 83/2001, prevê que “os conflitos emergentes das relações entre as entidades de gestão colectiva e os seus associados ou cooperadores e terceiros contratantes e interessados podem ser submetidos pelas partes para resolução por arbitragem”, sendo para estes efeitos “criada junto do Ministério da Cultura uma comissão de mediação e arbitragem”, que, segundo previsto no art. 29, poderá, a solicitação dos interessados e mediante acordo destes, intervir ou decidir nos litígios que lhe sejam submetidos e, designadamente: a) Exercer a mediação nos processos de fixação dos valores de tarifas a aplicar pelas entidades de gestão. II Sendo os preços e tarifas fixadas com observância destes princípios e condições e segundo uma lógica própria relacionada com a actividade em causa, é natural que não haja uma inteira coincidência com os critérios de licenciamento dos estabelecimentos. Mas isto mais quanto à subdistinção entre os diversos estabelecimentos, do que quanto à classificação básica dos estabelecimentos. A requerente não pode chamar bar a um restaurante, ou restaurante a um bar. O que não quer dizer que a requerente tenha de acatar as classificações que em concreto as autoridades camarárias tenham atribuído num determinado momento. Se a licença camarária tiver sido concedido para restaurante/snack-bar, mas o titular do estabelecimento tiver colocado em funcionamento um bar, a licença a passar pela requerente não terá de ser para um restaurante. Não há norma legal, nem lógica das coisas, que o imponha, até porque o titular do estabelecimento deverá requerer à respectiva CM a alteração da classificação do estabelecimento. Entretanto, relembre-se que, no caso dos autos, o estabelecimento estava licenciado para restauração e bebidas, estabelecimento misto, e que era essa a licença que a requerente queria passar, não tendo pois razão a pretensão da requerida em que a licença fosse apenas para estabelecimento de restauração. III Por fim, os titulares dos estabelecimentos nunca ficarão totalmente desprotegidos: Se houver uma recusa ilegítima de passar uma licença, têm a possibilidade de (i) fazer queixas à tutela e de (ii) sujeitar o conflito à comissão de mediação; ou podem (iii) intentar uma acção judicial comum ordinária, se necessário antecedida de uma providência cautelar comum, com vista à concessão da licença [em paralelo com a acção administrativa especial de condenação à prática de acto devido (art. 66 do Código de Processo de Tribunais Administrativos) e com o processo cautelar comum administrativo previsto no art. 112/2d) do CPTA)] -, (iv) denunciar a requerente à Autoridade da Concorrência com base em exploração abusiva de uma posição dominante ou de um abuso de dependência económica (agora arts. 8, 11 e 12 da Lei 19/2012, de 08/05; antes arts. 4, 6, 7 e 14 da Lei 18/2003) ou (v) exigir a responsabilidade civil da requerente ou dos titulares dos seus órgãos, se se verificarem os respectivos pressupostos. Para além de se poder ainda pôr a hipótese – se se seguir a sugestão que se pode tirar do estudo do Prof. Oliveira Ascensão ao referir o acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia, no caso Premier League, de 04/10/2011, sintetizado assim na nota 27 desse estudo: “em que se determina que uma licença para retransmissão de jogos de futebol, que interditasse a autorização para a utilização noutros Estados-membros, violaria o Direito Comunitário” – de irem obter a licença no estrangeiro (como o fez um pub britânico que resolveu comprar à Grécia a licença para retransmissão de jogos de futebol). “O Direito Autoral continuaria a ser territorial, mas os entes de gestão poderiam oferecer os seus serviços onde quisessem.” (pág. 19 – o aviso do acórdão está publicado em http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2011:347:0002:0003:PT:PDF; o acórdão está publicado, em tradução portuguesa em http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=110361&pageIndex=0&doclang=pt&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1103799). * Das providências a aplicar A sentença recorrida já fez a análise dos pressupostos das providências requeridas e considerou-os preenchidos. Afastada a objecção da sentença à aplicação das providências, resta agora concretizá-las. O Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, aprovado pelo Dec.-Lei 63/85, de 14/03 (com a última alteração pela Lei 16/2008, de 01/04, de forma a transpor para a ordem jurídica interna a Directiva n.º 2004/48/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29/04, relativa ao respeito dos direitos de propriedade intelectual, que republicou o Código) dispõe no art. 210-G, sob a epígrafe de providências cautelares, que (na parte que interessa): 1 — Sempre que haja violação ou fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável do direito de autor ou dos direitos conexos, pode o tribunal, a pedido do requerente, decretar as providências adequadas a: a) Inibir qualquer violação iminente; ou b) Proibir a continuação da violação. A primeira providência que a requerente pede é que seja decretado o encerramento do estabelecimento. Da proporcionalidade das medidas O CDADC não diz nada quanto à proporcionalidade das providências cautelares, mas ele deve ser lido de acordo com o princípio da interpretação conforme o direito comunitário (como lembra Abrantes Geraldes, pág. 12: “em situações de dúvida, as normas nacionais devem ser interpretadas de acordo com as Directivas que lhes subjazem ou com os demais instrumentos de direito da União Europeia.” [Tutela cautelar da propriedade intelectual (Propriedade Industrial # Direitos de Autor e Direitos Conexos) Centro de Estudos Judiciários - Formação Permanente 13/11/2009, http://www.cej.mj.pt/cej/forma-continua/fich-pdf/documetos-apoio/fc_tutela-cautelar-PI_CDADC.pdf].) O considerando 22 da Directiva 2004/48/CE diz que: “É igualmente indispensável prever medidas provisórias que permitam a cessação imediata da violação sem aguardar uma decisão relativa ao mérito, respeitando os direitos da defesa, velando pela proporcionalidade das medidas provisórias em função das especificidades de cada caso em apreço […]. Estas medidas justificam-se, designadamente, sempre que esteja devidamente estabelecido que qualquer atraso pode implicar um prejuízo irreparável ao titular do direito (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2004:195:0016:0025:PT:PDF, (Jornal Oficial da União Europeia, L 157 de 30 de Abril de 2004). Depois, no art. 3/2, diz-se que “As medidas, procedimentos e recursos também devem ser eficazes, proporcionados e dissuasivos e aplicados de forma a evitar que se criem obstáculos ao comércio lícito e a prever salvaguardas contra os abusos.” Ou seja, exige-se proporcionalidade nas medidas em função das especificidades de cada caso concreto (e relaciona-se a matéria com o atraso poder implicar um prejuízo irreparável ao titular do direito; mesmo que não se dê grande relevo a esta relacionação, até porque a expressão “designadamente” tira-lhe o carácter de pressuposto necessário das medidas provisórias, algum não pode deixar de lhe ser dado). Referindo-se à proporcionalidade, veja-se de novo Abrantes Geraldes: “[…] o princípio da proporcionalidade está consagrado no art. 3º, nº 2, da Directiva, onde se prevê que os procedimentos devem ser “eficazes, proporcionados e dissuasivos”, devendo ser ponderado aquando da escolha da providência cautelar que se revelar ajustada a superar a situação de violação ou de perigo de violação de direitos de propriedade intelectual.” (pág. 19). E mais à frente: “o princípio da proporcionalidade não deixa de marcar também os procedimentos em causa, devendo o juiz optar pelas medidas que, em concreto, se mostrem ajustadas a tutelar aqueles direitos, sem causar danos escusados na esfera do requerido.” (págs. 25/26). Para ter em conta o princípio da proporcionalidade, atente-se agora no seguinte: A licença que a requerida queria tem o valor anual, em 2013, de 341,72€, enquanto que a requerente queria passar uma licença com o valor anual, em 2013, de 564,86€ (estes dados resultam da consulta das tarifas publicitadas pela requerente no respectivo sítio na internet http://www.passmusica.pt/passmusica-new/?q=tarifarios; já não se encontraram os tarifários para 2012, mas a comparação com o tarifário para 2012 que está na fls. 142 do processo em papel demonstra que houve apenas uma actualização de valores de um ano para o outro). Está pois em causa uma diferença de cerca de 222€ por ano. Ora, tendo então em conta o princípio da proporcionalidade e que a requerida até queria pagar uma licença, sendo a diferença, entre a que ela queria pagar e a que a requerente entende que devia ser paga, de cerca de 222€ por ano, é manifesta a falta de qualquer proporcionalidade entre a providência pedida a título principal e a situação dos autos. De modo algum se justifica o encerramento de um estabelecimento comercial para que a requerente consiga obter uma diferença de 222€. Neste sentido, veja-se o ac. do TRE de 29/09/2009 (1115/09.5TBABF.E1), também já citado pela sentença recorrida: “II - As medidas a decretar não podem porém ser arbitrárias nem excessivas. Elas devem antes ser adequadas e suficientes a prevenir a continuação da violação do direito, sem contudo excederem os limites do razoável e sem atentarem contra o exercício legítimo de outros direitos do requerido. O pedido de encerramento do estabelecimento da requerida é manifestamente desproporcionado e excede os limites de protecção do direito da requerente, pelo que não pode ser acolhido.” Note-se, no entanto, que este acórdão do TRE não utiliza o argumento da provocação de “um prejuízo manifestamente superior ao visado pela requerente com o presente procedimento”, argumento que também não está a ser utilizado por este acórdão, pois que o disposto no art. 387/2 do CPC, de onde ele é retirado pela sentença recorrida, não é aplicável, por força do art. 392/1 do CPC (como é lembrado por Abrantes Geraldes, trabalho citado, pág. 16, ponto 2.7). Voltando acima, considera-se que, no caso, é bastante para o efeito pretendido pela requerente a proibição da execução pública não autorizada de fonogramas, por parte da requerida, no referido estabelecimento, enquanto não obtiver o licenciamento necessário, junto com a terceira providência pedida pela requerente, ou seja, de uma sanção pecuniária compulsória, por cada dia que a mesma viole a decisão judicial, facilmente fiscalizável pelos meios de que a requerente já dispõe (como este processo o demonstra). Quanto ao montante da sanção: viu-se acima que o valor da licença anual indiciariamente devida, em 2013, é de 564,86€. Isto quer dizer que o valor diário é de 1,55€. O dobro deste valor é perfeitamente razoável para o efeito pretendido pela requerente. A requerida querendo passar música não hesitará em pagar o valor pedido pela requerente de modo a evitar pagar o dobro. Assim, o valor será de 3,10€ diários. * Das outras providências pedidas A requerente a titulo subsidiário pedia também a apreensão dos bens de que se suspeite violarem os direitos conexos, bem como dos instrumentos que sirvam para a prática do ilícito. E ainda a condenação da requerida na obrigação de concessão de livre acesso ao estabelecimento explorado pela sociedade requerida, com o objectivo de escutar e registar, através dos meios de gravação para tanto aptos, os fonogramas que aí são executados publicamente. Ora, por força do princípio da proporcionalidade em função das especificidades de cada caso em apreço, e principalmente da sua concretização na ideia de que as medidas não visam causar danos escusados aos requeridos, como já referido, as medidas que se vão aplicar são as suficientes para o efeito pretendido, nada apontando em sentido contrário. E daí que a requerente, querendo algo mais, tenha sentido a necessidade de invocar, no requerimento da providência, a conduta pretérita da requerida. Mas sobre esta nada provou (nem o poderá fazer neste tribunal, sendo por isso sem razão de ser a referência que faz, no recurso, a factos não provados respeitantes a tal matéria, bem como o seu protesto de juntar aos autos uma certidão, protesto que fez em 03/12/2012 e que só cumpriu a 22/03/2012…). O conjunto de medidas requeridas pela requerente percorre o catálogo de todas aquelas que são imagináveis, em abstracto, sem qualquer consideração pelas especificidades do caso concreto. Parte delas só teriam aplicação para casos muito mais graves. E o conjunto delas só teria sentido para os mais graves destes. * Sumário (da responsabilidade do relator): (…) * Pelo exposto, julga-se o recurso parcialmente procedente, revogando-se a decisão recorrida que se substitui por esta que decreta a proibição da execução pública não autorizada de fonogramas por parte da requerida, no seu estabelecimento, e a condena na sanção pecuniária compulsória de 3,10€, por cada dia em que a mesma viole esta decisão, indo indeferidas as restantes medidas requeridas. Custas do recurso e da acção em 50% pela requerida (a requerente está isenta delas). Lisboa, 28/02/2013 Pedro Martins Eduardo José Oliveira Azevedo Lúcia Sousa

