Quem foi o relator do acórdão 047645?

O relator foi Vítor Manuel Gonçalves Gomes, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 047645?

O acórdão foi proferido em 01 de outubro de 2003.

047645 - STA

Sumário

Da declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da alínea a) do n.º 7 da Portaria n.º 162/76, de 24 de Março, não resulta qualquer norma que preveja a formulação da opção pelo serviço activo por Deficientes das Forças Armadas fora dos momentos indicados no art. 7º do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro, designadamente que a permita a qualquer momento, quando o interessado bem entenda e fora do âmbito de uma "revisão do processo", tal como estava prevista naquela Portaria.

Texto

Acordam no Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo 1. A..., alferes miliciano, na situação de pensionista de invalidez, deficiente das forças armadas, recorre para o Pleno da Secção do acórdão de 16/1/2002, da 3ª Subsecção (fls. 122/133) que, revogando o acórdão do Tribunal Central Administrativo 11/1/2001 (fls. 75/83), negou provimento a recurso contencioso de indeferimento tácito, imputado ao Chefe do Estado Maior do Exército, de pretensão de ingresso no serviço activo, por oposição com o acórdão de 16/10/2001, da 2ª Subsecção (fls. 137/145) da Secção do Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal. Alega que os arestos em confronto decidiram em termos opostos a questão de saber se, face à declaração de inconstitucionalidade da al. a) do n.º 7 da Portª n.º 162/76, de 24/3, com força obrigatória geral, pelo acórdão do Tribunal Constitucional n.º 563/96, publicado no DR-II série, de 16/5/96, assiste aos deficientes das forças armadas (DFA), como tal qualificados anteriormente à entrada em vigor do DL 43/76, de 20 de Janeiro, a faculdade de requererem, agora, o seu ingresso no serviço activo no regime que dispensa plena validez, nos termos deste diploma legal e Portarias que o regulamentam, designadamente, ao abrigo do art.º 20º e al. a) do n.º 6 da Portª 172/76, de 24 de Março. Por acórdão de fls. 159 foi reconhecida a oposição de acórdãos e ordenado o prosseguimento do recurso. O recorrente alegou e formulou as seguintes conclusões: A. Analisando comparativamente os acórdãos em contradição, constata-se que quer no acórdão fundamento quer no acórdão recorrido existe identidade quanto à matéria de facto dada como provada e com interesse para a decisão da causa; B. Ambos os ex-militares se deficientaram no cumprimento do serviço militar na Guerra do Ultramar, foram qualificados DFA no domínio do mesmo regime jurídico e passaram à situação de pensionistas de invalidez. Em virtude da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral da alínea a), do n° 7, da Portaria 162/76, de 24 de Março, requereram ao CEME o seu ingresso no serviço activo, em regime que dispensa plena validez, não tendo sido proferido despacho expresso sobre as suas pretensões; C. Ambos os acórdãos aplicaram as mesmas normas jurídicas que são as constantes da legislação que regula o direito de opção dos DFA, nos termos do DL 210/73, de 09 de Maio (artigos 1° e 7°), DL 43/76, de 20 de Janeiro (artigos 200 e 7°) e Portarias regulamentadoras (designadamente a Portaria n° 162/76, de 24 de Março - n° 6), a qual se mantém em vigor, não tendo havido qualquer alteração legal entre a decisão do acórdão fundamento e a decisão do acórdão recorrido; D. Ambos os arrestos têm como substracto o acórdão do Tribunal Constitucional n° 563/96, publicado no DR n° 114 - Ia Série - A, de 16 de Maio de 1996, pág. 1150 e seguintes que, declarou a inconstitucionalidade com força obrigatória geral da norma constante da alínea a), do n° 7, da Portaria n° 162/76, de 24 de Março, por violação do princípio da igualdade consagrado no artigo 13° da CRP; E. Não obstante a identidade da matéria factual e da legislação aplicável à mesma o acórdão fundamento e o acórdão recorrido deram tratamento jurídico distinto à situação dos interessados; F. Não obstante reconhecer que a declaração de inconstitucionalidade da alínea a), do n° 7, da Portaria n° 162/76, de 24 de Março, com força obrigatória geral, removeu o obstáculo que impedia o exercício do direito de opção, isto é, a possibilidade de optar pelo ingresso no activo, e de admitir que não é impossível, que o interessado, após deferimento da sua pretensão, se submetesse às reabilitações vocacional e profissional mencionadas no n° 8, 1, a) da Portaria n° 162/76, o acórdão recorrido decidiu negar a aplicação do regime legal vigente na ordem jurídica para o ingresso no activo, com o fundamento de que tal regime é inaplicável tantos anos depois; G. Pelo contrário, e bem, o acórdão fundamento considerou que com a referida declaração de inconstitucionalidade emergiu para o interessado o direito à opção pelo serviço activo, mercê do disposto no DL n° 43/76, de 20 de Janeiro; H. Considerou ainda o acórdão fundamento que as normas constantes dos artigos 1° e 7° do DL 210/73, ex vi do artigo 20° do DL 43/76, de 20 de Janeiro e alínea a), do n° 6, da Portaria n° 162/76, constituem suporte normativo capaz de dar satisfação à pretensão do interessado, e que o disposto neste último normativo citado não pode deixar de ser aplicado, até por maioria de razão, aos já considerados deficientes antes do DL 43/76, de 20 de Janeiro e que foram havidos automaticamente como DFA nos termos do artigo 18° deste decreto-lei; I. Entendeu igualmente o acórdão fundamento que a revisão dos processos a que se reporta a alínea a), do n° 6, da Portaria n° 162/76, passou a poder efectuar-se em qualquer altura, por força do disposto no n° 1 da Portaria 114/79, de 12 de Março; J. As condições em que se desenrolaram as campanhas do ultramar pós-1961 e o elevado número de feridos, impuseram à Nação a criação de legislação adequada a prover à reabilitação e reparação daqueles que "sacrificando-se pela Pátria, se deficientaram ou se deficientem no cumprimento do serviço militar" (artigo 1°, n° 1 do DL 43/76, de 20 de Janeiro), tendo sido publicado o DL 43/76, de 20 de Janeiro, diploma que salvaguardou a vigência dos artigos 1° e 7° do DL 210/73, de 09 de maio relativamente ao direito de opção pela continuação do serviço activo; K. No preâmbulo do DL 43/76, de 20 de Janeiro refere-se que o direito à opção entre o serviço activo que dispense plena validez e as pensões de reforma extraordinária ou de invalidez será agora possível para todos os DFA, quer sejam dos quadros permanentes quer do quadro de complemento, independentemente do posto ou graduação, sendo manifesta a preocupação do legislador de tratar estes casos do mesmo modo, preocupação igualmente expressa na Portaria n° 162/76, de 24 de Março; L. Contudo a alínea a), do n° 7, da Portaria n° 162/76 impunha restrições ao pedido de revisão para efeitos de opção pela continuação no serviço activo, a todos os que no âmbito da legislação anterior já tivessem usufruído da possibilidade de efectuar essa opção quer a tivessem exercido ou não; M. O TC ao declarar a inconstitucionalidade da referida norma legal com força obrigatória geral, pôs em evidência o facto dos DFA que usufruíram ou puderam usufruir do direito de opção pelo activo em regime que dispensa plena validez, estarem em desvantagem face aos camaradas DFA que usufruíram do mesmo direito, mas ao abrigo do disposto no DL 43/76, por este último diploma consagrar um regime de direito de opção mais favorável; N. Face à declaração de inconstitucionalidade desta disposição legal, considerou, e bem, o acórdão fundamento que "neste contexto, e arredada que se mostra aquela alínea a) do art° 7° da Portaria n° 162/76, emerge para o aqui recorrido o direito à opção pelo serviço activo, mercê do disposto no mencionado Dec.Lei n° 43/76" (cfr. fis 7 do acórdão fundamento). Tanto mais, que " (.) a revisão dos processos a que se reporta aquela alínea a) do n° 6 passou a poder efectuar-se em qualquer altura, por força do n° 1 da Portaria 114/79, de 12.3 " (cfr. folhas 9 do acórdão fundamento); O. Também considerou, e bem, o acórdão fundamento, que o n° 6, alínea a) da Portaria n° 162/76, "não pode deixar de ser aplicado, até por maioria de razão aos já considerados deficientes antes do DL 43/76 e que foram havidos automaticamente como DFA nos termos do art° 18° deste último diploma", e mais adiante "na verdade, os já havidos como DFA, (..), e os que só por força do DL 43/76 vierem a ser considerados como tais, mediante a revisão dos seus dossiers, não podem deixar de, a este propósito, no processamento do regresso ao activo, terem tratamento idêntico, e esse é o que vem delineado, nomeadamente, na citada Portaria 162/76" (cfr. fls. 8 verso do acórdão fundamento): P. O regime do direito de opção pela continuação no serviço activo, constante do DL 43/76 (artigos 7° e 20°) e DL 210/73 (artigos 1° e 7°) e portarias regulamentadoras (designadamente a Portaria 162/76 e 94/76) continuam em vigor e é correntemente aplicado não só a DFA cujos acidentes/doenças ocorreram em data recente como a ex-militares das campanhas do ultramar pós 1961 que são actualmente autorizados a ingressar no activo, realizando todo o processo de reabilitação legalmente previsto, pelo decidiu bem o acórdão fundamento ao considerar que, no actual contexto "não se vê onde esteja a inexequibilidade do sistema, agora. Q. Defender posição contrária é negar a realidade e o próprio quadro normativo " (cfr. fls 8 verso). R. Foram proferidas inúmeras sentenças no TAC de Lisboa e inúmeros acórdãos no TCA e mesmo na 2a Subsecção deste Venerando Tribunal, os quais decidiram que o regime vigente do direito de opção pelo serviço activo deve ser aplicado em casos em tudo idênticos aos julgados pelos acórdãos recorrido e fundamento; S. Não se nos afigura que o acórdão recorrido tenha decidido bem, já que, e num Estado de Direito Democrático, não se pode deixar de aplicar a lei com base em juízos de valor sobre se esta é ou não apta a produzir determinados efeitos. Se a lei vigora (e o legislador não a altera) a mesma tem de ser aplicada, independentemente de ser "boa ou má" ou produzir este ou aquele efeito desejado ou indesejado; T. Com o pretexto de que a lei não se aplica porque inadequada, não podem nem o Governo, nem a Administração e nem sequer os Tribunais deixar de a aplicar, por ofensa flagrante desde logo à Lei Constitucional, como decorre do antecedente, e dos artigos 8° do Código Civil, 3° do Código do Procedimento Administrativo e 156° do Código de Processo Civil; U. E nem se argumente com a inviabilidade prática do regime vigente por serem já decorridos muitos anos após a qualificação DFA, porquanto não apenas se reconhece no próprio acórdão recorrido que não existe impossibilidade dos DFA que se deficientaram na Guerra Colonial serem submetidos às reabilitações vocacional e profissional mencionadas no n° 8, 1, a) da Portaria n° 162/76, como tal reabilitação tem sido correntemente aplicada a esses mesmos DFA pelas entidades militares. V. de tudo o que ficou exposto, se conclui que o acórdão fundamento decidiu bem, com a fundamentação aduzida, tendo feito correcta interpretação e aplicação da lei à situação de facto ora em análise, contrariamente, e salvo o devido respeito, ao acórdão recorrido, o qual partindo do mesmo quadro fáctico e normativo, defendeu solução oposta, a qual atenta contra princípios constitucionais fundamentais como atrás se referiu, pelo que se requer que o presente recurso seja julgado procedente, uniformizando-se os julgados no sentido perfilhado pelo acórdão fundamento. A autoridade recorrida pede a confirmação do acórdão recorrido, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões: 1. O direito de opção pelo serviço activo em regime que dispense plena validez que a lei reconhece aos deficientes das Forças Armadas, deve ser exercido logo após a respectiva qualificação, como decorre do artigo 7.° do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro, e não em qualquer outro momento que o interessado considere mais oportuno; 2. Assim, como bem se julgou no Acórdão recorrido, para os militares do quadro de complemento do Exército que foram qualificados como deficientes das Forças Armadas anteriormente à entrada em vigor do Decreto-Lei n.° 43/76, de 20 de Janeiro, não existe hoje um quadro legal que lhes permita ingressar no serviço activo, por a exercitação desse direito se mostrar agora manifestamente intempestiva; 3. E, como também se deliberou no mesmo aresto, a declaração de inconstitucionalidade da alínea a) do n.° 7 da Portaria n.° 162/76, de 24 de Março, não teve a virtualidade de converter em oportunos e tempestivos os requerimentos que na sequência dessa declaração vieram a ser apresentados, por esta não poder ter introduzido na ordem jurídica uma norma que não existisse anteriormente ou que não tivesse sido por ela revogada, designadamente uma norma que permitisse formular a opção pelo serviço activo em qualquer momento e independentemente de revisão do processo; 4. Acresce que, ao contrário do que se decidiu no Acórdão fundamento, não é susceptível de ser aplicado aos referidos DFA o disposto na alínea a) do n.° 6 da Portaria n.° 162/76, de 24 de Março, designadamente na perspectiva que seria relevante no caso em apreço, porque os mesmos foram já qualificados automaticamente como DFA nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 43/76, e no domínio subjectivo de aplicação daquela norma cabem apenas os deficientes que requereram a revisão do respectivo processo tendo em vista a sua qualificação como DFA; 5. Para além da já referida intempestividade do exercício da opção, verifica-se que o regime do reingresso no serviço activo não é automático, dependendo de um conjunto de pressupostos, como a reabilitação vocacional e profissional e o cumprimento de um período mínimo na efectividade de serviço, os quais não se mostra que possam hoje ser ainda satisfeitos, face ao tempo decorrido desde que esses DFA deixaram a efectividade do serviço e à sua idade; 6. Foi por reconhecer essa realidade que foi publicado o Decreto-Lei n.° 134/97, de 31 de Maio, onde expressamente se reconhece que a aplicação da regulamentação legal até aí existente aos militares abrangidos se mostra inapta à obtenção dos efeitos que a doutrina do Acórdão n.° 563/96, de 10 de Abril, do Tribunal Constitucional, propugna como concordante com o princípio da igualdade, por inexistirem normas que regulem a revisão da situação hoje atingida por aqueles militares. O Ex.mo Magistrado do Ministério Público emitiu parecer no sentido do acolhimento da pretensão do recorrente. 2. Ao abrigo do disposto no nº 6 do art. 713º do Cod. Proc. Civil (por maioria de razão, face ao disposto nos art. 21º/3 do ETAF) considera-se reproduzida a matéria de facto fixada no acórdão recorrido. 3. A situação de facto apreciada nos dois acórdãos em confronto caracteriza-se, no essencial, por estar em causa a pretensão, tacitamente indeferida, de militares que - pertenceram ao quadro de complemento do exército; - foram julgados "incapazes de todo o serviço militar", ingressaram na situação de pensionista de invalidez e foram qualificados como DFA anteriormente à entrada em vigor do DL 43/76, de 20 de Janeiro; - posteriormente à declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da al. a) do n.º 7 da Portª 162/76, de 24/3, pelo acórdão do Tribunal Constitucional nº 538/96, publicado no DR I série-A, de 16/5/96, requereram o "ingresso no serviço activo, no regime de dispensa de plena validez, nos termos do DL 43/76, de 20 de Janeiro e portarias regulamentadoras e, designadamente, ao abrigo do seu art.º 20º e alínea a) do n.º 6 da Portª 162/76, de 24 de Março que remeteu para o art.º 1º e 7º do DL 210/73, de 9 de Maio, o regime de exercício deste direito de opção”. Perante esta situação, no acórdão fundamento entendeu-se que os DFA, na situação de beneficiários de pensão de invalidez, que tinham podido usufruir do direito de opção previsto no Decreto-Lei n.º 210/73 e que, nos termos do n.º 7.º, alínea a), da Portaria n.º 162/76, ficaram impedidos de optar pelo ingresso no serviço activo em regime que dispense plena validez, previsto no Decreto-Lei n.