EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
A Associação AA..., veio interpor RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, de 01.06.2022, pela qual foi julgada totalmente improcedente a providência cautelar deduzida contra o Fundo Ambiental e em que foram indicadas como Contra-Interessadas a Associação BB ... Industriais do Calçado, Componentes, Artigos de Pele e Sucedâneos, Laboratório CC ... Gestão Integrada da Floresta e do Fogo e Centro DD ... das Indústrias Têxtil e do Vestuário de Portugal, para a suspensão do acto administrativo praticado pelo Fundo Ambiental que aprovou a selecção final das candidaturas de consórcios submetidas no âmbito do Investimento TC-C12-i01 – Bio-economia Sustentável - N.º 01/C.../2021, e subsequente admissão provisória da Requerente no processo de concurso competitivo, com as devidas e legais consequências.
Invocou para tanto, em síntese, que a decisão recorrida padece de nulidade derivada de nulidade processual, por violação do disposto nos artigos 3.º, n.º 3 e 195.º, ambos do Código do Processo Civil, aplicável ex vi artigo 1.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, e incorreu em erro de julgamento de Direito, por errónea interpretação e aplicação do disposto nos artigos 118.º e 132.º, n.º 4, ambos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
O Fundo Ambiental e as Contra-Interessadas Associação BB ... Laboratório CC ... apresentaram contra-alegações autónomas, todas a sustentarem a improcedência do recurso.
O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.
Cumpre decidir já que nada a tal obsta.
São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:
A. O presente recurso tem por objecto o despacho saneador-sentença, proferido em 01.06.2022, o Tribunal a quo, dispensando a realização de qualquer diligência de produção de prova, julgou improcedente o processo cautelar e, em consequência, absolveu o Recorrido e os Contrainteressados dos pedidos formulados.
B. Contudo, não pode a Recorrente concordar com o sentido, nem com os fundamentos, da referida decisão, porquanto, no seu entender, a mesma enferma:
I. De nulidade processual por violação do disposto nos artigos 3.º, n.º 3 e 195.º, ambos do Código do Processo Civil, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA;
II. Erro de julgamento de Direito, por errónea interpretação e aplicação do disposto nos artigos 118.º e 132.º, n.º 4, ambos do CPTA.
Vejamos então quais são as razões da discordância e que dão mote ao presente recurso.
C. O Tribunal recorrido, sem prévia notificação das partes, e no próprio relatório do despacho saneador-sentença, dispensou a realização da produção da prova testemunhal, por considerar que “não se considera útil ordenar quaisquer diligências de prova, por desnecessária para o apuramento da verdade e conhecimento do mérito. Assim, indefere-se a produção da prova testemunhal requerida pelas partes (cf. artigo 118º, nº 5 do CPTA, ex vi artigo 132º, nº 1 do mesmo diploma legal)”.
D. Ora, mesmo no âmbito da lide cautelar, antes de decidir pela (des)necessidade da produção de prova testemunhal, deveria o Tribunal a quo ter notificado as partes para se pronunciar sobre os concretos factos, por referências aos artigos dos respectivos articulados, pretendiam fazer prova através da inquirição das testemunhas arroladas.
E. Só nessa hipótese se evitaria uma “verdadeira decisão surpresa”, que compromete, irremediavelmente, o princípio do contraditório, consagrado no n.º 3 do artigo 3.º do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA. Com efeito, só após tal pronúncia das partes, é que o Tribunal recorrido poderia decidir – se fosse esse o caso, o que desde já não se concede - pela rejeição do referido meio probatório.
F. O que, in casu, não sucedeu, configurando uma decisão-surpresa e, por conseguinte, violadora do artigo 195.º do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA e do princípio do contraditório, previsto no artigo 3.º, n. º 3 daquele diploma legal, e conducente à nulidade da sentença.
G. In casu, a audiência das testemunhas arroladas em sede de requerimento inicial afigurava-se fulcral para a boa sorte dos autos, nomeadamente na demonstração dos interesses (públicos e privados) que deveriam ter sido atendidos pelo Tribunal a quo.
H. Não existem assim dúvidas de que a sentença recorrida configura uma decisão surpresa, em franca violação do princípio do contraditório prescrito no n.º 3 do artigo 3.º do Código de Processo Civil aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA, porquanto não tiveram as partes oportunidade de conhecer e de se pronunciar acerca da prova a produzir nos presentes autos cautelares e que o Tribunal a quo decidiu, sozinho, a sua desnecessidade e que determinou a sorte da acção cautelar.
I. Pelo exposto, deverá a sentença ser declarada nula, por via do artigo 195.º do Código de Processo Civil ex vi artigo 1.º do CPTA e da violação do princípio do contraditório (artigo 3º, nº 3 do mesmo diploma legal), e em virtude disso, ser revogada pelo Tribunal ad quem, ordenando-se a baixa dos autos para aí ser proferido novo despacho que determine a notificação das partes para se pronunciarem acerca eventual desnecessidade de produção de prova testemunhal.
Sem prescindir,
J. Em sede de requerimento inicial, no que importa aos prejuízos que poderão resultar para a Recorrente do não decretamento da providência cautelar, a mesma alegou, além do mais, o desenvolvimento nos últimos 5 (cinco) anos de diversos esforços e acções relevantes para a sustentabilidade e resiliência do sector da resina e do Pinheiro Bravo em Portugal. Em concreto, a existência de inúmeras capacidades no campo da silvicultura e da transformação da resina, bem como na articulação de outros setores, que são de extrema importância para a valorização da resina e evolução da actividade económica de exploração desta matéria nacional. Mais alegou que, nos últimos onze anos, tem desenvolvido vários projectos em áreas estratégicas sobre as quais versa o investimento TC-C12-i01 – Bioeconomia Sustentável n.º 01/C .../2021, nomeadamente um projecto com vista à criação de pinheiros mais resistentes à seca.
