IIIFUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Face ás conclusões de recurso, que delimitam o seu âmbito (art. 684º, nº 3 e 690º nº 1, ambos do CPC), a única questão que se levanta nesta apelação consiste em saber se o montante da pensão arbitrada ao sinistrado na sentença recorrida está bem calculado.
Naquela sentença atribuiu-se ao sinistrado, aqui recorrente, a título de pensão anual e vitalícia, o montante de € 22 667,47 (fls. 445).
E o recorrente entende que lhe devia ter sido atribuído o montante de € 26 011,22.
Vejamos então:
O recorrente/sinistrado não vem pôr em causa a forma como a sentença recorrida decidiu as questões da caracterização do acidente de trabalho, da responsabilidade da seguradora, dos graus de incapacidade que lhe foram atribuídos, nem do valor da retribuição considerada.
E também não põe em causa que, quanto ao calcula da pensão, seja aplicável o disposto na al. b) do nº 1 do art. 17º da Lei dos Acidentes de Trabalho (Lei nº 100/97 de 13 de Setembro), que doravante designamos como LAT, o qual dispõe:
“Na incapacidade permanente absoluta para o trabalho habitual: pensão anual e vitalícia compreendida entre 50% e 70% da retribuição, conforme a maior ou menor capacidade funcional residual para o exercício de outra profissão compatível …”.
O que o recorrente questiona é o montante da pensão atribuída, dizendo que, por mera análise matemática se conclui que o Mmº Juiz “a quo” considerou que a percentagem da retribuição anual a atender para a fixar, deveria ser de 61% e embora não explicite os fundamentos da opção por essa percentagem, o mesmo Mmº. Juiz considera que a determinação da pensão resulta de um mero exercício matemático, não podendo tal interpretação ser acolhida, já que aquela al. b), do nº 1, do art. 17º, não implica um raciocínio meramente matemático, mas sim a ponderação de todo o circunstancialismo relevante que se apurar para avaliar a maior ou menor, ou até nula, capacidade sobrante para o desempenho de uma actividade remunerada.
Ao fim e ao cabo, o que está aqui em causa é o modo, ou os critérios que devem utilizar-se no cálculo da pensão, quando o sinistrado fica afectado, em consequência do acidente de trabalho, de incapacidade permanente absoluta para o trabalho habitual e de uma incapacidade parcial para o exercício de outra profissão, atentos os parâmetros estabelecidos naquela citada al. b) do nº 1 do art. 17º.
Esta questão tem suscitado divergências, quer na doutrina, quer na jurisprudência, divergências essas que já se verificavam no âmbito da legislação anterior [alínea b) do nº 1 da Base XVI da Lei nº 2127 de 03/08/1965], e continuam a verificar-se na actual LAT, já que a redacção dos correspondente preceitos é muito idêntica, tendo como principal variante o facto de anteriormente se balizar o montante da pensão entre 1/2 e 2/3 da retribuição base e agora se balizar esse montante entre 50% e 70% da retribuição.
Ninguém discorda e resulta nítido da lei, quer da anterior (entre ½ e 2/3 da retribuição), quer da actual (entre 50% e 70% da retribuição) que a determinação entre aqueles parâmetros tem de fazer-se “ … conforme a maior ou menor capacidade funcional residual para o exercício de outra profissão compatível …”.
O que gera as dificuldades práticas e a consequente divergência doutrinal e jurisprudencial nesta matéria é o facto de que, tal como diz Vítor Ribeiro (Acidentes de Trabalho – Reflexões e Notas Práticas, Lisboa, 1984. pags. 317 a 319), tem sido impossível na prática, conseguir determinar-se aquela maior ou menor capacidade funcional residual para o exercício de outra profissão compatível, já que o nosso país (ao contrário de outros) não dispõe de uma comissão de avaliação de constituição polivalente, ou de qualquer outro meio que, com um mínimo de idoneidade, possa dirimir esta questão. Se é certo que o M. P. pode requisitar pareceres ao Fundo de Desenvolvimento da Mão de Obra (nº 3 do art. 47º do Dec. nº 360/71), a verdade é que este Fundo, quando solicitado, tem sistematicamente respondido não dispor de meios para o cumprimento daquela obrigação.