Sumário

I- Um estabelecimento que preste serviço de cafetaria, sem mais, não é um estabelecimento de restauração. Um estabelecimento de restauração e bebidas (misto) não é um estabelecimento de restauração (simples).

II- As providências cautelares previstas no art. 210-G do CDADC devem ser proporcionais “em função das especificidades de cada caso em apreço”, “devendo o juiz optar pelas medidas que, em concreto, se mostrem ajustadas a tutelar aqueles direitos, sem causar danos escusados na esfera do requerido.”

(Sumário da responsabilidade do Relator)

Texto Integral

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa os juízes abaixo assinados:

Audiogest - Associação para a Gestão e Distribuição de Direitos instaurou o presente procedimento cautelar, nos termos do disposto no art. 210.º-G do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos (CDADC), contra “A”, Lda, pedindo que seja (1) decretado o encerramento do estabelecimento denominado ““B” Bar”, sito na ..., n.º ..., Cascais, explorado pela requerida. Subsidiariamente, pede (2) a proibição da execução pública não autorizada de fonogramas, por parte da requerida, no referido estabelecimento, (a) a apreensão dos bens de que se suspeite violarem os direitos conexos, bem como dos instrumentos que sirvam para a prática do ilícito, e (b) a obrigação de concessão de livre acesso ao estabelecimento explorado pela sociedade requerida, com o objectivo de escutar e registar, através dos meios de gravação para tanto aptos, os fonogramas que aí são executados publicamente. Pede ainda (3) a condenação da requerida na sanção pecuniária compulsória no montante de 30€, por cada dia que a mesma viole a decisão judicial.

Alega, em síntese, que é uma associação de gestão colectiva de direitos conexos que se encontra mandatada para representar os produtores fonográficos, estando também mandatada para promover o licenciamento e a cobrança das remunerações devidas aos artistas, intérpretes e executantes, através da emissão de uma licença com a referência “Passmúsica”, que identifica o licenciamento conjunto de direitos conexos dos artistas, intérpretes, executantes e produtores fonográficos, habitualmente designados por “editores discográficos”. A execução pública de fonogramas editados comercialmente, além de carecer de autorização dos respectivos produtores, confere a estes e aos artistas, intérpretes e executantes, o direito a receber uma remuneração equitativa. O ““B” Bar”, explorado pela requerida, é um estabelecimento comercial aberto ao público, no qual se procede de forma habitual e continuada à execução pública de fonogramas do repertório entregue à gestão da requerente, sem a competente licença e autorização. Apesar de ter sido avisada, por carta datada de 15/03/2012, da necessidade de obter a respectiva licença e de pagar os direitos conexos devidos pela utilização de música gravada e editada, a requerida tem prosseguido normalmente a sua actividade e, nessa medida, a execução pública de fonogramas musicais, não tendo a requerente, até hoje, recebido daquele qualquer pedido ou solicitação de licenciamento ou autorização.