K. Para corroborar tais factos, a Recorrente arrolou 4 (quatro) testemunhas que tinham (e têm) conhecimento direto e inequívoco sobre os referidos factos e, ainda, da implicação – no que importa à existência de eventuais prejuízos e danos - que a não selecção da sua candidatura no procedimento concursal em crise poderá provocar face aos investimentos realizados, bem como os lucros que deixará de auferir e que, irremediavelmente, comprometem o crescimento e potencial económico de todas as entidades do consórcio denominado “Consórcio E1”.
L. Ora, pelos argumentos expendidos, facilmente se demonstra que o Tribunal a quo rejeitou um meio de prova que seria indispensável para a boa decisão da causa, porquanto a prova de tais factos não se encontra, em toda a sua plenitude, assente em qualquer documento junto aos presentes autos.
M. Além disso, o despacho objecto do presente recurso não se mostra devidamente fundamentado, sendo meramente genérico e conclusivo, apenas referindo que os autos possuem todos os elementos necessários para decidir do objeto em litígio.
N. Pelo exposto, o despacho recorrido enferma de erro de julgamento, por violação do disposto no artigo 118.º, n.º 5 do CPTA, devendo, em virtude disso, ser revogado pelo Tribunal ad quem, ordenando-se a baixa dos autos para aí ser proferido novo despacho que admita a prova testemunhal requerida ou, caso assim não se entenda, o que de alguma forma se concede, a indefira fundamentadamente.
Sopesa ainda que,
O. É convicção da Recorrente que o Tribunal a quo, na ponderação levada a cabo nos termos do disposto no artigo 132.º, n.º 4 do CPTA, não atendeu, ainda que de forma perfunctória e sumária, aos vícios assacados ao acto suspendendo e que, irremediavelmente, comprometem a sua validade,
P. Ou seja, na ponderação de interesses a que se reporta o n.º 4 do artigo 132.º do CPTA, o Tribunal não atendeu ao inegociável princípio da legalidade,
Q. Bem como à alegação da Recorrente que demonstra os prejuízos e danos (públicos e privados) que poderão advir pelo não decretamento das providências ora requeridas.
R. Com efeito, caso venha a soçobrar o invocado erro de julgamento do disposto no artigo 118.º, n.º 5 do CPTA, sempre se refira que, como alegado nos artigos 178.º a 183.º do requerimento inicial e o documento n.º 2 junto com o referido articulado, a Recorrente alega factos suscetíveis de configurar prejuízos e danos da não concessão da presente providência cautelar.
S. De facto, como ali é referido, a Recorrente desenvolveu e desenvolve, principalmente nos últimos cinco anos, diversos esforços e acções relevantes para a sustentabilidade e resiliência do sector da resina e do Pinheiro Bravo em Portugal.
T. Acresce que, atendendo às regras da experiência comum, não poderia o Tribunal a quo ignorar que a apresentação de uma candidatura a um investimento de tamanha envergadura exige, por parte dos candidatos, a assunção de conhecimento e equipamentos que são, irremediavelmente, indissociáveis de grandes investimentos.
U. Atendendo às particulares dos factos em crise, os danos e prejuízos privados que poderão advir para a Recorrente apenas podem ser devidamente ponderados tendo por base duas variantes, a saber: I) o investimento realizado pela mesma; II) e o potencial de relançamento da atividade da mesma caso a sua candidatura tivesse – como deveria ter sucedido – sido selecionada.
V. Por força da normalidade do acontecer e aplicando as regras da experiência comum, facilmente se descortina que a não seleção da candidatura da Recorrente acarreta diversos prejuízos e danos económicos, que, in casu, se traduzem na pouca rentabilização do investimento realizado pela Recorrente e demais parceiros que constituem o consórcio “Consórcio E1” bem como na perda de eventuais lucros que poderia(m) auferir.
W. Aqui chegados, caso a providência cautelar não seja decretada – e, consequentemente, se mantenha na ordem jurídica a decisão que determinou a não elegibilidade da candidatura da Recorrente -, os prejuízos (económicos) que irão resultar serão, manifestamente, superiores aqueles que resultariam da concessão da providência cautelar.
Por fim,
X. No que importa à ponderação de interesses a que se reporta o artigo 132.º, n.º 4 do CPTA, não poderia o Tribunal a quo deixar de perspetivar e atender ao princípio da legalidade ao qual a Administração está sempre vinculada, conforme o disposto no artigo 266.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa, e, ainda, no artigo 3.º, n.º 1 do Código de Procedimento Administrativo.
Y. Assim, na ponderação do interesse público deveria o Tribunal a quo ter analisado e ponderado os factos e interesses suscetíveis de serem lesados, tendo sempre por base o inegociável princípio da legalidade.
Z. E note-se que a sentença proferida pelo Tribunal a quo, agarrada a uma interpretação demasiado restritiva e formal do artigo 132.º do CPTA, não cuidou de tratar, decidir ou emitir qualquer pronúncia de mérito (ainda que de forma necessariamente sumária e perfunctória) relativa aos vícios assacadas ao ato suspendendo.
AA. Ao contrário do entendimento do Tribunal a quo, a alegação da ora Recorrente não é “genérica e conclusiva”, apresentando antes fundamentos concretos e prova do que alegou, errando mais uma vez o tribunal a quo na apreciação a decisão.
BB. Porquanto, como ficou demonstrado em sede de requerimento inicial, independentemente do mérito da candidatura apresentada, o Consórcio E2 não cumpre os objectivos e condições de elegibilidade definidos pelo Convite, para apresentação de candidatura, devendo ter sido excluída do processo de selecção, ou, caso assim não se entenda, não deveria ter sido selecionada, na medida em que a sua avaliação padece de variados erros e vícios.
