Acordam, em conferência, os Juízes da Secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães:
I. - RELATÓRIO
1. - No âmbito do processo n.º 1028/23...., no Juízo Central Criminal de Braga - Juiz ..., do Tribunal Judicial da Comarca de Braga, foi proferido despacho judicial mediante o qual foi decidido indeferir a pretensão do Ministério Público de tomada de declarações para memória futura a criança de nove anos de idade estando em investigação crimes de violência doméstica.
2. - Não se conformando com tal decisão, veio o Ministério Público interpor recurso, apresentando a respetiva motivação, que finaliza mediante as seguintes conclusões [transcrição[1]]:
«I- Estão em investigação factos que configuram a prática de dois crimes de violência doméstica, por parte do arguido, um contra a sua companheira/denunciante e outro contra a filha desta, de 9 nove anos de quem se pretende que sejam tornadas declarações para memória futura.
II- Foi indeferida a tomada de declarações para memória futura da criança/vitima e testemunha filha da vitima.
III- A criança foi inquiridas e por isso não é possível afirmar que ( não) foi vitima nem presenciou outros factos.
IV- A especial vulnerabilidade das testemunhas resulta quer da sua idade quer da relação familiar que as une ao arguido e à vítima.
V- Nas situações de crianças que são vitimas de crime de violência doméstica e que assistem a situações de violência doméstica deve ser deferida a tomada de declarações para memória futura, excepto quando se mostre totalmente desnecessária.
VI- As crianças/menores que vivem em contexto de violência doméstica, a esta sendo expostas por a assistirem, sofrem danos directos, sendo, pois, “vitimas” de tal crime.
VII- O despacho faz uma interpretação desconforme aos artigos 2.° da Lei n.° 112/2009, de 16 de Setembro e 67°-A do Código de Processo Penal, 8.° e 69.°, n.° 1 da Constituição da República Portuguesa.
VIII- A Convenção Sobre os Direitos da Criança, adoptada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 20 de Novembro de 19B9 e ratificada por Portugal em 21 de Setembro de 1990, estabelece no seu artigo 19.º, um poder dever de tomada de declarações para memória futura quando em causa está o depoimento de uma criança/jovem.
IX- Ainda que assim não se entenda, o despacho recorrido violou o disposto nos artigos 26.° e 28.° da Lei n.° 93/99, de 14 de Julho por não considerar os menores vítimas especialmente vulneráveis.
X- O requerimento apresenta factos pois repete o teor do auto de denúncia e aí são relatados os factos já conhecidos.
XI- Caso assim não se entenda deve então ser dirigido convite ao Ministério Público para elencar os factos relativamente aos quais pretende que sejam tomadas declarações.
XII- Termos em que deve ser revogado o despacho recorrido, substituindo-o por outro que determine a realização da prestação de declaração para memória futura de AA, assim se fazendo JUSTIÇA».
3. - Admitido o recurso, não foram apresentadas respostas.
4. - Neste Tribunal da Relação, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, sufragando a posição assumida pelo Ministério Público em 1.ª instância, emitiu parecer no sentido de que o recurso merece provimento.
5. - Colhidos os vistos e realizada a conferência, em consonância com o estatuído no artigo 419º, n.º 3, al. b), do Código de Processo Penal, cumpre apreciar e decidir.
II. – FUNDAMENTAÇÃO
A) - DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO
Nos termos do disposto no artigo 412º, n.º 1, do Código de Processo Penal e atendendo à Jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/95, de 19/10/95, publicado no D.R. I-A de 28/12/95, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, as quais definem os poderes cognitivos do tribunal ad quem, com exceção daquelas que forem de conhecimento oficioso.
A motivação do recurso deverá enunciar especificamente os fundamentos do mesmo e deverá terminar pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, nas quais o recorrente resume as razões do seu pedido, de forma a permitir que o tribunal superior apreenda e conheça das razões da sua discordância em relação à decisão recorrida.
Assim, considerando as conclusões extraídas pelo recorrente da motivação do recurso que apresentou, no presente recurso a única questão a apreciar reside em saber se deve ser deferida a pretensão do Ministério Público de serem tomadas declarações para memória futura a AA, com nove anos de idade, estando em investigação crime de violência doméstica.
B) – INCIDÊNCIAS PROCESSUAIS RELEVANTES:
Analisada a certidão que instrui o presente recurso e os autos de que foi extraída por via eletrónica, extraem-se os seguintes elementos com interesse para apreciação da sobredita questão:
- Em 05.11.2023, BB apresentou queixa contra CC por factos alegadamente ocorridos em 31.10.2023, entre as 17h30 e as 09h00, na residência da primeira, sita na Avenida ..., ..., em ..., constando do auto de notícia a identificação daquela como vítima n.º 1 e n.º 2 [seguramente por lapso] e, ainda, a seguinte “descrição narrativa dos factos”:
“A Vítima referiu que o Suspeito, tem andado a mandar mensagens para o seu telemóvel, importunando o seu bem estar psicológico e emocional, anda a perseguir para ver com que a mesma sai, quer no trabalho, quer na sua vida particular.
Disse ainda que a difama na via pública e aos seus conhecidos enxovalhando a sua imagem, á maneira dele, que só anda com um brasileiro por sexo.
Exerceu sofre a sua filha mais velha, psicológica ao dizer que o pai dela, era um criminoso, que se viesse do ... era logo preso, que o matava e que ela não ia dar nada na escola, que não ia ter futuro, que lhe deu um estalo uma vez na presença da avó, tendo esta lhe dizendo que ela tinha mãe, para a educar.
A Vítima referiu que se o Suspeito não respeita a sua filha, não a respeita a ela própria, que o mesmo disse que estava em paz e que ia viver para casa da mãe.
Segundo Vítima o Suspeito tenta a isolar socialmente, tendo este retirado o nome da Avó, de poder ir buscar a neta á escola e retém o Cartão do Cidadão, da filha em sua posse, dizendo que foi o advogado, dele que lhe disse para não o entregar á Vitima, o que lhe causa transtorno, quando tem que levar a filha ao médico pediátrico».