A requerida deduziu oposição, pugnando pela improcedência do presente procedimento. Alega para tanto que tem como objecto social a “exploração de snack-bares, bares e cafés” e, para efeitos fiscais, a CAE-Rev3, código 56102-R3, que lhe cabe, corresponde à actividade de “restaurante com lugares ao balcão”, sendo certo que o estabelecimento denominado ““B” Bar” se encontra licenciado pela Câmara Municipal de Cascais com o alvará para serviço de restauração e bebidas. Solicitou à requerente o licenciamento, mas esta recusou, por entender que o estabelecimento explorado pela mesma não tem as características que indicou (snack-bar). A requerente está, assim, a exorbitar as suas atribuições uma vez que não é competência sua a classificação dos estabelecimentos comerciais. Ora, tratando-se de um estabelecimento de restauração e snack-bar com música ambiente, é-lhe aplicável a tarifa anual de 334,88€, valor que deverá ser cobrado. Por outro lado, no estabelecimento da requerida assiste-se a programas televisivos transmitidos pela RTP1, RTP2, SIC e TVI, para além dos canais de desporto, sendo que a maioria da música é “indie” e de produtores que não são os representados pela requerente.

(utilizou-se neste relatório, quase na integra, o relatório da sentença recorrida)

Depois do julgamento foi proferida sentença, julgando-se improcedente o procedimento, com a consequente absolvição da requerida.

A requerente interpôs recurso desta sentença – para que seja revogada e substituída por um acórdão que decrete a providência cautelar - terminando as suas alegações com conclusões que agora são sintetizadas assim (tendo em conta os fundamentos da decisão recorrida):

A) Bastava à requerente provar sumariamente quer a violação do direito ou o risco da mesma, a existência e titularidade do direito invocado, assim como, a sua legitimidade (nos casos em que não seja o próprio titular a exercer esse direito, como in casu ocorre), para que a providência cautelar fosse necessariamente decretada, independentemente do tipo de estabelecimento comercial no qual o direito estava a ser violado ou da remuneração devida por tal execução pública não licenciada.

B) No que concerne ao real modo de funcionamento do estabelecimento explorado pela requerida, não poderá entender-se a prova produzida como suficiente para considerar tal factualidade definitivamente provada.

C) A admitir-se como válida a decisão no âmbito cautelar, no sentido de valorar nesta sede as características do estabelecimento para daí concluir que, pelo facto da requerente não ter aceite o licenciamento da requerida, nos moldes de funcionamento pela mesma pretendidos (que contudo não correspondem à realidade fáctica), as medidas cautelares peticionadas pela requerente são desproporcionadas, é violar não só os princípios e fins da tutela cautelar bem como substituir-se à acção principal, tendo como base uma prova meramente indiciária, frágil e produzida de forma incidental e acessória nos autos a quo.

D) Caso a requerente aceitasse licenciar a requerida nos molde pela mesma pretendidos (snack-bar), sabendo que o estabelecimento explorado pela mesma funcionava como bar, estaria a caucionar a prática de um crime [art. 195/2c) do CDADC], o que não é admissível e contrário aos seus próprios estatutos, assim como, a não promover uma sã e leal concorrência entre os utilizadores, como aliás, igualmente, o impõe os acordos celebrados entre a requerente e as associações do sector.

E) A violação dos direitos da requerente pela requerida trata--se de uma prática reiterada desta, pela qual já foi condenada judicialmente, circunstância esta que não foi bastante para que a requerida desse mostras de pretender suspender a actividade delituosa que leva a cabo, motivo já por si suficiente para a não emissão do licenciamento pretendido pela requerida e que reforça, de forma acentuada, a proporcionalidade das medidas cautelares peticionadas.

F) O não decretamento da providência cautelar traduzir-se-á na continuação de uma actividade delituosa e num intolerável esvaziamento do conteúdo do direito da requerente, constituindo, na prática, uma autêntica “autorização judicial” para a continuação da prática de um ilícito cível e penal, nos termos dos arts 195 e 197, ex vi, art. 184º/2, todos do CDADC.

G) A decisão recorrida violou, por erro de interpretação e de aplicação, nomeadamente o disposto nos artigos 383, 387, 522, 659/2, 660/2 todos do CPC, os artigos 184, 195, 210-E, 210-G, 211-B do CDADC e ainda, o art. 9 da Lei 83/2001 de 03/08, bem como o art. 3/2 b) da Directiva 2001/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, os arts 20/1 e 21 da Convenção de Roma para a protecção dos artistas, intérpretes ou executantes, dos produtores de fonogramas e dos organismos de radiodifusão de 1961, e ainda, os arts 3, 9 e 11 da Directiva 2004/48/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29/04/2004.

A requerida não apresentou contra-alegações.

Questões que cumpre solucionar: se deviam ter sido concedidas as providências pedidas, independentemente da requerida ter requerido uma licença e de a requerente ter recusado dar-lha nos termos por ela requeridos.

Os factos que estão dados como provados são os seguintes:

1. A requerente foi constituída por escritura pública lavrada no ... Cartório Notarial de Lisboa, em 26/11/2002.

2. Encontra-se registada na Inspecção-Geral das Actividades Culturais e é uma associação de utilidade pública, sem fins lucrativos, que actua no âmbito das suas especiais atribuições e na defesa dos interesses que lhe estão especialmente conferidos pelo respectivo estatuto.

3. A requerente tem por objectivo gerir direitos conexos de produtores musicais seus associados, estando mandatada para promover licenciamento e cobrar remunerações dos artistas, intérpretes, executantes e produtores fonográficos nacionais e estrangeiros, através de licença com a referência “Passmúsica”.

4. A requerente representa o repertório nacional e estrangeiro, nomeadamente o constante das listas dos associados juntas aos autos a fls. 47 e 49 a 55, cujo teor se dá aqui por reproduzido, sendo que no que respeita ao repertório estrangeiro a sua inclusão decorre do licenciamento a companhias discográficas nacionais associadas da requerente, de fonogramas originalmente fixados noutros territórios, e de acordos celebrados pela requerente com as suas congéneres estrangeiras.

5. A licença “Passmúsica” consiste no licenciamento conjunto de direitos conexos dos artistas, intérpretes, executantes e produtores fonográficos.

6. A emissão da referida licença pressupõe o pagamento prévio por parte dos utilizadores de uma remuneração única, que será repartida entre os produtores e os artistas.

7. A requerente tem ainda por atribuições promover e apoiar o combate à contrafacção e usurpação de fonogramas.

8. A requerida explora o estabelecimento denominado "“B” Bar", sito na ..., nº ..., em Cascais, que consiste num estabelecimento aberto ao público.

9. No dia 18/01/2012, em período em que o referido estabelecimento se encontrava aberto ao público, estava a ser efectuada a execução pública de fonogramas, nomeadamente das músicas: “Rainfall”, do artista Brian Tarquin e da produtora Instinct Records (PPL); e “Relax”, do artista Vargo e da produtora Park Lane Recordings (PPL).