CC. Note-se que a candidatura apresentada pelo Consórcio E2 não apresenta nenhuma empresa no setor do Calçado, não estando assim assegurado o requisito de consórcio completo, nos termos do ponto 6.3, do Convite, nem cumprido o objectivo da ligação da fileira da Resina Natural ao setor do calçado: “I&D para aplicação da resina natural no têxtil e calçado”.
DD. Por outro lado, a Recorrente alegou igualmente que o referido Consórcio candidato não inclui nenhuma entidade empresarial digital, fundamental para assegurar a transição digital, com conhecimentos e capacidade de assegurar a implementação e aceleração na vertente digital, como pretendido pelo Convite, nem tomadores de resultados, que correspondem às empresas que asseguram a implementação e aceleração do I&D.
EE. Assim, independentemente do mérito da candidatura apresentada, o Consórcio E2 não cumpre os objectivos e condições de elegibilidade definidos pelo Convite, para apresentação de candidatura.
FF. Por conseguinte, a candidatura da E2 deveria ter sido excluída do processo de seleção, ou, caso assim não se entenda, não deveria ter sido selecionada, na medida em que a sua avaliação padece de variados erros e vícios.
GG. Uma vez que a candidatura apresentada pelo Consórcio E2 foi selecionada, no âmbito da fileira Resina Natural, todo o procedimento de concurso competitivo encontra-se inquinado.
HH. Note-se que existe um compromisso de Portugal, para com as instituições europeias, no âmbito do PRR, em desenvolver e implementar um projecto de Bioeconomia Sustentável em cada uma das fileiras (Têxtil, Calçado e Resina), sendo que para a Componente 12 do PRR, “Promoção da Bioeconomia Sustentável”, foi concedida uma dotação de quase 130 milhões de euros.
II. Em sede de fiscalização e auditoria, se um dos projectos integrados falhar, numa determinada fileira, falha todo o Projeto correspondente à Componente 12, do PRR. O que implica, desde logo, a devolução do montante financiado, que, consequentemente, provocará sequelas gravíssimas, tanto para as empresas envolvidas, bem como para a própria económica nacional.
JJ. E este facto deveria ter sido o principal argumento ser tomado em consideração pelo Tribunal a quo na ponderação de interesse que realizou.
KK. Portanto, é manifesto que os prejuízos que podem resultar da não adopção das presentes providências são incontestavelmente superiores aos danos que poderão surgir da sua adoção, maxime, do interesse nacional subjacente e do seríssimo risco de montantes de valor muito avultado terem que ser “restituídos a Bruxelas” depois de realizadas as fiscalizações e auditorias obrigatórias nestes casos, com grave e inegável prejuízo para a economia portuguesa.
LL. Destarte, a decisão de não decretamento da providência cautelar implica que o interesse público fique seriamente comprometido, uma vez que as flagrantes ilegalidades ocorridas ao longo de todo o procedimento e que, para além do mais, inquinaram a validade do acto suspendendo, implicarão a médio prazo a devolução de todas as quantias investidas, com todas as (gravíssimas) consequências daí decorrentes.
MM. Numa palavra: na ponderação do interesse público deveria o Tribunal a quo ter analisado e ponderado os factos e interesses suscetíveis de serem lesados, tendo sempre por base o inegociável princípio da legalidade ,p elo que, ao não o fazer, o despacho saneador sentença padece de erro de julgamento de Direito, por errada interpretação e aplicação do disposto no artigo 132.º, n.º 4 do CPTA.
NN. Destarte, a sentença recorrida enferma de erro de julgamento de facto e de Direito, por errada interpretação e aplicação do artigo 132.º, n.º 4, do CPTA, devendo, em virtude disso, ser revogada e substituída por um acórdão que decida pela procedência da acção cautelar.
I. – O despacho a dispensar a prova testemunhal; a decisão surpresa; a nulidade processo por violação do disposto nos artigos 3.º, n.º 3 e 195.º, ambos do Código do Processo Civil, aplicável ex vi do artigo 1.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos; a nulidade da sentença (conclusões A) a N)).
Em despacho prévio (e não no relatório da decisão recorrida) pronunciou-se o Tribunal a quo sobre a possibilidade de produção de prova para além da já produzida nos autos, a documental:
“O nº 3 do artigo 118º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante abreviadamente designado por CPTA), ex vi artigo 132º, nº 1 do mesmo diploma legal, estabelece que “o juiz pode ordenar as diligências de prova que considere necessárias, não sendo admissível a prova pericial”, especificando o nº 5 da referida disposição legal que “Mediante despacho fundamentado, o juiz pode recusar a utilização de meios de prova quando considere assentes ou irrelevantes os factos sobre os quais eles recaem ou quando entenda que os mesmos são manifestamente dilatórios”.
Analisados os articulados e atendendo à natureza urgente do presente processo (cf. artigo 36º, nºs1, alínea f), 2 e 3 do CPTA), bem como o caráter indiciário, perfunctório e sumário da prova a produzir em sede de instância cautelar, não se vislumbra a alegação de factos concretos, controvertidos, que careçam de prova testemunhal, sendo que os factos alegados pela Requerente são essencialmente suscetíveis de prova documental, a qual já foi trazida aos autos através dos documentos juntos pelas partes, pelo que não se considera útil ordenar quaisquer diligências de prova, por desnecessária para o apuramento da verdade e conhecimento do mérito.
Assim, indefere-se a produção da prova testemunhal requerida pelas partes (cf. artigo 118º, nº 5 do CPTA, ex vi artigo 132º, nº 1 do mesmo diploma legal).
Notifique.”
Com acerto e em pleno respeito das normas invocadas pela Recorrente.
Como se refere nos acórdãos deste Tribunal Central Administrativo Norte, de 12.06.2008, no processo n.º 01507/07.4 BRG, 07.10.2016, no processo 725/16 PRT, e de 07.10.2016, no processo no processo 327/16 CBR:
“Cumpre ao julgador, por conseguinte, e uma vez apresentado rol de testemunhas com a petição inicial, ponderar se a produção desta prova pessoal é ou não indispensável para o apuramento da matéria de facto pertinente.
