2DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664º, 684º, n.ºs 3 e 4 e 690º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 140º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recurso de ‘revisão’” (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 4ª edição, pág. 391).
As questões suscitadas pela recorrente resumem-se, em suma, a determinar se na situação vertente a decisão recorrida ao rejeitar a providência cautelar violou ou não os arts. 120º, n.º 1, als. a) e c) e 2 do CPTA [cfr. conclusões supra reproduzidas].
Da decisão recorrida resultou apurada a seguinte factualidade:
- I)Do ofício da Caixa Geral de Aposentações datado de 02.09.2003, com a referência SAC322CR.325289/00, extrai-se o seguinte:
“Com referência ao requerimento apresentado em 2002-12-12, informo v. Ex.ª Que o mesmo foi indeferido/arquivado, por despacho de 2003-09-02, da Direcção da CGA (…) com os seguintes fundamentos:
Por não reunir 30 anos de serviço docente até 2002/12/31, não pode aposentar-se ao abrigo do disposto no art. 120º do DL. nº 1/98, de 02/01. Segundo os elementos constantes no processo são-lhe apurados apenas 29 anos, 10 meses e 23 dias (…) - Fls. 90 do P.A.
- II)Por carta datada de 03.11.2003 da Caixa Geral de Aposentações, dirigida à Autora, extrai-se o seguinte do terceiro parágrafo:
“Ora, nesta data já reúne, há muito, os requisitos necessários para se aposentar ao abrigo do art. 120º do ECD, pelo que poderá requerer, de novo, a aposentação, se assim o entender e desde que tenha dado cumprimento ao art. 121º do referido Estatuto” - Fls. 109 do P.A.
- III)Datado de 15.12.2003 a Autora subscreveu requerimento escrito dirigido ao “Exmo. Senhor Presidente do Conselho de Administração da Caixa Geral de Aposentações” do qual se extrai o seguinte, do seu segundo parágrafo:
“(...) venho mais uma vez requerer a V. Excia, se digne reconhecer-me o direito à APOSENTAÇÃO ao abrigo das supra citadas leis.” - Fls. 111 do P.A.
IV) Pelos despachos de 30/05/2001 e de 23/05/2002 do Chefe de Divisão de Pessoal da Direcção Regional de Educação do Centro foram autorizados os pedidos apresentados pela Autora de dispensa de componente lectiva para os anos lectivos de 2001/2002 e de 2002/2003, respectivamente, por a Autora sofre de laringite, considerada doença recuperável para o exercício de funções docentes no prazo máximo de dois anos. - Documentos nºs 12 e 13 juntos com a Petição Inicial.
V) Entre, pelo menos, o dia 15/09/2003 e o dia 24/05/2004 foram emitidos oito atestados médicos, datados, respectivamente de 15/09/2003, 20/10/2003, 20/11/2003, 07/01/2004, 10/02/2004, 15/03/2004, 19/04/2004, 24/05/2004, nos quais os médicos respectivos atestam que a autora “se encontra doente e impossibilitada de comparecer no seu local de trabalho no período previsível de 30 dias”. - Documentos nºs 14 a 21 juntos com a Petição Inicial.
VI) Consta ainda da decisão de facto inserta na sentença recorrida que “Não se provaram os demais factos alegados pelas partes”.
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3.2. DE DIREITO
Considerada a factualidade supra fixada importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.
Invoca a recorrente, como fundamento material de recurso, que a decisão recorrida contraria o que decorre dos arts. 120º, n.º 1, als. a) e c) e 2 do CPTA porquanto segundo alega a rejeição do pedido de aposentação revelava, de per si, uma conduta da recorrida desproporcionada, injusta, claramente violadora do princípio da colaboração com os interessados e do princípio da boa-fé, quando o processo poderia ter sido reaberto, até como forma de reparar os erros cometidos, tudo em violação dos arts. 06º-A, 56º, 57º, 76º, n.º 2, 120º, 133º, n.º1 todos do CPA e como tal gerador de nulidade, razão pela qual invocou com suficiência a verificação do requisito da alínea a), do n.º 1, do art. 120º.
Por outro lado, inexiste qualquer prejuízo para o interesse público com a concessão da providência e que ao invés existe um prejuízo irreparável para a recorrente que ao manter-se ao serviço está a prejudicar a sua saúde por padecer de doença da laringe crónica, razão pela qual a sentença recorrida violou a alínea c), do n.º 1 e o n.º 2, do art. 120º do aludido Código.
Para a análise da bondade da decisão em recurso importa efectuar uma prévia incursão no actual regime de contencioso administrativo, em especial, em matéria dos procedimentos cautelares, mormente, dos seus critérios de decisão, dos seus pressupostos ou requisitos para a sua decretação.
Os procedimentos cautelares vêm regulados, com autonomia, no Título V do CPTA (cfr. arts. 112º e segs.), nele estando abrangidos os processos cautelares de natureza antecipatória, como se nos afigura estarmos em presença nestes autos.
Note-se, no entanto, que a distinção entre providências antecipatórias e conservatórias não é questão isenta de alguma dificuldade.