Perante esta impossibilidade de determinar aquela capacidade funcional legalmente estabelecida, tem-se vindo a propor, e muitos tribunais têm adoptado, para o cálculo da pensão nestes casos, uma solução que consiste em calcular o máximo (70% da retribuição anual); o mínimo (50% dessa mesma retribuição); fazer a diferença e multiplicar essa diferença pela incapacidade residual atribuída ao sinistrado em concreto.
A pensão seria, então, igual à soma de 50% da retribuição anual mais o montante apurado com aquela multiplicação, ou seja, segundo o exemplo que fornece Carlos Alegre em “Acidentes de Trabalho e Doenças Profissionais”, 2ª Ed. Almedina, pag. 97, que aqui se transcreve para melhor compreensão:
“Retribuição anual 1.000.000$00 70% de R. 700.000$00 50% de R 500.000$00 Diferença 200.000$00 Incapacidade 60% Cálculo; 200.000$00 x 60% = 150.000$00 P = 500.000$00 + 150.000$00 = 650.000$00”
Neste sentido se entendeu, nomeadamente, nos Acs. da R. P. respectivamente, de 19/11/2001 (col. Jur. Ano XXVIomo V, pags. 246 a 248) e de 12/12/2005 (www.dgsi.pt) e Ac. da R. C. de 31/03/2005 (também em www.dgsi.pt).
Na defesa desta posição, que aplica uma forma objectiva no calcula da pensão – um critério meramente matemático - entende-se que a lei não permite, no cálculo da pensão, o recurso a critérios de bom senso, ou de ponderação de outros factores, como por ex. a idade, as habilitações profissionais e escolares ou a profissão do sinistrado, pois que isso não tem o mínimo de correspondência verbal na letra da norma em causa, sendo que se o legislador tivesse querido deixar a fixação da pensão ao prudente arbítrio do julgador, tê-lo-ia dito expressamente. Se o não disse é porque não quis que assim fosse, pois temos que presumir que ele soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (art. 9º nº 3 do C. Civil).
E acrescentam os defensores desta posição que “O bom senso seria uma fonte de desigualdades, inaceitáveis numa matéria tão sensível como é a dos acidentes de trabalho”.
Entendem os mesmos defensores daquele critério objectivo do cálculo da pensão, que aquele outro tipo de factores (idade, habilitações profissionais e escolares, a profissão do sinistrado, etc.) não são absolutamente irrelevantes, podendo e devendo ser levados em conta, mas em momento anterior ao da fixação do montante da pensão. A sua relevância deve operar aquando da determinação da capacidade funcional residual do sinistrado para o exercício de outra profissão compatível, pois que essa capacidade residual não tem de ser avaliada apenas com base na incapacidade resultante das lesões sofridas no acidente.
Mas, dizemos nós aqui e agora, o grande problema está aí.
Ou seja, parece não sofrer dúvida que o momento adequado para levar em linha de conta aquele outro tipo de factures, que variam de caso para caso, conforme o sinistrado individualmente considerado, era o da determinação da capacidade residual de cada sinistrado em concreto.
Como diz Carlos Alegre – obro citada, pg. 96 “Fundamental para o cálculo da pensão é a capacidade funcional residual para o exercício de outra profissão compatível, pois é em função dela que se há-de fixar a pensão anual e vitalícia.”
No entanto, como diz este mesmo autor, a capacidade funcional residual nunca deve ser fixada de forma simplista como a diferença entre a incapacidade fixada e a capacidade integral. Ela dever, antes, “… resultar de múltiplos factores como a possibilidade de exercer outra profissão compatível com a sua incapacidade, o que dependerá das suas habilitações profissionais e escolares, da idade,, do próprio mercado de emprego local”.