(...)
“Importa sublinhar, a propósito e com interesse, que o legislador concebeu as providências cautelares como medidas de natureza instrumental e provisória, tramitadas em processo de caráter sumário, adequado à celeridade necessária à efetivação da tutela em causa”.
Só será necessário, em providência cautelar, produzir prova testemunhal que, pela sua natureza, torna mais demorado o processo, se for de todo indispensável para um juízo meramente perfunctório sobre factos essências à decisão cautelar.
Sob pena de desvirtuamento da própria providência cautelar, transformando-a em processo principal, fora das situações, muito excepcionais, em que é permitido o julgamento do processo principal na providência cautelar.
Nos procedimentos cautelares a produção de prova para além da já produzida nos articulados é, portanto, excepcional, e depende do livre arbítrio do juiz na consideração da sua necessidade, como decorre claramente da parte final do n.º 1 do citado artigo 118º.
E, consequentemente, a decisão final nestes procedimentos tanto pode ter lugar logo após a última oposição, a regra, como após produção de prova, a excepção, face ao disposto no n.º 1 do citado artigo 119º.
Não constitui, portanto, qualquer surpresa a dispensa de produção de prova e decisão de mérito logo após os articulados em procedimento cautelar, porque essa é a regra numa das alternativas processuais previstas na lei.
Não se vê, também por isso, necessidade de assegurar o contraditório para a dispensa de prova para além da já produzida porque, face a estes preceitos, só se o juiz entender necessária a produção de mais prova esta deve ter lugar e, portanto, a decisão final segue-se, por regra, de imediato após o último articulado ou após o decurso do prazo para o apresentar. E não por regra.
As partes já contam, ou devem contar, face a estes preceitos, que a seguir aos articulados e, salvo circunstâncias excepcionais, se segue a decisão final.
Como se consignou no acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte de 19.03.2021, no processo 01085/20.9 BRG.
Dito isto, vejamos em concreto a matéria de facto que a Requerente queria sujeita a prova testemunhal, negada pelo despacho recorrido.
A Requerente e Recorrente, defende nesta parte o seguinte:
“J. Em sede de requerimento inicial, no que importa aos prejuízos que poderão resultar para a Recorrente do não decretamento da providência cautelar, a mesma alegou, além do mais, o desenvolvimento nos últimos 5 (cinco) anos de diversos esforços e acções relevantes para a sustentabilidade e resiliência do sector da resina e do Pinheiro Bravo em Portugal. Em concreto, a existência de inúmeras capacidades no campo da silvicultura e da transformação da resina, bem como na articulação de outros setores, que são de extrema importância para a valorização da resina e evolução da actividade económica de exploração desta matéria nacional. Mais alegou que, nos últimos onze anos, tem desenvolvido vários projectos em áreas estratégicas sobre as quais versa o investimento TC-C12-i01 – Bioeconomia Sustentável n.º 01/C.../2021, nomeadamente um projecto com vista à criação de pinheiros mais resistentes à seca.
K. Para corroborar tais factos, a Recorrente arrolou 4 (quatro) testemunhas que tinham (e têm) conhecimento direto e inequívoco sobre os referidos factos e, ainda, da implicação – no que importa à existência de eventuais prejuízos e danos - que a não selecção da sua candidatura no procedimento concursal em crise poderá provocar face aos investimentos realizados, bem como os lucros que deixará de auferir e que, irremediavelmente, comprometem o crescimento e potencial económico de todas as entidades do consórcio denominado “Consórcio E1”.”
Importa desde já referir que a invocada nulidade processual, a verificar-se, determinaria a anulação – e repetição – do processado, incluindo da sentença recorrida, mas não a sua declaração de nulidade.
É certo que, quanto à invocada violação do princípio do contraditório, o n.º 3 do artigo 3º do Código de Processo Civil, impõe que se deva assegurar o contraditório ao longo do processo, mas o próprio preceito ressalva os casos de “manifesta desnecessidade”.
Por seu turno, dispõe em termos gerais o artigo 195.º, do mesmo diploma, sobre a nulidade dos actos que a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa.
No caso não se impunha assegurar o contraditório, desde logo porque a questão da produção de prova não foi suscitada ao longo do processo, como tal.
E, por outro lado, porque é clara a solução a tomar no caso sobre a produção de prova testemunhal, precisamente a tomada no despacho recorrido, de a dispensar, porque absolutamente desnecessária para a decisão justa do litígio.
Desde logo na conclusão J) sumaria o que invocou na petição inicial, mas aí não refere qualquer prejuízo que pudesse sofrer com a imediata execução do acto. Só na conclusão K) invoca prejuízos, mas de forma inovatória, ou seja, que não tinha invocado em sede própria, a petição inicial, como era seu ónus, embora esta falha fosse suprível – alínea g) do n.º3 e n.º5 do artigo 114º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Em todo o caso, simples suspensão do acto, requerida em primeiro lugar, não tem a virtualidade de impedir os alegados prejuízos para a Recorrente, em particular “os lucros que deixará de auferir”. Pelo contrário, provocaria às Contra-Interessadas precisamente esse prejuízo porque não receberiam os fundos a que se candidataram como apoio às suas actividades económicas.
Mas também a “admissão provisória da Requerente no processo de concurso competitivo” não impediria a verificação desses prejuízos porque tal admissão não confere qualquer direito que possa ficar prejudicado com o não decretamento da medida cautelar pretendida.
Num concurso não está, à partida, garantido o ganho. Por isso mesmo é um concurso. Também existe a possibilidade de perder ou ser seleccionada.