- AA nasceu em ../../2014, sendo filha de DD e de BB, estando à guarda e cuidados desta última, conforme acordo de regulação das responsabilidades parentais homologado por sentença;
- EE nasceu em ../../2022 e é filha de CC e de BB;
- Em 29.11.2023, foi lavrado auto de aditamento ao predito auto de notícia com o seguinte conteúdo:
«---Na sequência do processo de violência doméstica, com o NUIPC: 1028/23...., contactei presencialmente com BB (vítima), a fim de realizar a Reavaliação de Risco RVD-2L e de me inteirar da situação relativa à sua segurança e bem-estar.
---Informou que, desde os factos que levaram ao início deste processo não houve novos episódios de violência a relatar, nem voltou a ser importunada pelo denunciado.
---Informa que o denunciado continua a enviar-lhe mensagens com ameaças e intimidação. Que numa dessas mensagens o denunciado diz que vai comprar uma pistola 6.35 e que vai dar cabo dos dois (vítima e ex-companheiro) de uma vez.
Entregou uma impressão (print) da mensagem em questão que junto se envia.
---Informa que o denunciado tenta intimidá-la com um dos seus amigos, dando a entender que este seu amigo lhe iria fazer mal.
(…).».
- Nessa mesma data [29.11.2023], foi lavrado auto de apreensão de cópia de mensagens escritas via telemóvel, que consta a fls. 49 dos autos.
- Em 02.02.2024, foi lavrado auto de declarações a BB, do qual consta que esta disse que viveu maritalmente cerca de dois anos com o denunciado e declarou não desejar prestar declarações nos termos do artigo 134º, n.º 1, al. b), do Código de Processo Penal.
- Em 29.02.2024, o denunciado CC foi constituído arguido pelo órgão de polícia criminal, tendo o Ministério Público validado tal diligência mediante o despacho de 14.03.2024.
- Em 14.03.2024, a Ex.ma Magistrada do Ministério Público proferiu o seguinte despacho, que se transcreve na parte relevante para a economia do presente recurso:
«(…)
Nos presentes autos investiga-se a prática pelo arguido CC de um crime(s) de violência doméstica, contra a sua companheira BB e um crime(s) de violência doméstica sobre a filha menor da sua companheira AA, de 9 anos de idade.
De acordo com a denunciante:
“A Vítima referiu que o Suspeito, tem andado a mandar mensagens para o seu telemóvel, importunando o seu bem estar psicológico e emocional, anda a perseguir para ver com que a mesma sai, quer no trabalho, quer na sua vida particular.
Disse ainda que a difama na via pública e aos seus conhecidos enxovalhando a sua imagem, á maneira dele, que só anda com um brasileiro por sexo.
Exerceu sofre a sua filha mais velha, psicológica ao dizer que o pai dela, era um criminoso, que se viesse do ... era logo preso, que o matava e que ela não ia dar nada na escola, que não ia ter futuro, que lhe deu um estalo uma vez na presença da avó, tendo esta lhe dizendo que ela tinha mãe, para a educar.
A Vítima referiu que se o Suspeito não respeita a sua filha, não a respeita a ela própria, que o mesmo disse que estava em paz e que ia viver para casa da mãe.
Segundo Vítima o Suspeito tenta a isolar socialmente, tendo este retirado o nome da Avó, de poder ir buscar a neta á escola e retém o Cartão do Cidadão, da filha em sua posse, dizendo que foi o advogado, dele que lhe disse para não o entregar á Vitima, o que lhe causa transtorno, quando tem que levar a filha ao médico pediátrico.
Nos termos da DIRETIVA n.º 5/2019, ponto IV. DECLARAÇÕES PARA MEMÓRIA FUTURA:
“A. Nas Secções Especializadas Integradas de Violência Doméstica (SEIVD)
2 Sempre que haja notícia da existência de crianças presentes num contexto de violência doméstica e independentemente de serem aquelas ou não destinatárias de atos de violência, o MMP da SEIVD-NAP requer obrigatoriamente a tomada de declarações para memória futura das mesmas.
B. Inexistindo Secções Especializadas Integradas de Violência Doméstica (SEIVD)
O MMP, verificadas as situações elencadas nos n.ºs 1 e 2 , deve igualmente requerer a tomada de declarações para memória futura, salvo a concreta verificação de condições de serviço que a tal obste, dando disso imediato conhecimento ao respetivo superior hierárquico, com vista à adoção das adequadas medidas gestionárias.”
A vítima AA deste ilícito tem 9 anos de idade pelo que por força do disposto nos artigos 67º-A nº 1 al. b) e nº 3, com referência ao artº 1º al. j), todos do CPP, artigo 26º da Lei de Protecção de Testemunhas e artº 2º, al. b) da Lei de Protecção às vítimas de Violência Doméstica é considerada vítima especialmente vulnerável.
Nos termos do artº 28º da Lei de Protecção de Testemunhas, as declarações de testemunha especialmente vulnerável devem ter lugar no mais breve espaço de tempo após a ocorrência do crime e sempre que possível deve ser evitada a repetição da sua audição.
O instituto da tomada de declarações para memória futura constitui exactamente um dos mecanismos para evitar a repetição de audição da vítima e protegê-la do perigo de revitimização.
Doutro modo, por se tratar de uma criança menor de 9 anos de idade, a sua inquirição no mais breve espaço de tempo possível, pode evitar uma eventual contaminação do seu depoimento e a perda de memória dos factos traumáticos na sua plenitude e com a precisão e rigor necessários à investigação.
No Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, proferidos em 23 de junho de 2020 concretiza-se no reconhecimento de que se as crianças/jovens assistem aos maus tratos psicológicos ou outros que são infligidos à progenitora, sempre sofrerá um dano na sua integridade emocional ou moral com consequências no seu futuro desenvolvimento, qualquer que seja a sua idade - no caso concreto, uma vítima com 15 anos de idade.