º 43/76, podiam fazê-lo agora, na sequência da declaração de inconstitucionalidade daquela norma. Contrariamente, no acórdão recorrido entendeu-se que os DFA na mesma situação não tinham a possibilidade de fazer esta opção pelo serviço activo em regime que dispense plena validez, na sequência da referida declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral. Esta divergência jurisprudencial foi já submetida ao Pleno da Secção que, em dois acórdãos de 30/4/2003, proferidos nos Proc. n. 46.812 e 47.777 e num acórdão de 20/5/2003, proferido no Proc. 47.950, por unanimidade, consagrou o entendimento adoptado pelo acórdão recorrido que, aliás, era maioritário nas Subsecções. Considerando que no presente processo não se oferecem argumentos novos ou aspectos ainda não ponderados, lembramos o que se disse naquele primeiro acórdão, em que a questão é tratada de modo exaustivo: “4 – O Decreto-Lei n.º 44995, de 24-4-63, estabeleceu a possibilidade de os militares dos quadros permanentes das Forças Armadas mutilados em consequência de ferimentos ou acidentes produzidos em serviço de campanha ou de manutenção de ordem pública ou em serviço directamente relacionado continuarem no serviço activo, ainda que a sua capacidade física apenas lhes permitisse o desempenho em cargos ou funções que dispensassem plena validez. O Decreto-Lei n.º 210/73, de 9 de Maio, ampliou esta possibilidade, tornando-a extensiva à generalidade dos militares, quer do quadro permanente quer do quadro de complemento ou pessoal não permanente da Armada, que tivessem posto ou graduação igual ou superior a primeiro-cabo ou primeiro-cabo miliciano do Exército, primeiro-cabo da Força Aérea e a marinheiro da Armada, que ficassem deficientes em consequência de acidentes ou doenças resultantes do serviço de campanha ou de manutenção da ordem pública ou da prática de acto humanitário ou dedicação à causa pública, permitindo-lhes continuar na situação de activo (ingressando no quadro permanente os que não lhe pertencessem) ou optarem pela passagem à situação de reforma extraordinária, desde que se tivessem tornado inválidos a partir de 1-1-61, inclusive (arts. 1.º, 3.º, 7.º e 17.º daquele diploma). No regime introduzido por este diploma, a possibilidade de continuação no serviço activo não estava condicionada, como no anterior diploma, pela disponibilidade de validez suficiente do interessado para continuar a desempenhar de forma útil as suas funções, como se conclui do não estabelecimento dessa condição em qualquer das suas normas e ressalta com evidência do facto de ser mesmo presumida a intenção de continuação nos casos de os militares se encontrarem em situação de deficiência tão grave que os impossibilitasse mesmo de prestar declaração manifestando intenção de continuação (n.º 3 do art. 1.º). Estes militares que optassem pelo serviço activo seriam considerados adidos aos respectivos quadros e desempenhariam apenas as funções que fossem possibilitadas pelas suas condições físicas (n.ºs 1 e 5 do art. 4.º), sendo dispensados da realização de cursos, estágios ou provas que constituíssem condições especiais de promoção e que fossem incompatíveis com a sua deficiência (n.º 2 do mesmo artigo). A possibilidade de regresso ao serviço activo era assegurada aos militares que já se encontravam nas situações de reforma extraordinária ou fruindo pensão de invalidez, desde que o requeressem no prazo de um ano a contar da entrada em vigor deste Decreto-Lei n.º 210/73 (art. 15.º, n.º 1), prazo esse que, depois, passou a contar-se da data da entrada em vigor da Portaria n.º 619/73, de 12 de Setembro (n.º 2 desta). Relativamente aos militares que ainda não se encontrassem numa desta situações, a Portaria n.º 619/73, estabeleceu que, logo que estivesse concluído o respectivo tratamento, eles seriam presentes à Junta Hospitalar de Inspecção, que julgaria da sua aptidão para todo o serviço ou verificaria a desvalorização permanente, atribuindo o respectivo grau de invalidez, e, nesta segunda hipótese, informaria os militares de que poderiam optar pela continuação na situação de activo em regime que dispensasse plena validez (independentemente do estado em que o militar se encontrasse) ou pela passagem à situação de reforma extraordinária ou de beneficiário de pensão de invalidez, devendo os militares prestar imediatamente a declaração relativa à opção (n.ºs 3 e 4). No caso de não desejarem continuar na situação de activo, estes militares teriam passagem à situação de reforma extraordinária, ou equivalente, com a pensão correspondente ao posto ou graduação que tiverem nessa data. No que concerne aos militares dos quadros permanentes que se encontrassem na situação de reforma extraordinária por alguma das causas previstas no n.º 1 do art. 1.º do Decreto-Lei n.º 210/73, o Decreto-Lei n.º 295/73, de 9 de Junho, veio determinar a sua graduação no posto a que teriam ascendido se não tivessem mudado de situação, mas estabelecendo que a graduação não era acompanhada de qualquer alteração da pensão de reforma. O Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Fevereiro, considerou automaticamente DFA, além de outros, os militares no activo que foram contemplados pelo Decreto-Lei n.º 44995, de 24 de Abril de 1963, e que pelo n.º 18 da Portaria n.º 619/73, de 12 de Setembro, foram considerados abrangidos pelo disposto no Decreto-Lei n.º 210/73, de 9 de Maio, e os considerados deficientes ao abrigo do disposto neste mesmo Decreto-Lei [alíneas b) do n.º 1 do art. 18.º]. No n.º 2 deste art. 18.º determina-se a aplicação deste diploma aos cidadãos que venham a ser reconhecidos DFA após revisão do processo, o mesmo sucedendo aos militares que venham a contrair deficiência em data ulterior à publicação deste decreto-lei e forem considerados DFA. Este Decreto-Lei n.º 43/76 manteve o direito de opção pelo serviço activo, mas limitou-o aos casos em que a situação do DFA fosse compatível com o desempenho de cargos ou funções que dispensem pela validez, como se conclui de várias normas contidas no seu art. 7.º [nomeadamente das três subalíneas da alínea a), da alínea b) e da alínea d) do n.º 1 e das partes finais dos n.ºs 2, 3 e 4]. Este artigo estabelece, na sua totalidade, o seguinte: 1 - a) Quando a JS concluir sobre a diminuição permanente do DFA, e após ter-lhe atribuído a correspondente percentagem de incapacidade, pronunciar-se-á sobre a sua capacidade geral de ganho restante. 1) Se esta for julgada compatível com o desempenho de cargos ou funções que dispensem plena validez, informá-lo-á de que poderá optar pela continuação na situação do activo em regime que dispense plena validez, ou pela passagem à situação de reforma extraordinária ou de beneficiário de pensão de invalidez, devendo o DFA prestar imediatamente a declaração relativa a essa opção. 2) Se não for julgada compatível com o desempenho de cargos ou funções que dispensem plena validez, o DFA, caso discorde, pode prestar declaração de desejar submeter-se a reabilitação vocacional e profissional militar, a qual será objecto de reconhecimento por parte da comissão de reclassificação, cujas missão e composição serão reguladas por portaria. 3) O DFA será, de seguida, sujeito a exame por parte da JER, a qual se pronunciará, então, em definitivo, tomando também em consideração aquele parecer da comissão de reclassificação (CR); b) No caso de o DFA optar pela continuação na situação do activo, em regime que dispense plena validez, as juntas remeterão o processo para a comissão de reclassificação, a fim de esta se ocupar dos trâmites relacionados com o seu destino funcional; c) O exercício do direito de opção a que se refere a alínea a) deste artigo é definitivo para os oficiais, sargentos e praças do QP, mas carece do reconhecimento expresso pela comissão de reclassificação, quanto aos resultados positivos da reabilitação vocacional e profissional militar, no caso dos oficiais, sargentos e praças dos quadros do complemento do Exército e Força Aérea e não permanentes da Armada; d) Quando aquela comissão de reclassificação não puder reconhecer resultados favoráveis na reabilitação vocacional ou nos esforços desenvolvidos na reabilitação profissional militar pelo DFA, este terá passagem à situação de beneficiário da pensão de invalidez. 2. Os DFA, se militares do quadro permanente, de graduação igual ou superior a: Praças do Exército; Praças da Força Aérea; e Marinheiros da Armada; que pelas JS ou JER forem dados como aptos para o desempenho de cargos ou funções que dispensem plena validez, podem optar pela continuação na situação do activo, em regime que dispense plena validez, ou pela passagem à situação de reforma extraordinária. 3. Os DFA, se militares dos: QC do Exército e Força Aérea; ou Quadros não permanentes da Armada; de posto igual ou superior a: Soldado recruta do Exército ou Força Aérea; ou Segundo-grumete da Armada; que pelas JS ou JER forem dados como aptos para o desempenho de cargos ou funções que dispensem plena validez e que pela comissão de reclassificação forem considerados com adequada reabilitação vocacional e profissional militar podem optar pela continuação na situação do activo, em regime que dispense plena validez, ou pela situação de beneficiário da pensão de invalidez. 4. Os DFA, se do QP, de graduação igual ou superior a: Praças do Exército; ou Praças da Força Aérea; ou Marinheiros da Armada; e do QC do Exército ou da Força Aérea e dos quadros não permanentes da Armada, de posto igual ou superior a: Soldado recruta do Exército ou Força Aérea; ou Segundo-grumete da Armada; que pelas JS ou JER forem dados como aptos para o desempenho de cargos ou funções que dispensem plena validez, mas que não optaram pela continuação na situação do activo em regime que dispense plena validez, ou incapazes do serviço activo ou incapazes de todo o serviço militar, têm passagem à situação de reforma extraordinária ou à de beneficiário de pensão de invalidez. Assim, se é certo que o Decreto-Lei n.º 43/76 ampliou a possibilidade de ingresso no serviço activo, ao permiti-la a todos os militares, tanto do quadro permanente como do quadro de complemento, sem dependência de posto ( ), também a restringiu, ao limitá-la aos militares cuja capacidade geral de ganho lhes permitisse o desempenho de cargos ou funções que dispensassem plena validez, enquanto o Decreto-Lei n.º 210/73 a permitia independentemente da capacidade do deficiente e dos cargos ou funções que pudesse desempenhar. O Decreto-Lei n.º 43/76 revogou o Decreto-Lei n.º 210/73, com excepção dos seus arts. 1.º e 7.º, que prevêem a possibilidade de opção pelo serviço activo. A Portaria n.º 162/76, de 24 de Março, estabelece o regime da «revisão do processo» referida no n.º 2 do artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 43/76, estabelecendo que ela se efectua a pedido do interessado, mediante requerimento, que na redacção inicial se impunha que fosse apresentado no prazo de 180 dias contados a partir da data da publicação desta portaria (n.º 3), mas que foi prorrogado, pela Portaria n.º 603/76, de 14 de Outubro, até 24-3-77, e pela Portaria n.º 197/77, de 12 de Abril, até 22-6-77, e acabou por ser eliminado pela Portaria n.º 114/79, de 12 de Março. No n.º 7, alínea a), da Portaria n.º 162/76 estabelece-se que «aos DFA nas situações de reforma extraordinária ou de beneficiários de pensão de invalidez que já puderam usufruir do direito de opção nos termos da legislação então em vigor não é reconhecido o direito de poderem optar pelo ingresso no serviço activo». Relativamente aos DFA que optassem pelo serviço activo após a revisão do processo, o n.º 8 desta Portaria impôs a obrigação de satisfazerem as reabilitações vocacional e profissional militar com resultados favoráveis reconhecidos pela comissão de reclassificação e a condição prévia do cumprimento de um ano na efectividade de serviço, no posto em que se encontrem promovidos ou graduados, contado a partir da data em que realizassem a opção [alínea a)], com possibilidade de transitarem para a situação de reforma extraordinária, se pertencessem aos quadros permanentes, ou de beneficiários de pensão de invalidez, se integrassem os quadros complementares ou similares [alínea c)]. Terminados a reabilitação profissional militar e/ou o ano de serviço referidos na alínea a) deste número, os DFA iriam recuperar o posto e a antiguidade a que teriam ascendido se não tivessem estado desligados do serviço activo, sem prejuízo do disposto no n.º 6 da Portaria n.º 94/76, de 24 de Fevereiro [alínea e) do mesmo n.º 8]. Pelo acórdão n.º 563/96, de 10-4-96, do Tribunal Constitucional, publicado no Diário da República, I Série, de 16-5-96, esta alínea a) do n.º 7 da Portaria n.º 162/76 veio a ser declarada inconstitucional, com força obrigatória geral, por violação do princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º, n.º 2, da Constituição da República. Ponderou-se neste Acórdão, como fundamento para julgar verificada uma violação do princípio da igualdade, «manterem-se as “opções de 1973” a par das “opções de 1976”»: as primeiras, geradas em contexto de guerra, a exercerem-se em dado prazo e a darem lugar a uma pensão calculada com base no posto que o militar detinha no momento em que se deficientou, não sendo a graduação posterior mais que honorífica, as segundas, com efeitos reportados a 1 de Setembro de 1975, criadas em diferente contexto histórico como expressão de um reconhecimento nacional, de exercício temporal incondicionado, proporcionando reconstituição integral da carreira, com pensão correspondente. (.......................................) Atente-se na inequívoca formação de dois grupos: Aos militares que se encontravam na situação de reforma extraordinária à data do início da vigência do Decreto-Lei n.º 43/76, por terem sido reconhecidos como deficientes em face do nexo causal diminuição física-campanha e terem, então, exercido o direito de opção, não foi aplicado o novo regime, por força do n.º 7, alínea a), da Portaria n.º 162/76; Aos militares que a essa data se encontravam na situação de reserva, reforma não extraordinária, passagem ao quadro de complemento ou na disponibilidade, por a junta hospitalar de inspecção não ter reconhecido aquele nexo causal, foi dado o direito de pedirem a revisão do processo e, por essa via, beneficiarem do regime alargado de direitos e regalias previsto na nova legislação de 1976. Invocando esta declaração de inconstitucionalidade e com o proclamado objectivo de «proceder à reconstrução da situação jurídica decorrente da aplicação da norma declarada ofensiva da lei fundamental», o Governo emitiu o Decreto-Lei n.º 134/97, de 31 de Julho, em que determinou que «os militares dos quadros permanentes deficientes das Forças Armadas, nos termos das alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro, na situação de reforma extraordinária com um grau de incapacidade geral de ganho igual ou superior a 30%, e que não optaram pelo serviço activo, são promovidos ao posto a que teriam ascendido, tendo por referência a carreira dos militares à sua esquerda à data em que mudaram de situação, e que foram normalmente promovidos aos postos imediatos» (art. 1.º) e 1 «os militares nas condições referidas no artigo 1.º passam a ter direito à pensão de reforma correspondente ao posto a que forem promovidos, e no escalão vencido à data de entrada em vigor do presente diploma, não havendo lugar a quaisquer efeitos retroactivos, mas ficando isentos do encargo do pagamento das quotas e diferenças de quotas devidas à Caixa Geral de Aposentações referentes aos postos a que entretanto foram sendo graduados, após a sua passagem inicial à reforma extraordinária» (art. 2.º). 5 – No caso em apreço, os Recorrentes no acórdão recorrido e no acórdão fundamento encontravam-se na situação prevista na referida alínea a) do n.º 7 da Portaria n.º 162/76, pois foram considerados deficientes ao abrigo do Decreto-Lei n.º 210/73, sendo automaticamente DFA por força do disposto na alínea c) do n.º 1 do art. 18.º do Decreto-Lei n.º 43/76, e encontravam-se na situação de beneficiários de pensões de invalidez. A questão que se coloca é a de saber se, na sequência da declaração de inconstitucionalidade daquela alínea a) do n.º 7, com força obrigatória geral, era possível aos militares que se encontravam naquela situação ingressarem no serviço activo, no regime que dispensa plena validez. Este Supremo Tribunal Administrativo não tem dado uma resposta uniforme a esta questão. Dando uma resposta afirmativa a tal questão, em situações semelhantes, podem ver-se, além do acórdão fundamento, os seguintes acórdãos: - de 16-10-2001, proferido no recurso n.