Como doutamente se sustentou no Ac. STA de 24/11/2004 - Proc. n.º 1011/04 (in: «www.dgsi.pt/jsta») “(…) tomando como exemplo a suspensão de eficácia de um acto administrativo e sendo inquestionável que, quer o Legislador (vide, a “Exposição de Motivos” do CPTA) quer a doutrina (…), a qualificam como conservatória, não é menos certo que, porém, tal providência, se concedida, não deixa de se consubstanciar, de alguma maneira, numa antecipação provisional de certos efeitos da decisão definitiva a proferir no processo principal.
(…) Aliás, já P. Calamandrei realçava que as medidas cautelares podem supor tal antecipação - cfr., a sua obra “Introduzione allo studio sistemático dei provvedimenti cautelari”, a págs. 22.
O já exposto leva-nos a relativizar a classificação das providências cautelares entre conservatórias de antecipatórias, tanto mais que, por vezes, se verifica uma sobreposição entre as funções conservatória e antecipatória.
(…) De qualquer maneira, o que importa aqui assinalar é que não é pela simples circunstância de uma determinada providência cautelar antecipar certos efeitos da decisão definitiva que, sem mais, se deva concluir que nos encontramos perante uma providência antecipatória.
(…) Ora, temos para nós que a providência será conservatória quando o Interessado pretenda manter ou conservar um direito, ou seja, aqui o que se almeja é manter o statu quo, procurando que ele se não altere.
Por sua vez, a providência será antecipatória quando o Interessado vise “alterar o statu quo”, mediante a antecipação de uma situação que não existia anteriormente. (…).” (cfr. ainda Ac. do STA de 13/01/2005 - Proc. n.º 1273/04 in: «www.dgsi.pt/jsta»; vide ainda sobre esta temática Dr.ª Isabel Celeste M. Fonseca in: “Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (função e estrutura)”, págs. 66 a 68).
Daí que à luz destes ensinamentos e analisada a pretensão em presença temos que concluir pela natureza antecipatória da providência requerida pela ora recorrente.
Para além disto, sendo uma providência cautelar entre as outras previstas no CPTA a mesma depende da verificação dos requisitos gerais previstos e enunciados no art. 120º do CPTA.
Nesta sede, importa distinguir e escalpelizar os critérios de ponderação da necessidade, adequação e equilíbrio das providências cautelares cujo decretamento se requer.
Como é sustentado pela doutrina que sobre o normativo já se foi produzindo [cfr. entre outros, Prof. J. C. Vieira de Andrade, in: ob. cit., págs. 299 e segs.; Prof. Mário Aroso de Almeida in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 3ª edição revista e actualizada, págs. 293 e segs., em especial, págs. 298 a 303; Prof. João Caupers in: “Introdução ao Direito Administrativo”, 7ª edição, págs. 372 e segs.; Prof. Colaço Antunes em “Brevíssimas notas sobre a fixação duma summa gravaminis no processo administrativo” in: Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Ano I, 2004, págs. 91 e 92; Dra. Isabel Celeste M. Fonseca in: ob. cit., págs. 65 e segs.; Dra. Carla Amado Gomes em “O Regresso de Ulisses: um olhar sobre a reforma da justiça cautelar administrativa” in: “Cadernos Justiça Administrativa” n.º 39, págs. 04 e segs.], importa autonomizar, desde logo, as situações em que se trate de providências dirigidas contra actos manifestamente ilegais, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes e contra actos de aplicação de normas já anulados [cfr. art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA].
Neste tipo de situações o seu decretamento é quase automático na medida em que assente em requisitos objectivos, baseando-se num critério de evidência, que incorpora, em simultâneo, a salvaguarda do interesse público (sob a forma do princípio da legalidade – a Administração não deve praticar tais actos) e a tutela dos interesses privados (particular tem direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada).
Segundo é defendido pelo Prof. Vieira de Andrade (in: ob. cit., pág. 298) quanto a este tipo de situações “(...) o juiz deve (...) fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.
Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar ‘compreensível’ ou ‘justificada’ a cautela que é solicitada.
Como decorre da universalidade das providências admitidas, tanto releva actualmente o periculum in mora de infrutuosidade, que exigirá, em regra, uma providência conservatória, de modo a manter a situação existente, como o periculum in mora de retardamento, que postulará a adopção de uma providência antecipatória, que antecipe parcial ou mesmo totalmente, ainda que em termos provisórios a solução pretendida.
Note-se, porém, que a lei não refere este requisito para a adopção da providência cautelar, quando seja evidente a procedência da pretensão formulada [alínea a) do n.º 1 do art. 120º]. (...).”
E conclui o citado autor “(...) nesse caso, o tribunal está dispensado de fundamentar a sua decisão no juízo de perigosidade – no entanto, mesmo nessas situações o perigo releva, na medida em que a providência só pode ser pedida ou concedida quando haja um interesse em agir que se manifeste no fundamento do pedido. (...)”.
