9990/19.9T8PRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Tendo a Ré pago ao A., até ao termo do prazo do aviso prévio, a compensação legal devida pelo despedimento por extinção do posto de trabalho, bem como todos os créditos vencidos e exigíveis por virtude dessa cessação, com exceção do crédito do A. por 48 horas de formação profissional não ministrada, mas que foi prontamente pago pela Ré quando se apercebeu do lapso, não se verifica a causa de ilicitude do despedimento prevista no art. 384º, al. d), do CT/2009.

II- Tendo a Ré externalizado as funções de arquivo/conservadoria que eram levadas a cabo por dois trabalhadores, um dos quais o A., o que acarretou o encerramento dessa unidade/área de atividade e a extinção desses dois únicos postos de trabalho aí existentes e o despedimento dos dois trabalhadores, e não exercendo o A. outras funções que não aquelas que foram externalizadas, não há lugar ao cumprimento do art. 368º, nº 2, do CT/2009 [relativos aos critérios dos postos de trabalho a extinguir] relativamente a outros trabalhadores que exerçam a sua atividade em outras secções ou estruturas equivalentes da entidade empregadora.

III- O cumprimento dos critérios previstos no citado art. 368º, nº 2, bem como o requisito previsto nos nºs 1, al. b) e 4 do mesmo [inexistência de posto de trabalho compatível com a categoria profissional do trabalhador] estão circunscritos à estrutura empresarial do empregador, ainda que esteja este inserido num grupo de empresas, a menos que exista alguma causa justificativa do levantamento da personalidade jurídica, o que, no caso, não se verifica.

IV- Conforme Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 64/91 (publicado no Diário da República, I série-A, de 11 de abril de 1991), o conceito de justa causa constante do art. 53º da CRP "é suscetível de cobrir factos, situações ou circunstâncias objetivas, não se limitando à noção de justa causa disciplinar", pelo que, verificando-se os requisitos legais do despedimento por extinção do posto de trabalho, não existe colisão entre o direito à segurança no emprego e o direito de proceder ao despedimento por extinção do posto de trabalho.

Procº nº 9990/19.9T8PRT.P1

Relator: Paula Leal de Carvalho (Reg. nº 1328)

Adjuntos: Des. Teresa Sá Lopes

Des. António Luís Carvalhão

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:

I. Relatório

AA, aos 06.05.2019, apresentou requerimento de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento operado com invocação de extinção do posto de trabalho (art. 98º-C do CPT) contra Banco 1... Crédito – Instituição Financeira de Crédito, S.A., juntando decisão escrita do alegado despedimento ocorrido aos 26.04.2019[1].

Frustrada a tentativa de conciliação que teve lugar na audiência de partes, a entidade empregadora apresentou articulado a motivar o despedimento, pugnando pela licitude do mesmo e juntando o procedimento próprio.

O trabalhador contestou, pugnando pela ilicitude do despedimento de que foi alvo, invocando, desde logo, que a empregadora não colocou à sua disposição a totalidade dos créditos que lhe eram devidos por virtude da cessação do contrato de trabalho, já que não lhe foram pagas as horas de formação não prestadas nos últimos três anos.

No mais, alega que exerceu várias funções na Ré e que esta, desde 2010, iniciou a externalização de parte substancial do seu arquivo, tendo colocado o A. a exercer funções no arquivo num local que de antemão sabia que seria para extinguir; que a decisão de despedir o A. tem por base a prática de atos que podem constituir ilícitos disciplinares; que a Ré, depois de 2013, contratou duas pessoas para prestar funções administrativas; que a Ré podia ter colocado o A. a exercer outras funções seja no Ré seja no grupo empresarial onde está inserida; que a Ré continua a ter instalações de arquivo, em ..., onde são arquivados documentos do Réu, do Banco 1... e do Banco 1... Valor e que o Réu não respeitou qualquer ordem de critérios para o despedimento.

Deduz reconvenção, tendo formulado os seguintes pedidos:

“a) A reintegrar o A. no seu posto de trabalho com todos os direitos, incluindo os inerentes à sua categoria profissional e à sua antiguidade;

b) Ou, se essa for a opção feita até ao termo da discussão em audiência final de julgamento, a pagar-lhe a indemnização prevista no art. 391 CT;

c) A pagar-lhe as remunerações que deixou de auferir desde o despedimento até ao trânsito em julgado da decisão a proferir, acrescido de juros de mora à taxa legal desde a data em que cada uma das quantias era devida e não foi paga até efectivo e integral pagamento, e que à presente data se cifram no valor total global de €3.206,63;

d) A pagar as retribuições que se vencerem, acrescidas de juros de mora à taxa legal;

e) A pagar ao A. quer os juros vencidos, quer os juros vincendos até efectivo e integral pagamento;

f) A suportar as custas e condigna procuradoria.

Caso assim não se entenda, e subsidiariamente no caso de a acção improceder e de o despedimento ser considerado lícito (o que se acautela por dever de patrocínio), então deve ser o R. condenado a pagar ao A. a indemnização que o mesmo lhe devolveu no valor de €8.561,15.”

A empregadora respondeu, aceitando que não foi pago ao Autor o valor de todas as horas de formação não prestadas, mas negando que daí advenha qualquer ilicitude, já que a compensação a pagar se reporta apenas ao valor base da retribuição e diuturnidades e, quanto ao mais, impugnando a matéria alegada pelo autor.

Proferido despacho saneador tabelar, indicado o objeto do litígio e temas da prova e realizada a audiência de discussão e julgamento (sessões de 23.09.2021, 02.12.2021, 09.12.2021, 15.12.2021 e 14.01.2022), foi proferida sentença que julgou a ação improcedente, absolvendo a Ré dos pedidos. Mais fixou à ação o valor de 70.303,78€.

Inconformado, o A. recorreu, tendo formulado as seguintes conclusões:

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A Recorrida contra-alegou, tendo formulado as seguintes conclusões:

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Admitido o recurso pela 1ª instância, emitida douta promoção pelo Exmº Sr. Procurador Geral Adjunto no sentido da baixa dos autos à 1ª Instância para pronúncia sobre a invocada nulidade de sentença, o que foi determinado pela então Exmª relatora, foi pela Mmª Juiz proferido despacho referindo, em síntese, ter o segmento invocado pelo Recorrente ficado a dever-se a mero lapso de escrita, concluindo “que não sendo de considerar o referido segmento da sentença, não se verifica nenhum dos apontados vícios.”

O Exmº Sr. Procurador Geral Adjunto emitiu douta promoção no sentido do não provimento do recurso, sobre o qual as partes, notificadas, não se pronunciaram.

Colheram-se os vistos legais.

Após os mencionados vistos, por virtude de baixa médica da Exmª relatora inicial foi o processo, aos 14.03.2023, redistribuído à ora relatora.

II. Objeto do recurso

O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo porém as matérias que sejam de conhecimento oficioso, (arts. 635, nº 4, e 639º, nº 1, do CPC aprovado pela Lei 41/2013, de 26.06, aplicável ex vi do art. 1º, nº 2, al. a), do CPT aprovado pelo DL 295/2009, de 13.10, alterado, designadamente, pela Lei 107/2019).;

Assim, são as seguintes as questões suscitadas:

a. Nulidade de sentença (por ambiguidade – art. 615º, nº 1, al. c), do CPC ou, senão, por se tratar de decisão surpresa) já que: na decisão de despedimento não foi invocado nenhum motivo tecnológico e se, porventura, se entender que havia motivo tecnológico, a decisão consubstancia decisão surpresa;

b. Impugnação da decisão da matéria de facto quanto: às als. EE), HH), II), e ZZ) dos factos provados e, quanto às três primeiras [als. EE), HH) e II)], falta de fundamentação das mesmas e consequente inconstitucionalidade por violação do art. 20º da CRP; nºs 12 e 13 dos factos não provados; e, bem assim se devem ser considerados como provados (porque admitidos por acordo nos articulados) os factos descritos na conclusão 36;

c. Da ilicitude do despedimento por extinção do posto de trabalho, para o que o Recorrente alinha a seguinte argumentação, em síntese:

- não colocação à disposição da totalidade dos créditos vencidos por virtude do despedimento, concretamente da retribuição decorrente de crédito de horas por formação profissional não prestada;

- terem sido consideradas como fundamento do despedimento condutas culposas do A;

- Incumprimento do art. 368º, nº 2, do CT quanto aos restantes trabalhadores da Ré;

- Não desconsideração da personalidade jurídica da Ré para efeitos de aplicação do art. 368º, nº 2, do CT quanto aos restantes trabalhadores do Grupo Banco 1...;

- Livre circulação de trabalhadores – art. 3º, nº 2, do tratado da União Europeia;

- Aplicação por analogia dos arts. 20º, 26º, nº 2, 45º, nº 2, do Tratado de Funcionamento da União Europeia (TFUE);

- Perante situação de colisão dos direitos constitucionais à liberdade de iniciativa económica e ao direito ao trabalho e segurança no emprego (arts. 53º e 58º da CRP) devem prevalecer estes.

III. Fundamentação de facto

A. Decisão da matéria de facto proferida pela 1ª instância:

É a seguinte a decisão da matéria de facto proferida na 1ª instância:

“São os seguintes os factos provados:

A) O Banco 1... Crédito desenvolve a sua actividade social na área de concessão de crédito especializado, nomeadamente relacionado com o mercado automóvel (65%), de equipamento (27%) e de bens de consumo duradouro (8%), sendo estas percentagens relativas aos valores financiados, correspondendo a área de bens de consumo duradouro a 60%, a área automóvel a 35% e a de equipamentos a 5%.

B) O capital social do Banco 1... Crédito é composto por 30 milhões de acções, sendo detido integralmente pelo Banco 1... Holding, SGPS, S.A., que é detido integralmente pela Banco 1... que, por sua vez, é detida pela Banco 1

C) O Banco 1... Crédito, enquanto estrutura organizativa detida pela Banco 1... Holding, SGPS, S.A., é um edifício económico dependente da Banco 1... tal como o Banco 1... Investimento, S.A.; a Banco 1... Valor – Sociedade Gestora de Fundos de Investimento, S.A.; a Banco 1... Gestão de Activos - SGFI, S.A.; a Banco 1..., S.A. e, no limite, a Banco 1

D) No dia 30/11/2018, foi entregue ao autor, em mão, uma carta a comunicar-lhe a dispensa do cumprimento de dever de assiduidade, sem perda de retribuição, ao abrigo do disposto na al. i) do nº 2 do art. 249º do C.T.

E) No dia 03/12/2018, foi recepcionada uma carta remetida pelo Sindicato dos Bancários do Norte a informar a sua oposição ao despedimento por extinção do posto de trabalho e a solicitar uma reunião.

F) No mesmo dia 3/12 foi recepcionada outra carta remetida pelo trabalhador AA a informar a sua oposição expressa à dispensa do dever de assiduidade assim como ao despedimento por extinção do posto de trabalho, por entender não se encontrarem reunidas condições legais e empresariais para o efeito.

G) No dia 12/12/2018, por carta registada com aviso de recepção, foi remetida ao trabalhador a comunicação da necessidade do Empregador de proceder à extinção do seu posto de trabalho, com a consequente cessação do respectivo contrato de trabalho, pelos motivos indicados no documento anexo a essa comunicação, tendo o trabalhador sido informado de que dispunha do prazo de 10 dias úteis para, querendo, se pronunciar sobre os motivos invocados pelo Empregador, carta que foi recebida pelo Trabalhador em 14/12/2019.

H) No dia 27/12/2018, o Empregador recepcionou o parecer fundamentado apresentado pelo autor e o parecer fundamentado proferido pelo Sindicato dos Bancários do Norte.

I) Em 28/01/2019, o empregador proferiu decisão por escrito de despedimento por extinção de posto de trabalho, pelos motivos indicados no documento anexo à comunicação, que foi dirigida ao Trabalhador, mediante carta registada com aviso de recepção, com a indicação de que o Empregador colocava à disposição do Trabalhador até à data da cessação do contrato, a compensação legal no montante de € 8.171,54 (oito mil cento e setenta e um euros e cinquenta e quatro cêntimos), bem como todos os créditos vencidos e dos exigíveis por efeito da cessação do contrato até ao dia 26 de Abril de 2019.

J) Foi ainda o trabalhador informado de que continuaria dispensado do dever de assiduidade e da prestação efectiva de trabalho, sendo os dias de 21 de Março 6/125 de 2019 a 26 de Abril de 2019, de gozo de férias.

K) Nos últimos 3 anos, o réu não ministrou ao autor 48 horas de formação profissional.

L) Aquando do pagamento da compensação referida em F), o réu não pagou ao autor aquela formação não prestada, tendo procedido ao seu pagamento, quando alertada para esta situação, em Julho de 2019.

M) O trabalhador AA foi admitido no réu em 2/04/2009, para exercer as funções de administrativo, categoria que lhe foi atribuída.

N) Em Abril de 2016, em virtude de ter terminado a licenciatura em Direito e feito o Estágio na Ordem dos Advogados, o autor informou o Banco 1... Crédito que se encontra inscrito na Ordem dos Advogados e solicitou a sua colocação no Departamento do Contencioso da Empresa a exercer funções relacionadas com esta área, pretensão que sempre lhe foi negada tendo o Banco 1... Crédito informado o trabalhador de que não dispunha de vagas no departamento de contencioso, nem pretende reforçar a equipa pertencente ao mesmo, tendo os seus lugares de quadros técnicos nessa área, completa e devidamente preenchidos.

O) À data do despedimento, o autor auferia, a título de retribuição base efectiva: 973,69€ de remuneração base; 14,35€ a título de diferencial de remuneração base; 41,42€ a título de diuturnidades; 243,42€ a título de complemento de remuneração; 104,94€ a título de subsídio de almoço isento; 96,80€ a título de subsídio de almoço passivo e 25,64€ a título de subsídio infantil.

P) O autor intentou uma acção judicial contra o, na altura, Banco 2... – Instituição Financeira de Crédito, S.A., na sequência de um dissenso entre as partes, registado sob o n.º 1979/09.2TTPRT do, à altura, Juízo Único – 1.ª Secção do Tribunal de Trabalho do Porto, cujo pedido era o seguinte “a. Ser a R. condenada a reconhecer a antiguidade do A. como funcionário em regime de subordinação desde 27.06.2005; b. Ser a R. condenada a reconhecer verdadeira remuneração base do A. a quantia por aquela paga a título de retribuição especial por isenção de horário de trabalho; c. Ser declarado ilícito o despedimento do A. nos termos do disposto no art. 381º do CT; d. Ser a R. condenada, nos termos do disposto no art. 390º nº 1 do CT, a pagar ao A. a título de retribuição deixada de auferir desde 30 dias antes da data da propositura da presente acção até trânsito em julgado da sentença a proferir, nos termos do disposto no nº 2 b) daquele normativo; e. Ser a R. condenada a pagar ao A. subsídio de férias e de Natal tendo por base o total da remuneração do A. no valor efectivo de €1.035,00; f. Ser a R. condenada, nos termos do art. 389º nº 1 b) do CT, a reintegrar o A. ao seu serviço, sem prejuízo da sua categoria, antiguidade e remuneração, ou indemnização em sua substituição prevista no art. 391º do CT se optar por esta; g. Ser a R. condenada a pagar os juros de mora sobre todas as quantias supra referidas; h. Ser a R. condenada a pagar as custas e demais encargos processuais por aos mesmos ter dado causa”.

Q) Em 8/02/2010, as partes lograram atingir um acordo judicial, tendo transigido nos autos e posto fim ao litígio.

R) A digitalização, organização, conservação e disponibilização de imagens de todos os processos físicos onde constam todos os documentos dos clientes, bem como as caraterísticas, negociações e produtos associados que se encontrem relacionados com os contratos de crédito e ainda os contratos efetuados entre o cliente e o MC já se encontram externalizados desde o primeiro semestre de 2010.

S) Em junho 2017 externalizou-se também a custódia temporária de documentos que não façam parte da pasta de documentos originais a preservar, que são triados e destruídos pelo prestador de serviço no final de 3 meses.

T) Para o arquivo/conservadoria são enviados para custódia própria apenas os documentos originais de preservação obrigatória.

U) Na altura em que se externalizou essa parte de arquivo (digitalização) foi opção do Banco 1... Crédito, devido a razões que se prendiam com o mau momento do mercado de trabalho, com a existência de condições físicas (local para arquivo) que se tinham criado há alguns anos e porque se projetou ser necessário apenas um trabalhador para desempenhar o serviço, manter o arquivo físico dos originais dos contratos e das livranças outorgados com os clientes e garantes.

V) A guarda destes documentos implica a existência de instalações com condições de segurança contra intrusão, fogo e água sob pena de se perderem ou ficarem invalidados e, por isso, não aceites pelos tribunais em caso de necessidade.

W) Para fazer face ao serviço acumulado e porque a partir de meados de 2015 o número de contratos físicos aumentou por força do acréscimo de negócio, o arquivo ficou dotado com mais um trabalhador, o autor.

X) A preocupação expressa pelo BB de que o arquivo não possuía espaço suficiente, originou que o arquivo transitasse de uma sala relativamente pequena para duas salas, numa das quais (a maior) se fez um investimento na dotação de um sistema antifogo, transição que ocorreu no início de 2013.

Y) O primeiro expurgo de contratos foi feito em novembro de 2016. Z) O trabalho de expurgo estava a ser feito a ritmo muito lento o que originava que houvesse muito espaço ocupado com contratos que já não necessitavam de ali estar e que poderiam ir para arquivo morto.

AA) Em dezembro de 2016, a direção chamou os dois trabalhadores e solicitou-lhes um compromisso de prazo para a execução das tarefas de expurgo e inventário do arquivo, compromisso nunca obtido por parte dos 2 trabalhadores.

BB) Numa reunião posterior com a direcção novamente o assunto foi abordado, referindo-lhes que o Conselho de Administração tinha dado o prazo de 6 meses para a organização do arquivo, prazo esse que já há muito tinha sido ultrapassado e que seria necessário que eles assumissem um compromisso para colocar o trabalho em dia, não tendo sido tal compromisso sido obtido.

CC) Como não era feito o atempado expurgo dos contratos já terminados o espaço tornou-se cada vez mais escasso e em Agosto de 2018 o BB enviou um email à direcção referindo que o espaço se iria esgotar em poucas semanas.