10. Tal execução efectuava-se sem que a requerida fosse titular de autorização e licença emitida pela requerente.

11. Os produtores fonográficos referidos em 9 são representados pela requerente.

12. O estabelecimento denominado ““B” Bar” está aberto ao público e a funcionar diariamente, das 12h às 2h.

13. Tem lugares sentados e ao balcão, uma lotação de cerca de 60 lugares, e nele são servidas sandes, cachorros, tostas mistas, cafés, chás, sumos, cervejas e outras bebidas alcoólicas.

14. Para além de passar música ambiente, exibe programas televisivos, nomeadamente de canais desportivos.

15. Em 23/06/2008, a Câmara Municipal de Cascais emitiu para o estabelecimento a “licença de utilização para serviço de restauração e bebidas n.º ...”. No ponto 6 estão abertos quadrados para preenchimento com x, para, entre o mais, estabelecimentos mistos, estabelecimentos de restauração simples e estabelecimentos de bebidas. O único quadrado que está preenchido é o de estabelecimentos mistos. [esta concretização, em itálico, da licença de fls. 128, dada como provada neste ponto 15, é feita ao abrigo do disposto nos arts. 659/3 e 713/2, ambos do CPC, por estar provado por documento não impugnado, junto pela requerida, e ter interesse para a decisão das questões que cumpre solucionar].

16. Em 15/03/2012, a requerida manifestou junto da requerente intenção de obter licença para a execução pública de fonogramas para estabelecimento de snack-bar, o que foi recusado pela requerente, com o fundamento que a licença devida pelo funcionamento efectivo do estabelecimento corresponde à de “bar” e não de “snack-bar”.

17. Em 02/08/2012, a requerida preencheu pedido de licenciamento “Passmúsica”, que foi recebido pela requerente em 03/08/2012, destinado a estabelecimento de “snack-bar” e com vista ao tarifário anual, em 2012, de 334,88€.

18. Esse pedido de licenciamento foi recusado pela requerente, com o fundamento de que o mesmo não corresponde às características do estabelecimento e que o funcionamento efectivo do estabelecimento corresponde ao de “bar”.

19. A requerida pagou licenças à SPA e à IGAC, respectivamente, para “utilização de obras musicais ou literário-musicais do reportório da SPA” e “registo de promotor de espectáculos de natureza artística”.

A sentença recorrida analisou os pressupostos específicos das providências pedidas no caso - 1. Da probabilidade séria da existência do direito invocado; 2. Da violação efectiva do direito – e teve-os como verificados em concreto.

Mas depois disse:

“[…] atentas as concretas circunstâncias do caso sub judice, de tal verificação não decorre necessariamente fundamento para a aplicação de providência cautelar.

É o que veremos a seguir.

[…O] artigo 210-G/1b) do CDADC prevê a aplicação de providências adequadas a proibir a continuação da violação.

Na tarefa judiciária de escolha e aplicação das medidas cautelares adequadas a superar a situação de violação do direito da requerente, deve ponderar-se o princípio de proporcionalidade consagrado no art. 3º/2 da Directiva 2004/48/CE (Abrantes Geraldes, op. cit., p.19).

Nestes autos apurou-se que, em 15/03/2012, a requerida manifestou junto da requerente intenção de obter licença para a execução pública de fonogramas para estabelecimento de snack-bar, o que foi recusado por esta, com o fundamento que a licença devida pelo funcionamento efectivo do estabelecimento corresponde à de “bar” e não de “snack-bar”.

Posteriormente, em 02/08/2012, a requerida preencheu pedido de licenciamento “Passmúsica”, que foi recebido pela requerente em 03/08/2012, destinado a estabelecimento de “snack-bar” e com vista ao tarifário anual, em 2012, de 334,88€. Esse pedido de licenciamento foi recusado pela requerente, com o fundamento de que o mesmo não corresponde às características do estabelecimento e que o funcionamento efectivo do estabelecimento corresponde ao de “bar”.

Ficou também indiciariamente demonstrado que o estabelecimento em causa tem a “licença de utilização para serviço de restauração e bebidas n.º ...”, emitida pela Câmara Municipal de Cascais em 23/06/2008, sendo constituído por lugares sentados e ao balcão, com uma lotação de cerca de 60 lugares. Nesse estabelecimento, com o horário de funcionamento das 12h às 2h, são servidas sandes, cachorros, tostas mistas, cafés, chás, sumos, cervejas e outras bebidas alcoólicas. Por outro lado, para além de passar música ambiente, exibe programas televisivos, nomeadamente de canais desportivos.

Antes de mais, importa assinalar que a apreciação judicial da questão relativa às características e funcionamento efectivo do estabelecimento em causa (“bar”, segundo a requerente, e “snack-bar”, no entendimento da requerida, apoiada pelo licenciamento camarário atribuído à sua actividade) deverá ter lugar na sede própria – a acção declarativa –, sendo que o presente procedimento, destinado à aplicação de medidas provisórias e urgentes, assenta no princípio geral de sumariedade, em que a apreciação que cumpre efectuar se basta com a formação de um juízo de verosimilhança, em conformidade com o disposto no art. 387/1 do CPC (Abrantes Geraldes, op. cit., p.18).

Assim, tendo em vista a summaria cognitio própria dos procedimentos cautelares, mostra-se indiciária e suficientemente demonstrado que o estabelecimento da requerida funciona como “snack-bar”, sendo, desde logo, esse o alcance da autorização camarária de que dispõe, para além de, em concreto, se ter apurado uma actividade que corresponde a tais características.

Ora, considerando que a requerida efectuou, por duas vezes, junto da requerente, o pedido de licenciamento que a legitimaria a proceder à execução pública de fonogramas no estabelecimento comercial em questão, tendo a demandante rejeitado tal pedido por entender que o estabelecimento não é de restauração (snack-bar), mas de bar, sendo certo que, perante a recusa da requerente, a requerida nada pode pagar pois isso depende de tal aceitação por parte daquela, conclui-se que o perigo de continuação da violação fica a dever-se ao comportamento da requerente, traduzido na referida recusa do pedido de licenciamento.

A aceitação do pedido de licenciamento e a observância dos trâmites subsequentes a essa aceitação, onde se inclui o pagamento, pela requerida, da correspondente licença, seriam suficientes para, de forma voluntária e sem necessidade de lançar mão de um procedimento judicial como o dos autos, fazer cessar a violação dos direitos da requerente.

E se assim é, então no caso vertente inexiste fundamento para a aplicação judicial de providência destinada a proibir a continuação da violação, sendo manifestamente desproporcionada a imposição de qualquer medida contemplada pelo art. 210-G/1b) do CDADC.

Mesmo que se entendesse que no presente caso existe suporte legal para se ponderar a aplicação de uma medida cautelar à luz do citado normativo, sempre se diria que as providências peticionadas pela requerente são desproporcionadas e excedem os limites de protecção do seu direito.

Com efeito, o primeiro pedido formulado pela requerente – encerramento do estabelecimento explorado pela requerida –, revela-se excessivo e desproporcionado, sendo que o mesmo implicaria a cessação da actividade comercial da requerida, assim provocando um prejuízo manifestamente superior ao visado pela requerente com o presente procedimento (assim, cf. acórdão da Relação de Évora de 29/09/2009, disponível em http://www.dgsi.pt).