Tal como é doutrinado pelo Prof. Mário Aroso de Almeida “(...) se o tribunal considerar preenchida a previsão do art. 120º, n.º 1, alínea a), ele concede a providência sem mais indagações. Não intervém o disposto no n.º 2 e nem sequer há que atender ao critério do periculum in mora, a que fazem apelo as alíneas b) e c) do n.º 1. É a situação de máxima intensidade do fumus boni iuris, que, em situações de manifesta procedência da pretensão material do requerente, vale por si só. (...) a alínea a) do n.º 1 não prevê requisitos de cujo preenchimento dependa, em circunstâncias normais, a concessão de quaisquer providências. Pelo contrário, o que a alínea a) do n.º 1 faz é estabelecer que, em situações excepcionais, qualquer providência deve ser atribuída sem necessidade do preenchimento dos requisitos normais. O artigo 120º, n.º 1, alínea a), contém, assim, uma norma derrogatória, para situações excepcionais, do regime de que depende a concessão de providências cautelares em circunstâncias normais, cujo sentido e alcance é afastar, para essas situações, a normal aplicação dos requisitos previstos nas alíneas b) e c) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 120º (...).” (sublinhados nossos) (vide ob. cit., págs. 298 e 299).
Refere ainda aquele mesmo Professor que “(...) no que à suspensão de eficácia de actos administrativos diz respeito «dar relevância, em sede cautelar, aos eventuais indícios de ilegalidade do acto implica afastar a ideia de que a execução de quaisquer actos praticados em certos domínios é, por definição, de interesse público. Pelo contrário, desde logo nos casos de invalidade ostensiva do acto, o fumus boni iuris justifica, sem mais dificuldades e seja qual for o domínio de matérias a que o acto diga respeito, a imediata suspensão judicial da sua eficácia, que nesse caso não se pode considerar lesiva do interesse público. Deste modo se admite a atribuição, no caso concreto, da providência cautelar, mesmo relativamente a decisões administrativas que, em abstracto, seria de presumir que, pela natureza dos interesses que visam proteger, careceriam de urgente execução.” (vide ob. cit., pág. 295).
Nas palavras da Dra. Isabel Fonseca na previsão do art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA “(...) sem que haja necessidade de invocar o periculum in mora, o juiz decreta a providência solicitada se considerar «evidente a procedência da pretensão» formulada no processo principal (...)” (sublinhados nossos) (vide ob. cit., pág. 65).
A ilegalidade ostensiva justifica, por conseguinte, que o juízo de proporcionalidade quanto à decisão de emissão da medida cautelar se constranja perante a exigência da célere reposição da legalidade.
Nestes termos, a manifesta ilegalidade do acto, uma vez sumariamente demonstrada, impõe ou vincula o juiz a decretar a providência peticionada pelo requerente ainda que existam contra-interessados, vinculação essa que comportará pelo menos a excepção nos casos em que o requerente vá a juízo num prazo tardio e após o início de produção fáctica de efeitos do acto e que será sempre superior a um ano por confronto com o prazo limite de impugnação de actos anuláveis para o MºPº [cfr. art. 58º, n.º 2, al. a) do CPTA] (cfr. Dra. Carla Amado Gomes, in: loc. cit., pág. 08).
Importa, todavia, precisar o conceito de “manifesta ilegalidade”.
Tal como se decidiu no acórdão deste mesmo TCA Norte de 20/01/2005 - Proc. n.º 1314/04.6BEPRT (in: «www.dgsi.pt/jtcn») “(…) Na situação contemplada na alínea a) do n.º 1 do art. 120º o fumus boni iuris adquire a máxima intensidade, pois a providência é automaticamente concedida sem necessidade de atender ao periculum in mora e à ponderação de interesses públicos e privados. Trata-se de providências dirigidas contra “actos manifestamente ilegais”, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes, e contra actos de aplicação de normas já anuladas. Nas situações de manifesta, ostensiva e grave ilegalidade, sumariamente demonstrada, que evidencie a procedência da acção principal, é imperioso repor rapidamente a legalidade, ainda que haja interessados particulares a pugnar pela sua manutenção. Dispensa-se a ponderação de interesses públicos e privados e o juízo de proporcionalidade quanto à decisão da providência porque o critério da evidência da pretensão principal incorpora já a salvaguarda de tais interesses, do interesse público, porque a Administração não pode praticar actos ilegais, e dos interesses particulares, porque têm direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada.
O juízo sobre a evidência da pretensão principal em face da manifesta ilegalidade do acto impugnado, uma situação excepcional perante as situações que normalmente justificam as providências cautelares, é ainda mais excepcional quando a ilegalidade do acto impugnado deriva de vícios formais. É que as ilegalidades verificadas nos elementos formais ou extrínsecos do acto administrativo, susceptíveis de produzir invalidade, podem não conduzir necessariamente à sua anulação, quer por ser um vício irrelevante no caso concreto, quer por ser possível o seu aproveitamento pelo juiz.