Por relevantes transcrevem-se as seguintes passagens da douta decisão: (...) Tendo o jovem de quinze anos convivido com o seu padrasto e tendo assistido ao longo dos anos à violência doméstica exercida sobre a sua mãe, coloca-o no conceito de vítima especialmente vulnerável a que se refere o artigo 67.º-A do C.P.P. (nº 1 als. b), c) e d) e nº 3), não sendo aplicável o regime da lei de protecção de testemunhas, mas antes o regime especial dos crimes de violência doméstica, completado pelo regime aplicável às vítimas em geral dos crimes violentos, tendo-se em consideração o referido conceito de vítima previsto no artº 67º-A do C.P.P.. Tudo impunha, perante a possibilidade dada ao juiz de instrução de deferir ou indeferir o requerimento do M.P. para a tomada de declarações para memória futura que o mesmo fosse deferido ao abrigo dos artigos 271.º e 67.º-A do C.P.P., 24.º, n.º 6 do Estatuto da Vítima, 33.º, n.º 1 da Lei n.º 112/2009 de 16 de Setembro e 3.º da Convenção dos Direitos da Criança.
Em caso de pessoas vítimas do crime de violência doméstica, tem aplicação o regime previsto na Lei n.º 112/2009, de 16 de Setembro e na Lei 130/2015, de 4 de Setembro, bem como o disposto nos artigos 67.º-A e 271.º do Código de Processo Penal e não o disposto na Lei n.º 93/99, de 14 de Julho;
De acordo com a literatura científica, as crianças/menores que vivem em contexto de violência doméstica, a esta sendo expostas por a assistirem, sofrem danos directos, sendo, pois, "vitimas" de tal crime, tendo, entre outros: um risco maior de problemas de saúde mental ao longo da vida, risco aumentado na saúde física, risco de abandono escolar e outros desafios educacionais, risco de envolvimento em comportamentos criminais, e dificuldades interpessoais em relacionamentos e amizades futuras, são também mais propensos a sofrer e a praticar bullying, e são mais vulneráveis ao abuso e exploração sexual, além de maior probabilidade de se envolverem em relacionamentos violentos.
No caso concreto, a menor é especialmente vulnerável, não apenas porque tal é uma decorrência dos dispositivos legais referidos, mas também porque: contam com 9 anos de idade, respetivamente; sendo filha da ofendida e também ofendida, sendo provável que tenham assistido a factos susceptíveis de, em abstracto, integrar a prática do indicado crime de violência doméstica, o qual reveste um grau de agressividade passível de gerar sentimento de insegurança à vítima;
A Convenção Sobre os Direitos da Criança, adoptada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 20 de Novembro de 1989 e ratificada por Portugal em 21 de Setembro de 1990, e, por conseguinte, em vigor no ordenamento jurídico português, estabelece no seu artigo 19. 0, um quase poder dever de tomada de declarações para memória futura quando em causa está o depoimento de uma criança/menor/menor.
Acresce que, o indeferimento da diligência de tomada de declarações para memória futura, implicará que os menores venham, num primeiro momento, a ser ouvida perante Magistrado do Min. Publico, e que em sede de julgamento, voltem a ser ouvidos, local onde estará presente o arguido, o que implicará a vitimização secundária / revitimização da mesma.
Assim, afigura-se-nos absolutamente essencial a inquirição de AA, por ser ofendida e por poder ter presenciado algum episodio em que era ofendida a sua mãe, sendo por tal motivo o seu testemunho essencial para a descoberta da verdade – neste sentido Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, Processo:981/21.0PCSTB-A.E1 de 24-05-2022, No Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, proferidos em 23 de junho de 2020, Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, Processo:128/22.6T9VFC-C.L1-5 de 22-02-2023, Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo:141/21.0SXLSB-A.L1-9, de 23 Setembro 2021.
Assim, afigura-se-nos absolutamente essencial a inquirição de AA, por ter presenciado vários episódios, sendo também ofendida, sendo por tal motivo o seu testemunho essencial para a descoberta da verdade.
Pelo exposto, face á sua idade, promove-se que o(a/os) AA seja(m) inquirido (a/os) em sede de declarações para memória futura, nos termos do disposto nos termos dos artigos 24º do Estatuto de Vítima, 33º da Lei n.º 112/2009, de 16 de Setembro (Lei de Protecção às Vítimas de Violência Doméstica) e 271º do CPP.
Conclua ao M.º JIC».
- Em 20.03.2024, o Ex.mo Juiz de Instrução proferiu o despacho judicial [alvo do recurso] que de seguida se transcreve:
«Declaração para memória futura.
Pretende o MP a tomada de declarações para memória futura à criança FF (nascida a ../../2014 – fls. 32).
Decidindo.
Como o MP não elabora verdadeiramente um requerimento com factos, o que tem também a virtualidade de refrear o impulso de requerimento, pois se não houver factos não há como o conformar (e quanto à necessidade da sua elaboração por parte do MP, do qual devem constar os factos sobre os quais deve recair a produção antecipada de prova, pode ver-se o estudo declarações para memória futura - elementos de estudo do senhor Desembargador Cruz Bucho, p. 64 e ss; bem como os acórdãos do TRG de 09/01/2024, relator Desembargador António Teixeira, processo 336/23.2GAVVD-A (não publicado), bem como do TRP, de 02/02/2022, Desembargadora Eduarda Lobo, processo 241/21.7PBAVR-B.P1, dgsi) importa olhar para a transcrição que o MP faz do texto do auto de denúncia, pois a isso verdadeiramente se limita.
E lido com atenção esse texto, o que se verifica é que há uns dizeres respeitantes à criança AA (filha da denunciante e de DD) e outros dizeres respeitantes à criança EE (esta filha da denunciante e do arguido – fls. 58).
Aliás, o teor das mensagens de fls. 49 reportam-se à criança EE e não à criança AA.
Mas avançando, decorre do texto que na veste de testemunha nada se colhe quanto ao conhecimento de qualquer facto que a criança possa relatar (artigo 128.º/1 do CPP) referente à mãe.
Se não é testemunha de qualquer facto referente à mãe, vejamos se o é enquanto vítima (que é também testemunha de si própria).
Desde já na veste de vítima especialmente vulnerável (cr. ainda artigo 67.º-A/1-b) do CPP) o que se verifica é que não lhe foi concedido o respectivo estatuto – e se é vítima tinha de obrigatoriamente lhe ser concedido (artigos 20.º/1 da Lei 130/2015, de 04/09, e 14.º/1 e 6 da Lei 112/2009, de 16/09, este último na situação de ser vítima de violência doméstica).