Se o consórcio de que a Recorrente faz parte fez depender o seu potencial de crescimento de ser seleccionado no concurso, a frustração dessa expectativa apenas a si é imputável, porque devia contar com a possibilidade de não ser seleccionado no concurso, como sucedeu.
Quanto aos interesses nacionais, para além de não caber à Requerente defendê-los, é indiferente à sua defesa que ganhe um ou outro concorrente desde que ganhe a melhor proposta. O que tem já a ver com os fundamentos da acção principal e não com a providência cautelar e com a ponderação de interesses que aqui se deve fazer.
Não tendo, por isso, esta matéria qualquer possibilidade de repercussão no desfecho da providência cautelar, a mesma é de todo irrelevante.
Em bom rigor, de resto, a Requerente parte de um princípio que apenas poderá – e deverá – demonstrar no processo principal: que tem as condições legais para obter ganho no concurso, por contraposição às demais candidatas.
Ou seja, a propósito da alegação de facto dos prejuízos, quer ver discutida a questão jurídica, do mérito da sua pretensão na acção principal.
Tratando-se de matéria de direito não pode ser, obviamente, objecto de prova, designadamente testemunhal.
Foi, portanto, acertadamente dispensada a produção da prova testemunhal.
Acrescenta a Recorrente que o Tribunal deveria ter notificado as partes para se pronunciarem sobre os concretos factos, por referências aos artigos dos respectivos articulados, pretendiam fazer prova através da inquirição das testemunhas arroladas.
Mas, como se viu, não havia factos com relevo a provar (indiciariamente) e nesse pressuposto, acertado, não fazia sentido notificar a Recorrente para indicar os concretos pontos de facto que pretendia provar por testemunhas.
Quanto à fundamentação do despacho mostra-se perfeitamente clara, coerente e suficiente, de facto e de direito. Seguindo, aliás, um entendimento que se tornou pacífico na jurisprudência.
Não se impunha, produzir qualquer prova testemunhal face à suficiência, para os termos sumários e perfunctórios da providência cautelar, da prova documental já junta aos autos.
Termos em que, por ter decidido com acerto, se mantém o despacho que recusou a produção de prova testemunhal requerida pela Recorrente.
Não existe qualquer nulidade nem do despacho em si – que se mostra fundamentado de facto e de direito - nem a decorrente nulidade processual por preterição de prova que devesse ser produzida.
Pelo que não se verifica também a apontada nulidade da sentença ou sequer fundamento para a sua anulação.
II- Matéria de facto.
A decisão recorrida deu como provados os seguintes factos, sem reparos nesta parte:
A) Por despacho conjunto do Ministro do Estado, da Economia e da Transição Digital, do Ministro do Estado e dos Negócios Estrangeiros, do Ministro da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior e do Ministro do Ambiente e da Acção Climática, publicado na 2ª Série do Diário da República com o nº 48 de 10/03/2021 foi constituído o Comité Coordenador para conceber, desenvolver, coordenar e monitorizar a execução das ações e investimentos previstos para a “Promoção da Bio-economia Sustentável” do Programa de Recuperação e Resiliência (doravante abreviadamente designado por PRR) (cf. folhas 1 do processo administrativo).
B) Em 16.04.2021 reuniu o Comité Coordenador, a que se refere o ponto que antecede, tendo o mesmo aprovado, além do mais, os termos e o modelo do convite para o estabelecimento de consórcios para a componente da Bio-economia do PRR, bem como aprovar a Proposta de Constituição da Comissão de Seleção (cf. folhas 7 a 10 e 29 a 111 do processo administrativo).
C) De acordo com a Informação nº ...21/SG/SPP com data de 09.09.2021, elaborada pela Directora de Serviços de Prospectiva e Planeamento, foi dado conhecimento à tutela, à Senhora Secretária-Geral do Ministério do Ambiente e à Senhora Secretária-Geral Adjunta do Ministério do Ambiente do Regulamento de Funcionamento do Comité Coordenador, bem como do Regulamento de Funcionamento da Comissão de Seleção (cf. folhas 12 a 27 e 116 a 119 do processo administrativo).
D) No dia 10.05.2021 foi publicitado pelo Fundo Ambiental, ora Requerido, o “Convite à Constituição de Consórcio” referente ao “Investimento TC-C12.i01- Bio-economia Sustentável, Nº 01/C.../2021”, o qual ficou disponível no sítio web www.fundoambiental.pt, cujo teor, dada a sua dimensão, se deixa aqui por integralmente reproduzido, sendo que as candidaturas eram apresentadas através de formulário existente nesse sítio até às 17h00 do dia 20.09.2021 (cf. folhas 58 a 138 do SITAF).
E) No dia 20.09.2021, pelas 14h44m, a Requerente apresentou candidatura à fileira “Resina Natural”, do procedimento a que se refere o ponto que antecede, identificando-se como líder do Consórcio designado pelo acrónimo “Consórcio E1” , com o título “NP bio-económico sustentável para a aceleração inovadora da resina natural portuguesa”, que aqui se deixa por integralmente reproduzida (cf. folhas 459 a 515 do processo administrativo).
F) A candidatura apresentada pela Requerente identificava como parceiros as seguintes entidades:
I. A ..., Têxteis, S.A.;
II. AF..., LDA.;
III. Associação dos Produtores ... BI;
IV. AI ..., LDA;
V. AQ ... S.A.;
VI. Associação CL ...;
VII. Associação GE...;
VIII. Associação TM...;
IX. B ... Federação
X. CP ...;
XI. Associação TA ...;
XII. C ..., CRL;
XIII. SEM ..., S.A.;
XIV. E ..., S.A.;
XV. FUL...;
XVI. G ..., Lda.;
XVII. H ..., Lda.;
XVIII. Indústrias CC ..., S.A.;
XIX. I ..., S.A.;
XX. IC..., S.A.;
XXI. IPP – Associação;
XXII. IPB...;
XXIII. J ..., Unipessoal LDA.;
XXIV. MLMI
XXV. P ..., LDA.;
XXVI. Associação QU
XXVII. R... Unipessoal, Lda.;
XXVIII. RT..., S.A.;
XXIX. Associação SAJT;
XXX. Associação ST ...VG;
XXXI. Sx..., LDA.;
XXXII. S ..., LDA.;
XXXIII. Associação TGY... VT
XXXIV. Uw... LDA.;
XXXV. UFM...;
XXXVI. UA...;
XXXVII. UM...;
XXXVIII. UNL...;
XXXIX. WT...;
e
XL. Z ..., LDA.
(cf. folhas 460 do processo administrativo).