Em princípio, só quanto aos vícios graves, aqueles que concretizam na lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso que implicam a nulidade do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal. Já quanto à violação de preceitos de forma em sentido amplo, que inclui a forma propriamente dita e o procedimento, que seja cominada com a anulabilidade nem sempre a preterição da forma conduz à anulação. Existem vícios formais com potência invalidante que, pela menor importância da forma ou por motivos de economia de actos públicos, possibilitam ao juiz recusar a anulação, declarando a irrelevância do vício, ou realizar o aproveitamento do acto. No primeiro caso, o acto não será anulado se o juiz comprovar que no caso concreto foram alcançados os fins específicos que o preceito violado visava alcançar. Esta é a posição sufragada pela generalidade da doutrina e jurisprudência portuguesa que considera «formalidades não essenciais», aquelas cuja omissão ou preterição não tenha impedido a consecução do objectivo visado pela lei ao exigi-las, e que, para este efeito, serve para distinguir “vícios essências” de “vícios não essenciais”, conforme impliquem, ou não, a anulação do acto. No segundo caso, se a decisão tomada corresponde à solução imposta pela lei para o caso concreto, o que só se pode saber nos actos vinculados, o juiz pode conservar o acto administrativo, uma vez que não existem dúvidas que um administrador normal e razoável o irá repetir com o mesmo conteúdo (…)” (cfr. neste sentido, Acs. do TCA Norte de 16/09/2004 - Proc. n.º 764/04.2BEPRT, de 16/12/2004 - Proc. n.º 467/04.8BECBR in: «www.dgsi.pt/jtcn»).
Refira-se, aliás, o a este propósito sustentado pelo Prof. Colaço Antunes (in: loc. cit., pág. 93) “(…) presume-se o fumus do recorrente, numa primeira análise, a exigir, apesar da evidência da pretensão (artigo 120º/1/a do C.P.T.A.), um juízo de probabilidade qualificado (sobretudo nos actos e natureza prestacional); isto é, que o acto pareça claramente ilegal (nulidade ou inexistência do acto, artigo 120º/1/a) ou seja manifestamente evidente a existência de um direito ou interesse legalmente protegido (…).” (sublinhados nossos).
Estando, todavia, em causa a adopção de providências antecipatórias em que a situação não tenha enquadramento na al. a) do n.º 1 do art. 120º o CPTA prevê um distinto grupo de condições de procedência e que se mostram consagrados nos n.ºs 1, al. c) e 2 do citado artigo, condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir:
- a)A duas condições positivas de decretamento:
- -«periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e
- -«fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) – avaliação, em termos sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou da(s) ilegalidade(s) que o mesmo invoca e provável procedência da acção principal;
- b)A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.
Afirma a Dra. Carla Amado Gomes que fora das situações da alínea a) quando se requeira a concessão de providência conservatória ou antecipatória [alíneas b) e c) do n.º 1 do art. 120º] “(...) O legislador elegeu aqui o critério de apreciação da necessidade de tutela em função da procedibilidade da pretensão cautelar.
Por outras palavras, a par da urgência do decretamento da providência, justificada pelo periculum in mora – observável em ambos os casos -, há que aferir:
- -Estando em causa a paralisação dos efeitos duma actuação administrativa, o fumus non malus da pretensão do requerente, ou seja, a não manifesta falta de fundamento desta;
- -Estando em causa a propulsão de efeitos gerada pela inacção ou actuação administrativa ilegal, o fumus boni iuris da pretensão do requerente, ou seja, a procedibilidade provável da decisão final confirmativa do juízo antecipatório proferido.” (vide in: loc. cit., pág. 09).
Quanto ao requisito do “periculum in mora” o mesmo traduz-se nas palavras do legislador no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar [ou ver reconhecidos] no processo principal”.
As providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção, a situação de facto se altere de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda a sua eficácia ou parte dela.
Pretende-se combater o “periculum in mora” (o prejuízo da demora inevitável do processo) a fim de que a sentença se não torne numa decisão puramente platónica (cfr. Prof. Antunes Varela e Drs. J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora in: “Manual de Processo Civil”, 2ª edição, Coimbra Editora, pág. 23).
Nas palavras do Prof. Mário Aroso de Almeida “(...) se não falharem os demais pressupostos de que, nos termos do artigo 120º, depende a concessão da providência, ela deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão “facto consumado".
Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco de infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério deixa, pois, de ser o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar.
Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente. Ainda neste último caso, justifica-se a adopção da providência para evitar o risco do retardamento da tutela que deverá ser assegurada pela sentença a proferir no processo principal.
Note-se que a redacção, quer da alínea b), quer da alínea c), do n.º 1 do artigo 120º é diferente daquela que, para a atribuição de providências cautelares não especificadas em processo civil, consta do artigo 381º, n.º 1 do CPC, que é mais exigente, ao falar de uma “lesão grave e dificilmente reparável” (...). Assume-se, pois, aí, que nem todos os prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação justificam a adopção de providências cautelares, mas só aqueles que, pela sua gravidade, a jurisprudência venha a seleccionar, para o efeito de considerar dignos de tutela preventiva. Não é assim em contencioso administrativo.” (vide ob. cit., págs. 299 e 300).
Nesta sede, em que se trata de aferir da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação” o critério a atender deixou de ser aquele que jurisprudencialmente era aceite em matéria de análise do requisito positivo da al. a), do n.º 1 do art. 76º da LPTA, ou seja, o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstractos (cfr., Prof. J. C. Vieira de Andrade in: ob. cit., pág. 299; Prof. Mário Aroso de Almeida in: ob. cit., pág. 297).
Importa, ainda, ter presente que devem ser atendidos todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente, quer o perigo respeite a interesses públicos, comunitários ou colectivos, quer estejam em causa apenas interesses individuais.