DD) Com a entrada em vigor do DL 133/2009 cada processo de originais cresceu em volume de documentos/páginas cerca de 10 vezes, considerando também o aumento de atividade com o aumento de número de contratos que se verificou a partir de meados de 2015, e ainda a falta de expurgo dos contratos terminados, factores que originaram que o espaço destinado ao arquivo tenha deixado de ser suficiente, obrigando a que se realizassem obras de adaptação e aumento do espaço físico.

EE) As obras de adaptação ascendiam a 23.150€ relativas a trabalhos de construção civil e instalação de alarmes e sistemas de extinção de incêndio.

FF) No final de novembro de 2018, já existia um conjunto de documentos originais que se encontram arquivados em local de risco, por não terem as condições de segurança necessárias.

GG) Como alternativa à execução das obras, foi feita uma consulta ao mercado para que esse serviço fosse externalizado para uma entidade especializada que trabalhasse com diversas Instituições de Crédito e Financeiras.

HH) A melhor proposta que foi apresentada ao Banco 1... Crédito tem um custo anual de 6.492€ implicando a realização de um contrato pelo prazo de 3 anos pelo que o valor global desse contrato nesses 3 anos ascenderá a 19.476€.

II) Esta opção, para além não implicar qualquer investimento em obras de adaptação, cujo montante é superior ao valor do contrato a 3 anos a outorgar para a externalização do serviço, implica que possam ser libertados os dois trabalhadores existentes naquele serviço, cujo custo anual ascende a 49.435,83€ – cálculos de setembro de 2018 e possibilita a garantia de que os originais dos contratos e livranças são guardados em óptimas condições de segurança, contra intrusão, fogo e água; a obtenção atempada e adequada de serviços de qualidade, bem como a certeza de que esses originais estão corretamente arquivados; um maior controlo, evitando que desapareçam documentos originais.

JJ) Neste contexto, foi decidida, já com efeitos a partir do dia 1/12/2018, a externalização também do arquivo/conservadoria, através da adjudicação da sua gestão e funcionamento a uma empresa especializada.

KK) Existem umas instalações de arquivo do Banco 1..., em ... que são utilizadas para arquivo de alguns documentos antigos do Banco 1... Crédito.

LL) As funções que estão adstritas ao serviço de arquivo são:

· Manter em ordem e actualizados os arquivos da Sociedade respeitantes a contratos celebrados;

· Responder às solicitações dos colaboradores relativas à necessidade de consulta ou emissão de cópia de documentos arquivados bem como à necessidade de obtenção de documentos originais;

· Efectuar o arquivo das requisições que formalizam a entrega, às entidades requisitantes, dos documentos constantes dos pedidos formulados;

· Aplicar e cumprir a regulamentação interna em vigor emanada do Conselho de Administração e das Direcções, no âmbito das suas competências;

· Observar e cumprir todas as normas de conduta profissional expressas no “Código de Conduta e Normas Deontológicas”;

· Criação de processo único por contrato;

· Retirada de contratos terminados;

· Inventário total.

· semanalmente, à segunda-feira, proceder à identificação em ficheiro Excel de todos os contratos que são entregues pela empresa A..., e enviar a respectiva listagem para o chefe do núcleo de contratação.

MM) O autor prestou serviço ao Banco nos seguintes serviços que integram o departamento de Controle e recuperação de Crédito, com excepção do Núcleo de Apoio a Clientes e do referido em g.:

a. NVPT - (Núcleo de Verificação de Processos Terminados) de 11/02/2010 até meados de 2011;

b. CTC – (Núcleo de Contencioso), de meados de 2011 a agosto de 2012;

c. NGC (Núcleo de Cobranças), de agosto de 2012 até dezembro de 2013;

d. NPCTC (Núcleo de Pré-Contencioso), de dezembro de 2013 até finais de 2014;

e. Núcleo de Contencioso Judicial (foi substituído o nome de CTC), em finais de 2014 até meados de 2015;

f. NGC (Núcleo de Cobranças), onde só esteve 2 semanas, meados de 2015, tendo sido, colocado no Núcleo de Apoio a Clientes, onde ficou até 29/01/2016;

g. Núcleo de Arquivo – de 01/02/2016 até ao despedimento.

NN) No Núcleo de Cobranças o autor desempenhava o contacto telefónico com um lote de clientes em incumprimento perante o Banco, após listagem fornecida mensalmente, alertando-os para o atraso na liquidação das suas responsabilidades através de chamadas telefónicas, envio de e-mails ou mensagens escritas (SMS), solicitando a respectiva regularização.

OO) No Núcleo de Pré-Contencioso competia ao autor gerir perante empresas de cobrança as carteiras de clientes em incumprimento, prestando-lhes todo o tipo de colaboração e informações, no sentido de tentativa de cobrança de dívida.

PP) Em 29/10/2018, o réu publicitou um anúncio a recrutar pessoas para o Departamento de Crédito.

QQ) Em 2/04/2009 foi também admitida, com a categoria e funções administrativas, a trabalhadora CC que se encontra integrada no serviço de Contact Center de Negócios.

RR) A formação académica da CC é a licenciatura em Gestão de Empresas, e a do AA é a licenciatura em Direito.

SS) O autor e CC eram, à data do despedimento, os trabalhadores do réu com menor antiguidade a desempenhar as funções de administrativo.

TT) Em 2013, foram admitidos no Banco as seguintes pessoas, cuja relação, entretanto, cessou:

- DD, que desempenhou funções de Administrativo, mediante a celebração de contratos a termo, para substituição de trabalhadoras grávidas;

- EE, que desempenhou funções de Administrativa, ali colocada no âmbito da celebração de contratos de trabalho temporário;

- FF, que era Advogado e foi contratado por contrato de prestação de serviços para desempenhar funções na área de Contencioso.

- GG, que era Advogada e foi contratada por contrato de prestação de serviços para desempenhar funções na área de Contencioso.

UU) Qualquer um dos Advogados contratados em regime de prestação de serviços, não exerce funções administrativas, mas sim funções técnicas, específicas.

VV) Depois de 2013, a área de apoio a clientes foi reforçada pela trabalhadora HH, assiste operacional, que havia sido contratada antes do autor.

WW) Depois de 2/04/2009, II, trabalhador administrativo do réu foi transferido para a área de contencioso.

XX) O Banco 1... Crédito, desde 2/04/2009, não admite trabalhadores para funções administrativas.

YY) Não vigoram no Banco 1... Crédito quaisquer contratos a termo para as tarefas correspondentes à do posto de trabalho de Administrativo.

ZZ) O Banco 1... Crédito não dispõe de outro posto de trabalho compatível com a categoria profissional do trabalhador, mesmo no âmbito de uma reconversão profissional.

Não resultaram provados os seguintes factos:

1) A partir do email referido em CC) foi tomada a decisão de se externalizar o serviço de arquivo.

2) No período de 8 anos o autor teve 5 avaliadores diferentes, espalhados por 3 direcções, a saber:

· 2010 – avaliador JJ – Direcção de Controlo de Crédito e Contencioso – posição 97ª, em 112 avaliados;

· 2011 – avaliador JJ – Direcção de Controlo de Crédito e Contencioso – posição 110ª em 115 avaliados;

· 2012 – avaliador JJ – Direcção de Controlo de Crédito e Contencioso – posição 90ª em 96 avaliados;

· 2013 – avaliador KK – Direcção de Controlo de Crédito e Contencioso (núcleo de cobranças) – posição 86ª em 91 avaliados;

· 2014 – avaliador LL – Direcção de Controlo de Crédito e Contencioso (núcleo de pré-contencioso) – posição 85ª em 94 avaliados;

· 2015 – avaliador MM – Direcção de Crédito ao Consumo (núcleo de apoio a clientes) – posição 114ª em 123 avaliados;

· 2016 – avaliador NN – Direcção Administrativa e Financeira – posição 108ª em 116 avaliados;

· 2017 – avaliador NN – Direcção Administrativa e Financeira – posição 108ª em 118 avaliados.

3) Desde a data da reintegração referida em Q), o réu não pagou os prémios de produtividade ao autor, realizou avaliações de desempenho desfavoráveis que não reflectiam a realidade e manipulou os itens retributivos da sua folha salarial, comportamento este que foi o início de um processo que culminaria com o despedimento ora em causa.

4) A transferência do autor para o arquivo em 2016 foi cirúrgica e realizada com o fito de o despedir por extinção do posto de trabalho, já que o réu sabia de antemão que iria extinguir aquele lugar.

5) O réu tem instalações de arquivo em ..., onde se encontram arquivados milhares de contratos e documentos, instalações que continuam a ser utilizadas como tal após o despedimento do autor.

6) No Núcleo de Contencioso, o autor desempenhava também as seguintes funções:

a. preparava os processos relativos aos clientes que estavam em Contencioso (juntando os Originais dos Documentos bem como a livrança) e que iriam ser executados judicialmente pelos escritórios de advogados externos, acompanhando todo o processo até ao seu envio para os escritórios;

b. respondia a todo o tipo de ofícios, nomeadamente ofícios dos Tribunais, dos Agentes de Execução, das entidades policiais (PSP, Polícia Judiciária), etc, que solicitavam diversas informações no âmbito dos processos judiciais, bem como a informações relativas a burlas ou falsificação de documentos cujos intervenientes eram clientes do Banco 1... Crédito;

c. procedia à distribuição do correio interno, bem como os faxes pelos restantes colegas integrados na mesma direcção;

d. endereçava os e-mails para os núcleos respectivos tratarem; e.

v) tratava do economato de toda a direcção.

7) O recrutamento referido em PP) é um reforço do departamento que já havia tido um processo de recrutamento interno em 7/10/2016.

8) II foi admitido em Novembro de 2006, para desempenhar funções de administrativo.

9) No ano lectivo de 2010/2011, o II iniciou a licenciatura em Direito e uma vez que na altura havia necessidade de um administrativo no respectivo núcleo, passou a desempenhar funções de administrativo na Direcção de Crédito e Contencioso.

10) II exerce as funções de Advogado no réu.

11) A área jurídica do banco encontra-se externalizada há mais de uma década.

12) Com o despedimento, o autor sofreu e sofre profundo desânimo, tristeza, desgosto, indignação, angústia, humilhação, medo e perda de auto estima.

13) Por tal motivo precisou e precisa o autor de ajuda médica e medicamentosa.

B. Impugnação da decisão da matéria de facto

1. O recorrente impugna: as als. EE), HH), II), e ZZ) dos factos provados, que pretende que sejam dados como não provados e, quanto às três primeiras [als. EE), HH) e II)], invoca ainda a falta de fundamentação das mesmas e consequente inconstitucionalidade por violação do art. 20º da CRP, razão pela qual, diz, devem também ser dados como não provados; os nºs 12 e 13 dos factos não provados, que pretende que sejam dados como provados; e, bem assim, pretendendo que sejam aditados à matéria de facto provada os factos descritos na conclusão 36ª.

2. Quanto à alegada falta de fundamentação da decisão contida nas als. EE), HH) e II):

Diz o Recorrente que

“(…). Contudo, e sem conceder quanto ao que ficou dito, e que foi que os factos em causa só poderiam ter sido considerados provados mediante documento idóneo, não curou o Tribunal a quo de indicar e demonstrar que testemunhos e testemunhas considerou, de facto, relevantes para poder apurar a certeza que levou a considerar tais factos como provados – até porque grande parte das pessoas citadas na fundamentação transcrita nem sequer foram questionadas quanto à matéria em causa. E, a ser assim, fica o Recorrente órfão de uma decisão que lhe demonstre a razão por detrás da decisão prolatada e, no limite, sem condições objectivas de produzir alegações de recurso concretas a esta matéria, face à, por muito que pese dizer, falta de rigor na elaboração da decisão em crise, e aqui em concreto na conjugação dos factos provados com a prova produzida – numa violação do acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva, que resulta numa decisão inconstitucional por violação do art. 20 da CRP.

Nessa medida, nos termos do art. 640 do CPC, deverão os factos provados EE), HH) e II) serem considerados factos não provados, pelos motivos supra descritos.”

2.1. De tais alíneas consta o seguinte:

“EE) As obras de adaptação ascendiam a 23.150€ relativas a trabalhos de construção civil e instalação de alarmes e sistemas de extinção de incêndio.

HH) A melhor proposta que foi apresentada ao Banco 1... Crédito tem um custo anual de 6.492€ implicando a realização de um contrato pelo prazo de 3 anos pelo que o valor global desse contrato nesses 3 anos ascenderá a 19.476€.

II) Esta opção, para além não implicar qualquer investimento em obras de adaptação, cujo montante é superior ao valor do contrato a 3 anos a outorgar para a externalização do serviço, implica que possam ser libertados os dois trabalhadores existentes naquele serviço, cujo custo anual ascende a 49.435,83€ – cálculos de setembro de 2018 e possibilita a garantia de que os originais dos contratos e livranças são guardados em óptimas condições de segurança, contra intrusão, fogo e água; a obtenção atempada e adequada de serviços de qualidade, bem como a certeza de que esses originais estão corretamente arquivados; um maior controlo, evitando que desapareçam documentos originais.

Na fundamentação da decisão da matéria de facto foi referido o seguinte:

“Relativamente aos pontos constantes em R) a OO), TT), UU), XX) e YY) foram considerados os depoimentos das testemunhas OO, gestor no réu, que, desde 1994, faz parte da sua administração, PP, responsável dos Recursos Humanos do réu desde 2015, NN, director financeiro do réu desde 2005, QQ, responsável pela parte administrativa dos recursos humanos do réu até Abril de 2017, BB, colega do autor no arquivo até à data em que ambos foram despedidos e RR, analista de crédito do réu.

O depoimento destas testemunhas foi, no essencial, uniforme no que respeita à forma como era feito o arquivo de documentos no réu e como passou a ser feito desde 2019 e, bem assim, sobre as razões para essa alteração.

O depoimento destas testemunhas foi conjugado com o documento de fls. 58, que foi corroborado e devidamente explicado pela testemunha OO.

No que respeita à existência de umas instalações de arquivo em ..., todos afirmaram a sua existência, tendo, porém, a testemunha OO negado, peremporiamente que as mesmas pertencessem ao réu, esclarecendo que pertencem ao Banco 1... e que ali se fizesse arquivo de documentos tal como era feito no réu, o que foi confirmado pelas testemunhas QQ e RR e não foi infirmado de forma segura e conhecedora por qualquer outra testemunha.

Relativamente às funções que o autor exerceu ao longo dos tempos, foram as mesmas descritas pelas testemunhas OO, QQ e BB (este no que respeita às funções exercidas no arquivo), não tendo os depoimentos destas testemunhas suscitado, nesta parte, qualquer dúvida ao tribunal.”

2.2. Dispõe o art. 205º, nº 1, da CRP que “1.As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei” e, o art. 20º da mesma, este o invocado pelo Recorrente, que “1. A todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, não podendo a justiça ser denegada por insuficiência de meios económicos. 2. Todos têm direito, nos termos da lei, à informação e consulta jurídicas, ao patrocínio judiciário e a fazer-se acompanhar por advogado perante qualquer autoridade. 3. A lei define e assegura a adequada protecção do segredo de justiça. 4. Todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objecto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo. 5. Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos.”

E, por sua vez, dispõe o art. 607º, nº 4, do CPC que 4 - Na fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; o juiz toma ainda em consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência” e, o art. 662º, nº 2, al. d), do mesmo que a Relação deve ainda, mesmo oficiosamente, “determinar que, não estando devidamente fundamentada a decisão proferida sobre algum facto essencial para o julgamento da causa, o tribunal de 1ª instância a fundamente, tendo em conta os depoimentos gravados ou registados.”

Ou seja, o dever de fundamentação da decisão da matéria de facto é, na verdade, imposto constitucionalmente, bem como na lei processual, tendo o juiz de 1ª instância o dever de explicitar e fundamentar o raciocínio lógico que, no processo de formação da sua convicção, efetuou quanto aos concretos pontos da matéria de facto em discussão, indicando os concreto meios probatórios em que se fundou e, analisando-os critica e conjugadamente, esclarecendo a razão por que neles fundou a sua convicção.

Não obstante, a eventual falta de fundamentação de algum ou alguns factos não determina que os mesmos devam ser dados como não provados, apenas determinando, a requerimento da parte ou oficiosamente, que seja pela Relação determinado à 1ª instância que a fundamente, o que, diga-se, o Recorrente não requereu.

No caso, na fundamentação aduzida pela 1ª instância a Mmª Juiz reporta-se a um bloco grande e variado de factos e a um grupo de testemunhas, podendo a Mmª Juiz ter feito uma melhor ou mais concreta relação entre os factos e a prova em que os mesmos assentaram. Não obstante, ainda assim, consideramos que a mesma se encontra suficientemente fundamentada sendo que dela se extrai os meios de prova – testemunhais – em que os mencionados pontos assentaram, mais se concretizando que “O depoimento destas testemunhas foi conjugado com o documento de fls. 58, que foi corroborado e devidamente explicado pela testemunha OO”, documento este em que são apresentadas as duas soluções possíveis – de investimento na ampliação ou de externalização – e respetivos custos.

A fundamentação aduzida, designadamente a referência ao mencionado documento e ao depoimento da testemunha OO, permitia ao Recorrente impugnar tais pontos da decisão da matéria, nomeadamente pondo em causa seja o mencionado documento, seja o depoimento de tal testemunha, e/ou alegando que esse ou outros depoimentos não deveriam ter sido atendidos (e porquê) e/ou concretizando as testemunhas que não se pronunciaram sobre os factos em questão, o que também não especificou (limitando-se a dizer que nem todas se pronunciaram sobre a matéria em causa) e/ou indicando os excertos dos depoimentos que apontassem ou de onde se extrairia facto ou factos diferentes dos dados como provados, tanto mais que os depoimentos foram gravados (o que permitia ao Recorrente sindicar tais depoimentos), assim como poderia ter requerido a baixa dos autos à 1ª instância com vista a tal fundamentação, o que não fez. E, oficiosamente, também não se nos afigura ser de determinar à 1ª instância que proceda a tal fundamentação, afigurando-se-nos que, com a mencionada fundamentação, estão tais pontos suficientemente fundamentados.

Assim sendo, e com o mencionado fundamento, não procede a pretensão de que os mencionados factos sejam dados como não provados.

3. Ainda quanto à impugnação das als. EE), HH) e II) dos factos provados:

A fundamentar a impugnação das mencionadas alíneas alega ainda o Recorrente que os factos ora em questão [als. EE), HH) e II)] apenas se provam documentalmente e, bem assim, que não foi junto aos autos qualquer prova documental, como por exemplo, orçamentos e custos salariais, que os corroborasse, designadamente quanto ao montante dos custos nelas indicados.