Quanto à demais providências, pedidas subsidiariamente pela requerente, mormente a proibição da execução pública não autorizada de fonogramas, por parte da requerida, no estabelecimento em causa, e a apreensão dos bens de que se suspeite violarem os direitos conexos, bem como dos instrumentos que sirvam para a prática do ilícito, a sua aplicação é igualmente destituída de fundamento legal, sendo manifesta a desproporção entre uma resposta judicial de imposição de tais medidas e a situação concretamente apurada nestes autos, em que se verifica o propósito da requerida em proceder voluntariamente ao licenciamento em questão.

Aliás, caso tais pedidos fossem deferidos, tal poderia até configurar uma situação de abuso de direito por parte da requerente, uma vez que esta rejeitou incorrectamente o pedido de licenciamento apresentado pela requerida, sendo certo que o licenciamento, por si só, sem necessidade de intervenção judicial, seria apto a acautelar o seu direito.

Por fim, atentas as circunstâncias do caso concreto, em que se destaca o apurado propósito da requerida em obter o licenciamento, a peticionada obrigação de concessão de livre acesso ao estabelecimento explorado pela sociedade requerida, com o objectivo de escutar e registar, através dos meios de gravação para tanto aptos, os fonogramas que aí seja executados publicamente, e a pretendida imposição de sanção pecuniária compulsória são igualmente destituídas de suporte legal.

Do exposto resulta, pois, que o presente procedimento deve improceder.”

Estabelecimentos de restauração, de bebidas e mistos

O Dec.-Lei 168/97, de 04/07, no seu art. 1º, dizia que eram estabelecimentos de restauração, “qualquer que seja a sua denominação, os estabelecimentos destinados a proporcionar, mediante remuneração, refeições e bebidas para serem consumidas no próprio estabelecimento ou fora dele. E que “os estabelecimentos de bebidas”, eram, “qualquer que seja a sua denominação, os estabelecimentos destinados a proporcionar, mediante remuneração, bebidas e serviço de cafetaria para consumo no próprio estabelecimento ou fora dele.”

O art. 4 do Decreto Regulamentar 38/97, de 25/09, previa os estabelecimentos de restauração e de bebidas mistos: 1 — No mesmo estabelecimento podem ser prestados, simultânea e cumulativamente, serviços de restauração e de bebidas, devendo satisfazer nesse caso os requisitos exigidos para cada um desses tipos de estabelecimento. 2 — Nos estabelecimentos de restauração e de bebidas referidos no número anterior, o serviço que constitui a actividade principal do estabelecimento deve ser indicado em primeiro lugar, tanto no nome do estabelecimento como na sua publicidade.”

Isto já na sequência do Dec.-Lei 328/86, de 30/09, arts. 14 e 15, e do Dec.-Lei 49.399 de 24/11/1969, arts. 18 e 19, que diziam praticamente a mesma coisa.

Os estabelecimentos de restauração podiam usar a denominação «restaurante» ou qualquer outra que fosse consagrada, nacional ou internacionalmente, pelos usos da actividade, nomeadamente «marisqueira», «casa de pasto», «pizzeria», «snack-bar», «self-service», «eat-driver», «take-away» ou «fast-food». Enquanto que os estabelecimentos de bebidas podiam usar a denominação «bar» ou outras que fossem consagradas, nacional ou internacionalmente, pelos usos da actividade nomeadamente «cervejaria», «café», «pastelaria», «confeitaria», «boutique de pão quente», «cafetaria», «casa de chá», «gelataria», «pub» ou «taberna» (arts. 1 e 2 do Decreto Regulamentar 38/97, de 25/09).

Era também este Decreto Regulamentar que dizia, no artigo 23/1, quais “as características do serviço dos estabelecimentos de restauração: O serviço prestado nos estabelecimentos de restauração consiste essencialmente na confecção e fornecimento de refeições, acompanhado ou não de bebidas.” E, no artigo 24, “as características do serviço dos estabelecimentos de bebidas: O serviço prestado nos estabelecimentos de bebidas consiste no fornecimento de bebidas feito directamente aos utentes, em lugares sentados ou em pé, acompanhadas ou não de produtos de cafetaria, de produtos de pastelaria e de gelados.”

Não se dizia o que eram produtos de cafetaria nem serviço de cafetaria, mas havia uma Portaria 364/81, de 30/04, que falava nos serviços de cafetaria, incluindo, para além dos “líquidos”, as torradas, as torradas secas, o pão com manteiga, sanduíches de pão de forma e de carcaça, croissants, pregos, bifanas, cachorro, folhados, croquetes, pastéis de bacalhau e rissóis e pastelaria variada (bolos).

O Decreto Regulamentar 4/99, de 11/04, veio alterar alguns artigos do Decreto Regulamentar 38/97, de 25/09, entre eles o artigo 24 que passou a dizer que “o serviço prestado nos estabelecimentos de bebidas consiste no fornecimento de bebidas feito directamente aos utentes, em lugares sentados ou em pé, acompanhadas ou não de produtos de cafetaria, de produtos de pastelaria e de gelados.”

E a nota 16 ao anexo I, Tabela que estabelece os requisitos mínimos das instalações e de funcionamento dos estabelecimentos de restauração e de bebidas, esclarecia que “o serviço de cafetaria inclui os seguintes grupos de produtos e serviços: sumos, refrigerantes, bebidas espirituosas e licorosas, cervejas, águas minerais e mineromedicinais de mesa, leite e derivados, incluindo iogurtes, serviço de café e de chá, sanduíches, salgados, pastelaria, gelados, cachorros e pregos.”

Naquela tabela (sintetizada) constava o seguinte na parte que interessa:

Estabelecimento de restauraçãoEstabelecimento de bebidas

Serviço de refeiçõesÉ exigidoNão é aplicável

Serviço de bar e cafetariaNão é exigívelÉ exigido

O Dec.-Lei 57/2002, de 11/03, alterou o Dec.-Lei 168/97, mas no que se refere à caracterização dos estabelecimentos tentou apenas dar uma melhor redacção ao que já existia: “1. São estabelecimentos de restauração, qualquer que seja a sua denominação, os estabelecimentos destinados a prestar, mediante remuneração, serviços de alimentação e de bebidas no próprio estabelecimento ou fora dele. 2. São estabelecimentos de bebidas, qualquer que seja a sua denominação, os estabelecimentos destinados a prestar, mediante remuneração, serviços de bebidas e cafetaria no próprio estabelecimento ou fora dele.”

O Decreto-Lei n.º 234/2007, de 19/06, revogou o Dec.-Lei 168/97, mas no artigo 2 manteve, sem alteração, estas últimas caracterizações (as do § anterior). O Decreto Regulamentar n.º 20/2008, de 27/11, no seu artigo 13 diz que “1. O serviço prestado nos estabelecimentos de restauração consiste, essencialmente, na confecção e fornecimento de alimentação, acompanhado ou não de bebidas, com ou sem fabrico de padaria, pastelaria ou gelados. E o art. 14 diz que “1. O serviço prestado nos estabelecimentos de bebidas consiste, essencialmente, no fornecimento de bebidas directamente aos utentes, em lugares sentados ou em pé, acompanhadas ou não de produtos de cafetaria, padaria, pastelaria ou de gelados.”