E o nº 2 do art. 41º do D. L. nº 143/99, (tal como na legislação anterior, o nº 3 do art. 47º do Decreto nº 360/71), permite ao M. P. ou ao Juiz requisitar parecer de peritos especializados, a entidades públicas ou privadas, ligadas a esta matéria.
Como diz ainda o mesmo autor, não estão em causa pareceres médicos, mas sim “pareceres ocupacionais” que, tendo por base as conclusões do parecer médico já judicialmente efectuado, se pronuncie sobre as capacidades concretas do sinistrado para outro trabalho.
O que acontece é que, como já supra referimos, citando o Prof. Vítor Ribeiro, e agora aqui realçamos, tem sido impossível na prática, conseguir determinar-se aquela maior ou menor capacidade funcional residual para o exercício de outra profissão compatível, já que, repetimos, o nosso país (ao contrário de outros) não dispõe de uma comissão de avaliação de constituição polivalente, ou de qualquer outro meio que, com um mínimo de idoneidade, possa dirimir esta questão, sendo que, quando solicitado para emitir parecer para o efeito, o Fundo de Desenvolvimento da Mão de Obra, tem sistematicamente respondido não dispor de meios para o cumprimento daquela obrigação.
Ora, se assim é, cai pela base aquele argumento de que só na determinação da capacidade funcional residual (e não no cálculo da pensão), podem ser considerados factores como a idade do sinistrado, as habilitações profissionais e escolares, o mercado de trabalho local, etc., pois que, não dispondo os peritos médicos, aquando da elaboração do auto de exame, onde poderiam e até deveriam fixar, também, a capacidade funcional residual do sinistrado, nem o juiz quando decide, dos pareceres especializados que lhes permitam determinar aquela capacidade residual, não faz sentido exigir-lhes que a calculem, pelo menos de forma de forma esclarecida e fundamentada.
Não pode exigir-se algo para que se não dispõe dos necessários elementos.
E se não é possível, na prática, efectuar devidamente o cálculo da capacidade funcional residual do sinistrado, nem por isso pode deixar de tentar fazer-se justiça relativa. Ou seja, tratar de forma específica os diferentes casos dos sinistrados em concreto, com as suas particulares limitações a nível físico, profissional e de preparação académica.
Não podem atribuir-se pensões idênticas a pessoas que se encontrem em circunstâncias muito diferentes, ou seja, mesmo com igual grau de incapacidade atribuída pelos peritos médicos atendendo às lesões resultantes do acidente, podem ou não ter condições para exercer outra profissão, tendo em conta outros factores como a idade, as habilitações profissionais ou académicas ou o mercado local de trabalho.
E as injustiças relativas acontecem, sim, quando se utiliza, para o cálculo da pensão, um critério objectivo ou de simples operação matemática para todas essas diferentes situações concretas.
Por essa razão, uma outra parte da jurisprudência tem defendido que compete ao juiz graduar a pensão entre os fixados limites mínimo e máximo (50% e 70%) de harmonia com as circunstâncias em concreto de cada sinistrado, atendendo, designadamente, à natureza e gravidade das lesões sofridas, à idade do mesmo, às suas habilitações e qualificação profissional, ao seu estado geral e às condições do mercado local de trabalho.
Neste sentido podem ver-se, nomeadamente, os acórdãos do S.T.J., de 14/12/1984 (BMJ, nº 342, pág. 275) e, mais recentemente, o de 30/10/2002 (CJ/STJ, Ano X, T. III, pág. 263 e em www.dgsi.tp), Ac. da RE de 03/04/1979 (BMJ nº 289, pg. 394 e ainda os Acs. desta Relação de Lisboa, respectivamente de 18/02/1993 (C.J. Ano XVIII, Tomo I, pg. 189) e de 21/03/2007 em www.dgsi.tp., salientando-se neste último que apenas nas situação reguladas na al. b) do nº 1 do art. 17º da LAT o legislador conferiu ao tribunal a possibilidade de graduar o montante da pensão entre um mínimo e um máximo, pois que, em todas as situações das restantes alíneas daquele nº 1 o valor da prestação pecuniária resulta directamente de um factor ali expressamente consignado.