Na aferição deste requisito e tal como é defendido pelo Prof. J. C. Vieira de Andrade o juiz deve “(...) fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para se concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.
Neste juízo de fundado receio há-se corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar «compreensível» ou justificada a cautela que é solicitada.” (vide ob. cit., pág. 298).
Quanto ao requisito positivo de procedência do “fumus boni iuris” o CPTA opta por efectuar uma distinção em função da providência cautelar ser conservatória ou antecipatória, estabelecendo que ela deve ser mais facilmente decretada no primeiro caso do que no segundo, distinção essa que, no entanto, poderá ser susceptível de gerar, como supra aludimos, equívocos em certas situações concretas quanto à sua caracterização e que se avolumarão com a possibilidade de cumulação de pedidos nos processos cautelares.
Nesta sede importa ter presente uma das alterações significativas introduzidas no novo contencioso administrativo em matéria cautelar e que se prende com enorme relevância conferida a este requisito.
Segundo refere o Prof. J. C. Vieira de Andrade “(...) elimina-se, sem deixar dúvidas, um dos corolários mais perversos do dogma autoritário da «presunção de legalidade do acto administrativo», quando se passa a reconhecer e a conferir até relevo fundamental ao fumus boni iuris. O juiz tem agora o poder e o dever de, ainda que em termos sumários, avaliar a probabilidade da procedência da acção principal, isto é, em regra, de avaliar a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir, ainda que esteja em causa um «verdadeiro» acto administrativo.” (vide ob. cit., pág. 299).
Assim, se estivermos perante uma providência conservatória, com a qual se pretende manter o “statu quo” [cfr. art. 120º, n.º 1, al. b) do CPTA], o requisito ora em análise é mais suave, porquanto surge-nos na sua formulação negativa, ou seja, se não for “manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”.
Atente-se que se para o decretamento da providência conservatória não se impõe uma indagação exaustiva da existência do direito invocado pelo requerente ainda assim é manifesto que tal decretamento não pode ter lugar se não forem recolhidos, em termos de matéria de facto, indícios suficientes da verosimilhança de tal direito, pois, só perante a existência de tais elementos de prova será possível ao julgador formular um juízo positivo a respeito da aparência do direito invocado.
Já no caso de estarmos na presença duma providência antecipatória, com a qual se visa alterar o “statu quo” antecipando aquilo que seria o desfecho do processo principal [cfr. art. 120º, n.º 1, al. c) do CPTA], a providência só será concedida quando seja de admitir que é “(...) provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente”, pois, aqui o critério do “fumus boni iuris” intervém na sua formulação positiva (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: ob. cit., pág. 300).
É, assim, que se o requerente visa, ainda que a título provisório, que o estado das coisas se alterem em seu favor sobre o mesmo impende o ónus de fazer prova perfunctória do bem fundado da pretensão deduzida ou que irá formular no processo principal, valendo aqui os critérios consagrados pela doutrina do processo civil sobre a apreciação perfunctória da aparência de bom direito a que o juiz deve proceder no âmbito dos processos cautelares.
Entende a Dra. Isabel Celeste Fonseca que “(...) esta nuance na apreciação do critério do fumus boni iuris tem como objectivo facilitar a decretação de medidas simplesmente conservatórias – pois só uma forte aparência de falta de fundamento da pretensão formulada no processo principal (ou uma evidente circunstância que obste ao conhecimento de mérito da causa) pode obstar ao seu deferimento – e exigir uma apreciação mais profunda e intensa da causa quando é solicitada a emissão de uma medida antecipatória. Deste modo se tenderá a evitar o seu errado decretamento.” (vide ob. cit., pág. 66).
O preenchimento das als. b) ou c) do n.º 1 do art. 120º do CPTA colocam o requerente numa posição de partida favorável à obtenção da providência, mas a verificação de tais requisitos carece ainda de ser complementada pelos requisitos ou pressupostos previstos no n.º 2 do aludido normativo legal, o qual introduz aquilo já foi denominado pela doutrina como “cláusula de salvaguarda”.
Aos referidos critérios positivos de verificação da necessidade da providência e sua decisão acrescem, por conseguinte, ainda o pressuposto ou requisito negativo da ponderação da sua adequação e do seu equilíbrio em termos de proporcionalidade da decisão de concessão ou recusa tal como se mostra previsto nos n.ºs 2 e 3 do art. 120º do CPTA.
Como é sustentado pelo Prof. Mário Aroso de Almeida “(...) o artigo 120º, n.º 2, introduz um inovador critério de ponderação, num mesmo patamar, dos diversos interesses, públicos e privados, que, no caso concreto, se perfilem, sejam eles do requerente, da entidade demandada ou de eventuais contra-interessados, determinando que a providência ou providências sejam recusadas quando essa ponderação permita concluir que «os danos que resultariam da sua concessão se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências».
