I. Relatório:
AA (…) veio intentar a presente providência tutelar cível de alteração do exercício das responsabilidades parentais, em representação do seu filho BB (…), nascido em ........2019, contra CC (…), mãe da criança, requerendo a fixação de um regime de residência partilhada.
Para o efeito alega o seguinte:
- No processo principal foi decidido por sentença que a criança ficaria a residir com a progenitora, cabendo a esta decidir sobre as questões do dia-a-dia relativas à criança, e que as responsabilidades parentais quanto às questões de particular importância da vida da criança seriam exercidas por ambos os progenitores;
- Sucede que, pelo menos desde dezembro de 2024, a Requerida tem-se ausentado da ilha do Pico por vários períodos, por motivos de doença grave, ficando a criança com os avós maternos, o que sucedeu pelo menos desde 3 de dezembro de 2024 a 15 de janeiro de 2025, e sucede atualmente;
- A Requerida nada disse ao Requerente e nem sequer deixou o cartão de cidadão da criança, ou recusa que seja entregue ao Requerente, o qual já informou necessitar do mesmo para inscrever o filho no clube de futebol;
- A criança tem seis anos, ainda usa fralda e tem medo de dormir sem os pais, pelo que na ausência prolongada da Requerida, a criança quer residir com o Requerente, pretendendo residir também com o pai independentemente de se manter este impedimento da parte da mãe, em períodos alternados;
- Atento o estado de doença grave da Requerida, não sabendo o Requerente se esta vai recuperar, é importante que a criança possa igualmente residir com o pai, criando hábitos e rotinas com ele;
- Acresce que ambos os pais residem em São Roque do Pico, pelo que a criança não terá qualquer alteração logística, no que concerne a sua formação escolar e atividades, que podem ser asseguradas pelo Requerente.
Citada a Requerida apresentou alegações, referindo, em súmula:
- A Requerida e a criança vivem desde sempre na residência da mãe da Requerida, avó materna da criança, com o padrasto da Requerida e a sua sobrinha, numa residência com 4 quartos, sendo um deles da criança;
- A criança fica na sua residência sempre que a Requerida precisa de se ausentar do Pico;
- Foi com a avó materna que a Requerida deixou o cartão de cidadão da criança, já que é ela quem dela cuida diariamente;
- É falso que a Requerida tenha recusado a inscrição do filho no clube de futebol;
- É falso que a criança use fralda ou tenha medo de dormir sem os pais;
- É falso que a criança queira residir com o pai;
- É falso que a Requerida padeça de uma doença grave;
- A Requerida tem vindo ao continente por causa de um nódulo no peito, do qual já se sabe não ser maligno, sendo verdade que esteve ausente do Pico entre 14 de dezembro de 2024 a 15 de janeiro de 2025, dada a necessidade de realizar exames médicos no Hospital de Fão em 14.12.2024;
- Não regressou ao Pico ainda nesse mês porque o Requerido lhe comunicou que a sua mãe (avó paterna do menor) iria passar as férias de Natal a S. Jorge e que o menor queria ir com ela, como foi, no dia 20 de dezembro de 2024, para casa da irmã do Requerente, lá permanecendo até ao dia 3 de janeiro de 2025;
- O Requerente não passou a quadra festiva desse Natal e o fim de ano com a criança;
- Nas férias grandes do ano de 2024 o Requerente não esteve, sequer, uma semana completa com a criança;
- Nesse período, as semanas de férias intercaladas foram passadas ora com a avó materna ora com a avó paterna;
- O Requerente é casado e vive com a mulher e o filho desta, de 13 anos, numa residência que tem apenas 2 quartos: um para o casal e outro para o filho de 13 anos;
- Nas férias da Páscoa do ano de 2024, em que a criança estava na residência do Requerente, o filho da sua mulher introduziu o seu pénis na boca da criança, o que muito a perturbou;
- A partir daí, quando a criança está na casa do Requerente, dorme com ele no sofá da sala quando está frio e no chão da sala, em cima de um colchão, quando está calor;
- O cumprimento do regime de visitas, no que ao Requerente diz respeito, é cumprido, maioritariamente, pela avó paterna do menor, situação que a Requerida sempre facilitou por saber que o filho está bem e que gosta de estar com a avó paterna e com a irmã do Requerente;
- A Requerida terá que fazer mais exames e regressar, mais vezes, ao continente, o que não impede que o seu filho continue a residir na casa de morada de família que conhece.
- Em face do exposto, conclui que não se verifica qualquer situação superveniente que justifique a alteração do regime que se encontra em vigor.
Convocados os progenitores para conferência de pais, não foi possível a obtenção de acordo.
O Requerente pugnou pela fixação de regime provisório com residência partilhada.
A Requerida pugnou pela manutenção do regime em vigor.