º 47823; - de 11-12-2001, proferido no recurso n.º 47936; - de 29-1-2002, proferido no recurso n.º 48109; Em sentido contrário, foram proferidos também vários acórdãos, nomeadamente, além do acórdão recorrido, os seguintes: – de 10-10-2001, proferido no recurso n.º 46812; – de 16-1-2002, proferido no recurso n.º 47645; – de 29-1-2002, proferido no recurso n.º 47950; – de 29-5-2002, proferido no recurso n.º 47521; – de 10-7-2002, proferido no recurso n.º 48072; – de 10-10-2002, proferido no recurso n.º 48111; – de 5-11-2002, proferido no recurso n.º 47023. 6 – No regime do Decreto-Lei n.º 210/73, complementado pela Portaria n.º 619/73, a opção pelo serviço activo não podia ser efectuada em qualquer momento, à escolha do interessado, tendo de ser efectuada imediatamente após lhes ser informada pela Junta Hospitalar de Inspecção a possibilidade de opção pela continuação na situação de activo em regime que dispensasse plena validez ou pela passagem à situação de reforma extraordinária ou de beneficiário de pensão de invalidez (n.º 4 desta Portaria). Para os militares que já se encontravam nas situações de reforma extraordinária ou fruindo pensão de invalidez à data da entrada em vigor daquele Decreto-Lei n.º 210/73, a possibilidade de regresso ao serviço activo também não podia ser feita em qualquer momento, tendo de ser requerida no prazo de um ano a contar, inicialmente, da entrada em vigor deste Decreto-Lei n.º 210/73 (art. 15.º, n.º 1) e, posteriormente, da data da entrada em vigor da Portaria n.º 619/73, de 12 de Setembro (n.º 2 desta). No regime do Decreto-Lei n.º 43/76, o momento de optar serviço activo também não era deixado na disponibilidade do interessado, devendo este formular tal opção imediatamente após a informação pela Junta de Saúde sobre a possibilidade de optar [art. 7.º, n.º 1, alínea a), subalínea 1)]. Por outro lado, se é certo que os interessados podiam requerer a «revisão do processo» a qualquer momento ( ) e ela podia conduzir à possibilidade de opção pelo serviço activo, mesmo nestes casos se previa um momento determinado para a opção ser manifestada, que era o previsto naquela norma do Decreto-Lei n.º 43/76. E, para além disso, só se estará perante uma «revisão do processo» nas situações em que ela estava normativamente prevista, que eram as de «elaboração, reabertura, revisão ou simples consulta dos processos, conduzida de forma a pôr em evidência a percentagem de incapacidade do requerente ou a sua inexistência e as circunstâncias em que foi contraída a deficiência, tendo em vista a aplicação da definição de deficiente das forças armadas (DFA) constante nos artigos 1.º e 2.º do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro» (n.º 1 da Portaria n.º 162/76). Assim, tem de concluir-se que, antes da declaração de inconstitucionalidade da referida alínea a) do n.º 7 da Portaria n.º 162/76, não existia qualquer norma que explicitamente previsse a formulação da opção pelo serviço activo fora do momento indicado na subalínea 1) da alínea a) do n.º 1 do art. 7.º do Decreto-Lei n.º 43/76, designadamente que a permitisse a qualquer momento, quando o interessado bem entendesse e fora do âmbito de uma «revisão do processo», prevista naquela Portaria. Se essa norma não existia antes dessa declaração de inconstitucionalidade, também não passou a existir por efeito dela. Na verdade, os efeitos das declarações de inconstitucionalidade com força obrigatória geral são definidos pela própria Constituição, no seu art. 282.º, consistindo apenas na eliminação jurídica retroactiva da norma declarada inconstitucional e repristinação de normas que a norma declarada inconstitucional eventualmente tenha revogado, efeitos estes que podem ser restringidos, nos termos do n.º 4 do mesmo artigo, mas não ampliados. Assim, embora seja claro que a intenção subjacente ao acórdão n.º 563/96 do Tribunal Constitucional seja assegurar que «a todos os DFA's fosse dada a possibilidade de optarem pelo serviço activo, nos termos definidos no Decreto-Lei nº 43/76» ( ), o contributo dado por aquele aresto para que este objectivo seja atingido não pode ter uma dimensão superior à compaginável com os limites dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade constitucionalmente definidos, isto é, aquele acórdão pôde remover um escolho normativo que se deparava no tortuoso caminho legal que pode conduzir a tal objectivo, mas não abrir uma via normativa autónoma que a ele conduza, não existente previamente na ordem jurídica. Na verdade, como se confirma pelo art. 283.º da C.R.P., que regula o regime da declaração de inconstitucionalidade por omissão, mesmo que o Tribunal Constitucional, no exercício dos seus poderes para fiscalização da constitucionalidade, reconheça a necessidade de emanação de normas pelo legislador ordinário, para tornar exequíveis normas constitucionais, não tem o poder de as criar, tendo de limitar-se a apreciar e verificar a omissão legislativa e a comunicar a constatação ao órgão legislativo competente para a suprir. Assim, é de concluir que a declaração de inconstitucionalidade da alínea a) do n.º 7 da Portaria n.º 162/76 não pode ter introduzido na ordem jurídica qualquer norma que não existisse ou que não tivesse sido por ela revogada, designadamente uma norma que permitisse formular a opção pelo serviço activo em qualquer momento e independentemente de revisão do processo. 7 – Nos acórdãos citados em que é dada uma resposta afirmativa à questão da possibilidade de formular opção pelo serviço activo na sequência da declaração de inconstitucionalidade referida, é encontrado apoio normativo na alínea a) do n.º 6 da Portaria n.º 162/76 para a posição adoptada. Este n.º 6 estabelece o seguinte: 6 - a) Aos requerentes que, após revisão do processo, vierem a ser considerados DFA e cujas datas-início da deficiência sejam relacionadas com as campanhas do ultramar posteriores a 1 de Janeiro de 1961, inclusive, o direito de opção que lhes vier a ser reconhecido é o consignado nos artigos 1.º e 7.º do Decreto-Lei n.º 210/73, de 9 de Maio, que transitoriamente se mantém em vigor, não lhes sendo aplicável o disposto no artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro. Como ressalta do teor literal desta disposição, o seu domínio subjectivo de aplicação é o dos requerentes que requereram a revisão do processo e que, após esta revisão, vierem a ser considerados DFA, e cujas datas-início da deficiência sejam relacionadas com as campanhas do ultramar posteriores a 1 de Janeiro de 1961. Por outro lado, o conceito de «revisão do processo» é também definido por essa Portaria, no seu n.º 1, em que se refere que «quando no Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro, e na presente portaria constar «revisão do processo», tal expressão, ou similar, significa: elaboração, reabertura, revisão ou simples consulta dos processos, conduzida de forma a pôr em evidência a percentagem de incapacidade do requerente ou a sua inexistência e as circunstâncias em que foi contraída a deficiência, tendo em vista a aplicação da definição de deficiente das forças armadas (DFA) constante nos artigos 1.º e 2.º do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro». À face desta definição, os requerimentos apresentados pelos recorrentes no presente processo e no processo em que foi proferido o acórdão fundamento não constituem pedidos de «revisão do processo», pois não requereram qualquer comprovação ou alteração da percentagem de incapacidade, nem que se demonstrasse a sua existência ou inexistência, nem as circunstâncias em que foram contraídas a deficiência, tendo em vista a aplicação da definição de deficiente das forças armadas, o que, aliás, nem se podia justificar, uma vez que, sendo considerados deficientes ao abrigo do Decreto-Lei n.º 210/73, os recorrentes tinham sido automaticamente considerados DFA por força do preceituado na alínea c) do n.º 1 do art. 18.º do Decreto-Lei n.º 43/76. Na verdade, o que foi requerido, em ambos os casos, foi o «ingresso no serviço activo, no regime que dispensa plena validez, nos termos do DL 43/76, de 20 de Janeiro e portarias regulamentares». Assim, está afastada a possibilidade de aplicação directa, por via de mera interpretação declarativa, desta norma à situação em apreço, em que não está em causa a incapacidade ou a qualificação do recorrente como DFA.. Não se estando perante situação enquadrável no teor literal desta alínea a) do n.º 6 da Portaria n.º 162/76, esta só poderia ser aplicável por via de interpretação extensiva ou no âmbito de integração de lacuna de regulamentação. Na interpretação extensiva, «o intérprete chega à conclusão de que a letra do texto fica aquém do espírito da lei, que a fórmula verbal adoptada peca por defeito, pois diz menos do que aquilo que se pretendia dizer». ( ) No caso daquela alínea a) do n.º 6 da Portaria n.º 162/76, não é descortinável qualquer indício que deixe entrever que a sua letra tenha ficado aquém do seu espírito. Com efeito, por um lado não se pode concluir que se pretendesse atribuir o direito de opção aí referido aos que já tinham podido exercê-lo no domínio de vigência do Decreto-Lei n.º 210/73, pois expressamente, e com um manifesto intuito restritivo, se limitava o seu campo de aplicação apenas aos que, «após a revisão do processo» viessem a ser considerados DFA, para além, de aquela possibilidade ser explicitamente afastada pela referida alínea a) do n.º 7 da mesma Portaria. Por outro lado, também não se poderia concluir que se tivesse pretendido possibilitar o exercício do direito de opção fora de situações em que houvesse lugar à revisão do processo, pois sem a «revisão do processo» e a necessária intervenção da Junta de Saúde não surgiria o momento adequado a formular a opção, que era o imediato àquele em que fosse prestada a informação sobre essa possibilidade de opção, previsto na subalínea 1) da alínea a) do n.º 1 do art. 7.º do Decreto-Lei n.º 43/76. ( ) Para além disso, a «revisão do processo» só se justificava para atribuir a qualidade de DFA aos que não a tivessem e o recorrente já tinha sido automaticamente considerado como tal por força da alínea c) do n.º 1 do art. 18.º do Decreto-Lei n.º 43/76. Também é de afastar a possibilidade aplicação analógica daquela alínea a) do n.º 6 à situação do recorrente, ou fazer apelo a outra forma de integração de lacunas, desde logo por a impossibilidade de fazer a opção pelo ingresso no serviço activo para pessoas que se encontravam na situação do recorrente não ser uma situação não regulamentada, mas que, pelo contrário, era expressamente regulada em sentido negativo, pela referida alínea a) do n.º 7, e implicitamente, pelo próprio conjunto das normas daquela Portaria, ao omitirem, em consonância com o estatuído naquela alínea a), a tramitação necessária para accionar aquele hipotético direito, que revelavam manifestamente uma intenção legislativa de não o admitir. Por outro lado, mesmo que se entenda que a declaração de inconstitucionalidade referida, ao eliminar aquela alínea a), produz uma lacuna de regulamentação e que é viável uma leitura actualista da intenção legislativa objectivada nas normas restantes daquela Portaria, não se encontra naquele n.º 6 a regulamentação necessária para a situação aqui em apreço, pois o momento que dele resulta como aquele em que pode ser exercido o direito de opção, relativamente aos que já estavam considerados deficientes antes da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 43/76, já ocorreu sempre no passado. Na verdade, esse n.º 6 não prevê qualquer momento especial para exercício do direito de opção, pelo que o regime nele previsto se traduz em ele ter de ser exercido, como na generalidade dos outros casos, na ocasião em que a deficiência que justifica a possibilidade de opção é quantificada e qualificada, imediatamente após a comunicação pela junta ao militar examinado da possibilidade desse exercício, isto quer se entenda, como deve, que nessas situações se aplica o regime do art. 7.º do Decreto-Lei n.º 43/76 quer se entenda que também na parte procedimental se aplica o anterior regime, caso em que funcionará, com idêntico alcance, o n.º 4 da Portaria n.º 619/73. E, depois do reconhecimento consubstanciado no referido acórdão do Tribunal Constitucional de que os que tinham podido optar pelo regime previsto no Decreto-Lei n.º 210/73 poderiam formular nova opção no âmbito do Decreto-Lei n.º 43/76, o que falta encontrar é, precisamente, um regime procedimental que possibilite o exercício de tal direito, determinando, designadamente, como e quando ele pode ser exercido. Sendo assim, tem de considerar-se seguro que deste n.º 6 não resultava, nem antes nem depois da declaração de inconstitucionalidade referida, o regime para a formulação de um pedido de ingresso no serviço activo, sem dependência de um pedido de revisão e em momento diferente do subsequente à quantificação e qualificação da deficiência. Assim, conclui-se que não há suporte jurídico consistente para a aplicação ao recorrente do preceituado na alínea a) do n.º 6 da Portaria, designadamente, na perspectiva que seria relevante no caso em apreço, para que se assente nele a possibilidade de formulação da opção pelo serviço activo em requerimento a formular a qualquer momento, por quem já era automaticamente DFA, nos termos da alínea c) do n.º 1 do art. 18.º do Decreto-Lei n.º 43/76. 8 – É certo que, como se acentua no citado acórdão proferido no recurso n.º 47936, o referido acórdão do Tribunal Constitucional aponta no sentido da necessidade de tratamento igualitário, quanto à possibilidade de opção pelo serviço activo nos moldes previstos no Decreto-Lei n.º 43/76, dos DFA reconhecidos na vigência do Decreto-Lei n.º 43/76 e dos automaticamente DFA, por terem sido considerados deficientes ao abrigo do disposto no Decreto-Lei n.º 210/73. Porém, é necessário apurar se havia meios legais para concretizar tal tratamento igualitário, designadamente, que é o que aqui interessa, se a autoridade recorrida a quem foi apresentado o pedido de ingresso no serviço activo podia deferi-lo. Ora, embora se tenha de considerar assente, na sequência do acórdão do Tribunal Constitucional, que a única solução constitucionalmente aceitável é a de que aos militares que tinham sido considerados deficientes no domínio do Decreto-Lei n.º 210/73 e não tinham optado pelo serviço activo tem de ser concedida legalmente uma possibilidade de formularem esta opção dentro do circunstancialismo criado por estes diplomas, fica-se, no entanto, sem qualquer indicação legislativa de qual a forma processual a adoptar e o regime em que se consubstanciará essa possibilidade de opção. Na verdade, não há qualquer norma que estabeleça quando e a quem deverá o interessado manifestar a sua opção pelo serviço activo, nem qual o regime em que ela se concretizará, designadamente, se o interessado tem de sujeitar-se ao regime de reabilitações vocacional e profissional previsto no art. 8.º da Portaria n.º 162/76, com cumprimento de um ano na efectividade de serviço para, só então, recuperar o posto ou a antiguidade a que teriam ascendido se não tivessem sido desligados do serviço activo [alínea e) do mesmo n.º 8], ou se, pelo contrário, o regime aplicável é o previsto para os militares na reserva, na reforma ou na disponibilidade, previsto nos n.ºs 10.º, 11.º e 12.º, em que é dispensada a reabilitação vocacional e profissional, mas não o cumprimento de um ano de efectividade de serviço, ou mesmo se haveria apenas uma reconstituição da carreira sem necessidade de prestação de qualquer serviço efectivo, como veio a ser legislativamente determinado, apenas para os militares do quadro permanente, pelo art. 1.º do Decreto-Lei n.º 134/97, de 31 de Maio. Para além disso, não podem encontrar-se essas necessárias indicações normativas com base numa hipotética analogia com qualquer destas situações referidas naqueles n.ºs 6.º, 8.º, 10.º, 11.º e 12.º da Portaria n.º 162/76, pois em todas a elas a qualificação como DFA é feita na sequência de um exame realizado pela Junta de Saúde, nos termos do art. 7.º do Decreto-Lei n.º 43/76, estando, assim, determinado, desde logo, o momento em que tem de ser feita a declaração relativa à opção pelo serviço activo em regime que dispense pela validez, que é o indicado na subalínea 1) da alínea a) do n.