Abandona-se, assim, a tradição, forjada no âmbito da aplicação do instituto da suspensão de eficácia de actos administrativos, de se ponderarem separadamente os pressupostos de que dependia a concessão da providência e em valor absoluto os riscos para o interesse público que dessa concessão poderiam advir. A justa composição dos interesses em jogo passa, pelo contrário, a exigir que o tribunal proceda, em cada caso, à ponderação equilibrada dos interesses, contrabalançando os eventuais riscos que a concessão da providência envolveria para o interesse público (e para interesses privados contrapostos) com a magnitude dos danos que a sua recusa com toda a probabilidade poderia trazer ao requerente.” (vide ob. cit., pág. 293). Temos, por conseguinte, que o juiz cautelar, fora da situação excepcional prevista no art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA, mesmo verificados os requisitos ou pressupostos positivos supra aludidos deve recusar a concessão da providência cautelar quando o prejuízo resultante para o requerido se mostre superior ao prejuízo que se pretende obviar ou evitar com a providência.
Tal superioridade, nas palavras do Prof. J. C. Vieira de Andrade “(...) há-de estabelecer-se tendo em consideração a possibilidade de evitar ou atenuar os prejuízos causados pela concessão através de contra-providências (...) artigo 120º, n.º 2, in fine (...)”(vide ob. cit., pág. 302), sendo que na ponderação a efectuar-se ela deve ser feita entre prejuízos ou danos e não entre os interesses em presença.
Não consagra a lei qualquer prevalência do interesse público face aos demais interesses em conflito, tanto mais que, como é defendido por este Professor “(...) não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou a recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados. (...) o que está em causa não é ponderar valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou limitada) da providência cautelar.” (vide ob. cit., pág. 303).
Importa, por fim, ter presente que o requerente terá de tornar credível a sua posição através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objectivas nas quais sustenta a verificação dos requisitos da providência já que da conjugação dos arts. 112º, n.º 2, al. a), 114º, n.º 3, als. f) e g), 118º, 120º todos do CPTA não se mostra consagrada uma presunção "iuris tantum" da existência dos aludidos requisitos como simples consequência da existência em termos de execução do acto, termos em que o requerente do presente meio cautelar não está desobrigado ou desonerado de fazer a prova e demonstração dos factos integradores dos pressupostos ou requisitos em questão, alegando, para o efeito, factos integradores daqueles pressupostos de modo especificado e concreto, não sendo idónea a alegação de forma meramente conclusiva e de direito ou com utilização de expressões vagas e genéricas.
Com efeito, o ónus geral de alegação da matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida cabe ao requerente (cfr. arts. 114º CPTA e 264º, n.º 1 do CPC), bem como o ónus do oferecimento de prova sumária de tais requisitos, não podendo o tribunal substituir-se-lhe, porquanto o dever de investigação que a lei processual comete ao juiz apenas abarca a matéria de facto trazida ao processo (cfr. art. 664º, 2ª parte do CPC).
Tal ónus só não será actuante perante os factos notórios ou de conhecimento geral como resulta do art. 514º do CPC.
Face a estes considerandos de enquadramento necessários para a análise de fundo do presente recurso cumpre, agora, entrar na sua análise.
Diga-se, desde já, que não se nos afigura procedente a presente impugnação da decisão recorrida.
Com efeito, temos que no caso dos autos falham, como bem se sustentou na decisão recorrida, desde logo, os requisitos da instrumentalidade e da provisoriedade da providência cautelar face ao pedido formulado pela requerente aqui ora recorrente.
Tal como sustenta a Dr.ª Fernanda Maçãs (em “As Medidas Cautelares, in: Reforma do contencioso Administrativo, I, Debate Universitário, pág. 457) “(…) a instrumentalidade e provisoriedade constituem limites internos ao exercício do poder cautelar do Juiz administrativo e nessa medida:
- a)impedem que se obtenha por via provisória mais do que aquilo que se obtenha por via definitiva;
- b)não consentem que a providência cautelar «antecipe a sentença (definitiva)» , ou seja, que conduz à produção de efeitos definitivos e/ou irreversíveis. Pois, caso contrário, se a sentença final fosse favorável ao requerido, perderia a utilidade ou eficácia». (vide também da mesma autora em “As formas de tutela urgente previstas no Código de Processo nos Tribunais Administrativos” in: Rev. do Ministério Público, Ano 25, n.º 100, págs. 43 e 44).
Na verdade, a instrumentalidade implica a impossibilidade de, no processo cautelar, obter um efeito que corresponda ao provimento do antecipado do pedido de mérito ou o torne irreversível (vide Prof. J. C. Vieira de Andrade in: ob. cit., pág. 309; Dr.ª Isabel Celeste M. Fonseca in: ob. cit., págs. 88, 89, 98 e 99; Ac. do TCA Sul de 25/11/2004 - Proc. n.º 376/04 - in: «www.dgsi.pt/jtca»).
Nesta linha de entendimento o Prof. M. Aroso de Almeida afirma que “(…) O que, em princípio, a providência cautelar não pode fazer é antecipar, a titulo definitivo, a constituição de situações que só a decisão a proferir no processo principal pode determinar a título definitivo, em tais condições que essa situação já não possa ser alterada se, no processo principal, o juiz chegar, a final, a conclusões que não consintam na sua manutenção.” (in: ob. cit., pág. 306).
Daí que se mostra correcto e legal o indeferimento da providência relativamente ao pedido formulado na mesma pela requerente (decretação imediata de despacho de aposentação) porquanto o eventual decretamento dessa providência, caso se verificassem os requisitos previstos no art. 120º do CPTA, contendia com os limites intrínsecos da tutela cautelar e, designadamente, com a sua natureza instrumental e provisória.