O Ministério Público pronunciou-se sobre a fixação de um regime provisório, nos moldes descritos na ata de 12.05.2025, relativa à conferência de pais, nos seguintes termos:
“O Ministério Público promove que seja fixado para a criança BB (…) um regime provisório de residência alternada, nos seguintes termos:
- O progenitor ou a progenitora procedem à entrega da criança às segundas-feiras, sendo que, nesse mesmo dia, o outro irá buscar.
- As responsabilidades parentais, nas questões de particular importância, serão exercidas por ambos os progenitores, com exceção dos casos de manifesta urgência, sendo que qualquer um dos progenitores pode agir sozinho, devendo este prestar informação ao outro, logo que possível.
- O exercício das responsabilidades parentais, relativas aos atos da vida corrente da criança, cabem ao progenitor com quem a criança se encontrar.
- Nas férias escolares da criança, mantem-se o regime de residência alternado
- Não há lugar a prestação de alimentos devidas pelo outro progenitor
- As despesas médicas, medicamentosas, livros, material escolar e vestuário das crianças, serão a suportar por ambos os progenitores em partes iguais, devendo a mãe apresentar ao progenitor o comprovativo das mesmas e devendo este proceder ao seu pagamento, na proporção de metade, caso não seja comparticipada.
(…).”
Na sequência, foi proferida decisão cujo segmento decisório aqui se reproduz:
“(…)
Em conformidade com todo o exposto, ao abrigo das citadas disposições normativas, fixo o regime provisório do exercício das responsabilidades parentais relativas a BB (…), nascido em ........2019, nos seguintes termos:
REGIME PROVISÓRIO
I. Exercício das responsabilidades parentais
1- BB (…) ficará a residir com a progenitora, cabendo a esta decidir sobre as questões do dia-a-dia relativas à criança, salvo quando BB se encontre junto do pai, sendo neste caso o progenitor quem decidirá sobre os atos da vida corrente da criança.
2- As responsabilidades parentais quanto ás questões de particular importância da vida da criança serão exercidas por ambos os progenitores.
3- Sempre que a mãe se ausentar em viagem ao exterior da ilha do Pico por período igual ou superior a dois dias consecutivos deverá dar conhecimento ao pai, com quem a criança residirá nesses períodos até ao regresso daquela.
4- Para este efeito, o pai irá buscar BB à casa da avó materna ou à escola no dia da viagem da mãe, ou no dia imediatamente a seguir caso tal se afigure disruptivo da rotina diária da criança, indo a mãe buscá-lo a casa do pai ou à escola no dia em que regressar, ou no dia imediatamente a seguir caso tal se afigure disruptivo da rotina diária da criança.
II. Direito de convívio regular com os progenitores
1- A criança passará todas as terças-feiras com o pai, com quem pernoitará, indo este busca-la à escola, entregando-a no dia seguinte no mesmo local.
2- A criança passará fins de semana alternados, com pernoita, com o progenitor, indo este buscá-la à sexta-feira à escola e entregá-la na segunda-feira seguinte no mesmo local.
3- O progenitor não guardião poderá contactar a criança todos os dias, via telefone/videochamada, sem prejuízo dos períodos de descanso e escolares da mesma.
Em tudo o mais, designadamente quanto a férias/épocas festivas, alimentos e despesas extraordinárias, mantém-se na íntegra o regime fixado em 07.07.2023, para onde se remete.
(…).”
Não se conformando com essa decisão a Requerida dela veio recorrer, formulando as seguintes conclusões:
“(…)
1. O presente recurso é interposto do despacho prolatado em 27-05-2025 que, em consequência do pedido de alteração do regime do exercício das responsabilidades parentais que estava em vigor (desde 07.07.2023) feito ao abrigo do artigo 42º, nº1 do RGPTC, decidiu fixar um regime provisório idêntico ao que estava em vigor e cuja diferença reside, apenas, na obrigação da Mãe/Requerida avisar o Pai/Requerente caso se ausente da Ilha do Pico por um período superior a 2 dias e, nessas circunstâncias, o menor deverá ficar com o Pai.
2. No caso sub judice, a Recorrente tem a forte convicção de que a decisão é nula - seja porquanto há uma manifesta ambiguidade na mesma (caso de nulidade prevista na alª c) do nº 1 do artigo 615º do CPC), seja porquanto o Tribunal a quo não conheceu de questões que deveria ter apreciado (caso de nulidade prevista na alª d) do nº 1 do artigo 615º do CPC), seja porque decidiu contrariamente ao pedido formulado (caso de nulidade prevista na alª e) do nº 1 do artigo 615º do CPC); como tem, ainda, a forte convicção de que a decisão incorre em violação de lei, devendo ser revogada.