De qualquer forma, o que se retira do texto do auto de notícia não habilita o Juiz de Instrução a realizar desde já qualquer inquirição sobre factos de que a criança FF seja vítima e agente deles o arguido, sem prejuízo de o MP concretizar no tempo o alegado estalo (um) que o arguido terá dado à criança AA, na presença da avó (que não foi ouvida), pois esta terá dito ao arguido que ela tinha mãe para a educar, bem como a pretensão de procedimento criminal por tal facto (pois não se podem pretextar crimes de catálogo para por arrasto afirmar determinadas pretensões antecipatórias de prova).
Aliás, esta concretização temporal é ainda relevante para o Tribunal perceber, entre o mais, a relevância do tempo do chamamento ao depoimento por referência ao tempo da prática do facto e fundar também por aí um juízo de aptidão de relato (artigo 131.º/2 do CPP).
É certo que todas as crianças vítimas têm o direito a ser ouvidas no processo penal (artigo 22.º/1 da Lei 130/2015, de 04/09), mas também é certo que a vítima (de violência doméstica) apenas deve ser inquirida na medida do necessário para os fins do processo penal (artigo 16.º/2 da Lei 112/2009, de 16/09).
Ora, em face do que se afirmou, dos termos do requerido pelo MP não só não resultam factos delimitados no tempo, como não resulta afirmação de pretensão de procedimento criminal quanto aos factos respeitantes à criança vítima e como tal não é possível realizar um juízo de necessidade de inquirição da mesma para os fins do processo penal, o que não pode ser desligado ainda da circunstância de a inquirição estar prevista para que o depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento.
A exigência imposta para os fundamentos do deferimento da inquirição é também uma forma de não aligeirar inquirições vitimizadoras.
Face ao exposto, indefiro o requerido.
Notifique o MP e devolva».
- Entretanto, em 25.03.2024, procedeu-se à apensação do processo 191/24...., em que CC apresentou queixa contra BB, por factos alegadamente ocorridos em 08.03.2024, na Rua ..., em ..., constando do auto de notícia como vítima o denunciante e EE, nascida em ../../2022, filha do denunciante e da denunciada BB, e, ainda, o seguinte:
«Afirmou que teve uma relação com a suspeita durante 3 anos, coabitando com a mesma durante 2 anos e um mês que terminou em Julho de 2023, altura esta em que descobriu uma relação extraconjugal da mesma;
Desta relação nasceu a criança indicada como vitima;
No momento actual decorre no Tribunal de Familia e Menores de Braga, um processo para determinar a guarda da menor, sendo que esta vive com a mãe;
Para estar com a sua filha, disse que manda mensagens à suspeita;
Por a menor estar doente, disse que no dia 07 de Março levou a mesma ao médico;
Hoje, cerca das 09H20, encontrando-se no café EMP01..., foi alertado por uma professora da escola ..., que a suspeita ali caminhava na artéria, juntamente com a filha deslocando-se para a Unidade de Saúde ..., local de trabalho da mesma;
Disse que de imediato foi ter com a mesma a fim de verificar como estava a sua filha, sendo que neste momento pediu à suspeita para estar um pouco com ela, algo que foi recusado pela mesma;
Disse que a suspeita não acedeu a esta pretensão dando como justificação que tinha de levar a menina ao médico;
Mencionou então à mesma que iria acompanha-la, algo que foi pela mesma negado;
Referiu que enquanto decorria esta conversa, estava com a sua filha ao colo, facto este que foi aproveitado pela suspeita no sentido de lhe desferir um soco no lábio superior do lado direito, provocando um ferimento;
Mencionou que esta agressão foi perpetrada na passadeira junto à entrada dos veículos dos professores da escola ...;
Finda a agressão, a suspeita abandonou o local para parte incerta;
O lesado afirmou que não recebeu tratamento hospitalar, sendo por mim notificado para comparecer no Gabinete Médico Legal ..., dia ../../2024, entre as 14H00 e as 15H30, conforme Notificação que se junta.
Referiu que a sua filha começou a chorar depois da agressão».
C) - APRECIAÇÃO DO RECURSO
Em causa está a tomada de declarações para memória futura a menor de 9 anos de idade requerida pelo Ministério Público em processo em que se investiga a prática de crimes de violência doméstica.
Vejamos o quadro legal em que se inscreve esta questão.
Inspirado pelos princípios da imediação e oralidade, da publicidade e do contraditório, e, ainda, da concentração da prova, impõe o n.º 1 do artigo 355.º do Código de Processo Penal que “[n]ão valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação de convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência”, ressalvando o n.º 2 “as provas contidas em atos processuais cuja leitura, visualização ou audição em audiência sejam permitidas, nos termos dos artigos seguintes”, ou seja, nos artigos 356º e 357º.
Uma das ressalvas corresponde, precisamente, às declarações para memória futura tomadas nos termos do artigo 271º e 294º – artigo 356.º, n.º 2, alínea a), do Código de Processo Penal.
Revestindo um meio antecipado de prova, as declarações para memória futura representam um desvio à regra da produção dos meios de prova em audiência de julgamento, com óbvios reflexos nos sobreditos princípios, em particular o do contraditório e o da imediação. Como refere o Desembargador Cruz Bucho, «não obstante a produção antecipada de prova ter sido encarada como uma "antecipação parcial da audiência de julgamento", existem importantes desvios às regras que imperam em audiência. Entre esses desvios ou limitações conta-se a ausência de publicidade, a existência de um contraditório necessariamente incompleto ou mitigado, na medida em que só o Ministério Público conhece a totalidade dos atos de inquérito em segredo de justiça já realizados e em que a inquirição das testemunhas é sempre feita pelo juiz, com supressão da cross examination, e as severas restrições ao poder de investigação do juiz de instrução, no confronto com os do juiz de julgamento.»[2]
Como decorrência natural da inevitável compressão desses princípios estruturantes do processo penal, as declarações para memória futura apenas devem ocorrer em situações excecionais e quando se verifiquem determinados pressupostos fácticos e legais e devem obedecer a rigorosos formalismos.