Os factos em causa nas mencionadas alíneas não estão sujeitos a prova vinculada, mormente documental, não decorrendo de preceito algum que apenas possam ser provados documentalmente e/ou que o não possam ser por qualquer meio de prova, designadamente testemunhal. Estão pois, tais factos, sujeitos a qualquer meio de prova, designadamente testemunhal, valendo quanto a esta a livre convicção do julgador, sendo que a Mmª Juiz a fundamentou nos depoimentos das testemunhas que indica na motivação da decisão da matéria de facto, conjugado com o mencionado documento de fls. 58 que, de acordo com o que aí se diz, foi corroborado e devidamente explicado pela testemunha OO, documento esse em que são apresentadas as duas soluções possíveis – de investimento na ampliação do espaço ou de externalização – e respetivos custos.

E, assim sendo, improcede a mencionada impugnação, sendo que outro fundamento não foi invocado pelo Recorrente para sustentar a alteração pretendida.

4. Impugna o Recorrente a al. ZZ) dos factos provados, pretendendo que seja dado como não provado, alegando que o mesmo é contrariado pela al. PP) dos factos provados, mais invocando o depoimento de SS, Presidente do Conselho de Administração da Ré, que confessou não ter sido tentada a reconversão profissional do A.

Por sua vez invoca a Recorrida o mencionado depoimento, do qual, de acordo com a transcrição que efetua, resulta que não foi tentada a reconversão profissional porque não havia necessidade do Recorrente em outras áreas.

Da al. ZZ) consta o seguinte: “ZZ) O Banco 1... Crédito não dispõe de outro posto de trabalho compatível com a categoria profissional do trabalhador, mesmo no âmbito de uma reconversão profissional.”

E da al. PP) consta que: “PP) Em 29/10/2018, o réu publicitou um anúncio a recrutar pessoas para o Departamento de Crédito.”

Na fundamentação da decisão da matéria de facto foi referido o seguinte:

- Quanto à al. ZZ): “Quanto à matéria vertida em ZZ) foram considerados os depoimentos das testemunhas NN, TT, Director de Análise de Crédito do réu, MM, Directora de operações do réu, UU, responsável pelo Gabinete de Contencioso do réu, VV, Director Comercial do réu, WW, Responsável do departamento de Crédito ao Consumo do réu e XX, Responsável pelo departamento de Conformidade do réu, depoimentos estes que foram conjugados com o da referida testemunha OO.

Estas testemunhas atestaram, de forma segura e perentória, a inexistência, em relação a cada um dos departamentos que chefiam, de algum lugar de administrativo vago, afirmando que desde a data do despedimento não contratam ninguém para essas funções.

Importa aqui salientar que este posto de trabalho corresponde ao do autor, ou seja administrativo.”

É certo que as testemunhas BB e RR referiram a contratação de pessoas após o despedimento do autor, mas sem abalar a credibilidade atribuída ao depoimento das referidas testemunhas.

De facto, a testemunha BB não soube precisar as funções que essas pessoas contratadas pelo réu foram exercer.

Já a testemunha RR referiu 4 pessoas como tendo sido contratadas como assistentes operacionais: YY, ZZ, AAA e BBB.

Ora, dos documentos juntos pelo réu em 20/12/21, resulta que:

- ZZ celebrou com o réu um contrato de prestação de serviços com vista ao reconhecimento de assinaturas e certificação de contratos, actos aliás, de Advogado e não de natureza administrativa;

- BBB foi contratada, também através de contrato de prestação de serviços para prestar serviços de tratamento de multas, em Agosto de 2020, tendo a testemunha PP, esclarecido a razão para tal ter acontecido; e

- AAA e CCC substituíram DDD, funcionário do réu, na sequência da sua ausência por doença em Setembro de 2020 e de 2021, tendo para o efeito o réu celebrado com a sociedade B... Lda. contratos de prestação de serviços, por via dos quais foram colocados no réu aquelas duas pessoas.

Ora, afigura-se-me que esta documentação contradiz o depoimento da testemunha RR que, assim, não pode sustentar por si só a conclusão de que, por um lado o réu dispõe de outro posto de trabalho compatível com a categoria profissional do trabalhador e, por outro, que o réu tenha contratado assistentes administrativos depois de ter feito cessar o contrato com o autor.

- Quanto à al. PP: “O que vem referido em P) e Q) resulta da análise dos documentos juntos a fls. 133 a 158 e o PP) do de fls. 172, verso e 173.”

O referido na al. ZZ) não é contrariado pela al. PP), não estando esta em contradição com o que naquela se afirma, sendo que na al. PP) não se refere para que concretas funções foi tal anúncio publicitado, para além de que, os documentos de fls. 172 vº e 173, em que a Mmª Juiz se baseou, relativos aos anúncios publicitados, reportam-se ao recrutamento para estágio profissional e solicitando-se licenciatura em gestão, e, por outro lado, na al. XX), que não foi impugnada, consta que “XX) O Banco 1... Crédito, desde 2/04/2009, não admite trabalhadores para funções administrativas”, sendo as funções do A. as de administrativo. Acresce que o Recorrente, para além do excerto do depoimento de SS, nada mais alega que ponha em causa a fundamentação aduzida pela 1ª instância e os meios de prova nela consignados, sendo a invocação da al. PP) insuficiente no sentido de por em causa o que consta da al. ZZ) e da fundamentação a seu propósito aduzida.

No que toca ao depoimento de SS, cujos excertos são transcritos pelo Recorrente e pela Recorrida (e a cuja audição se procedeu), se é certo que o mesmo afirmou que não foi tentada a reconversão profissional do A., foi também pelo mesmo referido que tal ocorreu por não ser o mesmo necessário em outras áreas.

A fundamentação aduzida pelo Recorrente é pois insuficiente no sentido de a matéria da al. ZZ) ser dada como não provada.

5. Quanto aos nºs 12 e 13 dos factos não provados, que o Recorrente pretende que sejam dados como provados, sustenta o Recorrente a alteração no excerto do depoimento da testemunha EEE que indica, mais invocando os relatórios médicos juntos aos autos.

Nos nºs 12 e 13 dos factos não provados consta que:

“12) Com o despedimento, o autor sofreu e sofre profundo desânimo, tristeza, desgosto, indignação, angústia, humilhação, medo e perda de auto estima.

13) Por tal motivo precisou e precisa o autor de ajuda médica e medicamentosa.”

Da fundamentação da decisão da matéria de facto consta o seguinte:

“Também quanto aos pontos 12) e 13) as declarações médicas juntas com a contestação e o depoimento da testemunha EEE e EEE, não se mostram bastante para mesmo que conjugadas com as declarações do autor, concluir como ali vem exposto, desde logo porque o tribunal não ficou convencido de que o autor se socorreu de ajuda médica apenas por causa da situação em causa nos autos.”

5.1. Com a contestação, o A. juntou: quatro declarações de presença em consultas médicas de psiquiatria prestadas por EEE, médico psiquiatra, nos dias 31.12.2018, 04.02.2019, 27.05.2019 e 08.07.2019 (documentos 10/1, 10/2, 10/3 e 10/4), bem como declaração médica datada de 08.07.2019, emitida pelo mencionado médico, de onde consta que: o A. frequenta a sua consulta desde dezembro de 2018; que tem o diagnóstico de “Perturbação de Adaptação com Ansiedade e Depressão”; que faz medicação psicofarmacológica, mas sem apesentar melhorias apreciáveis uma vez que se mantém a causa “desencadeadora da sua doença (despedimento, com o qual se sente injustiçado)”; que se estabelece nexo de causalidade entre o seu estado de saúde psíquica e o facto ocorrido sem o qual não necessitaria de quaisquer cuidados psiquiátricos.

Procedeu-se à audição integral do depoimento da testemunha Dr. EEE, o médico psiquiatra acima referido, bem como das declarações prestadas pelo A.

A mencionada testemunha corroborou o que consta da declaração médica acima referida, bem como o que consta dos nºs 12 e 13 dos factos ora impugnados. Mais referiu que existe um limite de tempo a partir do qual a depressão se considera crónica e que o A. está perto de o atingir.

No que toca às declarações do A. referiu ter-se sentido injustiçado, numa situação de impotência, ansiedade, com noites mal dormidas e que tomou e toma medicação.

A Mmª Juiz refere na motivação não ter, face às declarações do A., ficado com a convicção “de que o autor se socorreu de ajuda médica apenas por causa da situação em causa nos autos”. Todavia, à parte o referido, não concretiza a razão pela qual as declarações do A. justificariam tal convicção.

Da audição do teor integral das declarações do A., percebe-se a existência de algum ressentimento do A. em relação à Ré já anterior ao despedimento (e à comunicação de tal intenção), já que, designadamente, fez referência a que sentiu que as suas diversas mudanças de área, incluindo para o Arquivo, seriam um “castigo” decorrente da anterior ação judicial. Não obstante, nada referiu no sentido de que tal o tivesse afetado psíquica ou emocionalmente e que tivesse necessitado de ajuda médica e/ou farmacológica.

Por outro lado, de acordo com o depoimento da testemunha EEE, foi a partir de Dezembro de 2018 (ou seja, já após a comunicação da intenção do despedimento) que passou o mesmo a fazer o acompanhamento médico do A., tendo aquele atribuído a situação psiquiátrica do A. ao procedimento do despedimento e que veio a culminar com tal decisão. Ora, não vemos razão, muito menos suficiente, para por em dúvida as declarações prestadas pelo referido médico, nem a isso conduz o depoimento do A.

Assim, entende-se ser de dar como provado o que consta dos mencionados nºs 12 e 13, embora substituindo-se a referência a que “sofreu humilhação”, já que, nestes termos, tal tem natureza conclusiva, por “sentiu-se humilhado”.

Deste modo, adita-se à matéria de facto provada as als. AAA) e BBB) com a seguinte redação:

AAA) Com o despedimento, o autor sofreu e sofre de profundo desânimo, tristeza, desgosto, indignação, angústia, medo e perda de auto estima, bem como sentiu-se humilhado.

BBB) Por tal motivo precisou e precisa o autor de ajuda médica e medicamentosa.

6. Por fim, pretende o Recorrente que sejam considerados como provados os factos descritos na conclusão 36ª, referindo para tanto que os mesmos foram alegados no art. 120[2] da sua contestação e que se encontram admitidos por acordo pela ré como resulta dos arts. 53, 54, 56 a 64, 66, 74, 75 e 76 do articulado motivador do despedimento.

Conforme conclusão 36ª, são os seguintes os factos que o recorrente pretende que sejam aditados à matéria de facto provada:

“AAA) Não foi possível libertar espaço no arquivo devido ao facto do expurgo dos contratos terminados não estar sistematizado pelo autor, nem por ele ter sido feito”

(vd. art. 112/al. a) da contestação/reconvenção)”;

“BBB) O inventário nunca foi efectuado pelo autor e o trabalho de expurgo iniciado em 2016 nunca se encontrou terminado (em dia), tendo sido, este, um dos factores para a falta de espaço existente” (vd. art. 112/al. g) da contestação/reconvenção);

“CCC) O autor permitiu que desaparecessem documentos originais, o que acarretou custos adicionais, por não ter a ré conseguido concretizar acções judiciais” (vd. art. 112/al. j)/al. ii) da contestação/reconvenção);

“DDD) O autor não disponibilizava atempadamente os originais dos documentos arquivados, para efeito de interposição de acções judiciais” (vd. art. 112/al. j)/al. iii) da contestação/reconvenção).

Contrapõe a Recorrida que:

“Ora analisando o articulado motivador apresentado pela Recorrida, mormente os arts. 53º, 54º, 56º a 64º, 66º, 74º, 75º e 76º, não se vislumbra como possam tais factos serem dados como provados por acordo.

Note-se que a Recorrida jamais referiu que o autor não efectuou o inventário ou que permitiu que desaparecessem documentos originais o que acarretou custos adicionais por a Ré não ter conseguido concretizar acções judiciais, assim como não referiu que este não disponibilizava atempadamente os originais dos documentos,

Tais conclusões são retiradas pelo recorrente pelo que jamais poderiam ter sido incluídas nos factos dados como provados.”

6.1. Dispõe o art. 574º do CPC/013 que: “1 - Ao contestar, deve o réu tomar posição definida perante os factos que constituem a causa de pedir invocada pelo autor. 2- Consideram-se admitidos por acordo os factos que não forem impugnados, salvo se estiverem em oposição com a defesa considerada no seu conjunto, se não for admissível confissão sobre eles ou se só puderem ser provados por documento escrito; a admissão de factos instrumentais pode ser afastada por prova posterior. 3 - Se o réu declarar que não sabe se determinado facto é real, a declaração equivale a confissão quando se trate de facto pessoal ou de que o réu deva ter conhecimento e equivale a impugnação no caso contrário. 4. (…)”

6.2. Dos arts. 53, 54, 56 a 64, 66, 74, 75 e 76 do articulado motivador consta o seguinte:

“53. Em Setembro de 2016 foram colocadas as estantes com prateleiras na sala anexa e foi intenção da direção colocar uma outra fiada de estantes na sala principal de arquivo, intenção essa que se viu gorada porque o BB considerou que, pelo facto de ter de tirar a caixa da frente para aceder à que estava na prateleira detrás, feria as condições de trabalho tendo ameaçado com denúncias ao ACT e ao sindicato. Para evitar conflitualidade o director acabou por não implementar essa intenção.

54. De salientar que, caso tivesse sido feito o expurgo dos contratos que já se encontravam terminados e se esse trabalho fosse sistemático, se conseguiria libertar muito mais espaço.

55. O primeiro expurgo de contratos foi feito em Novembro de 2016, tendo sido libertado espaço correspondente a 54 caixas que foram enviadas para arquivo morto. Nessa altura, existia uma estimativa que poderia ser libertado espaço correspondente a 250 a 300 caixas (cerca de 20% do arquivo existente).

56. O trabalho de expurgo estava a ser feito a ritmo muito lento o que originava que houvesse muito espaço ocupado com contratos que já não necessitavam de ali estar e que poderiam ir para arquivo morto.

57. Em Dezembro de 2016, quase um ano após a deliberação que dotou o arquivo de mais um trabalhador e que dava 6 meses para que o mesmo ficasse em dia, a direção chamou os dois trabalhadores e solicitou-lhes um compromisso de prazo para a execução das tarefas de expurgo e inventário do arquivo. Esse compromisso nunca foi obtido por parte dos 2 trabalhadores.

58. Numa reunião posterior com a direcção novamente o assunto foi abordado, referindo-lhes que o Conselho de Administração tinha dado o prazo de 6 meses para a organização do arquivo, prazo esse que já há muito tinha sido ultrapassado e que seria necessário que eles assumissem um compromisso para colocar o trabalho em dia. Mais uma vez tal compromisso não foi obtido.

59. Relativamente ao trabalho de expurgo e no que diz respeito à listagem emitida em 2016, foram retiradas, para além das 54 caixas em Novembro de 2016, 70 caixas em Abril de 2017 e 75 caixas em Junho de 2018. A listagem de expurgo de contratos, emitida em 2016, demorou cerca de 2 anos até se encontrar concluída.

60. Ora, como não era feito o atempado expurgo dos contratos já terminados (faltava ainda expurgar alguns milhares de contratos terminados entre 2016 e 2018) o espaço tornou-se cada vez mais escasso e em Agosto de 2018 o BB enviou um email à direcção referindo que o espaço se iria esgotar em poucas semanas. A partir desse email foi tomada a decisão de se externalizar o serviço, o que veio a ocorrer em Novembro.

61. De salientar que o inventário nunca foi efectuado e o trabalho de expurgo iniciado em 2016 nunca se encontrou terminado (em dia), sendo sido, este, um dos factores para a falta de espaço existente.

62. As funções que estão adstritas ao serviço de arquivo são:

· Manter em ordem e actualizados os arquivos da Sociedade respeitantes a contratos celebrados;

· Responder às solicitações dos colaboradores relativas à necessidade de consulta ou emissão de cópia de documentos arquivados bem como à necessidade de obtenção de documentos originais;

· Efectuar o arquivo das requisições que formalizam a entrega, às entidades requisitantes, dos documentos constantes dos pedidos formulados;

· Aplicar e cumprir a regulamentação interna em vigor emanada do Conselho de Administração e das Direcções, no âmbito das suas competências;

· Observar e cumprir todas as normas de conduta profissional expressas no “Código de Conduta e Normas Deontológicas”;

63. Só recentemente, passados cerca de 2 anos e meio, o trabalho relacionado com a organização do arquivo ficou concluído quanto à reorganização dos contratos existentes que estavam arrumados por lote e aos novos contratos e livranças.

64. Para recuperar espaço em 2016 foi efetuado um expurgo de contratos, tarefa que já não era efetuada desde 2010. Desde Setembro 2018 que está a decorrer novo expurgo, mas mesmo assim o espaço existente será insuficiente para proteger todos os contentores (caixa com +/-100 processos).Antes da externalização, existiam cerca de 250 contentores colocados numa sala sem as medidas de autoproteção recomendadas.

65. Faltava fazer um inventário geral, de forma a assegurar que estava em poder da Instituição o processo original de todos os contratos a decorrer e terminados com dívida.

66. Com a entrada em vigor do DL 133/2009 cada processo de originais cresceu em volume de documentos/páginas cerca de 10 vezes, considerando também o aumento de atividade com o aumento de número de contratos que se verificou a partir de meados de 2015, e ainda a falta de expurgo dos contratos terminados, factores que originaram que o espaço destinado ao arquivo tenha deixado de ser suficiente, obrigando a que se realizassem obras de adaptação e aumento do espaço físico.

74. Como se pode constatar a externalização dos serviços de arquivo dos documentos originais possibilita:

a. Uma economia de custos anuais correspondente aos salários e encargos dos 2 trabalhadores deste serviço, ou seja 49.435,83€ (quarenta e nove mil, quatrocentos e trinta e cinco euros e oitenta e três cêntimos);

b. Uma economia relacionada com o investimento que seria necessário fazer de 23.150,00€ (vinte e três mil, cento e cinquenta euros), a que acresceriam ainda as manutenções e o valor da renda do espaço ocupado;

c. Ou seja: ao fim dos 3 anos esta opção pela externalização do arquivo implica uma poupança direta de 151.981,48€ (cento e cinquenta e um mil novecentos e oitenta e um euros e quarenta e oito cêntimos);

d. A garantia de que os originais dos contratos e livranças são guardados em óptimas condições de segurança, contra intrusão, fogo e água;

e. A organização feita por profissionais com formação específica ao serviço de empresa tecnologicamente apetrechada para a gestão do arquivo, incluindo em termos de organização e métodos, que proporcionem a obtenção atempada e adequada de serviços de qualidade, bem como a certeza de que esses originais estão corretamente arquivados;

f. Um maior controlo, evitando que desapareçam documentos originais (como já ocorreu antes da externalização) e constituam um custo adicional por não se conseguir concretizar a ação judicial;

g. A disponibilização atempada sempre que estes originais sejam solicitados para efeitos de interposição de ações judiciais.