G) Apresentou também candidatura à fileira “Resina Natural”, no procedimento a que se refere o anterior ponto 4, a contrainteressada “Laboratório CC ... para o Laboratório Colaborativo para a Gestão Integrada da Floresta e do Fogo, como líder do Consórcio designado pelo acrónimo “Consórcio E3” , com o título “Inovação na Fileira da Resina Natural para Reforço da Bio-economia Nacional” (cf. folhas 269 a 420 do processo administrativo).
H) Em 22.11.2021 foi elaborado “Parecer Perito” apreciando a candidatura apresentada pela Requerente enquanto líder do Consórcio designado pelo acrónimo “Consórcio E1”, que propôs a atribuição à mesma da pontuação final de 4,54 valores (cf. folhas 679 a 687 do processo administrativo).
I) O Regulamento do Sistema de Incentivos às Empresas «Promoção da Bio-economia Sustentável», proveniente da dotação do PRR afeta ao investimento TC-C...i01 consta do anexo à portaria nº 262/2021, de 23 de Novembro, o qual foi alterado pela Portaria nº 63/2022, de 31 de Janeiro (cf. Diário da República 1ª Série nº 227, de 23 de Novembro de 2021 e nº 21 de 31 de Janeiro de 2022).
J) Em 06.12.2021 a Comissão de Seleção elaborou o Relatório Provisório da Proposta Fundamentada sobre as Candidaturas apresentadas, o qual foi notificado aos concorrentes por mensagem de correio eletrónico enviada no dia 07.12.2021 (cf. folhas 729 a 745 e 831 do processo administrativo).
K) De acordo com a acta da reunião de 05.01.2021, nesse dia, reuniu a Comissão de Seleção com vista a analisar a “reclamação do Consórcio E1, candidata à Fileira da Valorização da Resina Natural, e do parecer jurídico da Secretária-Geral do Ambiente”, constando da mesma, além do mais, o que se transcreve:
“Comissão de Seleção decidiu seguir o parecer jurídico da Secretaria-Geral do Ambiente (em anexo), no que refere à articulação e compatibilização entre os dois consórcios elegíveis dentro da mesma fileira, para a formação de um único consórcio, em cumprimento do número 3 (III) do artigo 14º da Portaria nº 262/2021 de 23 de Novembro, propondo, assim, a consequente anulação do Relatório aprovado na reunião anterior, de acordo com o número 4, do artigo 163º do CPA. (…)”.
(Cfr. folhas 747 a 749 do processo administrativo).
L) Por despacho da Directora do Fundo Ambiental de 06.01.2022, com base na proposta da Comissão de Seleção do dia 05.01.2022 foi anulado o Relatório Provisório (cf. folhas 751 do processo administrativo).
M) Em 14.01.2022 foi realizada a reunião virtual entre a Comissão de Seleção, a Requerente e a contrainteressada “Consórcio E2” com o objetivo de articulação das propostas apresentadas pelas candidatas e formação de um único consórcio, sendo que por email remetido em 20.01.2022 a contrainteressada “Consórcio E2” informou que considerava não existirem condições para a articulação e compatibilização entre os consórcios (cf. folhas 760, 775 e 776 do processo administrativo).
N) No dia 26.01.2022 a Comissão de Seleção elaborou o Relatório Provisório da Proposta Fundamentada sobre as Candidaturas, nos termos do qual, além do mais, consta o seguinte:
“(…)
Tabela 3 - Resumo da Análise de Mérito das Candidaturas
FileiraAcrónimoResumo da análise do mérito da candidatura
E4A proposta apresentada, na sua globalidade, apresenta-se bastante detalhada, concisa e objetiva, revelando um elevado grau de profissionalismo no modo como é abordada cada
Fileira
Têxtil e
Vestuárioiniciativa e na respetiva nas descrições, metas e vertentes macro. As medidas e respetivas atividades encontram-se em linha com os quatro pilares de intervenção da Fileira do Têxtil e Vestuário, conseguindo obter um leque de atividades e medidas diferenciadas, que respondem à necessidade de definição de políticas que conduzam à utilização sustentável de recursos naturais renováveis, dando resposta a desafios mundiais e locais, tais como as alterações climáticas e o desenvolvimento sustentável. As minutas dos vários Anexos constantes do
Convite foram preenchidas na sua maioria, com algumas exceções, como o caso da Matriz de Risco do Projeto, o que dificultou a aferição das propostas de minimização dos impactos nas suas diversas vertentes. A estratégia delineada e o conceito global do projeto encontram-se estruturadas de um modo muito claro e objetivo, garantido uma ampla compreensão geral do enquadramento e interligação das diversas iniciativas, tal como a as suas interações entre as diferentes cadeias de valor e as potenciais circularidades a serem exploradas. A nível de recursos, o Consórcio apresenta-se bastante bem estruturado, tendo diversas entidades de setores diferentes presentes (um total de 54), que apresentam uma situação económico-
financeira bastante estável, face aos investimentos previstos por cada parceiro e na globalidade da candidatura. Em termos gerais, é de ressalvar um menor foco na vertente de transição digital e na aposta de desenvolvimento de novos mercados internacionais, dois eixos que demonstram algumas lacunas ao nível do seu desenvolvimento
Fileira
CalçadoConsórcio E3
IIA proposta, na sua globalidade, assume-se bastante detalhada, concisa e objetiva, revelando um grau de profissionalismo enorme na forma como é abordada cada iniciativa a criar e as respetivas descrições, metas, macros e formas de mitigação de riscos. As medidas e respetivas atividades encontram-se em linha com os cinco pilares de intervenção da Fileira do Calçado,
conseguindo ter um leque de atividades e medidas diferenciadas, apresentando na globalidade dos critérios analisados um elevado detalhe técnico. As minutas dos vários
Anexos constantes do Convite foram preenchidas de forma exímia, com uma elevada qualidade, bem como uma excelente descrição dos impactos esperados através da implementação do presente projeto. A nível de recursos, o Consórcio também se apresenta muito bem estruturado, tendo diversas entidades de setores diferentes presentes, que apresentam uma situação económico-financeira bastante estável, face aos investimentos previstos por cada parceiro e na globalidade da candidatura.