º 1 desse artigo, e, correlativamente, o termo inicial do ano de prestação de serviço efectivo subsequente, indicado pela parte final da alínea a) daquele n.º 8, que coincide com esse momento em que for feita a declaração. Porém, aquele momento de formulação da opção não tem equivalente na situação dos eram considerados deficientes ao abrigo do Decreto-Lei n.º 210/73 e passaram a ser considerados automaticamente DFA por força do disposto na alínea c) do n.º 1 do art. 18.º do mesmo diploma, pois, estando já reconhecida a qualidade de DFA, não há lugar aqui à intervenção da Junta de Saúde prevista naquele art. 7.º. Por outro lado, também em vão se procurará solucionar o problema da falta de regulamentação através do Decreto-Lei n.º 210/73 e da Portaria 619/73, que o regulamentou, pois à face destes diplomas o momento para fazer a opção era o subsequente à informação pela Junta de Inspecção da possibilidade de optar (n.º 4 da Portaria n.º 619/73), momento esse que, para os que foram considerados deficientes na vigência daqueles diplomas e foram considerados automaticamente DFA, forçosamente já tinha ocorrido no passado. Perante esta ausência de regulamentação legal para a concretização da pretensão apresentada pelo recorrente de «ingresso no serviço activo, no regime que dispensa plena validez», não restava à autoridade recorrida outra solução legal que não fosse o indeferimento. Na verdade, administração em geral está obrigada a actuar em conformidade com o princípio da legalidade, consagrado no art. 266.º, n.º 2, da C.R.P. e concretizado no art. 3.º, n.º 1, do Código do Procedimento Administrativo. Este último diploma, definindo tal princípio, estabelece que os órgãos da Administração Pública devem actuar em obediência à lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhes estejam atribuídos e em conformidade com os fins para que os mesmos poderes lhes forem conferidos. Neste art. 3.º, o princípio da legalidade deixou de ter «uma formulação unicamente negativa (como no período do Estado Liberal), para passar a ter uma formulação positiva, constituindo o fundamento, o critério e o limite de toda a actuação administrativa». ( ) «A lei não é apenas um limite à actuação da Administração: é também o fundamento da acção administrativa. Quer isto dizer que, hoje em dia, não há um poder livre de a Administração fazer o que bem entender, salvo quando a lei lho proibir; pelo contrário, vigora a regra de que a Administração só pode fazer aquilo que a lei lhe permitir que faça». ( ) Esta obediência à Constituição e à lei estende-se, por força delas mesmas, a todas aos actos a que elas conferem força vinculativa, designadamente, normas de direito internacional, regulamentos e contratos administrativos e actos administrativos constitutivos de direitos, que integram o bloco de legalidade condicionante da actuação administrativa. ( ) Por outro lado, este princípio da legalidade vale não só para a Administração agressiva mas também para a constitutiva. «O princípio da legalidade, nesta formulação, cobre e abarca todos os aspectos da actividade administrativa, e não apenas aqueles que possam consistir na lesão de direitos ou interesses dos particulares. Designadamente, o princípio da legalidade visa também proteger o interesse público, e não apenas os interesses dos particulares» ( ). A esta luz, torna-se claro que na falta de regulamentação legal para reconhecimento do direito do recorrente à opção pelo serviço activo, a Administração não podia deferir o seu pedido, por falta de suporte normativo. Aliás, esta falta de regulamentação e a impossibilidade de ela ser suprida pela interpretação daqueles Decreto-Lei n.º 43/76 e Portaria n.º 162/76, foi mesmo expressamente reconhecida legislativamente, no Preâmbulo do Decreto-Lei n.º 134/97, emitido com o declarado intuito de «retirar as devidas ilações da declaração de inconstitucionalidade do Tribunal Constitucional e promover a promulgação dos instrumentos jurídicos adequados e idóneos à eliminação da desigualdade constitucionalmente intolerada», onde se afirma que «a mera aplicação da regulamentação legal dos militares abrangidos, mesmo após a eliminação da norma inconstitucional, mostra-se inapta à obtenção dos efeitos que a doutrina do acórdão propugna como concordante com o princípio da igualdade, por inexistirem normas que regulem a revisão da situação hoje atingida pelos militares interessados». Neste diploma, solucionou-se o problema, relativamente aos militares do quadro permanente, através da promoção dos militares afectados pela norma do n.º 7.º alínea a) da Portaria 162/76 «ao posto a que teriam ascendido, tendo por referência a carreira dos militares à sua esquerda à data em que mudaram de situação, e que foram normalmente promovidos aos postos imediatos», com «direito à pensão de reforma correspondente ao posto a que forem promovidos» (arts. 1.º e 2.º daquele Decreto-Lei), desde a data da entrada em vigor desse diploma, independentemente de terem ou não formulado qualquer requerimento manifestando intenção de regresso ao serviço activo. Mas, nem este diploma nem qualquer outro é indicada a solução a adoptar relativamente aos militares do quadro de complemento que foram afectados pela mesma disposição, pelo que se está perante uma situação de omissão legislativa. Por outro lado, esta solução adoptada pelo Decreto-Lei n.º 134/97, de promoção automática, independentemente de manifestação de ingresso no serviço activo, não pode considerar-se atingível por via interpretativa com base naqueles Decreto-Lei n.º 43/76 e Portaria n.º 162/76, por manifesta falta do mínimo de correspondência verbal imprescindível (art. 9.º, n.º 2, do Código Civil). Nestas condições, por imperativo do referido princípio da legalidade, à face da regulamentação referida a decisão de indeferimento dos pedidos de ingresso no serviço activo em condições que dispensem plena validez, apresentados por DFA que tinham podido optar pelo serviço activo no âmbito do Decreto-Lei n.º 210/73 era a única solução legalmente admissível. 9 – A Recorrente coloca ainda a questão de esta interpretação violar o princípio da igualdade, constitucionalmente consagrado no art. 13.º da C.R.P.. Na apreciação desta questão tem de ter-se como pressuposto a declaração de inconstitucionalidade, com o valor normativo que deriva da força obrigatória geral, constante do acórdão do Tribunal Constitucional n.º 563/96. A face deste acórdão é pertinente colocar a questão da inconstitucionalidade material superveniente do regime gerado pelo Decreto-Lei n.º 43/76 e pela Portaria n.º 162/76 ( ), por violação do princípio da igualdade, enunciado no art. 13.º da C.R.P., por não se prever na legislação ordinária a possibilidade de os DFA nas situações de reforma extraordinária ou de beneficiários de pensão de invalidez, que já tinham podido usufruir do direito de opção pelo serviço activo ao abrigo do Decreto-Lei n.º 210/73, optarem pelo ingresso no serviço activo no novo regime previstos no Decreto-Lei n.º 43/76. Na verdade, como disse nesse acórdão o Tribunal Constitucional, a negação desta possibilidade consubstancia «tratamento diverso para situações essencialmente iguais, não razoavelmente justificado: não só parte dos militares deficientes é afastada da plenitude de fruição do novo regime, que, no entanto, visou alcançar «um modo de compensar ou reparar uma injustiça» a todos tocante, sem que se apercebam ou denunciem as razões de marginalização assim provocada - o que figura arbítrio -, como a diferença de tratamento se modela inadequada e injustificadamente». No entanto, como se referiu, depara-se-nos a inexistência de normas do Decreto-Lei n.º 43/76 e da Portaria n.º 162/76 que prevejam o processamento da opção pelo ingresso no serviço activo no regime por parte daqueles militares que já tinham podido usufruir do direito de opção pelo serviço activo ao abrigo do Decreto-Lei n.º 210/73. Por outro lado, como também se referiu, não há possibilidade de encontrar o regime de exercício de tal direito de opção através de interpretação extensiva ou aplicação analógica das normas daqueles diplomas. Em situações deste tipo, em que existe um regime jurídico introduzido pela lei ordinária em que se reconhece a determinados cidadãos um direito, mas ele não é extensível à totalidade das pessoas que se encontram em situação em que, com o mesmo fundamento, deveria ser beneficiadas, a compatibilidade da legislação ordinária com a Constituição tanto pode ser atingida através da eliminação jurídica da norma que atribui tal direito como da extensão do seu reconhecimento à generalidade dos cidadãos, devendo apurar-se, para determinar os efeitos da inconstitucionalidade, se se está perante a atribuição ilegítima de um privilégio aos beneficiados ou perante uma discriminação ilegítima daqueles a quem o direito é reconhecido ( ) Em princípio, quando a atribuição do direito tem fundamento constitucional ( ), mas se gera uma situação discriminatória incompatível com a Constituição, por esse reconhecimento não ser extensível a outros cidadãos que se encontram em situação substancialmente idêntica, a lei ordinária é constitucionalmente censurável não pelo seu conteúdo positivo, mas sim pela falta de extensão do legislado àquele outro grupo de cidadãos não abrangidos pela regulamentação. No entanto, em situações deste tipo, designadamente nos casos em que a lei ordinária atribui direitos fazendo aplicação de princípios constitucionais, tem entendido parte da doutrina que não é razoável entender-se que se está perante uma inconstitucionalidade por acção, derivada da atribuição dos direitos apenas a um grupo de cidadãos não fundamentada em razões que justifiquem um tratamento dos beneficiados diferente do dos restantes cidadãos que se encontram em situação idêntica. A ser declarada esta inconstitucionalidade por acção, por força do disposto no n.º 1 do art. 282.º da C.R.P. seria eliminada da ordem jurídica a norma da lei ordinária que atribui tais direitos, gerando-se uma situação em que fica mais prejudicada a concretização dos princípios constitucionais que a lei ordinária visa concretizar. Por isso, essa doutrina defende que se entenda, antes, que se está perante uma inconstitucionalidade por omissão, que só pode ser declarada pelo Tribunal Constitucional a requerimento das entidades previstas no art. 283.º da C.R.P. e apenas no âmbito do processo próprio para tal fim aí previsto. ( ) A ser assim, estando constitucionalmente reservada ao Tribunal Constitucional a competência para a apreciação da inconstitucionalidade por omissão e estando tal apreciação subordinada à iniciativa de determinadas entidades (art. 283.º da C.R.P.), não poderá este Supremo Tribunal Administrativo retirar do juízo que faça sobre a inconstitucionalidade daqueles Decreto-Lei n.º 43/76 e Portaria n.º 162/76 quaisquer ilações para o caso concreto. Por força da mesma razão da limitação da competência para o conhecimento de inconstitucionalidades por omissão, não podiam também as autoridades administrativas, com fundamento em inconstitucionalidade desse tipo, deixar de aplicar a lei nos precisos termos em que ela subsiste na ordem jurídica e reconhecer aos militares que puderam requerer o ingresso ao abrigo do regime anterior ao Decreto-Lei n.º 210/73 um direito de ingresso no serviço activo em regime que dispensa pela validez, que a lei ordinária não lhes reconhece. Porém, outra parte da doutrina tem vindo a defender posição diferente, afirmando que em situações desse tipo, em que se atribuem direitos apenas a uma parte dos cidadãos e não à totalidade daqueles que estão em situação substancialmente semelhante, se está perante uma inconstitucionalidade por acção, mesmo que se esteja perante a atribuição de direitos ou desenvolvimento de princípios constitucionais, devendo ser declarada a inconstitucionalidade da norma ou normas que atribuem discriminatoriamente esses direitos. ( ) No entanto, se se adoptasse este entendimento, a decisão do caso em apreço não se alteraria, pois com base nele, teriam de se considerar materialmente inconstitucionais, supervenientemente ( ), por acção, por ofensa do princípio da igualdade (art. 13.º da C.R.P.), as normas do Decreto-Lei n.º 43/76 e da Portaria n.º 162/76 que prevêem a atribuição apenas a alguns deficientes do direito de opção pelo ingresso no serviço activo no regime que dispensa pela validez, e, por isso, tanto os tribunais como as autoridades administrativas teriam de recusar a sua aplicação (arts. 18.º, n.º 1, e 204.º da C.R.P. de 1997, anterior art. 207.º), o que conduziria também a não atribuir tal possibilidade de opção ao aqui Recorrente. Uma outra solução, que já foi admitida pelo Tribunal Constitucional relativamente a situações em que a lei ordinária que prevê um regime favorável contém uma restrição injustificada quanto aos grupos de cidadãos a que se aplica, que é a de eliminar a restrição fazendo com que a lei se aplique à generalidade destes ( ), apenas é viável quando a lei ordinária, expurgada da restrição inconstitucional, é potencialmente aplicável a esta generalidade dos cidadãos a que deveria aplicar-se. Porém, não é isso que sucede no caso em apreço, pois, como se viu, os referidos Decreto-Lei n.º 43/76 e Portaria n.º 162/76 não contêm um regime potencialmente aplicável aos DFA cuja incapacidade não seja fixada na sua vigência, pois não se prevê neles um momento diferente do da fixação da incapacidade como adequado para ser exercido o direito de opção pelo serviço activo, nem se prevê qualquer regime processual para os cidadãos que não virem a sua incapacidade fixada na vigência daqueles diplomas exercerem este direito. Para além disso, a solução de atribuir a faculdade de opção pelo ingresso no serviço activo previsto no Decreto-Lei n.º 43/76 aos DFA a quem ele não a reconhece não é a única forma de sanar a situação de desigualdade assinalada pelo Tribunal Constitucional no referido acórdão. Na verdade, são abstractamente admissíveis outras soluções, designadamente a que foi adoptada pelo Decreto-Lei n.º 134/97, de promoção ao posto a que teriam ascendido os militares dos deficientes das Forças Armadas, na situação de reforma extraordinária com um grau de incapacidade geral de ganho igual ou superior a 30%, e que não optaram pelo serviço activo, solução esta que, aliás, foi propositadamente adoptada para sanar a inconstitucionalidade declarada naquele aresto, como se reconhece no respectivo preâmbulo. ( ) Embora a aplicação deste diploma se restrinja apenas aos militares do quadro permanente, a solução nele adoptada tem de ser considerada como uma das soluções legislativas possíveis para sanar a referida inconstitucionalidade relativamente aos militares do quadro de complemento. ( ) Assim, não derivando da eliminação da alínea a) do n.º 7 da Portaria n.º 162/76, a obtenção de um regime legal para exercício do direito de opção pelo serviço activo em regime que dispense plena validez, previsto no Decreto-Lei n.º 43/76, para os militares que não venham a ver a sua incapacidade fixada no domínio de vigência do Decreto-Lei n.º 43/76, é de concluir que inexistia regime legal que permita o exercício de tal direito. Sendo assim, o acto recorrido, ao não reconhecer aos militares que puderam requerer o ingresso ao abrigo do regime anterior ao Decreto-Lei n.º 210/73 um direito de ingresso no serviço activo em regime que dispensa pela validez, não enferma do vício que o Recorrente lhe imputa, pois à face da regulamentação legal aplicável e independentemente da compatibilidade constitucional da situação gerada com a aplicação dos referidos Decreto-Lei n.º 43/76 e Portaria n.º 162/76 apenas a outros militares, era a única legalmente possível e a imposta pelo referido princípio da legalidade.” Esta análise do regime legal, que o Pleno novamente assume como fundamentação da decisão do caso presente, responde a todos os argumentos do ora recorrente e conduz à confirmação do acórdão recorrido. 4. Decisão Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido e condenando o recorrente nas custas. Taxa de justiça: €300 (trezentos euros) Procuradoria: €150 (cento e cinquenta euros) Lisboa, 1 de Outubro de 2003 Vítor Gomes – Relator – António Samagaio – Azevedo Moreira – Adelino Lopes – Isabel Jovita – Abel Atanásio – João Cordeiro – Santos Botelho – Rosendo José