75. Essa opção pelo recurso ao outsourcing, já concretizada naquelas áreas, como noutras, impôs-se, assim, de forma ineludível, em termos de reestruturação empresarial, no âmbito da procura de formas de organização que melhor salvaguardem a sustentabilidade da Empresa, tendo também em conta o sector altamente concorrencial em que opera.

76. E foi neste contexto que foi decidida, já com efeitos a partir do dia 01 de dezembro de 2018, a externalização também do arquivo/conservadoria, através da adjudicação da sua gestão e funcionamento a uma empresa especializada.

Dos arts.118 a 123 da contestação do A. consta o seguinte[3]:

“118. No que diz respeito à al. a) do art. 368, desde logo soçobra tal requisito, uma vez que motiva e fundamenta o R. a extinção do posto de trabalho do A. e do colega indicando motivos cuja culpa imputa àquele.

119. Assim, nos art. 31, 32, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 42, 52, 53 e 56 da motivação do despedimento (art. 53, 54, 56 a 64, 66, 74, 75 e 76 do AMD) expressamente confessa o R. que o A. alegadamente agia no desempenho das suas funções sem corresponder às suas expectativas e, por outro lado, desobedecendo ou não cumprindo as instruções que o mesmo lhe endereçava, com o brio que se lhe exigia, e que só culposamente tal poderia acontecer, face aos factos em causa.

120. Cronologicamente, o R. refere-se quanto à conduta do A.:

a. “De salientar que, caso tivesse sido feito o expurgo dos contratos que já se encontravam terminados e se esse trabalho fosse sistemático, se conseguiria libertar muito mais espaço” (cf. art. 54 do AMD);

b. “o trabalho de expurgo estava a ser feito a ritmo muito lento o que originava que houvesse muito espaço ocupado com contratos que já não necessitavam de ali estar e que poderiam ir para arquivo morto” (cf. art. 56 do AMD);

c. “Em Dezembro de 2016, quase um ano após a deliberação que dotou o arquivo de mais um trabalhador e que dava 6 meses para que o mesmo ficasse em dia, a direcção chamou os dois trabalhadores e solicitou-lhes um compromisso de prazo para a execução das tarefas de expurgo e inventário do arquivo.

Esse compromisso nunca foi obtido por parte dos 2 trabalhadores” (cf. art. 57 do AMD);

d. “Numa reunião posterior com a direcção novamente o assunto foi abordado, referindo-lhes que o Conselho de Administração tinha dado o prazo de 6 meses para a organização do arquivo, prazo esse que já há muito tinha sido ultrapassado e que seria necessário que eles assumissem um compromisso para colocar o trabalho em dia. Mais uma vez tal compromisso não foi obtido” (cf. art. 58 do AMD);

e. “(…) A listagem de expurgo de contratos, emitida em 2016, demorou cerca de 2 anos até ser concluída” (cf. art. 59 in fine do AMD);

f. “Ora, como não era feito o atempado expurgo dos contratos já terminados (…)” (cf. art. 60 do AMD);

g. “De salientar que o inventário nunca foi efectuado e o trabalho de expurgo iniciado em 2016 nunca se encontrou terminado (em dia), tendo sido, este, um dos factores para a falta de espaço existente” (cf. art. 61 do AMD);

h. “As funções que estão adstritas ao serviço de arquivo são:

i. Manter em ordem e actualizados os arquivos da Sociedade respeitantes a contratos celebrados (…)”;

ii. “Aplicar e cumprir a regulamentação interna em vigor emanada do Conselho de Administração e das Direcções, no âmbito das suas competências;

iii. Observar e cumprir todas as normas de conduta profissional expressas no “Código de Conduta e Normas Deontológicas” (cf. art. 62 do AMD);

i. “Só recentemente, passado cerca de 2 anos e meio, o trabalho relacionado com a organização do arquivo ficou concluído quanto à reorganização dos contratos existentes que estavam arrumados por lote e aos novos contratos e livranças” (cf. art. 63 do AMD);

j. “Como se pode constatar a externalização dos serviços de arquivos dos documentos originais possibilita (…):

i. A organização feita por profissionais (…) que proporcionem a obtenção atempada e adequada de serviços de qualidade, bem como a certeza de que esses originais estão correctamente arquivados;

ii. Um maior controlo, evitando que desapareçam documentos originais (como já ocorreu antes da externalização) e constituam um custo adicional por não se conseguir concretizar a acção judicial;

iii. A disponibilização atempada sempre que estes originais sejam solicitados para efeitos de interposição de acções judiciais” (cf. art. 74 do AMD).

121. Resulta então claro do que ficou descrito e cujo destaque é da nossa lavra que o R. considerou que o A.: i) não procedia ao expurgo dos contratos atempadamente; ii) o trabalho de expurgo feito pelo A. era feito a um ritmo lento; iii) o A. negou-se a comprometer-se com o R. em concluir o trabalho que lhe fora confiado no prazo indicado pelo R.;

iv) o A. demorou 2 anos a fazer o expurgo de contratos relativos a um único ano (o de 2016); v) que o expurgo dos contratos não era feito atempadamente pelo A.; vi) que o inventário nunca foi efectuado e o trabalho de expurgo iniciado em 2016 nunca se encontrou terminado (em dia), por culpa do A. e do colega, os quais com a sua conduta não lograram obter o espaço tido pelo R. como necessário para o arquivo;

vii) que o A. culposamente não cumpriu com as instruções e normas procedimentais descritas no art. 62 do AMD;

viii) que o A. demorou 2 anos e meio a finalizar a organização do arquivo, em tempo claramente exagerado e incompetente para o que seria necessário;

ix) que o A. e o seu colega arquivavam de forma errada os originais dos documentos; x) que o A. e o seu colega não controlavam os documentos originais, os quais desapareciam por culpa deles, imputando com tal comportamento custos adicionais ao R.; e xi) que o A. e o seu colega não disponibilizavam atempadamente os documentos que lhes eram solicitados.

122. Por tais motivos (ou seja, a alegada conduta culposa do trabalhador no exercício da sua função, quer por acção, quer por omissão), o R. tomou a decisão final de externalizar os serviços de arquivo, almejando o seu desiderato que foi o de usufruir dos serviços descritos no art. 74 do AMD, que alegadamente colmatam os comportamentos culposos do A. que de forma extensa descreve o R. na sua motivação.

123. Fica desde já claro que uma parte significativa dos fundamentos para o despedimento são motivos devidos a alegada conduta culposa do A., pelo que soçobra o requisito previsto no art. 368/1/al. a) do CT.

6.3. O que o A. refere no art. 120 da contestação (e é este o art. que o Recorrente invoca para concluir no sentido da existência de acordo entre as partes nos articulados) é o que a Ré alega no articulado motivador. Mas não refere o A., nesse art. 120, que aceite o que daí consta, pelo que não lhe assiste razão quando refere que os factos alegados nos arts. 53, 54, 56 a 64, 66, 74, 75 e 76 do articulado motivador do despedimento se encontram, face ao referido no art. 120 da contestação, assentes por acordo das partes nos articulados.

Acresce que no art. 13 da contestação refere o A. que: “13. Impugnam-se, por não corresponderem à verdade ou não ter o A. obrigação de conhecer os mesmos, os art. (…), 53 a 119 (em tudo o quanto contenda com a posição tomada pelo A. no parecer e adiante na contestação), (…) do articulado de motivação do despedimento (AMD)”. Ou seja, apesar de deixar para o julgador a tarefa interpretativa da sua posição de impugnação ou aceitação dos factos na medida em que relega a impugnação para aquilo que “contenda com a posição” que adiante assumirá na contestação (o que, diga-se, não se nos afigura consubstanciar a mais correta ou melhor técnica processual, tanto mais tendo em conta a extensão da sua contestação, com 189 artigos), nessa tarefa interpretativa afigura-se-nos que a sua posição quanto à matéria dos artigos do articulado motivador que agora invoca é a de os impugnar por contenderem com a posição que assume designadamente nos arts. 65 a 69 da contestação em que refere o seguinte[4]: “65. E como ficou escrito no parecer em causa, reproduzindo o mesmo teor na motivação de despedimento, afirma o R. expressamente, tendo plena consciência quando o faz, que o A. não agiu com diligência no cumprimento das tarefas que lhe foram confiadas, agindo com desinteresse e sem diligência às instruções que lhe foram transmitidas pelo Banco. 66. Além de não corresponder à verdade, o que desde já se deixa escrito, considera o A. que nunca poderão constar dos motivos do despedimento por extinção do posto de trabalho factos que o R. considera serem susceptíveis de configurar ilícitos disciplinares. 67. Ao fazê-lo deixa o R. de forma impressiva registada uma das razões (com a agravante de serem falsas) pela qual decidiu despedir o A., ou seja, pela alegada prática de actos que podem constituir ilícitos disciplinares, culposamente praticados pelo mesmo. 68. Tal comportamento fere desde já de nulidade o procedimento de despedimento por extinção do posto de trabalho, uma vez que articula factos a jusante dos motivos e requisitos legalmente consagrados. Continuando, 69. A tarefa de expurgo de contratos só foi possível realizar com o contributo e com a entrada do trabalhador AA no núcleo de Arquivo.”

Ou seja, refere o A. não corresponder à verdade a alegada falta de diligência e desinteresse no cumprimento das tarefas e que o invocado pela Ré é falso. Foi pois o próprio A. quem impugnou a factualidade que, segundo diz, constituiria ilícito disciplinar, pelo que não pode agora vir dizer que a mesma se encontra admitida por acordo das partes nos articulados.

Acresce dizer, ainda que desnecessário face ao acabado de referir, que do alegado pela Ré nos mencionados arts. do articulado motivador não resulta que tenha esta imputado o alegado desaparecimento de documentos originais com impossibilidade de concretização de ações judiciais e falta de inventário a conduta culposa/negligente do A.

Improcedem assim e nesta parte as conclusões do recurso.

7. Em conclusão:

7.1. Quanto às alterações à decisão da matéria de facto, adita-se à matéria de facto provada as als. AAA) e BBB) com o seguinte teor:

AAA) Com o despedimento, o autor sofreu e sofre de profundo desânimo, tristeza, desgosto, indignação, angústia, medo e perda de auto estima, bem como sentiu-se humilhado.

BBB) Por tal motivo precisou e precisa o autor de ajuda médica e medicamentosa.

7.2. No mais, improcede a impugnação aduzida quanto à matéria de facto, assim se mantendo, com o aditamento referido em 7.1., a restante decisão da matéria de facto proferida pela 1ª instância.

IV. Fundamentação de Direito

1. Da nulidade de sentença

O Recorrente invoca a nulidade de sentença por ambiguidade – art. 615º, nº 1, al. c), do CPC- ou, se assim se não considerar, por se tratar de decisão surpresa já que na sentença recorrida se faz referência, como fundamento da extinção do posto de trabalho, a motivos tecnológicos, sendo que na decisão de despedimento não foi invocado nenhum motivo tecnológico, dizendo o seguinte: “Fundamenta o Tribunal a quo a sua decisão alegando que “No caso dos autos, em face do teor da decisão de despedimento o réu invocou motivos tecnológicos”, sendo que “Logrou o autor [SIC], no entender do tribunal, provar a veracidade do motivo invocado”.

1.1. Na sentença foi, intercaladamente a considerações meramente jurídicas, referido o seguinte (pág. 20): “(…). No caso dos autos, em face do teor da decisão de despedimento o réu invocou motivos tecnológicos. (…)” e, mais adiante, a pág. 22, referiu-se o seguinte:

“Volvendo ao caso dos autos, temos como invocado pelo réu, no essencial, a externalização do arquivo, local onde o autor exercia funções.

Logrou o autor, no entender do tribunal, provar a veracidade do motivo invocado.

De facto, atentando na factualidade dada como provada, resulta claro que, a certa altura, em face do volume de documentos para arquivo, perante a necessidade de realizar obras no local onde era feito o arquivo do réu e perante a constatação de que o trabalho realizado pelo autor e pelo trabalhador BB não estava a ter os frutos pretendidos, a ré decidiu, com efeitos a partir do dia 1/12/2018, levar a cabo a externalização também do arquivo/conservadoria, através da adjudicação da sua gestão e funcionamento a uma empresa especializada, medida esta que lhe permitiria uma poupança, em 3 anos, de cerca de 151.981,48€.

Para além dessa poupança, com a externalização tem o réu a garantia de que os originais dos contratos e livranças são guardados em óptimas condições de segurança, contra intrusão, fogo e água; a obtenção atempada e adequada de serviços de qualidade, bem como a certeza de que esses originais estão corretamente arquivados e um maior controlo, evitando que desapareçam documentos originais.

Estamos, assim, perante em acto de gestão justificado por motivos estruturais que justifica a extinção do posto de trabalho do autor que, juntamente com o BB, compunha o quadro do arquivo.” [sublinhado nosso]

1.2. Pronunciando-se sobre a mencionada nulidade, referiu a 1ª instância o seguinte:

“Da nulidade da sentença por ambiguidade e/ou por decisão surpresa: a argumentação do autor assenta no seguinte segmento da sentença “No caso dos autos, em face do teor da decisão de despedimento o réu invocou motivos tecnológicos”.

Ora, como resulta patente do teor integral da decisão proferida, tal menção deve-se a manifesto lapso de processamento de texto, sendo que em parte alguma da decisão foi apreciada a verificação ou não de quaisquer motivos tecnológicos.

Aliás, sintomático do apontado erro é o facto de, na página seguinte da sentença, ter sido apreciado o fundamento invocado pela empregadora, a saber, a externalização do arquivo.

Conclui-se, assim, que não sendo de considerar o referido segmento da sentença, não se verifica nenhum dos apontados vícios.”

1.3. A questão da nulidade da sentença por ambiguidade ou decisão surpresa suscitada pelo Recorrente encontra-se prejudicada na medida em que, conforme mencionado em tal despacho (de pronúncia sobre a nulidade de sentença), a Mmº Juiz referiu tratar-se de lapso manifesto de processamento de texto e, bem assim, que não é de considerar o referido segmento da sentença.

De todo o modo, sempre diremos que o Recorrente trunca indevidamente o que é referido na sentença como resulta do que acima se transcreveu, já que junta a referência aos motivos tecnológicos que consta da pág. 20 ao segmento em que se refere “Logrou o autor [SIC], no entender do tribunal, provar a veracidade do motivo invocado” constante da pág. 22, mas “esquecendo” o que de permeio foi referido na sentença. E do que foi nesta referido é absolutamente manifesto que a referência aos motivos tecnológicos se deve a lapso de escrita pois que, no demais que é dito, os fundamentos reportam-se a motivos estruturais, a esta causa nela, sentença, se fazendo expressa referência.

Assim, e sem necessidade de considerações adicionais, improcede a alegada nulidade de sentença seja pela invocada ambiguidade da mesma, seja por alegadamente consubstanciar decisão surpresa.

2. Da ilicitude do despedimento por extinção do posto de trabalho

2.1. Do não pagamento atempado das 48 horas de formação profissional não ministrada

A fundamentar a ilicitude do despedimento começa o A. por a sustentar no facto de não lhe ter sido, atempadamente, paga a “retribuição” por 48 horas de formação profissional não utilizadas, referindo o seguinte: “15. As horas de formação profissional não ministradas são créditos salariais que têm obrigatoriamente de integrar “os créditos vencidos ou exigíveis em virtude da cessação do contrato de trabalho” (vd. art. 384/al. d) in fine), sendo que tal resulta de um crédito de horas que confere direito a retribuição, e conta como tempo de serviço efectivo (vd. art. 132/2 do CT). 16. O CT prevê expressamente, sem lugar para dúvidas, que a formação não ministrada configura um crédito de horas que confere direito a retribuição. 17. Prevê o art. 384/al. d) do CT que “O despedimento por extinção de posto de trabalho é ainda ilícito se o empregador: d) Não tiver posto à disposição do trabalhador despedido, até ao termo do prazo de aviso prévio, a compensação por ele devida a que se refere o artigo 366.º, por remissão do artigo 372.º, e os créditos vencidos ou exigíveis em virtude da cessação do contrato de trabalho”. 18. Tal norma manifesta a obrigação de, até ao termo do aviso prévio, a entidade empregadora colocar à disposição do trabalhador: i) a compensação calculada segundo as regras previstas no art. 366 do CT; e ii) os créditos vencidos ou exigíveis em virtude da cessação do contrato de trabalho – ou seja, o que comummente se apelidam de créditos salariais típicos pela cessação do contrato de trabalho. 19. O Recorrido, ao não colocar à disposição do Recorrente o valor correspondente às 48 horas de formação profissional não ministrada, incumpriu com a obrigação que sobre si impendia de pôr à disposição deste, “até ao termo do aviso prévio” (destaque nosso) os créditos vencidos ou exigíveis em virtude da cessação do contrato de trabalho. 20. A retribuição por formação profissional não ministrada tem exactamente o mesmo valor, económico e axiológico, da retribuição mensal acordada, das diuturnidades, da retribuição por isenção de horário de trabalho, dos complementos retributivos, do abono para falhas, etc. 21. É por isso que o Recorrente considera que relevar o não pagamento da retribuição correspondente à formação profissional não ministrada, expurgando esse montante dos créditos vencidos e exigíveis pela cessação do contrato de trabalho, cuja falta de pagamento implica a ilicitude do despedimento por extinção do posto de trabalho resulta de uma decisão que não tem acolhimento legal. 22. Ao relevar a falta de pagamento da formação profissional, como um mero lapso, a sentença aceita de forma uma forma permissiva, e assim sendo ilícita, a actuação das entidades patronais, quando em sentido contrário exige-se aos trabalhadores muito mais rigor em situações análogas, como na devolução da compensação para ilisão da presunção a que alude o art. 366/5 do CT. 23. Ao considerar-se como tal, e ao interpretar o Tribunal a quo o art. 384/al. d) no sentido de que, a entidade patronal, in casu o Banco, não tenha colocado à disposição do trabalhador a compensação devida, bem como os créditos vencidos e exigíveis por efeito da cessação do contrato de trabalho até ao termo do prazo de aviso prévio, tendo pago a totalidade dos créditos só quando alertada para tal, configurando tal uma actuação de boa-fé, que merece ser relevada, é manifestamente inconstitucional, por violação do princípio da igualdade previsto no art. 13/1 da Constituição da República Portuguesa, o que expressamente se invoca nos termos dos art. 70, 72 e 75-A da Lei do Tribunal Constitucional. 24. Assim, a Mma. Juiz a quo, ao decidir como decidiu, violou o art. 384/al. d) do CT, uma vez que face aos factos provados e à prova documental carreada aos autos, teria de decretar o despedimento ilícito, nos termos do citado preceito, o que se requer.”