Valorização
Resina
NaturalConsórcio E2A proposta, na sua globalidade, assume-se bastante detalhada, concisa e objetiva, revelando um grau de profissionalismo enorme na forma como é abordada cada iniciativa a criar e as respetivas descrições, metas, macros e formas de mitigação de riscos. As medidas e respetivas atividades encontram-se em linha com os três pilares de intervenção da Fileira da Resina
Natural, conseguindo ter um leque de atividades e medidas diferenciadas, apresentando na globalidade dos critérios analisados um elevado detalhe técnico. As minutas dos vários
Consórcio E1A proposta apresentada, na sua globalidade, apresenta-se concisa e objetiva, revelando um grau de profissionalismo no modo como é abordada cada iniciativa e na respetiva nas descrições, metas e vertentes macro, no entanto, foram identificadas algumas debilidades. As medidas e respetivas atividades encontram-se em linha com os três pilares de intervenção da Resina Natural, conseguindo obter um leque de atividades e medidas diferenciadas, que respondem à necessidade de definição de políticas que conduzam à utilização sustentável de recursos naturais renováveis, dando resposta a desafios mundiais e locais, tais como as alterações climáticas e
o desenvolvimento sustentável. A minuta do Anexo II.5, que contém tabelas essenciais à boa perceção do projeto e à forma como o mesmo será implementado, não foram respeitadas na íntegra, apresentando os seus elementos dispersos e com uma correlação pouco clara. A nível de recursos, o Consórcio apresenta-se bastante bem estruturado, tendo diversas entidades de setores diferentes presentes (um total de 40), que apresentam uma situação económico-financeira bastante estável, face aos investimentos previstos por cada parceiro e na globalidade da candidatura. Em termos gerais, é de ressalvar um menor foco na vertente do potencial de Transição de Escala de Maturidade de Investigação e no detalhe e fundamentação dos parâmetros chave presentes na memória descritiva.
Tal como evidenciado no Anexo I e no artigo 19º da Portaria n.º 262/2021, a seleção final será apresentada com as propostas hierarquizadas por ordem decrescente de classificação final e até ao limite orçamental, selecionando o consórcio com maior classificação final para cada fileira. No caso de empate, será selecionado o consórcio com maior pontuação no critério «Relevância» e de seguida no critério «Impacto». Desta forma, a Tabela 4 apresenta os consórcios elegíveis por ordem
decrescente, com a dotação acumulada e a respetiva fileira.
O primeiro classificado obteve a classificação final de 4,94 (em 5) pontos, tratando-se do consórcio Consórcio E3 da fileira do Calçado.
Em segundo lugar, o Consórcio E2 ficou colocado com 4,88 (em 5) pontos, da fileira da valorização da Resina Natural.
Em terceiro lugar, o consórcio E4 atingiu 4,64 (em 5) pontos, da fileira do Têxtil e do Vestuário. Em último lugar, encontra-se o consórcio Consórcio E1 com uma classificação final de 4,54 (em 5) pontos, da fileira da valorização da Resina Natural.
Esta análise de mérito, por candidatura, encontra-se mais detalhada no Anexo E61 que consta deste relatório sendo parte integrante do mesmo.
(…)
C- CONCLUSÃO
Foram submetidos quatro consórcios elegíveis que se candidataram ao Plano de Recuperação e Resiliência (PRR), na dimensão da Transição Climática - componente 12, para reforçar a Bioeconomia sustentável, circular e neutra em carbono.
Tal como evidenciado no Anexo I e no artigo 19º da Portaria n.º 262/2021, de 23 de novembro, são selecionados provisoriamente, um consórcio com maior classificação final por cada fileira.
Destaque-se que fileira da Valorização da Resina Natural teve duas candidaturas elegíveis, mas apesar dos esforços da Comissão de Seleção, não foi possível a articulação e compatibilização das propostas concorrentes, tendo em vista a constituição de um Consórcio único para esta fileira número 3 (iii), do artigo 14º, da Portaria n.º 262/2021, de 23 de novembro.
Assim, foi selecionado o consórcio com a classificação final provisória mais elevada, Consórcio E2.
Desta forma, ficaram selecionados provisoriamente os seguintes consórcios: Consórcio E4 (4,64/ (em 5) pontos); Consórcio E3 (4,94/ (em 5) pontos); e Consórcio E2 (4,88/ (em 5) pontos); (Tabela 5).
(cf. 753 a 795 do processo administrativo).
O) O relatório provisório a que se refere o ponto que antecede foi notificado à Requerente por mensagem de correio eletrónico remetida em 26.01.2022 (cf. folhas 829 do processo administrativo).
P) A Requerente pronunciou-se em sede de audiência de interessados quanto ao teor do relatório provisório a que se refere o ponto que antecede (cf. folhas 803 a 826 do processo administrativo).