Como já se referiu, a instrumentalidade e provisoriedade próprias da tutela cautelar, impedem que o Tribunal antecipe os efeitos da decisão principal em termos tais que essa antecipação seja irreversível e definitiva para o futuro.
Atente-se que numa situação de pedido cautelar de concessão de aposentação antecipada a título provisório ao abrigo do D.L. n.º 116/85 decidiu-se no Ac. do TCA Sul de 25/11/2004 - Proc. n.º 376/04 (in: «www.dgsi.pt/jtca») o seguinte “(…) No caso «sub judice», tendo em conta os factos alegados pela requerente e através do juízo de prognose que compete ao Tribunal fazer, em sede cautelar, tal irreversibilidade e definitividade verifica-se, com grande probabilidade.
Assim, no caso de a acção principal proceder, os Requeridos dificilmente poderiam obter a reconstituição da situação anterior ao decretamento da providência, pois, nessa data, como a própria refere, já teria atingido (ou estaria muito próximo) o limite de idade necessário à aposentação ordinária, sendo certo que neste momento já tem os anos de serviço exigidos para o efeito. (…)
Pelo que, não lhe poderia ser exigido que continuasse ao serviço depois de ter reunido tais condições e muito menos lhe seria exigível que regressasse ao serviço, se entretanto tivesse sido aposentada, nos termos gerais.
Ou seja:
A requerente não poderia restituir o que lhe foi prestado provisoriamente, não sendo possível aos Requeridos reverter os efeitos (de facto e de direito) que a situação de aposentação provisória produziria. O que, em síntese, tornaria irreversível a situação de aposentação que lhe fosse conferida provisoriamente.
A tutela cautelar, da mesma forma que visa evitar situações de difícil reparação ou situação de facto consumado na esfera da requerente, também não as pode criar na esfera do requerido.
De acordo com o juízo de prognose que é possível formular, tendo em conta os factos indiciariamente provados e considerando a própria natureza da pretensão em análise, o decretamento desta providência de aposentação provisória significaria, para os Requeridos, no caso de a acção principal improceder, uma situação de facto consumado ou de difícil reconstituição.
(…) Como conclui a sentença, os limites da tutela cautelar, impostos pela instrumentalidade e provisoriedade que a estruturam, não consentem o decretamento da presente medida antecipatória de aposentação provisória, por a mesma conduzir a uma situação definitiva e irreversível.
Daí, que a pretensão cautelar da requerente, tal como se encontra formulada e pelos fundamentos invocados, é inviável por falta de instrumentalidade relativamente ao processo principal. (…).”
Por falta dos referidos requisitos não poderia, pois, ser decretada a providência nos exactos termos em que foi feito o pedido cautelar.
A decisão recorrida, todavia, não se limitou ao indeferimento da providência com este fundamento.
Refere-se na mesma e passamos a citar “(…) Contudo, e nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 120º do CPTA, o tribunal não está adstrito à providência concretamente requerida, podendo adoptar outra ou outras providências quando tal se revele adequado a evitar a lesão dos interesses defendidos pelo requerente e seja menos gravosa para os demais interesses em presença. Assim, em ordem a determinar se é de decretar outra providência em substituição da requerida pela Autora, importa, nesta altura, analisar se se verificam, no presente caso, os pressupostos de concessão de providência cautelar de natureza antecipatória: a existência de periculum in mora e a probabilidade da procedência da pretensão a formular no processo principal. (…)”, já que segundo ali foi sustentado a requerente, ora recorrente, não havia alegado “(…) a verificação do requisito enunciado na alínea a) do n.º 1 do art. 120º do CPTA (…) nem mencionado factos a ele conducentes (…)” e como tal “(…) não há, pois que o apreciar. (…).”
Contra isto se insurge a recorrente.
Temos para nós que a argumentação desenvolvida pela recorrente improcede porquanto, tal como se concluiu na decisão recorrida não se mostra preenchida “in casu” a previsão da al. a) do n.º 1 do art. 120º do CPTA.
Na verdade, temos que, desde logo, nada foi alegado ou provado quanto a o comportamento em crise assentar em norma já anteriormente anulada ou que tenha havido comportamento idêntico anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente. Por outro lado, também dos fundamentos de ilegalidade nos quais a requerente assenta a sua pretensão e que supra foram referidos não se vislumbra que os mesmos sejam manifestos ou inequivocamente evidentes em termos da sua procedência que justifiquem a tutela cautelar fundada naquele preceito.
Com efeito, trazendo aqui à colação os considerandos supra tecidos quanto a esta matéria temos que as ilegalidades alegadamente assacadas à actividade da entidade requerida não são geradoras de nulidade ou inexistência, nem é manifesto, no quadro factual vertente e que foi alegado, que essas mesmas invocadas ilegalidades ocorram (cfr. art. 84º do Estatuto de Aposentação), nem cumpria ao Tribunal suprir aqui qualquer omissão ou falha de alegação.
Improcedem, pois, as conclusões 12ª a 19ª das alegações de recurso.