Nas contra-alegações alega a Recorrida que: “5. Dos factos dados como provados consta que a Recorrida não pagou o valor correspondente às horas de formação em falta, situação que corrigiu assim que alertada para o efeito. 6. Face à prova produzida em audiência de julgamento, a Mm.ª Juiz a quo, interpretou o não pagamento daquelas horas como tendo-se tratado de lapso prontamente rectificado. E considerou – como qualquer bonus pater famílias consideraria – que tal lapso não poderia servir de fundamento para se julgar pela ilicitude do despedimento, certamente assente no princípio de que o Tribunal não pode julgar em sentido contrário ao que dita o princípio da boa fé no exercício dos direitos. Na verdade, tal significaria dar acolhimento a uma excepção alegada pelo Autor em manifesto abuso de direito. 7. Não há dúvidas que nos termos do disposto na al. d) do art. 384º do CT, o despedimento é ilícito se o empregador “Não tiver posto à disposição do trabalhador despedido, até ao termo do prazo de aviso prévio, a compensação por ele devida a que se refere o artigo 366.º, por remissão do artigo 372.º, e os créditos vencidos ou exigíveis em virtude da cessação do contrato de trabalho”. 8. No entanto, e conforme resulta dos factos provados, a Recorrida pagou ao trabalhador a compensação legal no montante de € 8.171,54 e todos os créditos laborais vencidos ou exigíveis em virtude da cessação do contrato, à excepção do crédito de € 421,92 (quatrocentos e vinte e um euros e cinquenta cêntimos) correspondente a 48 horas de formação não ministrada, crédito esse pago assim que se apercebeu do seu lapso. 9. Tendo em consideração o valor pago de compensação e créditos laborais, verifica-se que o valor que ficou em divida correspondente a horas de formação e que foi posteriormente pago, é consideravelmente pequeno em relação aos que efectivamente foram pagos, não se podendo daí retirar a ilacção que, maliciosamente, o Recorrente pretende retirar, não tendo a Ré qualquer intenção de não cumprir com a obrigação de pagamento que sobre si incumbia. 10. Verifica-se assim que muito bem considerou a Mm.ª Juiz do Tribunal a quo ao considerar tratar-se de um mero lapso, perfeitamente rectificável.”

Na sentença recorrida referiu-se, para além do mais, o seguinte;

“(…) da comunicação efectuada ao autor, consta a menção de que a ré colocará à disposição do autor as quantias emergentes da cessação do contrato - compensação legal no montante de 8.171,54€ e os créditos vencidos e exigíveis por efeito da cessação do contrato.

Está, assim, demonstrado, que a ré observou e comprovou a formalidade da “disponibilização” da compensação e dos créditos vencidos ou exigíveis em virtude da cessação do contrato de trabalho.

É certo que ali não se inclui o valor das horas de formação profissional não prestadas nos últimos 3 anos, que a ré apenas pagou ao autor 3 meses depois da cessação do contrato, já na pendência destes autos, quando foi alertada para a situação.

Porém, não se me afigura que a falta de pagamento daquela quantia acarrete a ilicitude do despedimento, já que o que releva é que a ré disponibilize o valor que, de boa fé, entende que o trabalhador tem direito, sendo certo que não resulta dos autos que assim não tenha acontecido, até porque mal a ré se apercebeu dessa falta tratou de a corrigir, pagando ao autor o valor em falta.

Não é, assim, por esta via ilícito o despedimento do autor.

2.1.1. Dispõe o art. 371º, nº 4, do CT/2009[5], sobre o despedimento por extinção do posto de trabalho, que “4. O pagamento da compensação, dos créditos vencidos e dos exigíveis por efeito da cessação do contrato de trabalho deve ser efectuado até ao termo do prazo de aviso prévio” [prazo este constante do art. 371º, nº 3] e, o art. 372º (“Direitos de trabalhador em caso de despedimento por extinção de posto de trabalho”) que “Ao trabalhador despedido por extinção do posto de trabalho aplica-se o disposto no nº 4 e na primeira parte do nº 5 do art. 363º e nos artigos 364º a 366º” (preceitos estes relativos ao despedimento coletivo, aplicáveis também ao despedimento por extinção do posto de trabalho ex vi da remissão do mencionado art. 372º).

Na primeira parte do nº 5 do art. 363º dispõe-se que “5. O pagamento da compensação, dos créditos vencidos e dos exigíveis por efeito da cessação do contrato de trabalho deve ser efectuado até ao termo do prazo de aviso prévio, (…)”.

Nos nºs 1 e 2 do art. 366º define-se o montante da compensação devida ao trabalhador despedido por extinção do posto de trabalho e, nos nºs 3, 4, 5 e 7 do mesmo determina-se que: “3. O empregador é responsável pelo pagamento da totalidade da compensação, sem prejuízo do direito ao reembolso, por aquele, junto do fundo de compensação do trabalho ou de mecanismo equivalente e do direito do trabalhador a acionar o fundo de garantia e compensação do trabalho, nos termos previstos em legislação específica. 4. Presume-se que o trabalhador aceita o despedimento quando recebe do empregador a totalidade da compensação prevista neste artigo. 5. A presunção referida no número anterior pode ser ilidida desde que, em simultâneo, o trabalhador entregue ou ponha, por qualquer forma, a totalidade da compensação paga pelo empregador à disposição deste último. (…). 7 - Constitui contraordenação grave a violação do disposto nos nºs 1, 2, 3 e 6.” [sublinhado nosso].

De referir que os nºs 1, 3, 4, 5 e 7 correspondem à redação introduzida pela Lei 69/2013, de 30.08 e, o nº 2, à redação introduzida pela Lei 23/2012, de 25.06.

E, no art. 384º, al. d), do CT/2009 (redação da Lei 23/2012, de 25.06), dispõe-se que é ilícito o despedimento se não tiver sido posto à disposição do trabalhador, até ao termo do prazo de aviso prévio, a compensação por ele devida a que se refere o artigo 366º, por remissão do art. 372º, e os créditos vencidos ou exigíveis em virtude da cessação do contrato de trabalho.

No que toca à formação profissional, nos termos do art. 131º, nº 2, do CT/2009, na redação original[6] e, de acordo com o art. 134º, o trabalhador tem direito a receber a retribuição correspondente ao número mínimo anual de horas de formação que não lhe tenha sido proporcionado, ou ao crédito de horas para formação de que seja titular à data da cessação.

2.1.2. Dos factos provados decorre, na verdade, que “K) Nos últimos 3 anos, o réu não ministrou ao autor 48 horas de formação profissional. L) Aquando do pagamento da compensação referida em F), o réu não pagou ao autor aquela formação não prestada, tendo procedido ao seu pagamento, quando alertada para esta situação, em Julho de 2019.”

Resulta, pois, que a Ré não pagou ao A., com a cessação do contrato de trabalho e como o deveria ter feito, a retribuição correspondente ao número de horas (48h) de formação não ministrada, sendo que tal se trata, na verdade, de um crédito exigível por efeito da cessação do contrato de trabalho (já que, face a essa cessação, a formação não poderá ser prestada).

Nesta Relação correu termos o Processo nº 9989/19.5T8PRT.P1 em que era demandada a ora Ré e Autor BB, processo esse de impugnação da regularidade e licitude do despedimento por extinção do posto de trabalho, no qual o mencionado Autor era o colega de trabalho do ora Autor que veio a ser objeto, também, de despedimento por factos similares aos autos (extinção do posto de trabalho que ambos ocupavam no Arquivo) e em que não havia sido, igualmente, pago ao ali demandante a retribuição correspondente a 50 horas de formação não ministrada e em que, (também) por esse motivo havia sido invocada a ilicitude do despedimento por violação do artigo 384º, alínea d) do CT.

Em tal processo foi, aos 23.06.2021, proferido Acórdão[7] por esta Relação, no qual, apreciando de recurso subordinado interposto pelo aí A. (a 1ª instância julgou improcedente o mencionado fundamento como causa da ilicitude do despedimento, embora tendo julgado ilícito o despedimento por outros fundamentos, decisão esta que, nesta parte, foi revogada em tal Acórdão e que veio a ser confirmada por Acórdão do STJ de 30.03.2022 a que adiante aludiremos ), foi referido o seguinte:

“2.3.4. Por último, importa ponderar a questão levantada no recurso subordinado - ilicitude do despedimento por violação do artigo 384º, alínea d) do Código do Trabalho.

Concluiu, em suma, o Trabalhador:

- as horas de formação profissional não ministradas constituem retribuição e são créditos salariais que têm obrigatoriamente de integrar “os créditos vencidos ou exigíveis em virtude da cessação do contrato de trabalho” (artigo 384º, alínea d) in fine do CT).

- sob a epígrafe “POR EXCEPÇÃO”, pediu a declaração de ilicitude por violação do artigo 384º, alínea d) do CT, na medida em que não colocou ao dispor deste os créditos vencidos e exigíveis em virtude da cessação do contrato de trabalho, em concreto a retribuição correspondente a 50 horas de formação profissional não ministrada, o que eiva de ilicitude o processo de despedimento por extinção do posto de trabalho (artigo 384º, alínea d) in fine).

- não pode colher a tese do mero lapso ou esquecimento, decisão que não tem acolhimento legal. A retribuição por formação profissional não ministrada tem exatamente o mesmo valor, económico e axiológico, da retribuição mensal acordada, das diuturnidades, da retribuição por isenção de horário de trabalho, dos complementos retributivos, do abono para falhas, etc.

- face aos factos provados 24 a 27, deve ser declarado ilícito o despedimento do Recorrente por não ter sido colocada à disposição do mesmo os créditos salariais típicos da cessação do contrato de trabalho, até ao final do aviso prévio, como legalmente previsto.

A Entidade empregadora concluiu, em suma:

- pagou ao trabalhador a compensação legal no montante de € 11.830,08 e todos os créditos laborais vencidos ou exigíveis em virtude da cessação do contrato, à exceção do crédito de € 329,50 (trezentos e vinte e nove euros e cinquenta cêntimos) correspondente a 50 horas de formação não ministrada, crédito esse pago assim que se apercebeu do seu lapso.

- o valor que ficou em divida correspondente a horas de formação e que foi posteriormente pago, é consideravelmente pequeno em relação aos que efetivamente foram pagos, não se podendo daí retirar a ilação de ter tido a Ré qualquer intenção de não cumprir com a obrigação de pagamento que sobre si incumbia.

- deve considerar-se que o pagamento, em momento posterior, do valor correspondente a 50 horas de formação, não configura a omissão prevista na alínea d) do artigo 384º do Código do Trabalho, por se ter tratado de um mero lapso, imediatamente corrigido.

É este o quadro legal a considerar:

(…)

Resultou provado – itens 24º, 25º e 26º - que:

- ao Autor não foi paga a retribuição resultante das horas de formação profissional não ministrada;

- nos últimos 3 anos foram ministradas ao trabalhador, em 2017, 32 horas de formação em gestão de conflitos;

- ficaram em falta 50 horas de formação, a cujo pagamento o Réu procedeu, assim que alertado para esta situação.

A este propósito, o Tribunal a quo pronunciou-se nos seguintes termos:

“(…) em virtude da cessação do contrato de trabalho, este não deixou de colocar à disposição do Autor a compensação devida e os créditos vencidos ou exigíveis em virtude da cessação do contrato de trabalho. Apenas por lapso, não foram contabilizados os créditos resultantes de horas de formação não ministrada. Mas tal não implica a ilicitude do despedimento do Autor por extinção do posto de trabalho, nos termos do disposto no art.º 384.º, al. d) do Código do Trabalho. O Empregador calculou a compensação devida, no montante de €11.830,08 (onze mil oitocentos e trinta euros e oito cêntimos), bem como todos os créditos vencidos e dos exigíveis por efeito da cessação do contrato até ao dia 26 de abril de 2019.Apenas, não calculou o valor dos créditos relativos a formação não ministrada. Porém, logo que alertado para essa situação, procedeu ao seu pagamento. Esta situação não configura a omissão prevista na al. d) do art.º 384.º do CT, determinante da ilicitude do despedimento” (sublinhado nosso).

Concordamos na íntegra com o assim decidido, tratando-se de um mero lapso, retificado pela Entidade empregadora assim que avisada.

Como concluiu a Entidade empregadora, tendo em consideração o valor pago de compensação e créditos laborais, verifica-se que o valor que ficou em divida correspondente a horas de formação e que foi posteriormente pago, é consideravelmente pequeno em relação aos que efetivamente foram pagos.

Improcede em conformidade a pretensão formulada no âmbito do recurso subordinado.”

Não se vê razão para alterar o entendimento acolhido no mencionado acórdão, mostrando-se a ilicitude do despedimento desproporcional ao lapso cometido pela Recorrida que foi prontamente retificado quando dele se apercebeu. Com a obrigação do pagamento da totalidade dos créditos pretendeu o legislador evitar que o empregador se furte deliberadamente ao pagamento do que seja devido, o que não é o caso na medida em que a Ré, quando se apercebeu do lapso, logo procedeu à correção do mesmo, impondo a justiça do caso concreto a aceitação do atraso no pagamento do concreto crédito em causa e podendo, entendimento contrário, raiar os limites da boa-fé e do fim social e económico do direito de molde a consubstanciar exercício abusivo do direito conforme art. 334º do Cód. Civil, tanto mais tendo em conta a natureza do crédito em falta. Se é certo que o crédito por horas de formação profissional não ministradas é exigível por virtude da cessação do contrato de trabalho, afigura-se-nos todavia que a natureza da obrigação (de fornecer formação profissional) que esse crédito visa compensar, não tem, pelo menos em termos sócio-profissionais e laborais, a mesma relevância de outros créditos de natureza eminentemente retributiva (designadamente compensação pelo trabalho prestado, nestes se incluindo também e para além de outros, os subsídios de férias e de Natal) ou ligado ao direito ao gozo de férias, direito este que a própria lei prevê como irrenunciável e insubstituível por compensação económica mesmo que com o acordo do trabalhador (art. 237º, nºs 1 e 3, do CT/2009), certamente por o considerar indispensável à saúde física e psíquica do trabalhador. E também não se nos afigura ser a sua relevância comparável à da compensação devida pelo despedimento por extinção do posto de trabalho, esta a compensação resultante da perda do emprego, sendo que é, essa compensação, a razão também dos despedimentos por causas objetivas/económicas (despedimento coletivo e por extinção do posto de trabalho) não caírem sob a alçada do art. 53º da CRP.

E também não se nos afigura que proceda o paralelismo que o Recorrente invoca entre o não pagamento atempado de retribuição correspondente ao número de horas de formação profissional em falta e a necessidade de devolução, em simultâneo, pelo trabalhador, da totalidade da compensação recebida caso pretenda impugnar o despedimento (art. 366º, nº 5, do CT/2009) com a consequente invocação da violação do princípio da igualdade.

Com efeito, tratam-se de prestações diferentes: o que está em causa no art. 366º, nº 5, é a devolução da (totalidade) compensação, não dos créditos vencidos e exigíveis por virtude da cessação do contrato de trabalho, sendo que, em relação a estes, não tem o trabalhador que os devolver. E o que está em causa nos autos não é a falta de pagamento, total ou parcial, da compensação devida pelo despedimento por extinção do posto de trabalho que foi integralmente paga ao A., mas sim e apenas do crédito por formação profissional não ministrada e que, no caso e ainda que posteriormente à data da cessação do contrato, veio todavia a ser voluntaria e prontamente pago pela Ré quando disso se apercebeu.

Não se nos afigura, pois, que proceda a invocada inconstitucionalidade.

Assim, e nesta parte, improcedem as conclusões do recurso.

2.2. Invoca ainda o Recorrente a ilicitude do despedimento alegando que foram consideradas como fundamento do despedimento condutas culposas do A., o que viola o disposto no art. 368º, nº 1, do CT/2009.

Na sentença recorrida foi referido o seguinte:

“A extinção do posto de trabalho por motivos de mercado, estruturais ou tecnológicos relativos à empresa, constitui uma modalidade de despedimento individual fundado em causa objectiva - artigo 367.° do C. do Trabalho.

Por remissão para o artigo 359º do C. Trabalho, tais motivos podem ser:

a) motivos de mercado – a redução da actividade da empresa provocada pela diminuição previsível da procura de bens ou serviços ou impossibilidade superveniente, prática ou legal, de colocar esses bens ou serviços no mercado;

b) motivos estruturais – desequilíbrio económico-financeiro, mudança de actividade, reestruturação da organização ou substituição de produtos dominantes;

c) motivos tecnológicos – alteração nas técnicas ou processos de fabrico, automatização dos instrumentos de produção, de controlo ou de movimentação de cargas, bem como informatização de serviços ou automatização de meios de comunicação.

É, ainda, necessário que, cumulativamente: (a) os motivos invocados não sejam devidos a culpa do empregador ou do trabalhador; (b) seja praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho; (c) não se verifique a existência de contratos de trabalho a termo para as tarefas correspondentes às do posto de trabalho extinto; e (d) a extinção do posto de trabalho não seja subsumível a uma situação de despedimento colectivo - cfr. o art. 368º, n.º 1 do C. do Trabalho.

(…)

Por outro lado, a extinção do posto de trabalho não é subsumível a uma situação de despedimento colectivo, nem os motivos invocados são devidos a culpa do empregador ou do trabalhador.