O Dec.-Lei 48/2011, de 01/04, que revogou o Dec.-Lei 234/2007, veio simplificar o regime de exercício de diversas actividades económicas e aprovou um “novo regime de instalação e de modificação de estabelecimentos de restauração ou de bebidas, de comércio de bens, de prestação de serviços ou de armazenagem, baseado numa mera comunicação prévia efectuada num balcão único electrónico;” No artigo 40.º previu que “os requisitos específicos relativos a instalações, funcionamento e regime de classificação de estabelecimentos de restauração ou de bebidas são definidos por portaria conjunta dos membros do Governo responsáveis pelas áreas do turismo e da modernização administrativa, aplicando-se o disposto no artigo 25.”

No anexo II, deu as seguintes definições:

d) «Estabelecimentos de bebidas», os estabelecimentos destinados a prestar, mediante remuneração, serviços de bebidas e cafetaria no próprio estabelecimento ou fora dele;

f) «Estabelecimentos de restauração», os estabelecimentos destinados a prestar, mediante remuneração, serviços de alimentação e de bebidas no próprio estabelecimento ou fora dele, incluindo outros locais de prestação daqueles serviços através da actividade de catering e a oferta de serviços de banquetes ou outras, desde que habitualmente efectuados, entendendo-se como tal a execução de pelo menos 10 eventos anuais;

Este Dec.-Lei foi regulamentado pela Portaria n.º 215/2011 de 31/05, que deu as mesmas definições do Dec.-Lei.

Utilizou-se, na procura da legislação pertinente, o sítio da região norte da Ordem dos Engenheiros (http://www.oern.pt/legislacao.php?id=60&cod=0B0C).

Tendo em conta as normas que antecedem e os factos dados como provados nos autos, extraem-se algumas conclusões com interesse para a decisão das questões a resolver:

1ª Sandes, cachorros e tostas mistas são produtos de um serviço de cafetaria.

2ª Os estabelecimentos em que não se sirvam refeições, mas apenas sandes, cachorros e tostas mistas, não podem ser considerados restaurantes.

3ª Os estabelecimentos podem ter uma actividade mais simples – bebidas e cafetaria -; ou mais completa – restauração (que poderá incluir cafetaria) –; ou juntar todas estas actividades – restauração e bebidas e então estamos perante um estabelecimento misto.

Esta última conclusão pode ser confirmada pela leitura do Regulamento n.º 218/2011, Regulamento de cobrança e tabela de taxas, licenças e outras receitas municipais para 2011, da CM de Cascais, publicada na 2ª série do Diário da República de 31/03/2011, prevendo no art. 18 umas taxas para estabelecimentos de bebidas (por exemplo, de 21 a 40 lugares, 250€), outras para estabelecimentos de restauração (por exemplo, de 21 a 40 lugares, 312,20€) e outras para estabelecimentos de restauração e bebidas (por exemplo, de 21 a 40 lugares, 374,60€).

De resto, como se nota no facto 15, a licença da CM de Cascais para a requerida era “licença de utilização para serviço de restauração e bebidas n.º ...”. Estabelecimento misto.

A partir daqui dir-se-ia: sabendo-se que o estabelecimento da requerida está licenciado, pela CMC, para restauração e bebidas, estamos perante um estabelecimento misto (como aliás consta da própria licença, facto 15, parte acrescentada em itálico). Sabendo-se que o estabelecimento da requerida serve sandes, cachorros e tostas mistas, dir-se-ia estarmos perante um estabelecimento de bebidas.

Assim, no caso dos autos não há dados que apontem para que o estabelecimento da requerida seja um estabelecimento de restauração, snack-bar.

A requerida dizia, na oposição, que se encontrava adstrita, nas Finanças e para todos os efeitos relativos à Fazenda Pública ou valorização económica, ao CAE-Rev3, com o código 56102-R3, correspondente à actividade de restaurante com lugares ao balcão.

E no processo, depois da secção ter feito diligências para citação da requerida, consta, na pesquisa das pessoas colectivas por NIPC, que se trata de uma sociedade por quotas, com o CAE/P R3-56102 (fls. 97).

O Dec.-Lei 381/2007, de 14/11, estabelece a Classificação Portuguesa de Actividades Económicas, Revisão 3 (= CAE — Rev. 3), que constitui o quadro comum de classificação de actividades económicas a adoptar a nível nacional. A subclasse 56102 designa restaurantes com lugares ao balcão, pertencendo ao grupo e classe 561 e 5610 que designa restaurantes (inclui actividades de restauração em meios móveis) e à divisão 56 que designa restauração e similares.

Pode-se aceitar, pois, que era exacto o que requerida dizia sobre si.

Mas isso não implica que o mesmo aconteça com o estabelecimento de que é titular. É a própria requerida a juntar uma licença municipal para estabelecimento de restauração e bebidas (estabelecimento misto).

Assim, podemos retomar aquilo que se estava a dizer antes desta objecção da requerida e repetir que nos autos não existem dados que apontem para que o estabelecimento da requerida seja um estabelecimento de restauração (simples).

A argumentação da requerida era a de que estando o estabelecimento licenciado para restauração e bebidas pela autoridade competente para isso, a requerente não lhe podia recusar a licença para estabelecimento de restauração com o pretexto de que o estabelecimento era de bebidas e que a licença, por isso, era outra. Ou seja, a classificação que prevaleceria era a da Câmara Municipal.

A sentença recorrida aceitou o essencial desta argumentação, embora reduzida ao essencial e sem as contradições: se o estabelecimento era de restauração, a licença devia ser a de restauração (snack-bar) e não a licença que a requerente queria passar (para bar - estabelecimento de bebidas). E depois acrescenta: se a requerente devia passar uma licença para snack-bar e passando-a o seu direito era acautelado, estaria a agir com abuso de direito ao pretender que fossem decretadas providências cautelares para acautelar o seu direito.

E se fosse como a sentença diz – que o estabelecimento era de restauração -, a sentença teria razão, no essencial, quanto à conclusão (embora com outra formulação), ao contrário do que pretende a requerente, que diz que isso seria uma questão a apreciar na acção principal e não nesta providência cautelar.

A requerente não tem razão, pois que se a prova sumária podia permitir uma decisão cautelar a deferir a providência pedida, a prova sumária contrária, que apontasse para que a requerida tivesse direito a uma licença para estabelecimento de restauração, recusada ilegitimamente pela requerente, teria que impor o indeferimento decretado pela sentença recorrida. A requerente não se poderia prevalecer de uma situação criada por ela própria. O tribunal não poderia ser colocado na situação de reconhecer que a requerida tinha direito à licença, que a requerente a tinha ilegitimamente recusado e, apesar disso, ser obrigado a ordenar uma providência que impedisse a requerida de exercer a actividade que devia ter sido licenciada e que só não o tinha sido ilegitimamente (sem prejuízo, depois, de se reconhecer a obrigação de pagamento da licença pelo período em que o estabelecimento tinha exercido a actividade em causa sem licença). O direito às providências cautelares não é concedido com o fim da licenciadora poder criar este tipo de situações, pelo que lhe devia ser negado o respectivo exercício (art. 334 do CC). Note-se, aliás, que, na prática, a requerente aceitaria esta conclusão desde que fosse tirada na acção principal, não na providência cautelar. Mas não se vê qual a diferença específica que justifica a diversidade de soluções.

Mas, como se viu, tudo isto dependia da prova de que o estabelecimento era de restauração e não de bebidas e de cafetaria ou de restauração e bebidas, prova essa que não foi feita.