Dispõe o artigo 271º do Código de Processo Penal:
“1- Em caso de doença grave ou de deslocação para o estrangeiro de uma testemunha, que previsivelmente a impeça de ser ouvida em julgamento, bem como nos casos de vítima de crime de tráfico de órgãos humanos, tráfico de pessoas ou contra a liberdade e autodeterminação sexual, o juiz de instrução, a requerimento do Ministério Público, do arguido, do assistente ou das partes civis, pode proceder à sua inquirição no decurso do inquérito, a fim de que o depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento.
2- No caso de processo por crime contra a liberdade e autodeterminação sexual de menor, procede-se sempre à inquirição do ofendido no decurso do inquérito, desde que a vítima não seja ainda maior.
3- Ao Ministério Público, ao arguido, ao defensor e aos advogados do assistente e das partes civis são comunicados o dia, a hora e o local da prestação do depoimento para que possam estar presentes, sendo obrigatória a comparência do Ministério Público e do defensor.
4- Nos casos previstos no n.º 2, a tomada de declarações é realizada em ambiente informal e reservado, com vista a garantir, nomeadamente, a espontaneidade e a sinceridade das respostas, devendo o menor ser assistido no decurso do acto processual por um técnico especialmente habilitado para o seu acompanhamento, previamente designado para o efeito.
5- A inquirição é feita pelo juiz, podendo em seguida o Ministério Público, os advogados do assistente e das partes civis e o defensor, por esta ordem, formular perguntas adicionais.
6- É correspondentemente aplicável o disposto nos artigos 352.º, 356.º, 363.º e 364.º
7- O disposto nos números anteriores é correspondentemente aplicável a declarações do assistente e das partes civis, de peritos e de consultores técnicos e a acareações.
8- A tomada de declarações nos termos dos números anteriores não prejudica a prestação de depoimento em audiência de julgamento, sempre que ela for possível e não puser em causa a saúde física ou psíquica de pessoa que o deva prestar.”
E o artigo 294º estabelece que “[o]ficiosamente ou a requerimento, o juiz pode proceder, durante a instrução, à inquirição de testemunhas, à tomada de declarações do assistente, das partes civis, de peritos e de consultores técnicos e a acareações, nos termos e com as finalidades referidas no artigo 271.º”
Como sobressai de forma nítida, à luz do preceituado no transcrito artigo 271º, apenas nos casos de processo por crime contra a liberdade e autodeterminação sexual de menor, desde que a vítima não seja ainda maior, se procede sempre [obrigatoriamente] à inquirição do ofendido no decurso do inquérito. De resto, apenas em caso de doença grave ou de deslocação para o estrangeiro de uma testemunha, que previsivelmente a impeça de ser ouvida em julgamento, bem como nos casos de vítima de crime de tráfico de órgãos humanos, tráfico de pessoas ou contra a liberdade e autodeterminação sexual, poderá [facultativamente] haver lugar à tomada de declarações para memória futura.
Este é, em suma, o regime geral das declarações para memória futura.
Todavia, a Lei n.º 112/2009, de 16.09, que estabelece o regime jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica, à proteção e à assistência das suas vítimas, contém norma idêntica ao supra enunciado artigo 271º, mais concretamente o artigo 33º, que, sob a epígrafe declarações para memória futura, dispõe:
“1- O juiz, a requerimento da vítima ou do Ministério Público, pode proceder à inquirição daquela no decurso do inquérito, a fim de que o depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento.
2- O Ministério Público, o arguido, o defensor e os advogados constituídos no processo são notificados da hora e do local da prestação do depoimento para que possam estar presentes, sendo obrigatória a comparência do Ministério Público e do defensor.
3- A tomada de declarações é realizada em ambiente informal e reservado, com vista a garantir, nomeadamente, a espontaneidade e a sinceridade das respostas, devendo a vítima ser assistida no decurso do ato processual pelo técnico de apoio à vítima ou por outro profissional que lhe tenha vindo a prestar apoio psicológico ou psiquiátrico, previamente autorizados pelo tribunal.
4- A inquirição é feita pelo juiz, podendo em seguida o Ministério Público, os advogados constituídos e o defensor, por esta ordem, formular perguntas adicionais.
(…)
7- A tomada de declarações nos termos dos números anteriores não prejudica a prestação de depoimento em audiência de julgamento, sempre que ela for possível e não puser em causa a saúde física ou psíquica de pessoa que o deva prestar.”
Idêntica previsão contempla a Lei n.º 130/2015, de 04.09, que aprovou o Estatuto da Vítima.
O artigo 21º da mencionada Lei, sob a epígrafe direitos das vítimas especialmente vulneráveis, indica, na al. d) do n.º 2, entre outras medidas especiais de protecção, a prestação de declarações para memória futura, nos termos previstos no artigo 24º.
Por seu turno, o artigo 24º disciplina a tomada de declarações para memória futura em termos similares aos preceitos supra mencionados, estatuindo:
“1- O juiz, a requerimento da vítima especialmente vulnerável ou do Ministério Público, pode proceder à inquirição daquela no decurso do inquérito, a fim de que o depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 271.º do Código de Processo Penal.
2- O Ministério Público, o arguido, o defensor e os advogados constituídos no processo são notificados da hora e do local da prestação do depoimento para que possam estar presentes, sendo obrigatória a comparência do Ministério Público e do defensor.
3- A tomada de declarações é realizada em ambiente informal e reservado, com vista a garantir, nomeadamente, a espontaneidade e a sinceridade das respostas.
(…)
5- A inquirição é feita pelo juiz, podendo em seguida o Ministério Público, os advogados constituídos e o defensor, por esta ordem, formular perguntas adicionais, devendo a vítima ser assistida no decurso do ato processual por um técnico especialmente habilitado para o seu acompanhamento, previamente designado pelo tribunal.
6- Nos casos previstos neste artigo só deverá ser prestado depoimento em audiência de julgamento se tal for indispensável à descoberta da verdade e não puser em causa a saúde física ou psíquica de pessoa que o deva prestar.”
Como se vê, o Ministério Público é um dos sujeitos processuais que pode requerer a tomada de declarações para memória futura. Mas, estando o processo na fase de inquérito – como sucede no caso vertente –, e sendo esta dirigida pelo Ministério Público, convém refletir sobre o âmbito de sindicabilidade, por parte do juiz de instrução, do requerimento formulado por aquela entidade visando a efetivação de diligência de declarações para memória futura.