Sumário

Texto Integral

Acordam no Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. A..., alferes miliciano, na situação de pensionista de invalidez, deficiente das forças armadas, recorre para o Pleno da Secção do acórdão de 16/1/2002, da 3ª Subsecção (fls. 122/133) que, revogando o acórdão do Tribunal Central Administrativo 11/1/2001 (fls. 75/83), negou provimento a recurso contencioso de indeferimento tácito, imputado ao Chefe do Estado Maior do Exército, de pretensão de ingresso no serviço activo, por oposição com o acórdão de 16/10/2001, da 2ª Subsecção (fls. 137/145) da Secção do Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal.

Alega que os arestos em confronto decidiram em termos opostos a questão de saber se, face à declaração de inconstitucionalidade da al. a) do n.º 7 da Portª n.º 162/76, de 24/3, com força obrigatória geral, pelo acórdão do Tribunal Constitucional n.º 563/96, publicado no DR-II série, de 16/5/96, assiste aos deficientes das forças armadas (DFA), como tal qualificados anteriormente à entrada em vigor do DL 43/76, de 20 de Janeiro, a faculdade de requererem, agora, o seu ingresso no serviço activo no regime que dispensa plena validez, nos termos deste diploma legal e Portarias que o regulamentam, designadamente, ao abrigo do art.º 20º e al. a) do n.º 6 da Portª 172/76, de 24 de Março.

Por acórdão de fls. 159 foi reconhecida a oposição de acórdãos e ordenado o prosseguimento do recurso.

O recorrente alegou e formulou as seguintes conclusões:

A. Analisando comparativamente os acórdãos em contradição, constata-se que quer no acórdão fundamento quer no acórdão recorrido existe identidade quanto à matéria de facto dada como provada e com interesse para a decisão da causa;

B. Ambos os ex-militares se deficientaram no cumprimento do serviço militar na Guerra do Ultramar, foram qualificados DFA no domínio do mesmo regime jurídico e passaram à situação de pensionistas de invalidez. Em virtude da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral da alínea a), do n° 7, da Portaria 162/76, de 24 de Março, requereram ao CEME o seu ingresso no serviço activo, em regime que dispensa plena validez, não tendo sido proferido despacho expresso sobre as suas pretensões;

C. Ambos os acórdãos aplicaram as mesmas normas jurídicas que são as constantes da legislação que regula o direito de opção dos DFA, nos termos do DL 210/73, de 09 de Maio (artigos 1° e 7°), DL 43/76, de 20 de Janeiro (artigos 200 e 7°) e Portarias regulamentadoras (designadamente a Portaria n° 162/76, de 24 de Março - n° 6), a qual se mantém em vigor, não tendo havido qualquer alteração legal entre a decisão do acórdão fundamento e a decisão do acórdão recorrido;

D. Ambos os arrestos têm como substracto o acórdão do Tribunal Constitucional n° 563/96, publicado no DR n° 114 - Ia Série - A, de 16 de Maio de 1996, pág. 1150 e seguintes que, declarou a inconstitucionalidade com força obrigatória geral da norma constante da alínea a), do n° 7, da Portaria n° 162/76, de 24 de Março, por violação do princípio da igualdade consagrado no artigo 13° da CRP;

E. Não obstante a identidade da matéria factual e da legislação aplicável à mesma o acórdão fundamento e o acórdão recorrido deram tratamento jurídico distinto à situação dos interessados;

F. Não obstante reconhecer que a declaração de inconstitucionalidade da alínea a), do n° 7, da Portaria n° 162/76, de 24 de Março, com força obrigatória geral, removeu o obstáculo que impedia o exercício do direito de opção, isto é, a possibilidade de optar pelo ingresso no activo, e de admitir que não é impossível, que o interessado, após deferimento da sua pretensão, se submetesse às reabilitações vocacional e profissional mencionadas no n° 8, 1, a) da Portaria n° 162/76, o acórdão recorrido decidiu negar a aplicação do regime legal vigente na ordem jurídica para o ingresso no activo, com o fundamento de que tal regime é inaplicável tantos anos depois;

G. Pelo contrário, e bem, o acórdão fundamento considerou que com a referida declaração de inconstitucionalidade emergiu para o interessado o direito à opção pelo serviço activo, mercê do disposto no DL n° 43/76, de 20 de Janeiro;

H. Considerou ainda o acórdão fundamento que as normas constantes dos artigos 1° e 7° do DL 210/73, ex vi do artigo 20° do DL 43/76, de 20 de Janeiro e alínea a), do n° 6, da Portaria n° 162/76, constituem suporte normativo capaz de dar satisfação à pretensão do interessado, e que o disposto neste último normativo citado não pode deixar de ser aplicado, até por maioria de razão, aos já considerados deficientes antes do DL 43/76, de 20 de Janeiro e que foram havidos automaticamente como DFA nos termos do artigo 18° deste decreto-lei;

I. Entendeu igualmente o acórdão fundamento que a revisão dos processos a que se reporta a alínea a), do n° 6, da Portaria n° 162/76, passou a poder efectuar-se em qualquer altura, por força do disposto no n° 1 da Portaria 114/79, de 12 de Março;

J. As condições em que se desenrolaram as campanhas do ultramar pós-1961 e o elevado número de feridos, impuseram à Nação a criação de legislação adequada a prover à reabilitação e reparação daqueles que "sacrificando-se pela Pátria, se deficientaram ou se deficientem no cumprimento do serviço militar" (artigo 1°, n° 1 do DL 43/76, de 20 de Janeiro), tendo sido publicado o DL 43/76, de 20 de Janeiro, diploma que salvaguardou a vigência dos artigos 1° e 7° do DL 210/73, de 09 de maio relativamente ao direito de opção pela continuação do serviço activo;

K. No preâmbulo do DL 43/76, de 20 de Janeiro refere-se que o direito à opção entre o serviço activo que dispense plena validez e as pensões de reforma extraordinária ou de invalidez será agora possível para todos os DFA, quer sejam dos quadros permanentes quer do quadro de complemento, independentemente do posto ou graduação, sendo manifesta a preocupação do legislador de tratar estes casos do mesmo modo, preocupação igualmente expressa na Portaria n° 162/76, de 24 de Março;

L. Contudo a alínea a), do n° 7, da Portaria n° 162/76 impunha restrições ao pedido de revisão para efeitos de opção pela continuação no serviço activo, a todos os que no âmbito da legislação anterior já tivessem usufruído da possibilidade de efectuar essa opção quer a tivessem exercido ou não;

M. O TC ao declarar a inconstitucionalidade da referida norma legal com força obrigatória geral, pôs em evidência o facto dos DFA que usufruíram ou puderam usufruir do direito de opção pelo activo em regime que dispensa plena validez, estarem em desvantagem face aos camaradas DFA que usufruíram do mesmo direito, mas ao abrigo do disposto no DL 43/76, por este último diploma consagrar um regime de direito de opção mais favorável;

N. Face à declaração de inconstitucionalidade desta disposição legal, considerou, e bem, o acórdão fundamento que "neste contexto, e arredada que se mostra aquela alínea a) do art° 7° da Portaria n° 162/76, emerge para o aqui recorrido o direito à opção pelo serviço activo, mercê do disposto no mencionado Dec.Lei n° 43/76" (cfr. fis 7 do acórdão fundamento). Tanto mais, que " (.) a revisão dos processos a que se reporta aquela alínea a) do n° 6 passou a poder efectuar-se em qualquer altura, por força do n° 1 da Portaria 114/79, de 12.3 " (cfr. folhas 9 do acórdão fundamento);

O. Também considerou, e bem, o acórdão fundamento, que o n° 6, alínea a) da Portaria n° 162/76, "não pode deixar de ser aplicado, até por maioria de razão aos já considerados deficientes antes do DL 43/76 e que foram havidos automaticamente como DFA nos termos do art° 18° deste último diploma", e mais adiante "na verdade, os já havidos como DFA, (..), e os que só por força do DL 43/76 vierem a ser considerados como tais, mediante a revisão dos seus dossiers, não podem deixar de, a este propósito, no processamento do regresso ao activo, terem tratamento idêntico, e esse é o que vem delineado, nomeadamente, na citada Portaria 162/76" (cfr. fls. 8 verso do acórdão fundamento):

P. O regime do direito de opção pela continuação no serviço activo, constante do DL 43/76 (artigos 7° e 20°) e DL 210/73 (artigos 1° e 7°) e portarias regulamentadoras (designadamente a Portaria 162/76 e 94/76) continuam em vigor e é correntemente aplicado não só a DFA cujos acidentes/doenças ocorreram em data recente como a ex-militares das campanhas do ultramar pós 1961 que são actualmente autorizados a ingressar no activo, realizando todo o processo de reabilitação legalmente previsto, pelo decidiu bem o acórdão fundamento ao considerar que, no actual contexto "não se vê onde esteja a inexequibilidade do sistema, agora.

Q. Defender posição contrária é negar a realidade e o próprio quadro normativo " (cfr. fls 8 verso).

R. Foram proferidas inúmeras sentenças no TAC de Lisboa e inúmeros acórdãos no TCA e mesmo na 2a Subsecção deste Venerando Tribunal, os quais decidiram que o regime vigente do direito de opção pelo serviço activo deve ser aplicado em casos em tudo idênticos aos julgados pelos acórdãos recorrido e fundamento;

S. Não se nos afigura que o acórdão recorrido tenha decidido bem, já que, e num Estado de Direito Democrático, não se pode deixar de aplicar a lei com base em juízos de valor sobre se esta é ou não apta a produzir determinados efeitos. Se a lei vigora (e o legislador não a altera) a mesma tem de ser aplicada, independentemente de ser "boa ou má" ou produzir este ou aquele efeito desejado ou indesejado;

T. Com o pretexto de que a lei não se aplica porque inadequada, não podem nem o Governo, nem a Administração e nem sequer os Tribunais deixar de a aplicar, por ofensa flagrante desde logo à Lei Constitucional, como decorre do antecedente, e dos artigos 8° do Código Civil, 3° do Código do Procedimento Administrativo e 156° do Código de Processo Civil;

U. E nem se argumente com a inviabilidade prática do regime vigente por serem já decorridos muitos anos após a qualificação DFA, porquanto não apenas se reconhece no próprio acórdão recorrido que não existe impossibilidade dos DFA que se deficientaram na Guerra Colonial serem submetidos às reabilitações vocacional e profissional mencionadas no n° 8, 1, a) da Portaria n° 162/76, como tal reabilitação tem sido correntemente aplicada a esses mesmos DFA pelas entidades militares.

V. de tudo o que ficou exposto, se conclui que o acórdão fundamento decidiu bem, com a fundamentação aduzida, tendo feito correcta interpretação e aplicação da lei à situação de facto ora em análise, contrariamente, e salvo o devido respeito, ao acórdão recorrido, o qual partindo do mesmo quadro fáctico e normativo, defendeu solução oposta, a qual atenta contra princípios constitucionais fundamentais como atrás se referiu, pelo que se requer que o presente recurso seja julgado procedente, uniformizando-se os julgados no sentido perfilhado pelo acórdão fundamento.

A autoridade recorrida pede a confirmação do acórdão recorrido, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões:

1. O direito de opção pelo serviço activo em regime que dispense plena validez que a lei reconhece aos deficientes das Forças Armadas, deve ser exercido logo após a respectiva qualificação, como decorre do artigo 7.° do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro, e não em qualquer outro momento que o interessado considere mais oportuno;

2. Assim, como bem se julgou no Acórdão recorrido, para os militares do quadro de complemento do Exército que foram qualificados como deficientes das Forças Armadas anteriormente à entrada em vigor do Decreto-Lei n.° 43/76, de 20 de Janeiro, não existe hoje um quadro legal que lhes permita ingressar no serviço activo, por a exercitação desse direito se mostrar agora manifestamente intempestiva;

3. E, como também se deliberou no mesmo aresto, a declaração de inconstitucionalidade da alínea a) do n.° 7 da Portaria n.° 162/76, de 24 de Março, não teve a virtualidade de converter em oportunos e tempestivos os requerimentos que na sequência dessa declaração vieram a ser apresentados, por esta não poder ter introduzido na ordem jurídica uma norma que não existisse anteriormente ou que não tivesse sido por ela revogada, designadamente uma norma que permitisse formular a opção pelo serviço activo em qualquer momento e independentemente de revisão do processo;

4. Acresce que, ao contrário do que se decidiu no Acórdão fundamento, não é susceptível de ser aplicado aos referidos DFA o disposto na alínea a) do n.° 6 da Portaria n.° 162/76, de 24 de Março, designadamente na perspectiva que seria relevante no caso em apreço, porque os mesmos foram já qualificados automaticamente como DFA nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 43/76, e no domínio subjectivo de aplicação daquela norma cabem apenas os deficientes que requereram a revisão do respectivo processo tendo em vista a sua qualificação como DFA;

5. Para além da já referida intempestividade do exercício da opção, verifica-se que o regime do reingresso no serviço activo não é automático, dependendo de um conjunto de pressupostos, como a reabilitação vocacional e profissional e o cumprimento de um período mínimo na efectividade de serviço, os quais não se mostra que possam hoje ser ainda satisfeitos, face ao tempo decorrido desde que esses DFA deixaram a efectividade do serviço e à sua idade;

6. Foi por reconhecer essa realidade que foi publicado o Decreto-Lei n.° 134/97, de 31 de Maio, onde expressamente se reconhece que a aplicação da regulamentação legal até aí existente aos militares abrangidos se mostra inapta à obtenção dos efeitos que a doutrina do Acórdão n.° 563/96, de 10 de Abril, do Tribunal Constitucional, propugna como concordante com o princípio da igualdade, por inexistirem normas que regulem a revisão da situação hoje atingida por aqueles militares.

O Ex.mo Magistrado do Ministério Público emitiu parecer no sentido do acolhimento da pretensão do recorrente.

2. Ao abrigo do disposto no nº 6 do art. 713º do Cod. Proc. Civil (por maioria de razão, face ao disposto nos art. 21º/3 do ETAF) considera-se reproduzida a matéria de facto fixada no acórdão recorrido.

3. A situação de facto apreciada nos dois acórdãos em confronto caracteriza-se, no essencial, por estar em causa a pretensão, tacitamente indeferida, de militares que

- pertenceram ao quadro de complemento do exército;

- foram julgados "incapazes de todo o serviço militar", ingressaram na situação de pensionista de invalidez e foram qualificados como DFA anteriormente à entrada em vigor do DL 43/76, de 20 de Janeiro;

- posteriormente à declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da al. a) do n.º 7 da Portª 162/76, de 24/3, pelo acórdão do Tribunal Constitucional nº 538/96, publicado no DR I série-A, de 16/5/96, requereram o "ingresso no serviço activo, no regime de dispensa de plena validez, nos termos do DL 43/76, de 20 de Janeiro e portarias regulamentadoras e, designadamente, ao abrigo do seu art.º 20º e alínea a) do n.º 6 da Portª 162/76, de 24 de Março que remeteu para o art.º 1º e 7º do DL 210/73, de 9 de Maio, o regime de exercício deste direito de opção”.

Perante esta situação, no acórdão fundamento entendeu-se que os DFA, na situação de beneficiários de pensão de invalidez, que tinham podido usufruir do direito de opção previsto no Decreto-Lei n.º 210/73 e que, nos termos do n.º 7.º, alínea a), da Portaria n.º 162/76, ficaram impedidos de optar pelo ingresso no serviço activo em regime que dispense plena validez, previsto no Decreto-Lei n.º 43/76, podiam fazê-lo agora, na sequência da declaração de inconstitucionalidade daquela norma. Contrariamente, no acórdão recorrido entendeu-se que os DFA na mesma situação não tinham a possibilidade de fazer esta opção pelo serviço activo em regime que dispense plena validez, na sequência da referida declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral.

Esta divergência jurisprudencial foi já submetida ao Pleno da Secção que, em dois acórdãos de 30/4/2003, proferidos nos Proc. n. 46.812 e 47.777 e num acórdão de 20/5/2003, proferido no Proc. 47.950, por unanimidade, consagrou o entendimento adoptado pelo acórdão recorrido que, aliás, era maioritário nas Subsecções.