E, certamente, não foi por acaso que o legislador, quanto à al. b) deixou ao tribunal aquela margem de ponderação, a qual, como se escreveu no Ac. do STJ de 30/10/2002, já citado, aponta para o afastamento de regras de cálculo estritamente objectivas. Se as quisesse impor, o legislador teria indicado uma fórmula que, por mera operação aritmética, fizesse variar a pensão entre o mínimo e o máximo da retribuição ali referidos, por forma inversamente proporcional ao grau de capacidade funcional para o exercício de outra profissão compatível.
E já no final do mesmo acórdão se refere que isso de aplicar um critério meramente matemático “… seria inviabilizar o respeito pelo objectivo legal de ajustada reparação da perda da capacidade geral de ganho do sinistrado, impedir uma intervenção correctiva do juiz, que é o perito dos peritos e reduzi-lo à função de mero operador de cálculos aritméticos”.
Segundo o entendimento deste sector da jurisprudência, sendo também o que defende Vítor Ribeiro na obra já supra citada, compete ao juiz, nos casos daquele al. b), graduar a pensão entre os fixados limites mínimos e máximo de harmonia com as circunstâncias em concreto de cada sinistrado atendendo, designadamente, à natureza e gravidade das lesões sofridas, à idade do mesmo, às suas habilitações e qualificações profissionais, ao seu estado geral e às condições do mercado de trabalho.
É de realçar ainda que, como resulta do art. 109º do C. P. T., há que atender, para este efeito, a par do resultado do exame, às demais circunstâncias que possam influir na capacidade geral de ganho do sinistrado, designadamente a idade, as suas habilitações profissionais e escolares, a conjuntura do mercado de emprego local, etc..
Estamos claramente de acordo com este segundo entendimento, defendido pela citada doutrina e jurisprudência.
E, tendo em conta o mesmo, analisemos o caso concreto destes autos.
O tribunal a quo fixou o montante da pensão em € 22 667, 47, não explicitando quais os critérios ou o desenvolvimento dos cálculos que permitiram chegar àquele montante.
Na segunda sentença, proferida após anulação da primeira, na sequência de pedido de esclarecimento formulado pelo sinistrado/autor, o Mmº juiz a quo, consignou em nota de rodapé (fls. 445) o seguinte ”Considerando a data do acidente (10.05.03), da tentativa de conciliação (18.10.04), a idade do sinistrado (que nasceu em 08.06.52), a sua retribuição anual (€ 37.158.157), e a sua IPPTQT de 55%, a que acresce a IPATH, os critérios do art. 17/b e c) da lei nº 100/97, de 13.9 (a capacidade funcional residual para a exercício de profissão compatível, o resultado é o apurado”.
Ora, salvo o devido respeito, esta nota de rodapé não esclarece em que termos concretos aqueles apontados elementos influíram no cálculo da pensão, nem qual foi a sequência desse cálculo por forma a chegar-se àquele montante fixado.
Acontece, por outro lado, que, aplicando neste caso concreto a fórmula objectiva e matemática de cálculo da pensão defendida pelo sector da jurisprudência supra referida em primeiro lugar, vamos obter, precisamente, aquele montante fixado na sentença recorrida.
Senão vejamos:
Retribuição anual € 37 158,157 (montante referido na nota de rodapé a fls. 445)
70% da R. 26 010,71 50% da R. 18 579,08
Diferença 7 431,61
Cálculo: 7 431,61 x 55% = 4 087,39 Pensão = 18 579,08 + 4 087,39 = € 22 666,47.