Com efeito, conquanto o sistema processual português seja enformado pelo princípio de investigação da verdade material, obedece a uma estrutura essencialmente acusatória, imposta pela lei fundamental [cfr. artigo 32º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa (CRP)], em contraponto a uma estrutura de natureza inquisitória.
Segundo J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira[3], “a estrutura acusatória do processo penal implica: a) proibição de acumulações orgânicas a montante do processo, ou seja, que o juiz de instrução seja também o órgão da acusação; b) proibição de acumulação subjetiva a jusante do processo, isto é, que o órgão de acusação seja também órgão julgador, c) proibição de acumulação orgânica na instrução e julgamento e vice-versa”.
Referem, ainda, no que respeita à independência: “a sua – do MP – constitucionalização não é explícita e resulta fundamentalmente do facto de o Ministério Público constituir uma magistratura dentro da ordem judiciária. Mas a teleologia intrínseca subjacente aos preceitos constitucionais é a da extensão de dimensões básicas dessa independência ao Ministério Público perante (...) os outros órgãos dos tribunais". Por seu turno, "a autonomia incide sobre o estatuto jurídico-subjetivo do magistrado no exercício das suas competências e funções”.
A essência do princípio do acusatório radica, assim, na separação subjetiva rigorosa entre a entidade acusadora e a entidade julgadora – a razão subjacente é a garantia de imparcialidade do julgador e da igualdade de armas entre a acusação e a defesa.
Nos termos da lei, o exercício da ação penal [a titularidade, a direção e a realização do inquérito] cabe exclusivamente ao Ministério Público, que goza de independência e autonomia (cfr. artigos 219º, n.ºs 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa e 48º, 53º, 262º, 263º e 267º, todos do Código de Processo Penal), sendo prerrogativa desta entidade a definição do objeto do inquérito e da estratégia de investigação, nomeadamente no que concerne à escolha das diligências de prova a realizar e ao momento da sua realização, embora orientada por critérios de legalidade, não podendo o juiz [de instrução ou qualquer outro, mesmo de tribunal superior] interferir no exercício dessas competências, ressalvadas as devidamente excecionadas pela lei, nos estritos termos previstos nos artigos 268º e 269º do Código de Processo Penal.
Assim, os poderes de intervenção e cognição do juiz de instrução na fase de inquérito estão fortemente limitados e são circunscritos àqueles que a lei expressamente prevê. Como decorrência, extravasa a esfera de competências do juiz impor ao Ministério Público que proceda ou não proceda à realização desta ou daquela diligência investigatória ou que defina o momento processual em que deverão ser realizadas tais diligências. Sob pena de violação dos princípios da independência e da autonomia, o Ministério Público goza de liberdade – não absolutamente discricionária porquanto limitada pelas exigências impostas pelo princípio da legalidade e pela existência de atos do inquérito de prática obrigatória –, de realizar as diligências investigatórias que entender necessárias e nos moldes que tiver por adequados, segundo a tática investigatória que delineou, tendo em perspetiva reunir os elementos necessários à prolação do despacho de encerramento do inquérito, seja de arquivamento ou de acusação, e, neste último caso, a descrever os factos que se lhe afigurarem relevantes e a imputar a qualificação jurídica que entender corresponder-lhe.
Mas se não pode haver ingerência do juiz de instrução quanto à (des)necessidade e à (in)oportunidade das declarações para memória futura, como garante dos direitos, liberdades e garantias, já incumbirá àquele verificar se se mostram reunidos os pressupostos legais e fácticos para tanto e providenciar pela realização da diligência com observância das formalidades pertinentes, em ordem a garantir a possibilidade de exercício dos direitos que a lei reconhece às pessoas, direta ou indiretamente, envolvidas ou para as quais poderão advir consequências, nomeadamente as vítimas de crimes e os agentes dos mesmos – estes já constituídos arguidos ou que venham a assumir tal qualidade –, propiciando um processo justo e equitativo, mormente mediante a assistência de técnicos de apoio à vítima e de defensor e o exercício do contraditório, constitucionalmente consagrados nos artigos. 20º, nºs 1, 2 e 4, e 32º, nºs 1, 3 e 5 da Constituição da República Portuguesa.
Atentemos, então, no caso dos autos.
Segundo o requerimento formulado pelo Ministério Público, investiga-se nos autos factualidade suscetível de consubstanciar a eventual prática pelo arguido CC de dois crimes de violência doméstica – um contra a sua ex companheira, BB [previsto e punível pelo artigo 152º, n.ºs 1, al. b), e 2, al. a), do Código Penal], e outro contra a filha menor desta, AA, de 9 anos de idade [previsto e punível pelo artigo 152º, n.ºs 1, al. e), e 2, al. a), do Código Penal] –, ambos puníveis com pena de prisão de 2 a 5 anos, com fundamento na factualidade descrita no auto de notícia com base na queixa criminal apresentada pela primeira.
Atento o disposto nas disposições conjugadas dos artigos 1º, als. j) e l), e 67º-A, n.º 1, al. b), e n.º 3, do Código de Processo Penal, as vítimas de criminalidade violenta – que integra as condutas que dolosamente se dirigirem contra a vida, a integridade física, a liberdade pessoal, a liberdade e autodeterminação sexual ou a autoridade pública e forem puníveis com pena de prisão de máximo igual ou superior a 5 anos [al. j) do artigo 1º] – e de criminalidade especialmente violenta – que integra as condutas previstas na alínea anterior puníveis com pena de prisão de máximo igual ou superior a 8 anos [al. j) do artigo 1º] – são sempre consideradas vítimas especialmente vulneráveis.
Por seu turno, conforme decorre do aludido artigo 67º-A, n.º 1, als. a), i) e iii), e b), do Código de Processo Penal, considera-se vítima “a criança ou jovem até aos 18 anos que sofreu um dano causado por ação ou omissão no âmbito da prática de um crime, incluindo os que sofreram maus tratos relacionados com a exposição a contextos de violência doméstica;” e vítima especialmente vulnerável a “vítima cuja especial fragilidade resulte, nomeadamente, da sua idade, do seu estado de saúde ou de deficiência, bem como do facto de o tipo, o grau e a duração da vitimização haver resultado em lesões com consequências graves no seu equilíbrio psicológico ou nas condições da sua integração social”.