Considerando que no presente processo não se oferecem argumentos novos ou aspectos ainda não ponderados, lembramos o que se disse naquele primeiro acórdão, em que a questão é tratada de modo exaustivo:

“4- O Decreto-Lei n.º 44995, de 24-4-63, estabeleceu a possibilidade de os militares dos quadros permanentes das Forças Armadas mutilados em consequência de ferimentos ou acidentes produzidos em serviço de campanha ou de manutenção de ordem pública ou em serviço directamente relacionado continuarem no serviço activo, ainda que a sua capacidade física apenas lhes permitisse o desempenho em cargos ou funções que dispensassem plena validez.

O Decreto-Lei n.º 210/73, de 9 de Maio, ampliou esta possibilidade, tornando-a extensiva à generalidade dos militares, quer do quadro permanente quer do quadro de complemento ou pessoal não permanente da Armada, que tivessem posto ou graduação igual ou superior a primeiro-cabo ou primeiro-cabo miliciano do Exército, primeiro-cabo da Força Aérea e a marinheiro da Armada, que ficassem deficientes em consequência de acidentes ou doenças resultantes do serviço de campanha ou de manutenção da ordem pública ou da prática de acto humanitário ou dedicação à causa pública, permitindo-lhes continuar na situação de activo (ingressando no quadro permanente os que não lhe pertencessem) ou optarem pela passagem à situação de reforma extraordinária, desde que se tivessem tornado inválidos a partir de 1-1-61, inclusive (arts. 1.º, 3.º, 7.º e 17.º daquele diploma).

No regime introduzido por este diploma, a possibilidade de continuação no serviço activo não estava condicionada, como no anterior diploma, pela disponibilidade de validez suficiente do interessado para continuar a desempenhar de forma útil as suas funções, como se conclui do não estabelecimento dessa condição em qualquer das suas normas e ressalta com evidência do facto de ser mesmo presumida a intenção de continuação nos casos de os militares se encontrarem em situação de deficiência tão grave que os impossibilitasse mesmo de prestar declaração manifestando intenção de continuação (n.º 3 do art. 1.º).

Estes militares que optassem pelo serviço activo seriam considerados adidos aos respectivos quadros e desempenhariam apenas as funções que fossem possibilitadas pelas suas condições físicas (n.ºs 1 e 5 do art. 4.º), sendo dispensados da realização de cursos, estágios ou provas que constituíssem condições especiais de promoção e que fossem incompatíveis com a sua deficiência (n.º 2 do mesmo artigo).

A possibilidade de regresso ao serviço activo era assegurada aos militares que já se encontravam nas situações de reforma extraordinária ou fruindo pensão de invalidez, desde que o requeressem no prazo de um ano a contar da entrada em vigor deste Decreto-Lei n.º 210/73 (art. 15.º, n.º 1), prazo esse que, depois, passou a contar-se da data da entrada em vigor da Portaria n.º 619/73, de 12 de Setembro (n.º 2 desta).

Relativamente aos militares que ainda não se encontrassem numa desta situações, a Portaria n.º 619/73, estabeleceu que, logo que estivesse concluído o respectivo tratamento, eles seriam presentes à Junta Hospitalar de Inspecção, que julgaria da sua aptidão para todo o serviço ou verificaria a desvalorização permanente, atribuindo o respectivo grau de invalidez, e, nesta segunda hipótese, informaria os militares de que poderiam optar pela continuação na situação de activo em regime que dispensasse plena validez (independentemente do estado em que o militar se encontrasse) ou pela passagem à situação de reforma extraordinária ou de beneficiário de pensão de invalidez, devendo os militares prestar imediatamente a declaração relativa à opção (n.ºs 3 e 4). No caso de não desejarem continuar na situação de activo, estes militares teriam passagem à situação de reforma extraordinária, ou equivalente, com a pensão correspondente ao posto ou graduação que tiverem nessa data.

No que concerne aos militares dos quadros permanentes que se encontrassem na situação de reforma extraordinária por alguma das causas previstas no n.º 1 do art. 1.º do Decreto-Lei n.º 210/73, o Decreto-Lei n.º 295/73, de 9 de Junho, veio determinar a sua graduação no posto a que teriam ascendido se não tivessem mudado de situação, mas estabelecendo que a graduação não era acompanhada de qualquer alteração da pensão de reforma.

O Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Fevereiro, considerou automaticamente DFA, além de outros, os militares no activo que foram contemplados pelo Decreto-Lei n.º 44995, de 24 de Abril de 1963, e que pelo n.º 18 da Portaria n.º 619/73, de 12 de Setembro, foram considerados abrangidos pelo disposto no Decreto-Lei n.º 210/73, de 9 de Maio, e os considerados deficientes ao abrigo do disposto neste mesmo Decreto-Lei [alíneas b) do n.º 1 do art. 18.º].

No n.º 2 deste art. 18.º determina-se a aplicação deste diploma aos cidadãos que venham a ser reconhecidos DFA após revisão do processo, o mesmo sucedendo aos militares que venham a contrair deficiência em data ulterior à publicação deste decreto-lei e forem considerados DFA.

Este Decreto-Lei n.º 43/76 manteve o direito de opção pelo serviço activo, mas limitou-o aos casos em que a situação do DFA fosse compatível com o desempenho de cargos ou funções que dispensem pela validez, como se conclui de várias normas contidas no seu art. 7.º [nomeadamente das três subalíneas da alínea a), da alínea b) e da alínea d) do n.º 1 e das partes finais dos n.ºs 2, 3 e 4]. Este artigo estabelece, na sua totalidade, o seguinte:

1- a) Quando a JS concluir sobre a diminuição permanente do DFA, e após ter-lhe atribuído a correspondente percentagem de incapacidade, pronunciar-se-á sobre a sua capacidade geral de ganho restante.

1) Se esta for julgada compatível com o desempenho de cargos ou funções que dispensem plena validez, informá-lo-á de que poderá optar pela continuação na situação do activo em regime que dispense plena validez, ou pela passagem à situação de reforma extraordinária ou de beneficiário de pensão de invalidez, devendo o DFA prestar imediatamente a declaração relativa a essa opção.

2) Se não for julgada compatível com o desempenho de cargos ou funções que dispensem plena validez, o DFA, caso discorde, pode prestar declaração de desejar submeter-se a reabilitação vocacional e profissional militar, a qual será objecto de reconhecimento por parte da comissão de reclassificação, cujas missão e composição serão reguladas por portaria.

3) O DFA será, de seguida, sujeito a exame por parte da JER, a qual se pronunciará, então, em definitivo, tomando também em consideração aquele parecer da comissão de reclassificação (CR);

b) No caso de o DFA optar pela continuação na situação do activo, em regime que dispense plena validez, as juntas remeterão o processo para a comissão de reclassificação, a fim de esta se ocupar dos trâmites relacionados com o seu destino funcional;

c) O exercício do direito de opção a que se refere a alínea a) deste artigo é definitivo para os oficiais, sargentos e praças do QP, mas carece do reconhecimento expresso pela comissão de reclassificação, quanto aos resultados positivos da reabilitação vocacional e profissional militar, no caso dos oficiais, sargentos e praças dos quadros do complemento do Exército e Força Aérea e não permanentes da Armada;

d) Quando aquela comissão de reclassificação não puder reconhecer resultados favoráveis na reabilitação vocacional ou nos esforços desenvolvidos na reabilitação profissional militar pelo DFA, este terá passagem à situação de beneficiário da pensão de invalidez.

2. Os DFA, se militares do quadro permanente, de graduação igual ou superior a:

Praças do Exército;

Praças da Força Aérea; e

Marinheiros da Armada;

que pelas JS ou JER forem dados como aptos para o desempenho de cargos ou funções que dispensem plena validez, podem optar pela continuação na situação do activo, em regime que dispense plena validez, ou pela passagem à situação de reforma extraordinária.

3. Os DFA, se militares dos:

QC do Exército e Força Aérea; ou

Quadros não permanentes da Armada;

de posto igual ou superior a:

Soldado recruta do Exército ou Força Aérea; ou Segundo-grumete da Armada;

que pelas JS ou JER forem dados como aptos para o desempenho de cargos ou funções que dispensem plena validez e que pela comissão de reclassificação forem considerados com adequada reabilitação vocacional e profissional militar podem optar pela continuação na situação do activo, em regime que dispense plena validez, ou pela situação de beneficiário da pensão de invalidez.

4. Os DFA, se do QP, de graduação igual ou superior a:

Praças do Exército; ou

Praças da Força Aérea; ou

Marinheiros da Armada;

e do QC do Exército ou da Força Aérea e dos quadros não permanentes da Armada, de posto igual ou superior a:

Soldado recruta do Exército ou Força Aérea; ou Segundo-grumete da Armada;

que pelas JS ou JER forem dados como aptos para o desempenho de cargos ou funções que dispensem plena validez, mas que não optaram pela continuação na situação do activo em regime que dispense plena validez, ou incapazes do serviço activo ou incapazes de todo o serviço militar, têm passagem à situação de reforma extraordinária ou à de beneficiário de pensão de invalidez.

Assim, se é certo que o Decreto-Lei n.º 43/76 ampliou a possibilidade de ingresso no serviço activo, ao permiti-la a todos os militares, tanto do quadro permanente como do quadro de complemento, sem dependência de posto ( ), também a restringiu, ao limitá-la aos militares cuja capacidade geral de ganho lhes permitisse o desempenho de cargos ou funções que dispensassem plena validez, enquanto o Decreto-Lei n.º 210/73 a permitia independentemente da capacidade do deficiente e dos cargos ou funções que pudesse desempenhar.

O Decreto-Lei n.º 43/76 revogou o Decreto-Lei n.º 210/73, com excepção dos seus arts. 1.º e 7.º, que prevêem a possibilidade de opção pelo serviço activo.

A Portaria n.º 162/76, de 24 de Março, estabelece o regime da «revisão do processo» referida no n.º 2 do artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 43/76, estabelecendo que ela se efectua a pedido do interessado, mediante requerimento, que na redacção inicial se impunha que fosse apresentado no prazo de 180 dias contados a partir da data da publicação desta portaria (n.º 3), mas que foi prorrogado, pela Portaria n.º 603/76, de 14 de Outubro, até 24-3-77, e pela Portaria n.º 197/77, de 12 de Abril, até 22-6-77, e acabou por ser eliminado pela Portaria n.º 114/79, de 12 de Março.

No n.º 7, alínea a), da Portaria n.º 162/76 estabelece-se que «aos DFA nas situações de reforma extraordinária ou de beneficiários de pensão de invalidez que já puderam usufruir do direito de opção nos termos da legislação então em vigor não é reconhecido o direito de poderem optar pelo ingresso no serviço activo».

Relativamente aos DFA que optassem pelo serviço activo após a revisão do processo, o n.º 8 desta Portaria impôs a obrigação de satisfazerem as reabilitações vocacional e profissional militar com resultados favoráveis reconhecidos pela comissão de reclassificação e a condição prévia do cumprimento de um ano na efectividade de serviço, no posto em que se encontrem promovidos ou graduados, contado a partir da data em que realizassem a opção [alínea a)], com possibilidade de transitarem para a situação de reforma extraordinária, se pertencessem aos quadros permanentes, ou de beneficiários de pensão de invalidez, se integrassem os quadros complementares ou similares [alínea c)]. Terminados a reabilitação profissional militar e/ou o ano de serviço referidos na alínea a) deste número, os DFA iriam recuperar o posto e a antiguidade a que teriam ascendido se não tivessem estado desligados do serviço activo, sem prejuízo do disposto no n.º 6 da Portaria n.º 94/76, de 24 de Fevereiro [alínea e) do mesmo n.º 8].

Pelo acórdão n.º 563/96, de 10-4-96, do Tribunal Constitucional, publicado no Diário da República, I Série, de 16-5-96, esta alínea a) do n.º 7 da Portaria n.º 162/76 veio a ser declarada inconstitucional, com força obrigatória geral, por violação do princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º, n.º 2, da Constituição da República.

Ponderou-se neste Acórdão, como fundamento para julgar verificada uma violação do princípio da igualdade, «manterem-se as “opções de 1973” a par das “opções de 1976”»:

as primeiras, geradas em contexto de guerra, a exercerem-se em dado prazo e a darem lugar a uma pensão calculada com base no posto que o militar detinha no momento em que se deficientou, não sendo a graduação posterior mais que honorífica, as segundas, com efeitos reportados a 1 de Setembro de 1975, criadas em diferente contexto histórico como expressão de um reconhecimento nacional, de exercício temporal incondicionado, proporcionando reconstituição integral da carreira, com pensão correspondente.

(.......................................)

Atente-se na inequívoca formação de dois grupos:

Aos militares que se encontravam na situação de reforma extraordinária à data do início da vigência do Decreto-Lei n.º 43/76, por terem sido reconhecidos como deficientes em face do nexo causal diminuição física-campanha e terem, então, exercido o direito de opção, não foi aplicado o novo regime, por força do n.º 7, alínea a), da Portaria n.º 162/76;

Aos militares que a essa data se encontravam na situação de reserva, reforma não extraordinária, passagem ao quadro de complemento ou na disponibilidade, por a junta hospitalar de inspecção não ter reconhecido aquele nexo causal, foi dado o direito de pedirem a revisão do processo e, por essa via, beneficiarem do regime alargado de direitos e regalias previsto na nova legislação de 1976.

Invocando esta declaração de inconstitucionalidade e com o proclamado objectivo de «proceder à reconstrução da situação jurídica decorrente da aplicação da norma declarada ofensiva da lei fundamental», o Governo emitiu o Decreto-Lei n.º 134/97, de 31 de Julho, em que determinou que «os militares dos quadros permanentes deficientes das Forças Armadas, nos termos das alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro, na situação de reforma extraordinária com um grau de incapacidade geral de ganho igual ou superior a 30%, e que não optaram pelo serviço activo, são promovidos ao posto a que teriam ascendido, tendo por referência a carreira dos militares à sua esquerda à data em que mudaram de situação, e que foram normalmente promovidos aos postos imediatos» (art. 1.º) e 1 «os militares nas condições referidas no artigo 1.º passam a ter direito à pensão de reforma correspondente ao posto a que forem promovidos, e no escalão vencido à data de entrada em vigor do presente diploma, não havendo lugar a quaisquer efeitos retroactivos, mas ficando isentos do encargo do pagamento das quotas e diferenças de quotas devidas à Caixa Geral de Aposentações referentes aos postos a que entretanto foram sendo graduados, após a sua passagem inicial à reforma extraordinária» (art. 2.º).

5- No caso em apreço, os Recorrentes no acórdão recorrido e no acórdão fundamento encontravam-se na situação prevista na referida alínea a) do n.º 7 da Portaria n.º 162/76, pois foram considerados deficientes ao abrigo do Decreto-Lei n.º 210/73, sendo automaticamente DFA por força do disposto na alínea c) do n.º 1 do art. 18.º do Decreto-Lei n.º 43/76, e encontravam-se na situação de beneficiários de pensões de invalidez.

A questão que se coloca é a de saber se, na sequência da declaração de inconstitucionalidade daquela alínea a) do n.º 7, com força obrigatória geral, era possível aos militares que se encontravam naquela situação ingressarem no serviço activo, no regime que dispensa plena validez.

Este Supremo Tribunal Administrativo não tem dado uma resposta uniforme a esta questão.

Dando uma resposta afirmativa a tal questão, em situações semelhantes, podem ver-se, além do acórdão fundamento, os seguintes acórdãos:

- de 16-10-2001, proferido no recurso n.º 47823;

- de 11-12-2001, proferido no recurso n.º 47936;

- de 29-1-2002, proferido no recurso n.º 48109;

Em sentido contrário, foram proferidos também vários acórdãos, nomeadamente, além do acórdão recorrido, os seguintes:

- de 10-10-2001, proferido no recurso n.º 46812;

- de 16-1-2002, proferido no recurso n.º 47645;

- de 29-1-2002, proferido no recurso n.º 47950;

- de 29-5-2002, proferido no recurso n.º 47521;

- de 10-7-2002, proferido no recurso n.º 48072;

- de 10-10-2002, proferido no recurso n.º 48111;

- de 5-11-2002, proferido no recurso n.º 47023.