A posição da requerida levanta várias outras questões que certamente pesaram na decisão recorrida:

I- A requerente, com base no seu poder de passar licenças, pode estabelecer os preços ou tarifas das mesmas como quiser? II - A requerente não tem de aceitar as classificações dos estabelecimentos feitas pelas autoridades camarárias competentes para o licenciamento dos estabelecimentos? III - Pode a requerente recusar as licenças sem protecção dos interesses dos titulares dos estabelecimentos?

Veja-se:

Os preços ou tarifas não podem ser criados arbitrariamente, já que a sua fixação deve respeitar os princípios da equidade, razoabilidade e proporcionalidade [art. 4/e) e m)], para além de que devem respeitar os princípios da transparência e da não discriminação (art. 14); por outro lado, à respectiva actividade também são aplicáveis os princípios e as regras próprias do direito da concorrência (art. 16) e está sujeita a uma tutela inspectiva que lhes impõe que prestem informações sobre os preços e tarifas [art. 24/2d)], e os membros dos órgãos sociais podem ser responsabilizados civil e criminalmente (art. 22) – todos estes artigos são da Lei 83/2001, de 03/08, que regula a constituição, organização, funcionamento e atribuições das entidades de gestão colectiva do direito de autor e dos direitos conexos que, depois de registadas nos termos legais, adquirem a natureza de pessoas colectivas de utilidade pública (art. 8), prosseguindo fins não lucrativos (art. 2/2).

E Oliveira Ascensão lembra que, por um lado, existe uma posição dominantemente seguida que entende que existe um direito subjectivo público à supervisão dos organismos de gestão colectiva e que isto permite ao público contestar tarifas desproporcionadas por parte destas entidades monopolísticas. E que os tribunais estão legitimidados para a resolução de litígios sobre regras da concorrência. E nesta parte termina dizendo que dada a posição dominante que estas entidades detêm, é forte a tentação de abuso. Haverá que valorar o exercício à luz das regras da concorrência. Por outro lado, lembra também que as tarifas, na normalidade dos casos, não são sujeitas a discussão, representando, tecnicamente, cláusulas contratuais gerais e que os utilizadores potenciais dos bens em questão são, perante os entes de gestão, consumidores. Têm por isso um direito especial de protecção perante as cláusulas negociais gerais. Tudo isto é controlável judicialmente, se não for resolvido ao nível da supervisão administrativa (Representatividade e legitimidade das entidades de gestão coletiva de direitos autorais, CDP, 40, Out/Dez2012, págs. 16/17).

Para além disto, o art. 28 da Lei 83/2001, prevê que “os conflitos emergentes das relações entre as entidades de gestão colectiva e os seus associados ou cooperadores e terceiros contratantes e interessados podem ser submetidos pelas partes para resolução por arbitragem”, sendo para estes efeitos “criada junto do Ministério da Cultura uma comissão de mediação e arbitragem”, que, segundo previsto no art. 29, poderá, a solicitação dos interessados e mediante acordo destes, intervir ou decidir nos litígios que lhe sejam submetidos e, designadamente: a) Exercer a mediação nos processos de fixação dos valores de tarifas a aplicar pelas entidades de gestão.

Sendo os preços e tarifas fixadas com observância destes princípios e condições e segundo uma lógica própria relacionada com a actividade em causa, é natural que não haja uma inteira coincidência com os critérios de licenciamento dos estabelecimentos. Mas isto mais quanto à subdistinção entre os diversos estabelecimentos, do que quanto à classificação básica dos estabelecimentos. A requerente não pode chamar bar a um restaurante, ou restaurante a um bar.

O que não quer dizer que a requerente tenha de acatar as classificações que em concreto as autoridades camarárias tenham atribuído num determinado momento. Se a licença camarária tiver sido concedido para restaurante/snack-bar, mas o titular do estabelecimento tiver colocado em funcionamento um bar, a licença a passar pela requerente não terá de ser para um restaurante. Não há norma legal, nem lógica das coisas, que o imponha, até porque o titular do estabelecimento deverá requerer à respectiva CM a alteração da classificação do estabelecimento.

Entretanto, relembre-se que, no caso dos autos, o estabelecimento estava licenciado para restauração e bebidas, estabelecimento misto, e que era essa a licença que a requerente queria passar, não tendo pois razão a pretensão da requerida em que a licença fosse apenas para estabelecimento de restauração.

III

Por fim, os titulares dos estabelecimentos nunca ficarão totalmente desprotegidos:

Se houver uma recusa ilegítima de passar uma licença, têm a possibilidade de (i) fazer queixas à tutela e de (ii) sujeitar o conflito à comissão de mediação; ou podem (iii) intentar uma acção judicial comum ordinária, se necessário antecedida de uma providência cautelar comum, com vista à concessão da licença [em paralelo com a acção administrativa especial de condenação à prática de acto devido (art. 66 do Código de Processo de Tribunais Administrativos) e com o processo cautelar comum administrativo previsto no art. 112/2d) do CPTA)] -, (iv) denunciar a requerente à Autoridade da Concorrência com base em exploração abusiva de uma posição dominante ou de um abuso de dependência económica (agora arts. 8, 11 e 12 da Lei 19/2012, de 08/05; antes arts. 4, 6, 7 e 14 da Lei 18/2003) ou (v) exigir a responsabilidade civil da requerente ou dos titulares dos seus órgãos, se se verificarem os respectivos pressupostos.

Para além de se poder ainda pôr a hipótese – se se seguir a sugestão que se pode tirar do estudo do Prof. Oliveira Ascensão ao referir o acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia, no caso Premier League, de 04/10/2011, sintetizado assim na nota 27 desse estudo: “em que se determina que uma licença para retransmissão de jogos de futebol, que interditasse a autorização para a utilização noutros Estados-membros, violaria o Direito Comunitário” – de irem obter a licença no estrangeiro (como o fez um pub britânico que resolveu comprar à Grécia a licença para retransmissão de jogos de futebol). “O Direito Autoral continuaria a ser territorial, mas os entes de gestão poderiam oferecer os seus serviços onde quisessem.” (pág. 19 – o aviso do acórdão está publicado em http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2011:347:0002:0003:PT:PDF; o acórdão está publicado, em tradução portuguesa em http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=110361&pageIndex=0&doclang=pt&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1103799).

Das providências a aplicar

A sentença recorrida já fez a análise dos pressupostos das providências requeridas e considerou-os preenchidos. Afastada a objecção da sentença à aplicação das providências, resta agora concretizá-las.

O Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, aprovado pelo Dec.-Lei 63/85, de 14/03 (com a última alteração pela Lei 16/2008, de 01/04, de forma a transpor para a ordem jurídica interna a Directiva n.º 2004/48/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29/04, relativa ao respeito dos direitos de propriedade intelectual, que republicou o Código) dispõe no art. 210-G, sob a epígrafe de providências cautelares, que (na parte que interessa):

1- Sempre que haja violação ou fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável do direito de autor ou dos direitos conexos, pode o tribunal, a pedido do requerente, decretar as providências adequadas a: a) Inibir qualquer violação iminente; ou b) Proibir a continuação da violação.

A primeira providência que a requerente pede é que seja decretado o encerramento do estabelecimento.

Da proporcionalidade das medidas

O CDADC não diz nada quanto à proporcionalidade das providências cautelares, mas ele deve ser lido de acordo com o princípio da interpretação conforme o direito comunitário (como lembra Abrantes Geraldes, pág. 12: “em situações de dúvida, as normas nacionais devem ser interpretadas de acordo com as Directivas que lhes subjazem ou com os demais instrumentos de direito da União Europeia.” [Tutela cautelar da propriedade intelectual (Propriedade Industrial # Direitos de Autor e Direitos Conexos) Centro de Estudos Judiciários - Formação Permanente 13/11/2009, http://www.cej.mj.pt/cej/forma-continua/fich-pdf/documetos-apoio/fc_tutela-cautelar-PI_CDADC.pdf].)