Verificamos assim, que, não obstante o que o Mmº Juiz a quo consignou na referida nota de rodapé da segunda sentença, o que o mesmo aplicou no cálculo da pensão do recorrido foi, precisamente, aquela formula objectiva e matemática.
Ora, como supra dissemos, não concordamos com este critério de cálculo da pensão, pelas razões já expostas, que aqui nos dispensamos de repetir.
Assim, cumpre-nos ter em conta as particularidades do caso concreto, para fixarmos a pensão do recorrente.
Ficou provado que:
- -O A. sempre exerceu a actividade de trabalhador da construção civil, não tendo quaisquer conhecimentos profissionais que o habilitem para outra profissão (facto 14);
- -Tem como habilitações académicas apenas a instrução primária, apenas estando habilitado a realizar tarefas manuais para as quais está incapacitado (15).
- -Em resultado das lesões que sofreu o A. só consegue deslocar-se com recurso a duas canadianas e carece de efectuar adaptações na sua habitação que lhe permitam um mínimo de autonomia na satisfação das suas exigências de higiene e na efectivação dos normais gestos da sua vida quotidiana, nomeadamente criando apoios para facilitar a sua locomoção dentro de casa, adaptando o mobiliário, superando algumas barreiras arquitectónicas (16).
- -O A carece da colocação de uma cadeira elevatória para acesso ao 1º andar em que vive (17).
- -Já teve que fazer adaptações na casa de banho, substituindo a banheira por uma base de chuveiro para o poder utilizar, … (18).
Desta factualidade podemos concluir que o sinistrado, aqui recorrente, ficou com uma capacidade funcional residual ínfima, para não dizer, mesmo nula, pois não se vê como é que uma pessoa que sempre trabalhou na construção civil, não possuindo quaisquer conhecimentos profissionais noutra área e tendo apenas a instrução primária, sendo que tem já 55 anos de idade, vai arranjar outro emprego, compatível com estas limitações, num mercado de trabalho escasso e extremamente competitivo, como é o que realmente se verifica, no qual nem mesmo muitas pessoas novas e saudáveis conseguem colocação.
Tanto mais que o recorrente, em resultado das lesões sofridas no acidente a que estes autos se reportam, só consegue deslocar-se com recurso a canadianas, carecendo de efectuar adaptações na sua habitação que lhe permitam um mínimo de autonomia na satisfação das suas exigências de higiene e na efectivação dos normais gestos da sua vida quotidiana, nomeadamente criando apoios para facilitar a sua locomoção dentro de casa, adaptando o mobiliário e carecendo de colocação de uma cadeira elevatória para acesso ao 1º andar em que vive e de fazer adaptações na casa de banho.
Todas estas limitações só poderiam compatibilizar-se com uma actividade de natureza intelectual, que o sinistrado pudesse exercer dentro da sua própria casa, depois de devidamente adaptada ás suas particulares necessidades de locomoção.
No entanto, tendo o sinistrado tem a instrução primária, e não possuindo quaisquer conhecimentos profissionais de natureza intelectual, não vislumbramos que ele consiga exercer uma actividade desse género e que arranje alguém que lhe dê trabalho em tais circunstâncias, sendo certo que, os 55 anos de idade que já tem e as limitações físicas com que ficou, não lhe permitirão ir estudar, por forma a melhorar a sua preparação académica, com vista a arranjar outra actividade profissional no futuro (que não pode ser distante atentos os 55 anos de idade).
Infelizmente para ele, o que vai acontecer, por certo e como nos diz a experiência comum em situação do género, é que não mais vai conseguir arranjar e exercer outra qualquer actividade profissional.
Assim, entendemos que este é um dos caos em que se justifica a fixação da pensão do sinistrado no máximo legalmente permitido, ou seja em 70% da retribuição anual, o que importa no montante de € 26 011,22 [70% x 37 158,89 – montante da retribuição anual provado - al. c) do facto 1].
Pelo exposto, concluímos que merece provimento a presente apelação do sinistrado/recorrente.