Quanto a esta última questão importa referir que não se acompanha os argumentos do autor no sentido de que o facto de ter sido invocado na decisão de despedimento (e ter sido dado como provado) que “o trabalho de expurgo estava a ser feito a ritmo muito lento o que originava que houvesse muito espaço ocupado com contratos que já não necessitavam de ali estar e que poderiam ir para arquivo morto”; de que “numa reunião posterior com a direcção novamente o assunto foi abordado, referindo-lhes que o Conselho de Administração lhe tinha dado o prazo de 6 meses para a organização do arquivo, prazo esse que já há muito tinha sido ultrapassado e que seria necessário que eles assumissem um compromisso para colocar o trabalho em dia, não tendo sido tal compromisso sido obtido” e, finalmente, que esse trabalho de expurgo dos contratos não foi totalmente realizado, possa levar a concluir que os motivos invocados para o despedimento são devidos a culpa do trabalhador.

Na verdade, o que se me afigura é que aqueles factos justificaram ou precipitaram a decisão de externalizar que é uma decisão objectiva, de gestão do réu.

Esta decisão de externalizar o arquivo é que fundamenta a decisão de despedimento, e não o incumprimento dos deveres do trabalhador autor.

Importa aqui reiterar que não cumpre ao tribunal saber se o réu devia ou não ter externalizado o arquivo, “porque essas decisões - certas ou erradas, boas ou más – competem ao empresário, não sendo susceptíveis de um controlo de mérito externo por órgãos administrativos ou judiciais” – cfr. Pedro Furtado Martins “Cessação do Contrato de Trabalho”, Principia, 4ª edição, pág. 287.”

2.2.1. Cabe aqui invocar o Acórdão do STJ de 30.03.2022, proferido no mencionado Processo nº 9989/19.5T8PRT.P1 em que era aí Autor BB, o já referido colega de trabalho do ora A., Acórdão esse no qual se referiu o seguinte:

“Sublinhe-se, desde já, que não se discute a existência do requisito respeitante ao número de trabalhadores abrangidos para que possa (e deva) ter lugar um despedimento por extinção de posto(s) de trabalho (artigo 368.º, n.º 1, alínea d) do CT), em vez de um despedimento coletivo, nem o critério de seleção do(s) trabalhador(es) abrangido(s) porquanto apenas trabalhavam dois trabalhadores no departamento do arquivo/conservadoria que foi encerrado e resulta do Acórdão recorrido que os dois postos de trabalho aí existentes foram extintos.

A extinção do(s) posto(s) de trabalho deve fundar-se, de acordo, com o disposto no artigo 367.º, n.º 1, em “motivos de mercado, estruturais ou tecnológicos, relativos à empresa”, entendendo-se como tais os motivos referidos no artigo 359.º n.º 2, por força da remissão do artigo 367.º n.º 2.

A extinção dos postos de trabalho resulta da externalização de um serviço, a qual corresponde a uma modificação estrutural (artigo 359.º, n.º 2, alínea b), do CT) enquanto reorganização da atividade produtiva. As razões económicas resultam, com clareza, dos factos 68 a 72 (mormente deste último em que estão sintetizadas) traduzindo-se, designadamente, em uma poupança em custos salariais e em despesas em obras de readaptação do espaço dedicado ao arquivo, mas também em um serviço de melhor qualidade. Sublinhe-se, também, que dos factos provados não resulta qualquer indício de que as funções em causa não tenham sido efetivamente externalizadas e que tenham sido redistribuídas pela estrutura organizativa do empregador (recorde-se que o grupo não é o empregador no direito português e não está demonstrada a existência de qualquer situação de pluralidade de empregadores).

O Recorrente esgrime, no entanto, o argumento de que o despedimento por extinção do posto de trabalho seria ilícito, por violação do disposto no artigo 368.º, n.º 1, alínea a). Defende, com efeito, que o presente despedimento por extinção do posto de trabalho seria uma autêntica fraude à lei, já que o empregador imputaria ao Autor uma conduta pouco diligente e em desobediência a ordens e instruções recebidas, pelo que o despedimento por extinção do posto de trabalho procuraria “contornar” as dificuldades probatórias inerentes a um despedimento disciplinar fundado nesses motivos (vide Conclusões 32 a 35).

Em primeiro lugar, importa destacar que dos autos não resulta demonstrada a existência de qualquer conduta culposa do Autor. O facto de os trabalhadores afetos ao departamento do arquivo não terem conseguido realizar no prazo de seis meses, como seria desejo da Direção, a tarefa de expurgo dos contratos, nem terem assumido qualquer compromisso nesse sentido (factos 51 a 58) não representa necessariamente um facto culposo, já que faltam dados para avaliar o volume de trabalho em causa e a razoabilidade da exigência do empregador.

Decorre dos factos provados, outrossim, uma insatisfação com a qualidade do serviço prestado – o ritmo muito lento do expurgo (facto 54) e o desaparecimento já verificado de originais (facto 72, e) – que pode ter contribuído para a decisão de externalização.

A este respeito PEDRO FURTADO MARTINS dá o seguinte exemplo:

“Imagine-se que certo empregador decidiu encerrar a secção de marketing e publicidade que integrava dois postos de trabalho, por ter concluído que lhe era mais vantajoso entregar esse serviço a uma empresa especializada, que dispunha de profissionais mais experientes e habilitados, sendo que para essa decisão contribuiu também a circunstância de os trabalhadores da secção em causa não conseguirem desempenhar as tarefas que lhe estavam cometidas de forma tão empenhada, competente e rentável como o fazem os profissionais da empresa a quem o empregador passou a contratar a prestação de serviços de marketing e publicidade”[1].

Em suma, a decisão de externalização pode até ter assentado, ao menos em parte, em uma certa insatisfação do empregador com a prestação dos trabalhadores que integravam o departamento de arquivo, sem que tal implique que se trata de uma sanção disciplinar, mais ou menos camuflada.

Há, pois, que concluir que o Tribunal da Relação não cometeu qualquer erro de julgamento ao decidir pela licitude do despedimento por extinção de postos de trabalho, não tendo sido violado o disposto no artigo 368.º, n.º 1, alínea a) do CT.

Sublinhe-se, ainda, que de acordo com o facto 81-B, “inexiste na Ré posto de trabalho disponível que possua conteúdo funcional idêntico ao do Trabalhador ou compatível com a respetiva categoria profissional”.

As considerações tecidas no Acórdão transcrito são aplicáveis ao caso em apreço, que é essencialmente idêntico, constando a matéria relativa à alegada conduta culposa do ora A. das als. Y) e Z) a CC) delas não resultando igualmente uma conduta culposa deste, faltando, como se diz em tal aresto, dados para avaliar o volume de trabalho em causa e a razoabilidade da exigência do empregador, para além de que “a decisão de externalização pode até ter assentado, ao menos em parte, em uma certa insatisfação do empregador com a prestação dos trabalhadores que integravam o departamento de arquivo, sem que tal implique que se trata de uma sanção disciplinar, mais ou menos camuflada”.

Improcedem, assim e nesta parte, as conclusões do recurso.

2.3. Invoca ainda o Recorrente o incumprimento do art. 368º, nº 2, do CT quanto aos restantes trabalhadores da Ré, para tanto referindo que:

“61. Resulta do documento junto aos autos com o requerimento de ref. 40790592, de 20/12/2021, que, na ausência de determinado trabalhador, o Recorrido contrata, por intermédio de empresa de trabalho temporário, trabalhador para exercer funções de conteúdo funcional idêntico às do Recorrente. 62. Resulta dos documentos juntos com tal requerimento, que o trabalhador substituído (DDD) não possuía a mesma categoria profissional do Recorrente, mas que a contratação do trabalhador que o substituiu foi unicamente para prestar funções típicas de administrativo, ou seja, tal trabalhador é contratado para prestar as funções que supra melhor se descrevem, e para as quais expressamente se remete. 63. As referidas tarefas são as típicas de um assistente operacional, como resulta da classificação desta categoria profissional no Acordo Colectivo de Trabalho para o Grupo Banco 1..., sendo que, como resulta da cláusula segunda do contrato de prestação de serviços junto aos autos, o Dr. NN, Director do Recorrente até ao seu despedimento, fica responsável pela execução do trabalho do trabalhador admitido pelo dito contrato. 64. Deflui do contrato de prestação de serviços que as funções que o mesmo presta são as típicas de um assistente operacional sendo, não só as mesmas, como a Direcção a que o mesmo se encontra alocado é a mesma. 65. Razão pela qual não se observa, face ao conteúdo do contrato junto aos autos, a razão pela qual o Recorrido não colocou o Recorrente em paridade de critérios com os restantes trabalhadores da mesma categoria profissional do trabalhador substituído, uma vez que, na

ausência dos mesmos, quem os substitui presta tarefas compatíveis e típicas de um assistente operacional – ou seja, tinha obrigação o Recorrido, em cumprimento do art. 368/2 do CT, equiparar o Recorrente com os restantes trabalhadores da categoria profissional de DDD, uma vez que prestam o mesmo serviço que os assistentes operacionais. 66. Esta questão foi alvo de pronúncia pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24/03/2021, processo nº 660/14.5TTBCL.G1.S1, publicado em www.dgsi.pt, para cujo conteúdo expressamente se remete, bem como para as considerações supra tecidas, que aqui se deixam reproduzidas para os devidos efeitos legais. 67. Na mesma linha, e igualmente pronunciando-se sobre situações de despedimentos em que trabalhadores de secção ou estrutura equivalente são abrangidos pelo despedimento apenas por aplicação do critério da afectação formal à secção extinta, mantendo-se parte das funções desempenhadas por aqueles a continuarem a ser realizadas por outros trabalhadores, sem aplicação de critérios de seleção a todos decidiram, para além dos já citados Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 24/03/2021, processo nº 660/14.5TTBCL.G1,S1 e de 19/05/2021, processo nº 660/14.5TTBCL.G1.S1 , também por exemplo o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21/03/2013, processo nº 391/07.2TTSTRE.E1.S1, e o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 24/03/2013, processo nº 1158/09.9TTLRS.L1-4, todos publicados em www.dgsi.pt. 68. Nesta medida, é notório que violou o Recorrido, e também a sentença em crise, o art. 368/2 do CT, uma vez que não resulta dos autos que tenha este observado a ordem de critérios relevantes a que alude o referido normativo, sendo por tal motivo ilícito o despedimento do Recorrente, nos termos do art. 384/al. b) do CT, o que se requer que seja declarado pelo Tribunal ad quem.”

2.3.1. Na sentença recorrida referiu-se o seguinte:

“Estando reunidos todos os requisitos a que alude o artigo 368.º, n.º 1, vejamos agora se foram respeitados os critérios estabelecidos no nº 2 deste artigo.

Atenta a redacção do n.º 2 do artigo 368.º parece claro que, como se lê no Acórdão do STJ de 13/10/2016 “Os critérios de seleção estabelecidos no nº 2 do art. 368º do CT, são sucessivos e hierarquizados, isto é, só é aplicável o seguinte se o anterior não se verificar ou se os trabalhadores visados reunirem os mesmos requisitos relativamente a esse critério” – ver, no mesmo sentido, António Monteiro Fernandes, ob. cit., pág. 551.

Ora, a este respeito, sendo só dois os trabalhadores do arquivo e sabendo nós que o outro trabalhador, BB, foi também despedido – cfr. decisão que se mostra junta aos autos – não tinha o réu que proceder a qualquer comparação entre o autor e os demais trabalhadores.

De facto, pese bem ora o autor ter a categoria de Administrativo, a verdade é que, desde 1/02/2016 até 26/04/2019 (data do despedimento) exerceu funções no núcleo de arquivo – colocação que não foi atacada pelo autor com excepção à intenção do réu com tal transferência, a qual não resultou provada – não cumprindo ser comparado com os demais trabalhadores Administrativos que exercem funções noutras secções, já que o único núcleo que foi extinto foi o do arquivo.

Como afirma Pedro Furtado Martins (ob. citada, pág. 308) “Quando na base do despedimento estiver o encerramento de uma unidade organizacional, este atingirá todos os trabalhadores dessa unidade, não sendo necessário fazer essa escolha”.

A categoria de Administrativo do autor releva para apurar se existem ou não posto de trabalho vagos que possam por si ser ocupados, mas já não para a selecção dos trabalhadores a despedir. Esta é feita por reporte à secção onde se inserem, no caso, o núcleo do arquivo versus os demais núcleos da organização.

2.3.2. Dispõe o art. 368º, nº 2, do CT/2009 que “2 - Havendo na secção ou estrutura equivalente uma pluralidade de postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico, para determinação do posto de trabalho a extinguir, a decisão do empregador deve observar, por referência aos respetivos titulares, a seguinte ordem de critérios relevantes e não discriminatórios: a) Pior avaliação de desempenho, com parâmetros previamente conhecidos pelo trabalhador; b) Menores habilitações académicas e profissionais; c) Maior onerosidade pela manutenção do vínculo laboral do trabalhador para a empresa; d) Menor experiência na função;

e) Menor antiguidade na empresa.

E, o art. 384º, al. b), que “b) O despedimento por extinção do posto de trabalho é ilícito se não observar o disposto no nº 2 do artigo 368º”.

2.3.3. No caso, o que o Recorrente alega nas conclusões 61 a 64 não têm respaldo na decisão da matéria de facto provada, dela nada constando quanto à substituição do trabalhador FFF e sendo que não foi, quanto a tal matéria, requerida a alteração da decisão da matéria de facto, nem dado cumprimento aos requisitos previstos no art. 640º, nº 1, als. a) e b) do CPC o que, se fosse porventura intenção do Recorrente proceder a tal impugnação, sempre determinaria a sua imediata rejeição.

De todo o modo, sempre se dirá que se procedeu à consulta dos documentos referidos pelo Recorrente (juntos pela Ré com o requerimento de 20.12.2021) os quais se reportam a dois contratos de prestação de serviços celebrados entre esta e a sociedade B..., Ldª com vista à substituição do trabalhador FFF (devido, segundo neles se diz, a ausência prolongada deste) datados de 07.09.2020, para vigorar no período de 07.09.2020 a 30.10.2020, e de 07.09.2021, para vigorar no período de 02.09.2021 a 30.10.2021, contratação essa que se nos afigura irrelevante para os efeitos invocados pelo Recorrente pois que, e desde logo, é a mesma muito posterior à data da decisão da extinção do posto de trabalho do A., esta de 28.01.2019 (tendo o contrato de trabalho cessado aos 26.04.2019), para além de que nada mais consta da decisão da matéria de facto provada relativa ao enquadramento factual dessa contratação.

Mas avançando.

Diz o Recorrente que a apreciação dos requisitos de escolha dos postos de trabalho a extinguir deve ter por referência a totalidade dos postos existentes no empregador com as mesmas funções e não apenas o critério da afetação formal à secção extinta, invocando para tanto os Acórdãos do STJ de 24.03.2021 e de 19.05.2021,ambos proferidos no Proc. 660/14.5TTBCL.G1.S1, de 21.03.2013, Proc. 391/07.2TTSTRE.E1.S1 e da RL de 24.03.2013, Proc. 1158/09.9TTLRS.L1-4, todos in www.dgsi.pt.

No caso concreto concorda-se com o aduzido na sentença recorrida, sendo que, salvo melhor opinião, a jurisprudência invocada não tem aplicação ao caso concreto, assentando em pressupostos de facto diferentes. Com efeito, nas situações subjacentes a tais arestos, designadamente no Proc. 660/14.5TTBCL.G1.S1 (“assistentes de marketing”), estavam em causa trabalhadores (objeto de despedimento coletivo) que desempenhavam outras funções que extravasavam o leque de tarefas desempenhadas nos postos de trabalho a que estavam formalmente afetos e que se teriam tornado desnecessários.

É o que decorre, no caso do Acórdão de 24.03.2021 proferido no mencionado Proc. 660/14.5TTBCL.G1.S1, do seguinte, que se transcreve:

“Ora, o que se verifica é que, longe de estarem apenas incumbidos de funções relacionadas com o cartão clube ..., os trabalhadores designados de “Assistentes de Marketing” realizavam um amplo leque de funções, as quais, por um lado, não são todas, em rigor de marketing, e, por outro lado, muitas delas continuam a ser realizadas no seio da estrutura produtiva. A lista de funções que consta do facto 3.173 é elucidativa e mostra cabalmente que nem todas essas funções estavam relacionadas com o cartão clube ... (assim, por exemplo, “efetuar reservas, fazer bilheteira, atender em geral os clientes do casino e encaminhar os assuntos a tratar e os próprios clientes nos espaços do casino”). Isto mesmo, aliás, foi reconhecido pelo Acórdão recorrido, ainda que sem atribuir ao ponto grande relevância. Com efeito, o Acórdão recorrido afirma expressamente que “a eliminação de tarefas com a simplificação de procedimentos não se afigura no quadro geral de tarefas como sendo muito relevante face à totalidade das tarefas desempenhadas”.

Mas então porque é que estes trabalhadores são abrangidos por um despedimento coletivo quando realizavam outras tarefas que se mantêm no seio da empresa?[5] O critério da afetação formal a um departamento ou secção é claramente insuficiente para cumprir a exigência legal, devendo, neste caso, considerar-se ilícito o despedimento coletivo por ser improcedente o motivo justificativo aduzido (artigo 381.º, alínea b do CT). (…)”

E bem assim quer do sumário do Acórdão de 19.05.2021 (Reclamação), proferido nesse mesmo processo, em que se diz “(…). III. Se o empregador invoca que determinados trabalhadores são abrangidos por um despedimento coletivo porque as suas principais funções vão desaparecer, o despedimento será ilícito quando não se prova que tais funções eram efetivamente as principais, mas antes que tais trabalhadores realizavam um amplo leque de outras funções”, quer do seu texto em que se refere que:

“Assim, e para mencionar alguns exemplos, o empregador pode pretender (…). Como pode invocar a alteração organizacional, resultante da supressão de um departamento ou secção – o que também não sucedeu relativamente aos assistentes de marketing, como refere o Reclamante.

Sublinhe-se que mesmo neste caso em que o fundamento invocado é o encerramento de uma secção este só justifica o despedimento coletivo na medida em que se traduz em uma efetiva supressão de postos de trabalho – parafraseando um exemplo invocado por PEDRO ROMANO MARTINEZ[1] – se uma secção de informática for encerrada sendo que a atividade em causa é externalizada. Já a situação será muito diversa se a secção de informática for encerrada para depois no mesmo estabelecimento se criarem postos de trabalho com um conteúdo funcional idêntico ou muito similar, sendo recrutados novos informáticos. E se no mesmo estabelecimento coexistissem postos de trabalho com conteúdo similar dentro da secção de informática e fora dela poderia também questionar-se se a empresa não teria que apresentar critérios objetivos para a seleção dos trabalhadores a abranger, pelo despedimento coletivo, não sendo suficiente a mera afetação formal àquela secção.