O considerando 22 da Directiva 2004/48/CE diz que: “É igualmente indispensável prever medidas provisórias que permitam a cessação imediata da violação sem aguardar uma decisão relativa ao mérito, respeitando os direitos da defesa, velando pela proporcionalidade das medidas provisórias em função das especificidades de cada caso em apreço […]. Estas medidas justificam-se, designadamente, sempre que esteja devidamente estabelecido que qualquer atraso pode implicar um prejuízo irreparável ao titular do direito (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2004:195:0016:0025:PT:PDF, (Jornal Oficial da União Europeia, L 157 de 30 de Abril de 2004).

Depois, no art. 3/2, diz-se que “As medidas, procedimentos e recursos também devem ser eficazes, proporcionados e dissuasivos e aplicados de forma a evitar que se criem obstáculos ao comércio lícito e a prever salvaguardas contra os abusos.”

Ou seja, exige-se proporcionalidade nas medidas em função das especificidades de cada caso concreto (e relaciona-se a matéria com o atraso poder implicar um prejuízo irreparável ao titular do direito; mesmo que não se dê grande relevo a esta relacionação, até porque a expressão “designadamente” tira-lhe o carácter de pressuposto necessário das medidas provisórias, algum não pode deixar de lhe ser dado).

Referindo-se à proporcionalidade, veja-se de novo Abrantes Geraldes: “[…] o princípio da proporcionalidade está consagrado no art. 3º, nº 2, da Directiva, onde se prevê que os procedimentos devem ser “eficazes, proporcionados e dissuasivos”, devendo ser ponderado aquando da escolha da providência cautelar que se revelar ajustada a superar a situação de violação ou de perigo de violação de direitos de propriedade intelectual.” (pág. 19).

E mais à frente: “o princípio da proporcionalidade não deixa de marcar também os procedimentos em causa, devendo o juiz optar pelas medidas que, em concreto, se mostrem ajustadas a tutelar aqueles direitos, sem causar danos escusados na esfera do requerido.” (págs. 25/26).

Para ter em conta o princípio da proporcionalidade, atente-se agora no seguinte:

A licença que a requerida queria tem o valor anual, em 2013, de 341,72€, enquanto que a requerente queria passar uma licença com o valor anual, em 2013, de 564,86€ (estes dados resultam da consulta das tarifas publicitadas pela requerente no respectivo sítio na internet http://www.passmusica.pt/passmusica-new/?q=tarifarios; já não se encontraram os tarifários para 2012, mas a comparação com o tarifário para 2012 que está na fls. 142 do processo em papel demonstra que houve apenas uma actualização de valores de um ano para o outro). Está pois em causa uma diferença de cerca de 222€ por ano.

Ora, tendo então em conta o princípio da proporcionalidade e que a requerida até queria pagar uma licença, sendo a diferença, entre a que ela queria pagar e a que a requerente entende que devia ser paga, de cerca de 222€ por ano, é manifesta a falta de qualquer proporcionalidade entre a providência pedida a título principal e a situação dos autos. De modo algum se justifica o encerramento de um estabelecimento comercial para que a requerente consiga obter uma diferença de 222€.

Neste sentido, veja-se o ac. do TRE de 29/09/2009 (1115/09.5TBABF.E1), também já citado pela sentença recorrida: “II - As medidas a decretar não podem porém ser arbitrárias nem excessivas. Elas devem antes ser adequadas e suficientes a prevenir a continuação da violação do direito, sem contudo excederem os limites do razoável e sem atentarem contra o exercício legítimo de outros direitos do requerido. O pedido de encerramento do estabelecimento da requerida é manifestamente desproporcionado e excede os limites de protecção do direito da requerente, pelo que não pode ser acolhido.”

Note-se, no entanto, que este acórdão do TRE não utiliza o argumento da provocação de “um prejuízo manifestamente superior ao visado pela requerente com o presente procedimento”, argumento que também não está a ser utilizado por este acórdão, pois que o disposto no art. 387/2 do CPC, de onde ele é retirado pela sentença recorrida, não é aplicável, por força do art. 392/1 do CPC (como é lembrado por Abrantes Geraldes, trabalho citado, pág. 16, ponto 2.7).

Voltando acima, considera-se que, no caso, é bastante para o efeito pretendido pela requerente a proibição da execução pública não autorizada de fonogramas, por parte da requerida, no referido estabelecimento, enquanto não obtiver o licenciamento necessário, junto com a terceira providência pedida pela requerente, ou seja, de uma sanção pecuniária compulsória, por cada dia que a mesma viole a decisão judicial, facilmente fiscalizável pelos meios de que a requerente já dispõe (como este processo o demonstra).

Quanto ao montante da sanção: viu-se acima que o valor da licença anual indiciariamente devida, em 2013, é de 564,86€. Isto quer dizer que o valor diário é de 1,55€. O dobro deste valor é perfeitamente razoável para o efeito pretendido pela requerente. A requerida querendo passar música não hesitará em pagar o valor pedido pela requerente de modo a evitar pagar o dobro. Assim, o valor será de 3,10€ diários.

Das outras providências pedidas

A requerente a titulo subsidiário pedia também a apreensão dos bens de que se suspeite violarem os direitos conexos, bem como dos instrumentos que sirvam para a prática do ilícito. E ainda a condenação da requerida na obrigação de concessão de livre acesso ao estabelecimento explorado pela sociedade requerida, com o objectivo de escutar e registar, através dos meios de gravação para tanto aptos, os fonogramas que aí são executados publicamente.

Ora, por força do princípio da proporcionalidade em função das especificidades de cada caso em apreço, e principalmente da sua concretização na ideia de que as medidas não visam causar danos escusados aos requeridos, como já referido, as medidas que se vão aplicar são as suficientes para o efeito pretendido, nada apontando em sentido contrário. E daí que a requerente, querendo algo mais, tenha sentido a necessidade de invocar, no requerimento da providência, a conduta pretérita da requerida. Mas sobre esta nada provou (nem o poderá fazer neste tribunal, sendo por isso sem razão de ser a referência que faz, no recurso, a factos não provados respeitantes a tal matéria, bem como o seu protesto de juntar aos autos uma certidão, protesto que fez em 03/12/2012 e que só cumpriu a 22/03/2012…).

O conjunto de medidas requeridas pela requerente percorre o catálogo de todas aquelas que são imagináveis, em abstracto, sem qualquer consideração pelas especificidades do caso concreto. Parte delas só teriam aplicação para casos muito mais graves. E o conjunto delas só teria sentido para os mais graves destes.

Sumário (da responsabilidade do relator):

(…)

Pelo exposto, julga-se o recurso parcialmente procedente, revogando-se a decisão recorrida que se substitui por esta que decreta a proibição da execução pública não autorizada de fonogramas por parte da requerida, no seu estabelecimento, e a condena na sanção pecuniária compulsória de 3,10€, por cada dia em que a mesma viole esta decisão, indo indeferidas as restantes medidas requeridas.

Custas do recurso e da acção em 50% pela requerida (a requerente está isenta delas).

Lisboa, 28/02/2013

Pedro Martins

Eduardo José Oliveira Azevedo

Lúcia Sousa

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