Q) Por correio eletrónico de 16.02.2022 foi a Requerente notificada da resposta à pronúncia apresentada de acordo com o relatório elaborado pela Comissão de Seleção com data de 15/02/2022, tendo a referida Comissão deliberado “manter a pontuação de 4,54 pontos atribuída à proposta apresentada pelo Consórcio E1, que corresponde a uma decisão final de Não Selecionada à luz do estabelecido no n.º 2 do Ponto 11.3 do Aviso” (cf. folhas 827 e 833 a 846 do processo administrativo).
R) No dia 16.02.2022 foi elaborada a “PROPOSTA DE DECISÃO FUNDAMENTADA SOBRE AS CANDIDATURAS RELATÓRIO FINAL” que aqui se deixa por integralmente reproduzida, a qual acolheu o teor do Relatório Provisório, mantendo a pontuação de 4,54 à candidatura apresentada pela Requerente e a consequente decisão final de não seleção, constando deste, em sede de Conclusão o seguinte:
“Foram submetidos quatro consórcios elegíveis que se candidataram ao Plano de Recuperação e Resiliência (PRR), na dimensão da Transição Climática - componente 12, para reforçar a Bio-economia sustentável, circular e neutra em carbono.
Tal como evidenciado no Anexo E7 e no artigo nº 19º da Portaria n.º 262/2021, de 23 de novembro de 2021, alterada pela Portaria n.º 63/2022, de 31 janeiro de 2022, são selecionados um consórcio com maior classificação final por cada fileira.
Da fase de audiência prévia não resultou uma alteração nas classificações, pelo que a Lista Final de avaliação das candidaturas manteve-se inalterada relativamente à Lista Provisória. Assim, foram aprovados três consórcios para a Componente 12 do PRR – um por fileira, esgotando a totalidade da dotação deste programa – 129, 5 milhões de euros.
Desta forma, ficaram selecionados os seguintes consórcios:
▪ Consórcio E4 (4,64/ (em 5) pontos) - 71 000 000 €;
▪ Consórcio E3 (4,94/ (em 5) pontos) - 41 000 000 €;
▪ Consórcio E2 (4,88/ (em 5) pontos) – 17 500 000 €.
A Lista Final é publicada na página de internet do Fundo Ambiental – PRR Bio-economia. Os projetos aprovados terão uma duração até 31 de dezembro de 2025. (…)”.
(cf. folhas 847 a 898 do processo administrativo).
S) No dia 18.02.2022 foi publicado o Aviso Convite destinado aos líderes dos consórcios vencedores de cada uma das fileiras, nos termos do Relatório Final a que se refere o ponto que antecede, para procederem à apresentação detalhada do projeto integrado (cf. folhas 899 a 926 do processo administrativo).
T) Em 20.04.2022 deu entrada, através do SITAF, o requerimento inicial com que se iniciaram estes autos (cf. folhas 1 do SITAF).
III- Enquadramento jurídico. O erro de julgamento de Direito, por errónea interpretação e aplicação do disposto nos artigos 118.º e 132.º, n.º 4, ambos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (conclusões O) a NN)).
Dispõe o n.º4 do artigo 132º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos que:
“A concessão da providência depende do juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adoção da providência se mostrem superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências”.
Já domínio da redacção anterior do mesmo preceito se entendeu, no acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 19.10.2006, no processo 01815/06, que:
“… não relevam os requisitos gerais do fumus boni iuris (aparência de bom direito) e do periculum in mora para o decretamento das providências cautelares no âmbito de procedimentos pré-concursais (ver Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 7a edição, p. 355, e Políbio Henriques, Processos urgentes – algumas reflexões, Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 47, página 40)”.
Entendimento que face à actual redacção, acima transcrita, se mantém, tal como consta do acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte, de 18.11.2016, no processo n.º 00202/16.8 VIS (sumário):
“I. Sendo requerida uma providência cautelar relativa a procedimentos de formação de contratos, nos termos do disposto no artº 132º do CPTA, não têm aplicação os critérios referentes ao periculum in mora e ao fumus boni iuris, a que alude artº 120º n.º 1 do CPTA.
II. A concessão das providências requeridas no âmbito do artigo 132.º, n.º4 do CPTA depende essencialmente da ponderação dos interesses em presença, em moldes sensivelmente idênticos àqueles em que ela se encontra prevista no artigo 120.º, n.º2 do CPTA”.
Improcede, portanto, e desde logo, o recurso quanto ao alegado desacerto da decisão na parte em que não levou em consideração a invocada ilegalidade do acto suspendendo.
E, na ponderação de interesses em presença, também a decisão recorrida decidiu com acerto.
O interesse público em causa – para cuja defesa a Recorrente não tem legitimidade - tanto se satisfaz, à partida, com a selecção do seu consórcio, como com a selecção das Contra-Interessadas.
Quanto à eventualidade de terem de ser restituídos à União Europeia os fundos recebidos por ilegalidade na sua atribuição, para além de ser uma mera eventualidade, tanto se pode verificar com a selecção da candidatura do consórcio da Recorrente como com a candidatura das Contra-Interessadas. Mais uma vez a Recorrente desloca a discussão da ponderação de interesses para a discussão da legalidade do acto que não cabe nesta sede fazer.
Por outro lado, e como já se referiu, a suspensão do acto em apreço apenas causará prejuízos às Contra-Interessadas e nenhum benefício trará para a Recorrente. Tal como resultaria da admissão provisória da Recorrente com o consequente retardamento do procedimento.
Termos em que se impõe manter a decisão recorrida, de indeferimento da providência cautelar.
IV- Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em NEGAR PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional pelo que mantêm a decisão recorrida.
Custas pelo Recorrente.
Porto, 30.09.2022
Rogério Martins
Luís Migueis Garcia
Conceição Silvestre