Mas, em rigor, essa não foi a fundamentação apresentada para que o despedimento coletivo abrangesse os “assistentes de marketing”. Com efeito, em relação a eles o empregador não invocou que encerraria a “Direção de Marketing”, mas que as suas principais funções ou tarefas desapareceriam. Resulta inequivocamente da comunicação apresentada que “uma das principais funções que incumbiam às Assistentes de Marketing – troca de pontos por serviços de bar ou restauração – deixou de existir” (p.23) e, de modo ainda mais enfático, que “tornam-se excedentes todos os atuais 4 “Assistentes de Marketing”, que atualmente integram a Direção de Marketing e cujo núcleo principal de funções se esgota em tarefas relativas ao cartão Clube ... e aos seus membros, postos de trabalho esses que deixarão de existir, razão pela qual são incluídos no âmbito do presente processo de reestruturação e despedimento coletivo” (sublinhado nosso). Ora se esse é o fundamento invocado, o desaparecimento das principais tarefas ou funções destes trabalhadores o empregador teria que provar a veracidade do motivo – mas o que resulta dos factos provados é, desde logo, que os assistentes de marketing se dedicavam a muitas outras tarefas, que eram, no fim de contas, atividades de marketing em geral e de modo nenhum tarefas relativas ao cartão Clube

(…)

Tenha-se presente, por exemplo, o Acórdão proferido por este Tribunal a 21/03/2013, no processo n.º 391/07.2TTSTRE.E1.S1 (LEONES DANTAS) em cujo sumário se pode ler que “tendo-se apurado que a entidade empregadora, promotora de um despedimento coletivo fundamentado no encerramento de uma unidade produtiva de veículos automóveis, continuou a prosseguir as atividades de importação e comercialização daqueles veículos a que já anteriormente se dedicava, não pode ser abrangida por despedimento coletivo uma trabalhadora afeta a esta atividade de importação e comercialização de veículos, quando a sua intervenção na comercialização dos veículos produzidos na unidade encerrada integrava apenas uma parte não significativa das suas tarefas” (sublinhado nosso).

(…)” [8]

Ora, não é este o caso dos autos, que não se enquadra nas situações em causa nos Acórdãos transcritos, nem no Acórdão do STJ de 21.03.2013, citado no Acórdão de 19.05.2021. No caso dos autos, as funções desempenhadas pelos únicos dois trabalhadores ( o Autor e o seu colega BB) que prestavam trabalho na unidade de Arquivo/Conservadoria foram externalizadas, sendo que tais trabalhadores, incluindo o A., não desempenhavam funções em outras áreas funcionais da Ré, pelo que, assim sendo, não tinha a Ré que proceder à verificação dos critérios previstos no art. 368º, nº 2, em relação a outras áreas da sua atividade.

Improcede, assim, e nesta parte, a argumentação aduzida pelo Recorrente.

2.4. Diz ainda o Recorrente que deverá ser desconsiderada a personalidade jurídica da Ré e das empresas do Grupo Banco 1... para efeitos de aplicação do art. 368º, nº 2, do CT quanto aos restantes trabalhadores deste, ou seja, deve ser desconsiderada a personalidade jurídica para apurar se, dentro do Grupo Banco 1..., existiam postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico, para determinação do posto de trabalho a extinguir, bem como para apurar se existia outro posto de trabalho compatível com a categoria profissional daquele.

Mais diz que, por essa razão, o ACT para o Grupo Banco 1... introduziu uma cláusula inovadora no panorama dos IRCT’s das Instituições Financeiras, que é a cl. 79, a qual prevê a transferência reversível com modificação do empregador, dela resultando que foram as próprias entidades empresariais, pertencentes ao Grupo Banco 1..., que “decidiram criar uma teia de malha apertada que abre portas a uma livre circulação dos trabalhadores entre empresas do mesmo grupo, devendo por tal motivo serem colocadas em situação de total paridade”.

2.4.1. Na sentença recorrida referiu-se o seguinte:

“Entende, ainda, o autor que a ordem dos critérios de selecção dos trabalhadores a despedir deveria ter sido feita também por referência a todas as empresas do Grupo Banco 1..., em especial as subscritoras do ACT para o grupo, Banco 1... e Banco 1... Valor.

Para tanto invoca a existência de uma relação de grupo e o disposto na cl. 79 do ACT aplicável à relação laboral estabelecida.

Fazendo apelo às normas do Código das Sociedade Comerciais (CSC) temos que o grupo de sociedades ou a coligação a que se refere o artigo 481º do CSC, em sentido amplo, é o conjunto de duas ou mais sociedades sujeitas a uma influência comum, quer porque uma participa na outra, quer porque todas acordaram em subordinar-se à orientação de uma delas ou de uma terceira entidade.

Nos termos da cláusula 79ª do Acordo coletivo entre a Banco 1... e outros e a Federação dos Sindicatos Independentes da Banca - FSIB - Revisão global, publicado no BTE nº 7 de 22/020/2017:

1. “Mediante acordo escrito entre o trabalhador, as Instituições Subscritoras empregadora e uma empresa elencada no n.º 1 da cláusula anterior pode ser adotado o regime de transferência reversível previsto nos números seguintes.

2. A transferência reversível com modificação do empregador determina a suspensão do contrato de trabalho com o empregador originário e a constituição de um novo vínculo laboral com a outra Instituição Subscritora nos termos fixados pelas partes.

3. Salvo acordo em contrário, a cessação do vínculo laboral com a nova Instituição implica o regresso do trabalhador à Instituição Subscritora, com o estatuto que nela detinha no momento do início da suspensão”.

Ora, não se acompanha as conclusões do autor a este respeito.

Seguido de perto o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9/09/2009, disponível em www.dgsi.pt, “ressalvadas obviamente as situações de fraude à lei, a aferição do requisito da impossibilidade prática da subsistência da relação de trabalho entendido, como ocorre no despedimento por extinção do posto de trabalho, no sentido de que "[a] subsistência da relação de trabalho torna-se praticamente impossível desde que, extinto o posto de trabalho, o empregador não disponha de outro que seja compatível com a categoria do trabalhador" (n.° 3 do art. 403.° do Código do Trabalho), deve em princípio perspectivar-se tendo em consideração o empregador com quem o trabalhador estabeleceu o vínculo laboral, a despeito de a empresa por ele explorada se enquadrar no contexto de um grupo de empresas.

(…) A referência expressa ao empregador no texto legal torna claro que o legislador se quer reportar à pessoa jurídica com quem o trabalhador estabeleceu o vínculo contratual laboral.

Apesar de noutros aspectos ter dado relevância jurídica à coligação empresarial (vg. a responsabilização solidária pelos créditos laborais prescrita no art. 378.° do Código do Trabalho), o Código do Trabalho de 2003 não dá neste aspecto qualquer passo no sentido da desconsideração da personalidade colectiva do credor dá prestação de trabalho”.

Na verdade, não se me afigura que do texto legal resulte a obrigatoriedade de uma empresa em relação de grupo proceder à comparação do trabalhador a despedir com os trabalhadores das demais empresas que compõem o grupo, que não são seu trabalhador.

Mesmo fazendo apelo à supra aludida cláusula – que em suma, permite, quando haja acordo de ambas as partes, a transferência temporária de um trabalhador de uma empresa do grupo para outra – não se vê como se pode concluir por tal obrigação do aqui réu.

Restaria a hipótese da desconsideração jurídica que, segundo a doutrina, se verifica “quando a personalidade colectiva seja usada de modo ilícito ou abusivo, para prejudicar terceiros, existindo uma utilização contrária a normas ou princípios gerais, incluindo a ética dos negócios, é possível proceder ao levantamento da personalidade colectiva” – cfr. Menezes Cordeiro, “O Levantamento da Personalidade Colectiva no Direito Civil e Comercial”, Almedina, 2000, pág. 122 e Pedro Cordeiro, “A Desconsideração da Personalidade Jurídica das Sociedades Comerciais”, pág. 77.

Seguindo, ainda, Pedro Cordeiro, na obra citada, “Em tese geral, pode dizer-se que a desconsideração da personalidade jurídica da pessoa colectiva, imposta pelos ditames da boa fé, se traduz no desrespeito pelo princípio da separação entre a pessoa colectiva e os seus membros”.

Nestes casos, a sociedade, adopta um comportamento abusivo e fraudulento, desvirtuando as regras próprias do Ordenamento Jurídico no que concerne à constituição e responsabilidade das sociedades, para mascarar uma situação fáctica diferente daquela que se pretende com a constituição da sociedade.

Ora, não resultam provados, nem foram alegados, pelo autor quaisquer factos de onde resulte uma actuação do réu nos moldes agora expostos, pelo que não estamos perante uma situação que justifique a desconsideração da personalidade jurídica do aqui réu nos moldes pretendidos pelo autor.”

2.4.2. Dispõe o art. 368º nºs 1, al. b), 2 e 4 que: “1. O despedimento por extinção de posto de trabalho só pode ter lugar desde que se verifiquem os seguintes requisitos: (…); b) Seja praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho; (…). 2 - Havendo na secção ou estrutura equivalente uma pluralidade de postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico, para determinação do posto de trabalho a extinguir, a decisão do empregador deve observar, por referência aos respetivos titulares, a seguinte ordem de critérios relevantes e não discriminatórios: a) Pior avaliação de desempenho, com parâmetros previamente conhecidos pelo trabalhador; b) Menores habilitações académicas e profissionais; c) Maior onerosidade pela manutenção do vínculo laboral do trabalhador para a empresa; d) Menor experiência na função;

e) Menor antiguidade na empresa. (…). 4 - Para efeito da alínea b) do n.º 1, uma vez extinto o posto de trabalho, considera-se que a subsistência da relação de trabalho é praticamente impossível quando o empregador não disponha de outro compatível com a categoria profissional do trabalhador. (…)

2.4.3. Carece de fundamento a pretensão da desconsideração da personalidade jurídica para efeitos do previsto no art. 368º nºs 1, al. b), 2 e 4, estando-se de acordo com as considerações tecidas na sentença recorrida, sendo ainda de referir o que se segue.

Conforme Júlio Vieira Gomes, Direito do Trabalho, Volume I, Relações Individuais de Trabalho, pág. 990, Almedina: “A subsistência da relação de trabalho torna-se praticamente inviável se o empregador não dispuser de outro posto de trabalho compatível com a categoria do trabalhador.

Existe aqui, pois, uma obrigação de requalificação que, no entanto, parece circunscrever-se à empresa em que a extinção vai ocorrer, não abrangendo também, em princípio, outras empresas do mesmo grupo (embora estas curiosamente possam ser responsabilizadas pelas consequências económicas da extinção)”.

E, de acordo com Maria do Rosário Palma Ramalho, Grupos Empresariais e Societários, Incidências Laborais, Almedina, pág. 604 e segs:

“(…). Colocado em termos interrogativos, este problema consiste em saber se, estando a empresa na qual ocorre o despedimento integrada num grupo e sendo até, porventura, o próprio grupo ou a respectiva empresa mãe responsáveis pelas vicissitudes empresariais que conduziram à aplicação da medida do despedimento, o direito de ocupação alternativa do trabalhador se pode apenas exercer no contexto da sua própria empresa ou pode também ser exercido no contexto das restantes empresas do grupo, sendo elegíveis, para este efeito, postos de trabalho nelas situados.

III. A nosso ver, a resposta de princípio a este problema deve ser no sentido de circunscrever os deveres do empregador de proporcionar posto de trabalho alternativo ao trabalhador abrangido por uma medida de despedimento colectivo, de despedimento por extinção de posto de trabalho ou de despedimento por inadaptação ao seu próprio universo empresarial. (…)

Por um lado, esta solução é a que melhor se coaduna com o princípio geral de independência dos vínculos laborais em relação à inserção grupal do empregador, (…).

Na verdade, reconhecer o alargamento do direito de reocupação alternativa do trabalhador a todas as empresas do grupo, como uma decorrência normal do contexto de grupo, equivaleria a situar a cessação dos contratos de trabalho ao nível do próprio grupo ou do conjunto de empresas que o compõem, quando é certo que o fundamento desses mesmos contratos e os motivos da respectiva cessação devem, como acima vimos, ser equacionados à dimensão da unidade empresarial e não à dimensão do grupo.

Por outro lado, e ainda em termos dogmáticos, não pode deixar de se observar que o alargamento do dever de reocupação alternativa do trabalhador ao universo de outras empresas do grupo significa impor o trabalhador a outra entidade jurídica, que ficaria assim obrigada a recebê-lo, ainda que seja totalmente alheia à cessação daquele contrato de trabalho – ora, uma tal interpretação choca com o princípio da liberdade contratual, na vertente da liberdade de celebração, de um modo que se afigura dificilmente admissível.” [sublinhado nosso]

São, de acordo com a mencionada Professora (cfr. pág. 606/607), admissíveis exceções a tal principio geral. Assim, no caso em que a “ilicitude do despedimento seja de imputar à sociedade dominante ou diretora, em que a cessação do contrato é forçada diretamente pela intervenção da sociedade dominante do grupo”, bem como nos casos de pluralidade de empregadores, “nas situações de discrepância entre empregador formal e o empregador real, em que, por aplicação da técnica da desconsideração da personalidade colectiva”, as medidas de “despedimento económico” apenas poderão ser aplicadas no seio do empregador real e no seio deste se devendo efetivar o direito à reocupação.

E acrescenta (pág. 607/608), quanto às situações de cedência temporária e definitiva de trabalhadores entre empresas de grupo que “No que se refere à cedência temporária titulada por acordo de cedência ocasional, o direito de reocupação alternativa do trabalhador deve ser exercido no quadro da empresa cedente, uma vez que é apenas nesta empresa que o trabalhador pode ser sujeito a medidas de despedimento por motivo económico, como vimos no ponto anterior. No que respeita à cedência temporária viabilizada pela concessão de uma licença sem retribuição na primeira empresa e pela celebração de um novo contrato de trabalho na segunda empresa, correndo os dois contratos autonomamente, as respetivas vicissitudes são também independentes, (…), pelo que os correspondentes direitos de reocupação alternativa do trabalhador se devem exercer, também com autonomia, em cada uma das empresas, Por fim, no caso de deslocações definitivas do trabalhador entre várias empresas do grupo (seja ao abrigo de uma cessão da posição contratual do empregador, seja por força de uma transmissão da empresa ou do estabelecimento, seja mediante a sucessão de contratos de trabalho com diferentes empresas do mesmo grupo, embora se mantenha a regra de que o direito de reocupação do trabalhador se deve exercer no quadro do seu empregador (i.e, o cessionário, o titular da empresa ou estabelecimento transmitidos, ou o titular da posição de empregador no segundo contrato de trabalho, respectivamente), cabe avaliar se as operações de cedência correspondem, de facto, a objectivos lícitos, porque, se não for esse o caso, o direito de reocupação do trabalhador deve estender-se à esfera do primeiro empregador”.

Com relevância, também, o Acórdão do STJ de 29/10/2013, 298/07.3TTPRT.P3.S1, in www.dgsi.pt, citado na sentença recorrida, de cujo sumário consta que: “II - A par de razões que se prendem com necessidades de ajustamento no quadro de pessoal das empresas, o despedimento por extinção de posto de trabalho obedece à verificação cumulativa dos requisitos elencados no art. 403.º, n.º 1, do Código do Trabalho, nomeadamente a circunstância de ser praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho [alínea b)]. III - A avaliação da impossibilidade de subsistência da relação de trabalho, por não dispor o empregador de posto de trabalho compatível com a categoria do trabalhador, está circunscrita à estrutura empresarial do empregador, ainda que esteja este inserido num grupo de empresas, a menos que se justifique o levantamento da personalidade colectiva por a mesma ter sido usada de modo ilícito ou abusivo para prejudicar terceiros.”

E é, por fim, de citar o já mencionado Acórdão do STJ de 30.03.2022, proferido no mencionado Processo nº 9989/19.5T8PRT.P1, em que se diz que “(recorde-se que o grupo não é o empregador no direito português e não está demonstrada a existência de qualquer situação de pluralidade de empregadores).”

Ainda que aplicáveis, as mencionadas considerações, ao requisito da inexistência de posto de trabalho compatível (art. 368º, nºs 1, al. b) e 4), são elas igualmente transponíveis no que toca aos critérios a observar a que se reporta o nº 2 do citado preceito, para os quais deverá ser tida em conta, por identidade de razões e coerência do regime jurídico, a realidade empresarial da entidade empregadora e não do grupo onde a mesma se insere e sendo que, no caso, não decorre da matéria de facto provada qualquer factualidade que permitisse concluir no sentido da desconsideração da personalidade coletiva das empresas do grupo onde a Ré se insere, designadamente por verificação de alguma das exceções acima mencionadas.

No que toca à “transferência reversível” invocada pelo Recorrente e a que se reporta o ACT, que consubstancia, no essencial, a previsibilidade da possibilidade de cedência do trabalhador, não vemos em que medida ou por que razão ela, no caso concreto, imporia a necessidade de aferição dos critérios a que se reporta o art. 368º, nº 2, em função da realidade empresarial do Grupo Banco 1.... Tal clª apenas prevê a possibilidade dessa transferência, sendo que no caso o A. não estava sequer cedido a qualquer outra empresa do Grupo, antes prestando a sua atividade na Ré, que era a sua empregadora. E não é da mera previsão da possibilidade da “transferência reversível” que resulta qualquer obrigação para outra empresa, ainda que do Grupo, que não a Ré, designadamente seja a de poder ser um outro trabalhador de uma outra empresa afetado, por via do critério de escolha, pela extinção do posto de trabalho e/ou de ser outra empresa compelida a aceitar o trabalhador por via da existência de posto de trabalho compatível. E o mesmo se diga quanto ao art. 289º, nº1, al. a) do CT, referente à cedência ocasional de trabalhadores, também invocado pelo Recorrente.

Acresce dizer, no que toca à inexistência de posto de trabalho compatível na Ré, que foi feita prova de tal requisito como decorre da al. ZZ) dos factos provados, nos termos do qual “ZZ) O Banco 1... Crédito não dispõe de outro posto de trabalho compatível com a categoria profissional do trabalhador, mesmo no âmbito de uma reconversão profissional.”

Improcedem, assim e também nesta parte, as conclusões do recurso.