Como impõe, ainda, o n.º 4 do artigo 67º-A do Código de Processo Penal, à vítima devem ser garantidos os direitos de informação, de assistência e de proteção previstos no Código de Processo Penal e no Estatuto de Vítima, aprovado pela Lei n.º 130/2015, de 04 de setembro, bem como, naturalmente, embora não expressamente ali referido, em caso de violência doméstica, os especificamente consagrados na Lei n.º 112/2009, de 16 de setembro, sendo que o artigo 14º, n.º 1, deste diploma estatui “[a]presentada a denúncia da prática do crime de violência doméstica, não existindo fortes indícios de que a mesma é infundada, as autoridades judiciárias ou os órgãos de polícia criminal competentes atribuem à vítima, para todos os efeitos legais, o estatuto de vítima” e o artigo 29º-A que “[l]ogo que tenha conhecimento da denúncia, sem prejuízo das medidas cautelares e de polícia já adotadas, o Ministério Público, caso não se decida pela avocação, determina ao órgão de polícia criminal, pela via mais expedita, a realização de atos processuais urgentes de aquisição de prova que habilitem, no mais curto período de tempo possível sem exceder as 72 horas, à tomada de medidas de proteção à vítima e à promoção de medidas de coação relativamente ao arguido”.
Também a Lei n.º 93/99, de 14 de julho, que institui a Lei de Proteção de Testemunhas, aplicável atento o disposto no art.º 20.º, n.º 8, da Lei n.º 112/2009, dispõe, sobre a intervenção no inquérito, no artigo 28º, n.º 1, que “[d]urante o inquérito, o depoimento ou as declarações da testemunha especialmente vulnerável deverão ter lugar o mais brevemente possível após a ocorrência do crime”.
A tudo isto acresce que o crime de violência doméstica é considerado pela Lei de Política Criminal[4] como de investigação prioritária [cfr. artigos 4.º, alínea c), e 5.º, alínea c)].
As declarações para memória futura, além de constituírem um direito da vítima e um meio de proteção da mesma, configuram um meio de prova e, por isso, podem revelar-se essenciais para o desenvolvimento da investigação de modo mais concreto e eficaz. Através delas visa-se garantir que as vítimas ou testemunhas especialmente vulneráveis prestem depoimento o mais rapidamente possível a seguir à prática factos, de modo a que, por um lado, a sua memória mais viva e próxima da ocorrência propicie um relato mais fidedigno e, por outro lado, sofram menos pressões por parte do agente do crime – de quem, frequentemente, têm dependência, nomeadamente, de cariz afetivo, emocional e económico – para alterarem o seu depoimento ou não o produzirem de todo.
Por conseguinte, a regra será o deferimento do pedido de tomada de declarações para memória futura da vítima, a não ser que razões ponderosas o desaconselhem, nomeadamente em razão da idade ou de fragilidade psíquica e emocional.
Neste sentido decidiram, entre outros, os acórdãos do Tribunal da Relação de Évora de 23.04.2024, Processo: 1296/23.5GBABF-A.E1[5], e os acórdãos deste Tribunal da Relação de Guimarães de 05.06.2024, proferidos nos processos 3925/22.9T9BRG.G1 e 904/23.2GCBRG-B.G1, relatados por Madalena Caldeira e Fátima Furtado, respetivamente, transcrevendo-se o seguinte excerto do último:
“O poder conferido ao juiz neste âmbito não é arbitrário e no seu exercício deve ser tomado em linha de conta o flagelo crescente que assume este tipo de crimes, que a par da produção legislativa que tem vindo a originar, exige um particular empenho e uma atuação concertada dos órgãos de polícia criminal e das autoridades judiciárias. (…) quer o artigo 33.° da lei da Violência Doméstica quer os artigos 26.° e 28.° da Lei de Protecção de Testemunhas não exigem um prévio juízo de indiciação mas apenas que os factos possam integrar a prática de crime, que o depoimento seja importante para esclarecer sobre todos os factos que permitirão afirmar ou infirmar pela prática do crime e que a diligência seja mais benéfica para a testemunha do que a sua reinquirição em várias fases processuais. (…) o art.º 33.º da Lei n.º 112/2009 não poderá ter outra interpretação que não seja a de que a regra é o deferimento do pedido de declarações para memória futura da vítima, só tal não acontecendo quando dos autos resultarem razões relevantes que objetivamente desaconselhem essa recolha antecipada de prova”. Neste contexto, se o Ministério Público pediu a tomada de declarações para memória futura da criança (…), potencial vítima violência doméstica, mais não fez do que seguir o procedimento que deve ser normalmente adotado neste tipo de crimes – como resulta da lei e é, aliás, prática frequente, - não resultando dos autos razões relevantes que objetivamente desaconselhem essa recolha antecipada de prova”.
Assim, no caso vertente, atenta a factualidade que indiciariamente emerge dos autos e as disposições legais supra citadas, existe fundamento para a tomada de declarações para memória futura a AA, nascida em ../../2014, atualmente com 9 anos de idade, com base no disposto, quer no artigo 33º da Lei n.º 112/2009, quer nos artigos 21º, n.º 2, al. d), e 24º da Lei n.º 130/2015, atenta a sua qualidade de vítima especialmente vulnerável, quer, ainda, nos artigos 26º, n.º 2, e 28º da Lei n.º 93/99.
No despacho recorrido o tribunal a quo entendeu que a AA não terá conhecimento de factos de que sua mãe possa ser vítima e, por isso, nada aponta no sentido de interessar a sua inquirição na qualidade de testemunha. Mais considerou que “já na veste de vítima especialmente vulnerável (cr. ainda artigo 67.º-A/1-b) do CPP) o que se verifica é que não lhe foi concedido o respectivo estatuto – e se é vítima tinha de obrigatoriamente lhe ser concedido (artigos 20.º/1 da Lei 130/2015, de 04/09, e 14.º/1 e 6 da Lei 112/2009, de 16/09, este último na situação de ser vítima de violência doméstica)” e que, em suma, o que se retira do texto do auto de notícia, transcrito pelo Ministério Público, não habilita a realizar a diligência de declarações para memória futura por não estarem concretizados os factos, nem delimitados temporalmente, maxime o alegado “estalo” que o arguido lhe terá desferido, bem como não estar manifestada a pretensão de procedimento criminal, caso apenas subsista este facto.