Argumenta a recorrente, por outro lado, haver violação do art. 120º, n.ºs 1, al. c) e 2 do CPTA por parte da decisão do Tribunal “a quo” (conclusões 01ª a 11ª e 20ª a 23ª).
Também aqui improcede a argumentação da mesma.
Na verdade, mesmo a admitir que ocorre ou se verifica no caso concreto o requisito da aparência do bom direito (“fumus boni iuris”) na sua vertente da procedibilidade provável da decisão final confirmativa do juízo antecipatório proferido, conforme reclama a recorrente, o que não se concede, esta não alegou e muito menos provou qualquer factualidade na qual se possa estribar o outro requisito necessário para a decretação da providência, ou seja, o do receio da constituição duma situação de facto consumado ou da ocorrência de prejuízos de difícil reparação (“periculum in mora”).
Com efeito, analisado o articulado inicial, mormente, seus artigos 24º, 25º e 32º [“(…) tem tido problemas de saúde que conduziram a que fosse dispensada da componente lectiva nos anos lectivos de 2001/2002 e de 2002/2003 (…)”, que “(…) ultimamente nem tem exercido as funções técnico-pedagógicas porque tem estado sempre de baixa por doença (…)”, e que “(…) a Requerente não tem condições para aguardar o desfecho de uma tal acção. Porque está sem a saúde e a capacidade necessárias para continuar ao serviço. Encontra-se igualmente sem motivação por causa das muitíssimas expectativas criadas pelos próprios serviços da Requerida (…)”], bem como a factualidade lograda apurar e provar pela requerente [cfr. n.ºs I) a VI)], temos que não se mostra no caso concreto configurada qualquer situação fáctica donde se possa concluir pela existência, por um lado, de risco fundado da constituição de uma situação de facto consumado mercê de haver receio fundado de que se a providência for recusada se tornará impossível a reintegração no plano dos factos da situação conforme à legalidade uma vez decidido o processo principal com decisão favorável à pretensão da requerente, e, por outro, da provável existência de risco de ocorrência de prejuízos de difícil reparação, mormente, por a sua reintegração no plano dos factos se perspectivar difícil ou por haver prejuízos para os interesses da requerente ou de outros, já produzidos ou a produzir ao longo do tempo, e cuja reintegração da legalidade não é possível reparar ou reparar integralmente.
Como bem se refere na decisão recorrida “(…) Muito embora os factos provados sob os nºs 4 e 5, a verdade é que tais factos não constituem motivo para o decretamento de uma providência cautelar que antecipe, ainda que provisoriamente, a aposentação da Autora, uma vez que, em sede de acção principal a intentar, e sendo concedida a pretensão aí a formular, de condenação à prática do acto administrativo devido, nos termos pugnados pela Autora, isto é, a Aposentação da Autora ao abrigo do disposto no artigo 120º do Estatuto da Carreira Docente, aprovado pelo DL. nº 1/98, de 02/01, ao abrigo das normas jurídicas vigentes antes da entrada em vigor da Lei nº 1/2004, de 15/01, e por efeito de tal condenação, será possível a reintegração específica da esfera jurídica da Autora tendo por referência a situação jurídica e de facto existente no momento em que a Ré deveria ter actuado, ainda que em sede de execução de sentença. (…).”
Não foi invocada qualquer factualidade e muito menos ficou provada qualquer situação concreta que de algum modo pudesse a vir a constituir uma situação de facto que inviabilizasse a utilidade da apreciação do litígio entre as partes na acção principal, nem foram invocados quaisquer prejuízos decorrentes da execução da decisão em questão na esfera jurídica da requerente e cuja reparação fosse difícil de vir a concretizar-se.
A requerente limitou-se, por um lado, a alegar realidade meramente conclusiva, e, por outro lado, não provou qualquer realidade factual integradora do requisito em questão, como lhe incumbia, já que a mesma nenhuma prova documental, testemunhal ou outra legalmente admissível requereu e/ou apresentou que permitisse à Sr.ª Juiz “a quo” fixar e considerar provada outra factualidade tida por relevante.
Daí que tenha sido afirmado na decisão recorrida, em sede de julgamento de facto, que “(...) Não se provaram os demais factos alegados pelas partes. (...).”
Com tal comportamento a requerente inviabilizou a possibilidade do Tribunal poder formar um juízo de prognose que lhe permitisse concluir, com segurança, que, uma vez obtida sentença favorável com provimento dos autos principais, a situação futura que virá a existir seja a de que tal sentença vir a mostrar-se inútil por se haver consumado uma situação de facto incompatível com ela ou que, entretanto, ocorreram ou se produziram prejuízos de difícil reparação que obstam à reintegração específica da esfera jurídica da mesma.
Improcedem, pois, as demais conclusões formuladas nas alegações da recorrente, sendo que não demonstrado o requisito do “periculum in mora” torna-se ocioso ou inútil a análise dos demais requisitos.
Impendia sobre a requerente, aqui recorrente, o ónus de alegação e de prova dos requisitos necessários à concessão da providência peticionada, pelo que não o tendo feito terá de improceder a sua pretensão e, nessa medida, a decisão recorrida de indeferimento da providência peticionada terá de manter-se porquanto não infringe ou enferma das alegadas violações que lhe são assacadas.