6- No regime do Decreto-Lei n.º 210/73, complementado pela Portaria n.º 619/73, a opção pelo serviço activo não podia ser efectuada em qualquer momento, à escolha do interessado, tendo de ser efectuada imediatamente após lhes ser informada pela Junta Hospitalar de Inspecção a possibilidade de opção pela continuação na situação de activo em regime que dispensasse plena validez ou pela passagem à situação de reforma extraordinária ou de beneficiário de pensão de invalidez (n.º 4 desta Portaria).

Para os militares que já se encontravam nas situações de reforma extraordinária ou fruindo pensão de invalidez à data da entrada em vigor daquele Decreto-Lei n.º 210/73, a possibilidade de regresso ao serviço activo também não podia ser feita em qualquer momento, tendo de ser requerida no prazo de um ano a contar, inicialmente, da entrada em vigor deste Decreto-Lei n.º 210/73 (art. 15.º, n.º 1) e, posteriormente, da data da entrada em vigor da Portaria n.º 619/73, de 12 de Setembro (n.º 2 desta).

No regime do Decreto-Lei n.º 43/76, o momento de optar serviço activo também não era deixado na disponibilidade do interessado, devendo este formular tal opção imediatamente após a informação pela Junta de Saúde sobre a possibilidade de optar [art. 7.º, n.º 1, alínea a), subalínea 1)].

Por outro lado, se é certo que os interessados podiam requerer a «revisão do processo» a qualquer momento ( ) e ela podia conduzir à possibilidade de opção pelo serviço activo, mesmo nestes casos se previa um momento determinado para a opção ser manifestada, que era o previsto naquela norma do Decreto-Lei n.º 43/76. E, para além disso, só se estará perante uma «revisão do processo» nas situações em que ela estava normativamente prevista, que eram as de «elaboração, reabertura, revisão ou simples consulta dos processos, conduzida de forma a pôr em evidência a percentagem de incapacidade do requerente ou a sua inexistência e as circunstâncias em que foi contraída a deficiência, tendo em vista a aplicação da definição de deficiente das forças armadas (DFA) constante nos artigos 1.º e 2.º do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro» (n.º 1 da Portaria n.º 162/76).

Assim, tem de concluir-se que, antes da declaração de inconstitucionalidade da referida alínea a) do n.º 7 da Portaria n.º 162/76, não existia qualquer norma que explicitamente previsse a formulação da opção pelo serviço activo fora do momento indicado na subalínea 1) da alínea a) do n.º 1 do art. 7.º do Decreto-Lei n.º 43/76, designadamente que a permitisse a qualquer momento, quando o interessado bem entendesse e fora do âmbito de uma «revisão do processo», prevista naquela Portaria.

Se essa norma não existia antes dessa declaração de inconstitucionalidade, também não passou a existir por efeito dela.

Na verdade, os efeitos das declarações de inconstitucionalidade com força obrigatória geral são definidos pela própria Constituição, no seu art. 282.º, consistindo apenas na eliminação jurídica retroactiva da norma declarada inconstitucional e repristinação de normas que a norma declarada inconstitucional eventualmente tenha revogado, efeitos estes que podem ser restringidos, nos termos do n.º 4 do mesmo artigo, mas não ampliados.

Assim, embora seja claro que a intenção subjacente ao acórdão n.º 563/96 do Tribunal Constitucional seja assegurar que «a todos os DFA's fosse dada a possibilidade de optarem pelo serviço activo, nos termos definidos no Decreto-Lei nº 43/76» ( ), o contributo dado por aquele aresto para que este objectivo seja atingido não pode ter uma dimensão superior à compaginável com os limites dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade constitucionalmente definidos, isto é, aquele acórdão pôde remover um escolho normativo que se deparava no tortuoso caminho legal que pode conduzir a tal objectivo, mas não abrir uma via normativa autónoma que a ele conduza, não existente previamente na ordem jurídica.

Na verdade, como se confirma pelo art. 283.º da C.R.P., que regula o regime da declaração de inconstitucionalidade por omissão, mesmo que o Tribunal Constitucional, no exercício dos seus poderes para fiscalização da constitucionalidade, reconheça a necessidade de emanação de normas pelo legislador ordinário, para tornar exequíveis normas constitucionais, não tem o poder de as criar, tendo de limitar-se a apreciar e verificar a omissão legislativa e a comunicar a constatação ao órgão legislativo competente para a suprir.

Assim, é de concluir que a declaração de inconstitucionalidade da alínea a) do n.º 7 da Portaria n.º 162/76 não pode ter introduzido na ordem jurídica qualquer norma que não existisse ou que não tivesse sido por ela revogada, designadamente uma norma que permitisse formular a opção pelo serviço activo em qualquer momento e independentemente de revisão do processo.

7- Nos acórdãos citados em que é dada uma resposta afirmativa à questão da possibilidade de formular opção pelo serviço activo na sequência da declaração de inconstitucionalidade referida, é encontrado apoio normativo na alínea a) do n.º 6 da Portaria n.º 162/76 para a posição adoptada.

Este n.º 6 estabelece o seguinte:

6- a) Aos requerentes que, após revisão do processo, vierem a ser considerados DFA e cujas datas-início da deficiência sejam relacionadas com as campanhas do ultramar posteriores a 1 de Janeiro de 1961, inclusive, o direito de opção que lhes vier a ser reconhecido é o consignado nos artigos 1.º e 7.º do Decreto-Lei n.º 210/73, de 9 de Maio, que transitoriamente se mantém em vigor, não lhes sendo aplicável o disposto no artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro.

Como ressalta do teor literal desta disposição, o seu domínio subjectivo de aplicação é o dos requerentes que requereram a revisão do processo e que, após esta revisão, vierem a ser considerados DFA, e cujas datas-início da deficiência sejam relacionadas com as campanhas do ultramar posteriores a 1 de Janeiro de 1961.

Por outro lado, o conceito de «revisão do processo» é também definido por essa Portaria, no seu n.º 1, em que se refere que «quando no Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro, e na presente portaria constar «revisão do processo», tal expressão, ou similar, significa: elaboração, reabertura, revisão ou simples consulta dos processos, conduzida de forma a pôr em evidência a percentagem de incapacidade do requerente ou a sua inexistência e as circunstâncias em que foi contraída a deficiência, tendo em vista a aplicação da definição de deficiente das forças armadas (DFA) constante nos artigos 1.º e 2.º do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro».

À face desta definição, os requerimentos apresentados pelos recorrentes no presente processo e no processo em que foi proferido o acórdão fundamento não constituem pedidos de «revisão do processo», pois não requereram qualquer comprovação ou alteração da percentagem de incapacidade, nem que se demonstrasse a sua existência ou inexistência, nem as circunstâncias em que foram contraídas a deficiência, tendo em vista a aplicação da definição de deficiente das forças armadas, o que, aliás, nem se podia justificar, uma vez que, sendo considerados deficientes ao abrigo do Decreto-Lei n.º 210/73, os recorrentes tinham sido automaticamente considerados DFA por força do preceituado na alínea c) do n.º 1 do art. 18.º do Decreto-Lei n.º 43/76. Na verdade, o que foi requerido, em ambos os casos, foi o «ingresso no serviço activo, no regime que dispensa plena validez, nos termos do DL 43/76, de 20 de Janeiro e portarias regulamentares».

Assim, está afastada a possibilidade de aplicação directa, por via de mera interpretação declarativa, desta norma à situação em apreço, em que não está em causa a incapacidade ou a qualificação do recorrente como DFA

Não se estando perante situação enquadrável no teor literal desta alínea a) do n.º 6 da Portaria n.º 162/76, esta só poderia ser aplicável por via de interpretação extensiva ou no âmbito de integração de lacuna de regulamentação.

Na interpretação extensiva, «o intérprete chega à conclusão de que a letra do texto fica aquém do espírito da lei, que a fórmula verbal adoptada peca por defeito, pois diz menos do que aquilo que se pretendia dizer». ( )

No caso daquela alínea a) do n.º 6 da Portaria n.º 162/76, não é descortinável qualquer indício que deixe entrever que a sua letra tenha ficado aquém do seu espírito. Com efeito, por um lado não se pode concluir que se pretendesse atribuir o direito de opção aí referido aos que já tinham podido exercê-lo no domínio de vigência do Decreto-Lei n.º 210/73, pois expressamente, e com um manifesto intuito restritivo, se limitava o seu campo de aplicação apenas aos que, «após a revisão do processo» viessem a ser considerados DFA, para além, de aquela possibilidade ser explicitamente afastada pela referida alínea a) do n.º 7 da mesma Portaria. Por outro lado, também não se poderia concluir que se tivesse pretendido possibilitar o exercício do direito de opção fora de situações em que houvesse lugar à revisão do processo, pois sem a «revisão do processo» e a necessária intervenção da Junta de Saúde não surgiria o momento adequado a formular a opção, que era o imediato àquele em que fosse prestada a informação sobre essa possibilidade de opção, previsto na subalínea 1) da alínea a) do n.º 1 do art. 7.º do Decreto-Lei n.º 43/76. ( ) Para além disso, a «revisão do processo» só se justificava para atribuir a qualidade de DFA aos que não a tivessem e o recorrente já tinha sido automaticamente considerado como tal por força da alínea c) do n.º 1 do art. 18.º do Decreto-Lei n.º 43/76.

Também é de afastar a possibilidade aplicação analógica daquela alínea a) do n.º 6 à situação do recorrente, ou fazer apelo a outra forma de integração de lacunas, desde logo por a impossibilidade de fazer a opção pelo ingresso no serviço activo para pessoas que se encontravam na situação do recorrente não ser uma situação não regulamentada, mas que, pelo contrário, era expressamente regulada em sentido negativo, pela referida alínea a) do n.º 7, e implicitamente, pelo próprio conjunto das normas daquela Portaria, ao omitirem, em consonância com o estatuído naquela alínea a), a tramitação necessária para accionar aquele hipotético direito, que revelavam manifestamente uma intenção legislativa de não o admitir. Por outro lado, mesmo que se entenda que a declaração de inconstitucionalidade referida, ao eliminar aquela alínea a), produz uma lacuna de regulamentação e que é viável uma leitura actualista da intenção legislativa objectivada nas normas restantes daquela Portaria, não se encontra naquele n.º 6 a regulamentação necessária para a situação aqui em apreço, pois o momento que dele resulta como aquele em que pode ser exercido o direito de opção, relativamente aos que já estavam considerados deficientes antes da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 43/76, já ocorreu sempre no passado. Na verdade, esse n.º 6 não prevê qualquer momento especial para exercício do direito de opção, pelo que o regime nele previsto se traduz em ele ter de ser exercido, como na generalidade dos outros casos, na ocasião em que a deficiência que justifica a possibilidade de opção é quantificada e qualificada, imediatamente após a comunicação pela junta ao militar examinado da possibilidade desse exercício, isto quer se entenda, como deve, que nessas situações se aplica o regime do art. 7.º do Decreto-Lei n.º 43/76 quer se entenda que também na parte procedimental se aplica o anterior regime, caso em que funcionará, com idêntico alcance, o n.º 4 da Portaria n.º 619/73. E, depois do reconhecimento consubstanciado no referido acórdão do Tribunal Constitucional de que os que tinham podido optar pelo regime previsto no Decreto-Lei n.º 210/73 poderiam formular nova opção no âmbito do Decreto-Lei n.º 43/76, o que falta encontrar é, precisamente, um regime procedimental que possibilite o exercício de tal direito, determinando, designadamente, como e quando ele pode ser exercido.

Sendo assim, tem de considerar-se seguro que deste n.º 6 não resultava, nem antes nem depois da declaração de inconstitucionalidade referida, o regime para a formulação de um pedido de ingresso no serviço activo, sem dependência de um pedido de revisão e em momento diferente do subsequente à quantificação e qualificação da deficiência.

Assim, conclui-se que não há suporte jurídico consistente para a aplicação ao recorrente do preceituado na alínea a) do n.º 6 da Portaria, designadamente, na perspectiva que seria relevante no caso em apreço, para que se assente nele a possibilidade de formulação da opção pelo serviço activo em requerimento a formular a qualquer momento, por quem já era automaticamente DFA, nos termos da alínea c) do n.º 1 do art. 18.º do Decreto-Lei n.º 43/76.

8- É certo que, como se acentua no citado acórdão proferido no recurso n.º 47936, o referido acórdão do Tribunal Constitucional aponta no sentido da necessidade de tratamento igualitário, quanto à possibilidade de opção pelo serviço activo nos moldes previstos no Decreto-Lei n.º 43/76, dos DFA reconhecidos na vigência do Decreto-Lei n.º 43/76 e dos automaticamente DFA, por terem sido considerados deficientes ao abrigo do disposto no Decreto-Lei n.º 210/73.

Porém, é necessário apurar se havia meios legais para concretizar tal tratamento igualitário, designadamente, que é o que aqui interessa, se a autoridade recorrida a quem foi apresentado o pedido de ingresso no serviço activo podia deferi-lo.

Ora, embora se tenha de considerar assente, na sequência do acórdão do Tribunal Constitucional, que a única solução constitucionalmente aceitável é a de que aos militares que tinham sido considerados deficientes no domínio do Decreto-Lei n.º 210/73 e não tinham optado pelo serviço activo tem de ser concedida legalmente uma possibilidade de formularem esta opção dentro do circunstancialismo criado por estes diplomas, fica-se, no entanto, sem qualquer indicação legislativa de qual a forma processual a adoptar e o regime em que se consubstanciará essa possibilidade de opção.

Na verdade, não há qualquer norma que estabeleça quando e a quem deverá o interessado manifestar a sua opção pelo serviço activo, nem qual o regime em que ela se concretizará, designadamente, se o interessado tem de sujeitar-se ao regime de reabilitações vocacional e profissional previsto no art. 8.º da Portaria n.º 162/76, com cumprimento de um ano na efectividade de serviço para, só então, recuperar o posto ou a antiguidade a que teriam ascendido se não tivessem sido desligados do serviço activo [alínea e) do mesmo n.º 8], ou se, pelo contrário, o regime aplicável é o previsto para os militares na reserva, na reforma ou na disponibilidade, previsto nos n.ºs 10.º, 11.º e 12.º, em que é dispensada a reabilitação vocacional e profissional, mas não o cumprimento de um ano de efectividade de serviço, ou mesmo se haveria apenas uma reconstituição da carreira sem necessidade de prestação de qualquer serviço efectivo, como veio a ser legislativamente determinado, apenas para os militares do quadro permanente, pelo art. 1.º do Decreto-Lei n.º 134/97, de 31 de Maio.

Para além disso, não podem encontrar-se essas necessárias indicações normativas com base numa hipotética analogia com qualquer destas situações referidas naqueles n.ºs 6.º, 8.º, 10.º, 11.º e 12.º da Portaria n.º 162/76, pois em todas a elas a qualificação como DFA é feita na sequência de um exame realizado pela Junta de Saúde, nos termos do art. 7.º do Decreto-Lei n.º 43/76, estando, assim, determinado, desde logo, o momento em que tem de ser feita a declaração relativa à opção pelo serviço activo em regime que dispense pela validez, que é o indicado na subalínea 1) da alínea a) do n.º 1 desse artigo, e, correlativamente, o termo inicial do ano de prestação de serviço efectivo subsequente, indicado pela parte final da alínea a) daquele n.º 8, que coincide com esse momento em que for feita a declaração. Porém, aquele momento de formulação da opção não tem equivalente na situação dos eram considerados deficientes ao abrigo do Decreto-Lei n.º 210/73 e passaram a ser considerados automaticamente DFA por força do disposto na alínea c) do n.º 1 do art. 18.º do mesmo diploma, pois, estando já reconhecida a qualidade de DFA, não há lugar aqui à intervenção da Junta de Saúde prevista naquele art. 7.º.