Efetivamente, não resulta dos autos que tenha sido formalmente atribuído o estatuto de vítima especialmente vulnerável à AA, mas apenas à sua mãe [cfr. fls. 9], o que não invalida que tal seja, entretanto, efetuado, uma vez que, como vimos, se mostram reunidos os pressupostos materiais para tanto.
Ademais, é certo que o despacho do Ministério Público se limita a transcrever o conteúdo do auto de notícia, uma vez que, designada data para inquirição da denunciante e vítima, mãe da AA, esta se recusou a prestar depoimento, no exercício da faculdade prevista no artigo 134º, n.º 1, al. b), do Código de Processo Penal, e não foram realizadas outras diligências de investigação, nomeadamente a inquirição da avó mencionada no predito auto.
Outrossim, se constata que, seguramente por lapso, no auto de notícia se identifica como vítima n.º 1 e vítima n.º 2 a mesma pessoa – a denunciante BB –, que em lado algum se identifica ou se refere a AA e que apenas se especifica que a ocorrência foi presenciada por criança de 13 meses de idade.
Nessa confluência, apenas socorrendo-nos dos demais elementos constantes dos autos – não expressamente referidos pelo Ministério Público no seu despacho em que peticiona a tomada de declarações para memória futura, mas supra vertidos em B), nas incidências processuais relevantes [alguns deles mencionados no despacho recorrido] – se alcança a conclusão que a AA é a “filha mais velha” da denunciante referida no auto de notícia como sendo vítima dos comportamentos ali descritos do arguido, que não é seu pai. E, com algum esforço interpretativo, à luz dos preditos demais elementos que resultam dos autos, poderá concluir-se que o segmento “Exerceu sobre a sua filha mais velha, [violência] psicológica ao dizer que o pai dela, era um criminoso, que se viesse do ... era logo preso, que o matava e que ela não ia dar nada na escola, que não ia ter futuro, que lhe deu um estalo uma vez na presença da avó, tendo esta lhe dizendo que ela tinha mãe, para a educar. (…) o Suspeito não respeita a sua filha, (…)” se refere a AA, enquanto o último parágrafo se referirá a EE, nascida em ../../2022 [com aproximadamente 13 meses à data da queixa], filha da denunciante e do arguido, que estaria presente aquando dos eventos participados por este último [cfr. B)-8].
Assim, se é verdade, como antes explicitámos, que o juízo de necessidade e oportunidade de realização da diligência de declarações para memória futura não pode ser sindicado pelo Juiz de Instrução, cabendo exclusivamente ao Ministério Público, também não é menos verdade que, a fim de evitar todos os constrangimentos inerentes à sujeição de uma criança de apenas 9 anos de idade a um procedimento processual que, apesar de se pretender informal e rodeado de cautelas, é sempre intimidante, conviria que houvesse uma delimitação tanto quanto possível rigorosa do objeto da diligência, o que não se verifica in casu, porquanto apenas se transcreveu o conteúdo do auto de notícia, que se mostra ambíguo, pois não está circunstanciado espácio temporalmente, e, até, como vimos, confuso.
Não obstante, do que é possível extrair do seu teor literal analisado segundo o que demais relevante ressuma dos autos, extrai-se indiciariamente que o arguido terá exercido violência psicológica sobre a AA, ao dizer-lhe que que “o pai dela, era um criminoso, que se viesse do ... era logo preso, que o matava e que ela não ia dar nada na escola, que não ia ter futuro”, bem como violência física quando “lhe deu um estalo uma vez na presença da avó”.
Daí que, tendo em conta os objetivos subjacentes ao instituto das declarações para memória futura, apesar da ambiguidade da factualidade indiciada nos autos e da escassez dos meios de prova até ao momento, nomeadamente em face da recusa a depor da denunciante e de não ter sido inquirida a sobredita avó [que também não está identificada], não se pode obstar à realização da diligência com o fundamento da falta de prova indiciária. A tomada de declarações para memória futura à vítima pretende, precisamente, averiguar se sobre esta foram perpetrados os factos denunciados, estando a mesma em posição privilegiada para o confirmar ou infirmar e, simultaneamente, protegê-la e evitar a perniciosa revitimização mediante a sua audição em posterior fase processual e em condições que lhe são mais desfavoráveis.
Ante o exposto, inexiste fundamento para rejeitar a diligência de declarações para memória futura a AA, razão pela qual procede o recurso, impondo-se a revogação do despacho recorrido.
III. – DISPOSITIVO
Nos termos e pelos fundamentos supra expostos, acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Guimarães em julgar procedente o recurso interposto pelo Ministério Público e, em consequência, decide-se revogar o despacho recorrido, que deve ser substituído por outro que designe data para a tomada de declarações para memória futura à criança AA, com observância das pertinentes formalidades legais.
Não é devida tributação.
(Elaborado pela relatora, e revisto e assinado eletronicamente pelos signatários – artigo 94º, n.ºs 2 e 3, do Código de Processo Penal)
Guimarães, 02 de julho de 2024
Isabel Gaio Ferreira de Castro[Relatora]
Florbela Sebastião e Silva [1.ª Adjunta]
Anabela Varizo Martins[2.ª Adjunta]
[1] Todas as transcrições a seguir efetuadas estão em conformidade com o texto original, ressalvando-se a correção de erros ou lapsos de escrita manifestos e, nalguns casos, a alteração da formatação do texto e/ou da ortografia, da responsabilidade da relatora.
[2] In "Declarações Para Memória Futura, Elementos de Estudo", 2002, p. 178, disponível em www.trg.pt/ficheiros/estudos/declaracoes_para_memoria_futura.pd
[3] Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª Edição, pág. 205-206
[4] Lei n.º 55/2020, de 27 de Agosto de 2020, que “Define os objetivos, prioridades e orientações de política criminal para o biénio de 2020-2022, em cumprimento da Lei n.º 17/2006, de 23 de Maio, que aprova a Lei-Quadro da Política Criminal”.
[5] Acessível em jusnet.pt