2.5. Aduz ainda o Recorrente a livre circulação de trabalhadores, invocando o art. 3º, nº 2, do Tratado da União Europeia dizendo que: “afigura-se inadmissível que a Banca, mais uma vez, e agora no rosto do Banco 1... Crédito, assuma publicamente como natural a livre circulação de capital entre empresas do Grupo Banco 1..., e não admita a livre circulação de trabalhadores dentro das várias entidades empresariais do Grupo, figura jurídica basilar na legislação europeia, nomeadamente no art. 3/2 do Tratado da União Europeia.”

Dispõe o art. 3º, nº 2, do mencionado Tratado que “2. A União proporciona aos seus cidadãos um espaço de liberdade, segurança e justiça sem fronteiras internas, em que seja assegurada a livre circulação de pessoas, em conjugação com medidas adequadas em matéria de controlos na fronteira externa, de asilo e imigração, bem como de prevenção da criminalidade e combate a este fenómeno”.

Tal preceito reporta-se à liberdade de circulação de pessoas dentro dos Estados membros da União Europeia, não à liberdade de circulação de trabalhadores entre empresas diferentes, ainda que de um mesmo grupo societário, não se descortinando em que medida tal norma determine seja a necessidade de apreciação dos requisitos previstos no art. 368º, nºs 1, al. b), 2 e 4, do CT/2009 face à realidade de outras empresas do Grupo Banco 1... que não a Ré, seja a ilicitude do despedimento por essa ou qualquer outra razão.

Improcede, assim e sem necessidade de considerações adicionais, tal argumento.

2.6. Invoca ainda a Recorrente a aplicação por analogia dos arts. 20º, 26º, nº 2, 45º, nº 2, do Tratado de Funcionamento da União Europeia (TFUE), dizendo que: “é insofismável que a Banco 1..., é um organismo empresarial dotado de tentáculos societários que se organizam em grupo, com o desiderato comum de exercer actividades de crédito e análogas, como previsto no Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedade Financeiras, cuja base física para a prossecução desse fim são os seus trabalhadores.

Nessa medida, considera o Recorrente, admitindo sempre opinião contrária, que teria sempre o Tribunal a quo aplicar, por analogia, os art. 20, 26/2, 45/2 do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE), o qual consagra a livre circulação de trabalhadores. É que, assim não acontecendo, existe uma clara fraude à Lei, com a qual é impossível o Recorrente pactuar. Isto porque, a aceitar-se uma livre circulação de capitais dentro das estruturas empresariais de um grupo de empresas, e negar o mesmo aos trabalhadores, ocorre um inqualificável primado do capital sobre o trabalho (que não aquele que deflui da doutrina social da Igreja), na medida em que o capital só existe por meio da força de trabalho do trabalhador (na esteira de Marx), e fica o trabalhador agrilhoado à força do capital e do capitalismo empresarial, que nunca existiria se não fosse o produto do seu esforço.

Não pretende aqui o Recorrente, atente-se, elucubrar sobre os fundamentos ontológicos do trabalho em relação ao capitalismo em Marx. O que se pretende, isso sim, é procurar demonstrar que a aplicação das normas que regem os comportamentos das empresas e dos trabalhadores têm que estar assentes em claras regras jusnaturalistas, ou seja, a ideia universal e imutável de justiça. Ao decidir como decidiu, a sentença em crise cinde o ordenamento jurídico entre “Direito do Trabalho” e “Direito do Capital”, ao arrepio daquilo que era a sua obrigação, na medida em que há uma violação intolerável do direito ao emprego e à segurança no mesmo.”

2.6.1. O TFUE dispõe, nos arts. mencionados pelo Recorrente, que:

- Art. 20º: “1. É instituída a cidadania da União. É cidadão da União qualquer pessoa que tenha a nacionalidade de um Estado-Membro. A cidadania da União acresce à cidadania nacional e não a substitui. 2. Os cidadãos da União gozam dos direitos e estão sujeitos aos deveres previstos nos Tratados. Assistem-lhes, nomeadamente: a) O direito de circular e permanecer livremente no território dos Estados-Membros; b) O direito de eleger e ser eleitos nas eleições para o Parlamento Europeu, bem como nas eleições municipais do Estado-Membro de residência, nas mesmas condições que os nacionais desse Estado; C 202/56 Jornal Oficial da União Europeia 7.6.2016 PT c) O direito de, no território de países terceiros em que o Estado-Membro de que são nacionais não se encontre representado, beneficiar da proteção das autoridades diplomáticas e consulares de qualquer Estado-Membro, nas mesmas condições que os nacionais desse Estado; d) O direito de dirigir petições ao Parlamento Europeu, o direito de recorrer ao Provedor de Justiça Europeu e o direito de se dirigir às instituições e aos órgãos consultivos da União numa das línguas dos Tratados e de obter uma resposta na mesma língua. Estes direitos são exercidos nas condições e nos limites definidos pelos Tratados e pelas medidas adotadas para a sua aplicação.”

- Art. 26º, nº 2: “2. O mercado interno compreende um espaço sem fronteiras internas no qual a livre circulação das mercadorias, das pessoas, dos serviços e dos capitais é assegurada de acordo com as disposições dos Tratados.

- Art. 45º, nº 2: “2. A livre circulação dos trabalhadores implica a abolição de toda e qualquer discriminação em razão da nacionalidade, entre os trabalhadores dos Estados-Membros, no que diz respeito ao emprego, à remuneração e demais condições de trabalho.”

Remete-se para o que se disse no ponto anterior, não se descortinando em que medida tais disposições do TFUE determinem seja a necessidade de apreciação dos requisitos previstos no art. 368º, nºs 1, al. b), 2 e 4, do CT/2009 face à realidade de outras empresas do Grupo Banco 1... que não a Ré, seja a ilicitude do despedimento por qualquer outra razão, acrescendo dizer que não está em causa, nos autos, qualquer situação de discriminação na livre circulação de trabalhadores, liberdade de circulação essa que não se reporta, nem determina a obrigação de passagem de um trabalhador de uma entidade jurídica para outra à margem do regime legal que o permita.

E o mais que o Recorrente alega são meras opiniões e/ou considerações suas, mas sem qualquer apoio e sustentação jurídica e legal, designadamente no Direito positivo relativo ao despedimento por extinção do posto de trabalho e que é e deve ser aplicado.

Improcedem, nesta parte, as conclusões do recurso.

2.7. Diz ainda o Recorrente que, perante situação de colisão dos direitos constitucionais à liberdade de iniciativa económica e ao direito ao trabalho e segurança no emprego (arts. 53º e 58º da CRP), devem estes prevalecer.

Dispõem os mencionados preceitos que:

- Art. 53: “É garantida aos trabalhadores a segurança no emprego, sendo proibidos os despedimentos sem justa causa ou por motivos políticos ou ideológicos.”

- Art. 58º: “1. Todos têm direito ao trabalho. 2. Para assegurar o direito ao trabalho, incumbe ao Estado promover: a) A execução de políticas de pleno emprego; b) A igualdade de oportunidades na escolha da profissão ou género de trabalho e condições para que não seja vedado ou limitado, em função do sexo, o acesso a quaisquer cargos, trabalho ou categorias profissionais; c) A formação cultural e técnica e a valorização profissional dos trabalhadores.”

O despedimento por extinção do posto de trabalho, assim como o despedimento coletivo, consubstanciam formas de cessação do contrato de trabalho com fundamento em «justa causa objetiva», ou seja, são fundados em motivo de natureza não disciplinar, mas sim económica.

A questão da constitucionalidade do mencionado tipo de despedimento, por justa causa objetiva, está desde há muito ultrapassada.

Com efeito, e como se afirma no Acórdão do Tribunal Constitucional 602/2013 de 24-10-2013 [que se pronunciou sobre a (in)constitucionalidade do art. 368º, nºs 2 e 4, do CT, na redação da então Lei n.º 23/2012, de 25 de fevereiro e que veio a ser substituído pela redação da Lei 27/2014, de 08.05] na densificação do conceito constitucional de justa causa, o Tribunal Constitucional tem entendido, desde o Acórdão n.º 64/91 (publicado no Diário da República, I série-A, de 11 de abril de 1991) - este aresto inverteu o entendimento mais restritivo que havia sido vertido no Acórdão n.º 107/88 -, que tal conceito "é suscetível de cobrir factos, situações ou circunstâncias objetivas, não se limitando à noção de justa causa disciplinar". [sublinhado nosso]

Isto é, verificados que sejam os requisitos legais do despedimento por extinção do posto de trabalho, o mesmo é dizer, com justa causa objetiva, não viola ele os mencionados preceitos constitucionais de segurança no emprego e que proíbem o despedimento sem justa causa, não havendo, por consequência, que dar primazia ao direito à segurança no emprego em detrimento do direito de proceder ao despedimento.

E, no caso, encontram-se verificados os pressupostos de licitude do despedimento por extinção do posto de trabalho.

Improcedem, assim e também nesta parte, e sem necessidade de considerações adicionais, as conclusões do recurso.

2.8. Por fim, é de dizer o seguinte:

Na sentença recorrida considerou-se encontrarem-se verificados os motivos estruturais justificativos do despedimento por extinção do posto de trabalho, referindo-se o seguinte:

“A extinção do posto de trabalho por motivos de mercado, estruturais ou tecnológicos relativos à empresa, constitui uma modalidade de despedimento individual fundado em causa objectiva - artigo 367.° do C. do Trabalho.

Por remissão para o artigo 359º do C. Trabalho, tais motivos podem ser:

a) motivos de mercado – a redução da actividade da empresa provocada pela diminuição previsível da procura de bens ou serviços ou impossibilidade superveniente, prática ou legal, de colocar esses bens ou serviços no mercado;

b) motivos estruturais – desequilíbrio económico-financeiro, mudança de actividade, reestruturação da organização ou substituição de produtos dominantes;

c) motivos tecnológicos – alteração nas técnicas ou processos de fabrico, automatização dos instrumentos de produção, de controlo ou de movimentação de cargas, bem como informatização de serviços ou automatização de meios de comunicação.

(…)

Como vem sendo entendido de forma uniforme, quer na doutrina, quer na jurisprudência, o controle do tribunal deve incidir sobre a veracidade dos factos motivadores do despedimento e não tanto sobre o acerto e conveniência dos critérios de gestão utilizados, não cabendo ao tribunal apreciar, sem mais, da bondade da decisão gestionária.

Assim, como refere Bernardo Lobo Xavier (Curso de Direito do Trabalho, Verbo, pág. 519), “o tribunal pode e deve controlar a existência de uma decisão de gestão fundada nos motivos alegados (ainda que, porventura, meramente virtuais, em função de uma previsão da evolução estrutural da empresa ou de mercado), mas com limites prudentes e que, na esteira da doutrina alemã, só o leve a anular decisões manifestamente irrazoáveis ou arbitrárias, com rebuscadas e imaginosas motivações, ou com vantagens absolutamente desprezíveis. Se o gestor deve preparar uma solução optimizada no emprego de recursos, não se poderá esquecer que enquanto previsão ela será muitas vezes criticável, susceptível de alternativas ou até desmentida pela prática. Mas, a não ser nos casos de gestão patentemente desrazoável, deverá o tribunal considerar ilícitos os despedimentos fundados numa classificação de gestão de recursos humanos que depois se (venha a) revelar desajustada? Pensamos que tal não poderá fundar um juízo de inexistência. Porventura poderia haver aqui um juízo de improcedência, mas esse conceito apenas é aplicável para os despedimentos colectivos. (...) Julgamos que o controlo da adequação na decisão de extinção de um posto de trabalho não poderá exceder um juízo prima facie sobre a decisão empresarial, em termos de afastar redimensionamentos por motivos fúteis ou de desprezível significado económico”.

Igualmente Monteiro Fernandes que, de forma impressiva, afirma “O “momento” decisivo, sob o ponto de vista do regime do despedimento – isto é, da sua motivação relevante – parece localizar-se, não no feixe de ponderações técnico-económicas ou gestionárias a que alude o art. 397.º/2 (e que são cobertas pela liberdade de iniciativa do titular da empresa), mas a jusante daquele, no facto da extinção do posto de trabalho, produto de uma decisão do empregador, e nesse outro facto que é a constatação da inexistência de função alternativa para o trabalhador que o ocupava – constatação essa também suportada, em certa medida, pelo critério organizacional do empregador.

(…) a apreciação da justa causa reveste-se aqui de importantes particularidades. Ela incidirá [...] no nexo sequencial estabelecido entre a extinção do posto de trabalho e a decisão de extinguir o contrato, tendo de permeio o insucesso de diligências tendentes à recolocação do trabalhador. É em relação a esse nexo e a cada um dos seus elementos que deve fazer-se a verificação dos requisitos fundamentais do artigo 368º/1, em especial a da impossibilidade prática da subsistência da relação de trabalho” (“Direito do Trabalho”, 15ª edição, pág. 628-629).

Como se lê no Acórdão da Relação do Porto de 11/04/2018 (disponível em www.dgsi.pt), “não compete ao julgador (Tribunal), substituindo-se à entidade empregadora, envergando as vestes de gestor, impor àquela a decisão que, na sua perspetiva (seguindo os seus critérios pessoais), deveria ter sido tomada em termos empresariais, existindo antes, diversamente, sem prejuízo de se impor concluir de acordo com um juízo de equidade pela verificação de uma motivação clara e portanto sustentável – ainda, salvaguardando casos de gestão absolutamente inadmissível/grosseiramente errónea, por forma a evitar despedimentos patentemente arbitrários ou fundados em motivos manifestamente falsos ou inconsistentes –, tal como é salientado pela doutrina e jurisprudência, uma ampla margem de decisão, consentida ao empregador, que assume afinal os riscos, suportando também os encargos, da sua empresa”.

Assim, importa que o empregador exponha e demonstre as razões ou motivos que determinaram a extinção do posto de trabalho e do inerente despedimento para que o tribunal possa aferir da efectividade da queda de emprego e da relação entre os motivos invocados e a extinção do posto de trabalho em causa.

Volvendo ao caso dos autos, temos como invocado pelo réu, no essencial, a externalização do arquivo, local onde o autor exercia funções.

Logrou o réu[9], no entender do tribunal, provar a veracidade do motivo invocado.

De facto, atentando na factualidade dada como provada, resulta claro que, a certa altura, em face do volume de documentos para arquivo, perante a necessidade de realizar obras no local onde era feito o arquivo do réu e perante a constatação de que o trabalho realizado pelo autor e pelo trabalhador BB não estava a ter os frutos pretendidos, a ré decidiu, com efeitos a partir do dia 1/12/2018, levar a cabo a externalização também do arquivo/conservadoria, através da adjudicação da sua gestão e funcionamento a uma empresa especializada, medida esta que lhe permitiria uma poupança, em 3 anos, de cerca de 151.981,48€.

Para além dessa poupança, com a externalização tem o réu a garantia de que os originais dos contratos e livranças são guardados em óptimas condições de segurança, contra intrusão, fogo e água; a obtenção atempada e adequada de serviços de qualidade, bem como a certeza de que esses originais estão corretamente arquivados e um maior controlo, evitando que desapareçam documentos originais.

Estamos, assim, perante em acto de gestão justificado por motivos estruturais que justifica a extinção do posto de trabalho do autor que, juntamente com o BB, compunha o quadro do arquivo.”

O Recorrente não põe em causa que a Ré haja levado a cabo a externalização/outsourcing do arquivo/conservadoria onde o A. e o seu colega BB prestavam a sua atividade, através da adjudicação da sua gestão e funcionamento a uma empresa especializada.

Também nós entendemos que, em sede de apreciação judicial da licitude do despedimento, que o que há que verificar é se a extinção do posto de trabalho decorre causalmente dos motivos invocados e não tanto aferir da legitimidade das decisões técnico-económicas ou gestionárias, que se colocam a montante da extinção do posto de trabalho, estando cobertas pela liberdade da iniciativa dos orgãos dirigentes da empresa, sendo que, no caso, a Ré fez prova dessa externalização, motivo de natureza estrutural suscetível de justificar o despedimento, tanto mais que, embora impugnada a matéria constante das als. EE), HH) e II) dos factos provados, foi a mesma julgada improcedente.

Assim e tendo ainda em conta o demais referido a propósito das questões/fundamentos invocados pelo Recorrente, e que foram consideradas improcedentes, impõe-se concluir no sentido da licitude do despedimento do A. por extinção do posto de trabalho.

V. Decisão

Em face do exposto, acorda-se em julgar o recurso improcedente, confirmando-se a sentença recorrida.

Custas do recurso pelo Recorrente, sem prejuízo da isenção de que goza.

Porto, 17.04.2023

Paula Leal de Carvalho

Teresa Sá Lopes

António Luís Carvalhão

[1] O legislador, no processo especial denominado de “Ação de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento” introduzido pelo DL 295/2009, de 13.10 (que alterou o CPT) e a que se reportam os arts. 98º-B e segs, não definiu ou indicou a posição processual dos sujeitos da relação material controvertida; isto é, não indicou quem deve ser considerado, na estrutura dessa ação, como Autor e Réu, recorrendo, para efeitos processuais, à denominação dos sujeitos da relação material controvertida (trabalhador e empregador) – cfr., sobre esta questão Albino Mendes Batista, in A nova ação de impugnação do despedimento e a revisão do Código do Processo de Trabalho, Coimbra Editora, págs. 96 e segs. e Hélder Quintas, A (nova) ação de impugnação da regularidade e licitude do despedimento, in Prontuário do Direito do Trabalho, 86, págs. 144/145, nota 25. De todo o modo, quando nos referirmos ao A. e Ré estaremos a reportar-nos, respetivamente, ao trabalhadora e à empregadora.

[2] O Recorrente, certamente por lapso, alude ao art. 112º da contestação, lapso esse a cuja correção se procedeu pois que o art. que corresponde ao alegado é o 120º.

[3] Os realces a negrito constam do original.

[4] Realces a negrito e sublinhados nossos.

[5] As referências ao Código do Trabalho de 2009 (CT/2009), aprovado pela Lei 7/2009, de 12.02, sem qualquer outra indicação reportam-se àquele mas com as alterações introduzidas pelas Leis 23/2012, de 25.06 e 69/2013, de 30.08.

[6] O preceito foi alterado pela Lei 93/2019, de 04.09, não aplicável ao caso dada a data do despedimento.

[7] Relatado pela ora 1ª Adjunta e em que, como 1º Adjunto, interveio o ora 2º Adjunto (e, como 2º Adjunto, interveio, no mencionado Acórdão, o então Exmº Desembargador Domingos Morais, atualmente Conselheiro do STJ).

[8] Primeiro sublinhado da nossa autoria, os demais constam do original.

[9] Por lapso manifesto de escrita, que corrigimos, referia-se o “autor”.