Por outro lado, também em vão se procurará solucionar o problema da falta de regulamentação através do Decreto-Lei n.º 210/73 e da Portaria 619/73, que o regulamentou, pois à face destes diplomas o momento para fazer a opção era o subsequente à informação pela Junta de Inspecção da possibilidade de optar (n.º 4 da Portaria n.º 619/73), momento esse que, para os que foram considerados deficientes na vigência daqueles diplomas e foram considerados automaticamente DFA, forçosamente já tinha ocorrido no passado.

Perante esta ausência de regulamentação legal para a concretização da pretensão apresentada pelo recorrente de «ingresso no serviço activo, no regime que dispensa plena validez», não restava à autoridade recorrida outra solução legal que não fosse o indeferimento.

Na verdade, administração em geral está obrigada a actuar em conformidade com o princípio da legalidade, consagrado no art. 266.º, n.º 2, da C.R.P. e concretizado no art. 3.º, n.º 1, do Código do Procedimento Administrativo.

Este último diploma, definindo tal princípio, estabelece que os órgãos da Administração Pública devem actuar em obediência à lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhes estejam atribuídos e em conformidade com os fins para que os mesmos poderes lhes forem conferidos.

Neste art. 3.º, o princípio da legalidade deixou de ter «uma formulação unicamente negativa (como no período do Estado Liberal), para passar a ter uma formulação positiva, constituindo o fundamento, o critério e o limite de toda a actuação administrativa». ( )

«A lei não é apenas um limite à actuação da Administração: é também o fundamento da acção administrativa. Quer isto dizer que, hoje em dia, não há um poder livre de a Administração fazer o que bem entender, salvo quando a lei lho proibir; pelo contrário, vigora a regra de que a Administração só pode fazer aquilo que a lei lhe permitir que faça». ( )

Esta obediência à Constituição e à lei estende-se, por força delas mesmas, a todas aos actos a que elas conferem força vinculativa, designadamente, normas de direito internacional, regulamentos e contratos administrativos e actos administrativos constitutivos de direitos, que integram o bloco de legalidade condicionante da actuação administrativa. ( )

Por outro lado, este princípio da legalidade vale não só para a Administração agressiva mas também para a constitutiva.

«O princípio da legalidade, nesta formulação, cobre e abarca todos os aspectos da actividade administrativa, e não apenas aqueles que possam consistir na lesão de direitos ou interesses dos particulares. Designadamente, o princípio da legalidade visa também proteger o interesse público, e não apenas os interesses dos particulares» ( ).

A esta luz, torna-se claro que na falta de regulamentação legal para reconhecimento do direito do recorrente à opção pelo serviço activo, a Administração não podia deferir o seu pedido, por falta de suporte normativo.

Aliás, esta falta de regulamentação e a impossibilidade de ela ser suprida pela interpretação daqueles Decreto-Lei n.º 43/76 e Portaria n.º 162/76, foi mesmo expressamente reconhecida legislativamente, no Preâmbulo do Decreto-Lei n.º 134/97, emitido com o declarado intuito de «retirar as devidas ilações da declaração de inconstitucionalidade do Tribunal Constitucional e promover a promulgação dos instrumentos jurídicos adequados e idóneos à eliminação da desigualdade constitucionalmente intolerada», onde se afirma que «a mera aplicação da regulamentação legal dos militares abrangidos, mesmo após a eliminação da norma inconstitucional, mostra-se inapta à obtenção dos efeitos que a doutrina do acórdão propugna como concordante com o princípio da igualdade, por inexistirem normas que regulem a revisão da situação hoje atingida pelos militares interessados».

Neste diploma, solucionou-se o problema, relativamente aos militares do quadro permanente, através da promoção dos militares afectados pela norma do n.º 7.º alínea a) da Portaria 162/76 «ao posto a que teriam ascendido, tendo por referência a carreira dos militares à sua esquerda à data em que mudaram de situação, e que foram normalmente promovidos aos postos imediatos», com «direito à pensão de reforma correspondente ao posto a que forem promovidos» (arts. 1.º e 2.º daquele Decreto-Lei), desde a data da entrada em vigor desse diploma, independentemente de terem ou não formulado qualquer requerimento manifestando intenção de regresso ao serviço activo.

Mas, nem este diploma nem qualquer outro é indicada a solução a adoptar relativamente aos militares do quadro de complemento que foram afectados pela mesma disposição, pelo que se está perante uma situação de omissão legislativa.

Por outro lado, esta solução adoptada pelo Decreto-Lei n.º 134/97, de promoção automática, independentemente de manifestação de ingresso no serviço activo, não pode considerar-se atingível por via interpretativa com base naqueles Decreto-Lei n.º 43/76 e Portaria n.º 162/76, por manifesta falta do mínimo de correspondência verbal imprescindível (art. 9.º, n.º 2, do Código Civil).

Nestas condições, por imperativo do referido princípio da legalidade, à face da regulamentação referida a decisão de indeferimento dos pedidos de ingresso no serviço activo em condições que dispensem plena validez, apresentados por DFA que tinham podido optar pelo serviço activo no âmbito do Decreto-Lei n.º 210/73 era a única solução legalmente admissível.

9- A Recorrente coloca ainda a questão de esta interpretação violar o princípio da igualdade, constitucionalmente consagrado no art. 13.º da C.R.P

Na apreciação desta questão tem de ter-se como pressuposto a declaração de inconstitucionalidade, com o valor normativo que deriva da força obrigatória geral, constante do acórdão do Tribunal Constitucional n.º 563/96.

A face deste acórdão é pertinente colocar a questão da inconstitucionalidade material superveniente do regime gerado pelo Decreto-Lei n.º 43/76 e pela Portaria n.º 162/76 ( ), por violação do princípio da igualdade, enunciado no art. 13.º da C.R.P., por não se prever na legislação ordinária a possibilidade de os DFA nas situações de reforma extraordinária ou de beneficiários de pensão de invalidez, que já tinham podido usufruir do direito de opção pelo serviço activo ao abrigo do Decreto-Lei n.º 210/73, optarem pelo ingresso no serviço activo no novo regime previstos no Decreto-Lei n.º 43/76.

Na verdade, como disse nesse acórdão o Tribunal Constitucional, a negação desta possibilidade consubstancia «tratamento diverso para situações essencialmente iguais, não razoavelmente justificado: não só parte dos militares deficientes é afastada da plenitude de fruição do novo regime, que, no entanto, visou alcançar «um modo de compensar ou reparar uma injustiça» a todos tocante, sem que se apercebam ou denunciem as razões de marginalização assim provocada - o que figura arbítrio -, como a diferença de tratamento se modela inadequada e injustificadamente».

No entanto, como se referiu, depara-se-nos a inexistência de normas do Decreto-Lei n.º 43/76 e da Portaria n.º 162/76 que prevejam o processamento da opção pelo ingresso no serviço activo no regime por parte daqueles militares que já tinham podido usufruir do direito de opção pelo serviço activo ao abrigo do Decreto-Lei n.º 210/73.

Por outro lado, como também se referiu, não há possibilidade de encontrar o regime de exercício de tal direito de opção através de interpretação extensiva ou aplicação analógica das normas daqueles diplomas.

Em situações deste tipo, em que existe um regime jurídico introduzido pela lei ordinária em que se reconhece a determinados cidadãos um direito, mas ele não é extensível à totalidade das pessoas que se encontram em situação em que, com o mesmo fundamento, deveria ser beneficiadas, a compatibilidade da legislação ordinária com a Constituição tanto pode ser atingida através da eliminação jurídica da norma que atribui tal direito como da extensão do seu reconhecimento à generalidade dos cidadãos, devendo apurar-se, para determinar os efeitos da inconstitucionalidade, se se está perante a atribuição ilegítima de um privilégio aos beneficiados ou perante uma discriminação ilegítima daqueles a quem o direito é reconhecido ( )

Em princípio, quando a atribuição do direito tem fundamento constitucional ( ), mas se gera uma situação discriminatória incompatível com a Constituição, por esse reconhecimento não ser extensível a outros cidadãos que se encontram em situação substancialmente idêntica, a lei ordinária é constitucionalmente censurável não pelo seu conteúdo positivo, mas sim pela falta de extensão do legislado àquele outro grupo de cidadãos não abrangidos pela regulamentação.

No entanto, em situações deste tipo, designadamente nos casos em que a lei ordinária atribui direitos fazendo aplicação de princípios constitucionais, tem entendido parte da doutrina que não é razoável entender-se que se está perante uma inconstitucionalidade por acção, derivada da atribuição dos direitos apenas a um grupo de cidadãos não fundamentada em razões que justifiquem um tratamento dos beneficiados diferente do dos restantes cidadãos que se encontram em situação idêntica. A ser declarada esta inconstitucionalidade por acção, por força do disposto no n.º 1 do art. 282.º da C.R.P. seria eliminada da ordem jurídica a norma da lei ordinária que atribui tais direitos, gerando-se uma situação em que fica mais prejudicada a concretização dos princípios constitucionais que a lei ordinária visa concretizar. Por isso, essa doutrina defende que se entenda, antes, que se está perante uma inconstitucionalidade por omissão, que só pode ser declarada pelo Tribunal Constitucional a requerimento das entidades previstas no art. 283.º da C.R.P. e apenas no âmbito do processo próprio para tal fim aí previsto. ( ) A ser assim, estando constitucionalmente reservada ao Tribunal Constitucional a competência para a apreciação da inconstitucionalidade por omissão e estando tal apreciação subordinada à iniciativa de determinadas entidades (art. 283.º da C.R.P.), não poderá este Supremo Tribunal Administrativo retirar do juízo que faça sobre a inconstitucionalidade daqueles Decreto-Lei n.º 43/76 e Portaria n.º 162/76 quaisquer ilações para o caso concreto. Por força da mesma razão da limitação da competência para o conhecimento de inconstitucionalidades por omissão, não podiam também as autoridades administrativas, com fundamento em inconstitucionalidade desse tipo, deixar de aplicar a lei nos precisos termos em que ela subsiste na ordem jurídica e reconhecer aos militares que puderam requerer o ingresso ao abrigo do regime anterior ao Decreto-Lei n.º 210/73 um direito de ingresso no serviço activo em regime que dispensa pela validez, que a lei ordinária não lhes reconhece.

Porém, outra parte da doutrina tem vindo a defender posição diferente, afirmando que em situações desse tipo, em que se atribuem direitos apenas a uma parte dos cidadãos e não à totalidade daqueles que estão em situação substancialmente semelhante, se está perante uma inconstitucionalidade por acção, mesmo que se esteja perante a atribuição de direitos ou desenvolvimento de princípios constitucionais, devendo ser declarada a inconstitucionalidade da norma ou normas que atribuem discriminatoriamente esses direitos. ( ) No entanto, se se adoptasse este entendimento, a decisão do caso em apreço não se alteraria, pois com base nele, teriam de se considerar materialmente inconstitucionais, supervenientemente ( ), por acção, por ofensa do princípio da igualdade (art. 13.º da C.R.P.), as normas do Decreto-Lei n.º 43/76 e da Portaria n.º 162/76 que prevêem a atribuição apenas a alguns deficientes do direito de opção pelo ingresso no serviço activo no regime que dispensa pela validez, e, por isso, tanto os tribunais como as autoridades administrativas teriam de recusar a sua aplicação (arts. 18.º, n.º 1, e 204.º da C.R.P. de 1997, anterior art. 207.º), o que conduziria também a não atribuir tal possibilidade de opção ao aqui Recorrente.

Uma outra solução, que já foi admitida pelo Tribunal Constitucional relativamente a situações em que a lei ordinária que prevê um regime favorável contém uma restrição injustificada quanto aos grupos de cidadãos a que se aplica, que é a de eliminar a restrição fazendo com que a lei se aplique à generalidade destes ( ), apenas é viável quando a lei ordinária, expurgada da restrição inconstitucional, é potencialmente aplicável a esta generalidade dos cidadãos a que deveria aplicar-se. Porém, não é isso que sucede no caso em apreço, pois, como se viu, os referidos Decreto-Lei n.º 43/76 e Portaria n.º 162/76 não contêm um regime potencialmente aplicável aos DFA cuja incapacidade não seja fixada na sua vigência, pois não se prevê neles um momento diferente do da fixação da incapacidade como adequado para ser exercido o direito de opção pelo serviço activo, nem se prevê qualquer regime processual para os cidadãos que não virem a sua incapacidade fixada na vigência daqueles diplomas exercerem este direito.

Para além disso, a solução de atribuir a faculdade de opção pelo ingresso no serviço activo previsto no Decreto-Lei n.º 43/76 aos DFA a quem ele não a reconhece não é a única forma de sanar a situação de desigualdade assinalada pelo Tribunal Constitucional no referido acórdão.

Na verdade, são abstractamente admissíveis outras soluções, designadamente a que foi adoptada pelo Decreto-Lei n.º 134/97, de promoção ao posto a que teriam ascendido os militares dos deficientes das Forças Armadas, na situação de reforma extraordinária com um grau de incapacidade geral de ganho igual ou superior a 30%, e que não optaram pelo serviço activo, solução esta que, aliás, foi propositadamente adoptada para sanar a inconstitucionalidade declarada naquele aresto, como se reconhece no respectivo preâmbulo. ( ) Embora a aplicação deste diploma se restrinja apenas aos militares do quadro permanente, a solução nele adoptada tem de ser considerada como uma das soluções legislativas possíveis para sanar a referida inconstitucionalidade relativamente aos militares do quadro de complemento. ( )

Assim, não derivando da eliminação da alínea a) do n.º 7 da Portaria n.º 162/76, a obtenção de um regime legal para exercício do direito de opção pelo serviço activo em regime que dispense plena validez, previsto no Decreto-Lei n.º 43/76, para os militares que não venham a ver a sua incapacidade fixada no domínio de vigência do Decreto-Lei n.º 43/76, é de concluir que inexistia regime legal que permita o exercício de tal direito.

Sendo assim, o acto recorrido, ao não reconhecer aos militares que puderam requerer o ingresso ao abrigo do regime anterior ao Decreto-Lei n.º 210/73 um direito de ingresso no serviço activo em regime que dispensa pela validez, não enferma do vício que o Recorrente lhe imputa, pois à face da regulamentação legal aplicável e independentemente da compatibilidade constitucional da situação gerada com a aplicação dos referidos Decreto-Lei n.º 43/76 e Portaria n.º 162/76 apenas a outros militares, era a única legalmente possível e a imposta pelo referido princípio da legalidade.”

Esta análise do regime legal, que o Pleno novamente assume como fundamentação da decisão do caso presente, responde a todos os argumentos do ora recorrente e conduz à confirmação do acórdão recorrido.

4. Decisão

Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido e condenando o recorrente nas custas.

Taxa de justiça: €300 (trezentos euros)

Procuradoria: €150 (cento e cinquenta euros)

Lisboa, 1 de Outubro de 2003

Vítor Gomes – Relator – António Samagaio – Azevedo Moreira – Adelino Lopes – Isabel Jovita – Abel Atanásio – João Cordeiro – Santos Botelho – Rosendo José

Referências Legais

Legislação Nacional

DL 210/73 DE 1973/05/09 ART1 ART3 ART7 ART17 ART15.
PORT 619/73 DE 1973/09/12 N2 N18.
DL 43/76 DE 1976/01/20 ART1 ART2 ART7 ART18.
PORT 162/76 DE 1976/03/24 N3 N7 N8 N10 N11 N12.
DL 134/97 DE 1997/07/31 ART1 ART2.
CONST97 ART13 ART18 ART204 ART266 ART282.
CPA91 ART3.
CCIV66 ART9.

Jurisprudência Nacional

AC TC DE 1996/04/10 IN DR 1S DE 1996/05/16.; AC STAPLENO PROC46812 DE 2003/04/30.; AC STA PROC47823 DE 2001/10/16.; AC STA PROC47936 DE 2001/12/11.; AC STA PROC48109 DE 2002/01/29.; AC STA PROC46812 DE 2001/10/10.; AC STA PROC47023 DE 2002/11/05.; AC STA PROC48111 DE 2002/10/10.

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