3. Com efeito, tendo a decisão recorrida sido proferida no âmbito de um incidente de alteração do regime das responsabilidades parentais – com a objetiva alteração do regime que estava em vigor - constata-se que na fundamentação daquela, o Tribunal a quo, expressamente, assim reconheceu: «(…) o regime fixado por acordo tutelar cível alcançado em 07.07.2023 tem-se mostrado eficaz no que concerne a satisfação dos interesses da criança, nada se conhecendo que pudesse infirmar tal conclusão, nem sequer sendo alegado qualquer facto a esse respeito (…)» e, ainda, «(…) considerando que nada foi alegado que pudesse comprometer o bem-estar da criança de modo direto e imediato em virtude do regime do exercício das responsabilidades parentais atualmente em vigor (…)».
4. Ora, se o Tribunal a quo, e de forma inequívoca, não só reconheceu que o regime que estava em vigor era eficaz (e que nada foi alegado a esse respeito) como reconheceu que o mesmo não comprometia o bem-estar do menor (e que nada foi alegado a esse respeito), resulta incompreensível que tenha decidido alterá-lo, sem qualquer prova que assim justificasse, sendo, nesta parte, evidente a contradição da decisão proferida com a sua própria fundamentação - e tal contradição é causa de nulidade, nos termos da alª c) do nº 1 do artigo 615º do CPC.
5. Para além do mais, a alteração em causa (não obstante o reconhecimento de que o regime em vigor era eficaz e que não comprometia o bem-estar do menor) foi decidida sem a audição do menor, pese embora aquela tenha sido requerida pelo Pai/Requerente e pese embora tenha a Requerida/Recorrente, dado conhecimento ao Tribunal a quo que este menor, em concreto, não dispõe de um quarto/espaço só seu na residência do Pai (aquela residência só dispõe de 2 quartos, sendo um do casal e o outro do filho da mulher do Pai, hoje com 14 anos) e, que, por uma ocorrência de extrema gravidade ocorrida nas férias da Páscoa do ano de 2024 (o filho da mulher do Pai, com 13 anos em 2024, introduziu-lhe o pénis na boca) o menor, sempre que pernoita na casa do Pai, dorme com este no sofá (para que não fique sozinho com o outro menor de, agora, 14 anos).
6. Dúvidas não existem que o critério essencial, a ter em conta na regulação do exercício das responsabilidades parentais, é o do superior interesse da criança e, na falta de uma noção legal de interesse da criança, tal conceito indeterminado deverá ser concretizado, caso a caso, tendo em consideração as particularidades de cada criança e a sua situação envolvente.
7. Por tal desiderato, o regime aqui aplicável determina, no artigo 4º e 5º do RGPTC, que a criança deve ser ouvida sobre as decisões que lhe digam respeito, i.e., que, como sujeito titular de direitos, tem o direito de participar e ser ouvida em todos os assuntos da sua vida, não podendo a sua audição ser encarada apenas como um meio de prova, mas também como meio de garantia da efetiva realização do seu superior interesse, permitindo que o seu ponto de vista seja considerado na formação da decisão que a afeta, como in casu sucede.
8. O direito da criança a ser ouvida e a exprimir a sua opinião está consagrado nos artigos 12° e 13° da Convenção Sobre os Direitos da Criança e, Portugal, como país subscritor, está obrigado ao cumprimento das diretrizes ali estabelecidas. A criança tem o direito a ser ouvida (e o Tribunal o dever de a ouvir) e a sua opinião deve ser tida em consideração nos processos que lhe digam respeito e a afetem e, no caso, a idade de 6 anos não era impeditiva da sua audição, muito pelo contrário: ela saberia dizer se dispõe ou não de um espaço/quarto na residência do Pai e a razão pela qual dorme no sofá, com o Pai, sempre que pernoita na residência daquele.
9. Em abono do entendimento supra, como se pode ler no Acórdão do TRE de 18-10-2018, Proc. 937/15.2T8TMR.E1, «(…)Acerca das características de funcionamento das crianças dos 3 aos 5 anos, Rute Agulhas e Joana Alexandre, in Audição da Criança – Guia de Boas Práticas, escrevem o seguinte: “Apesar do pensamento carecer, ainda, de lógica, consegue ordenar (por exemplo, “maior/menor”) e classificar (agrupar objetos pela sua semelhança), começa a diferenciar a realidade das suas crenças acerca da realidade e a perceber a existência de uma relação causal entre os factos. Por exemplo, percebe que alguém chorou porque foi batido.
Pensa melhor sobre contextos que lhe são familiares e apresentam um melhor desempenho em tarefas de reconhecimento, do que de recordação não tendo, ainda, capacidade em pensar de forma abstrata.” Logo, a audição do (…), apesar da sua idade, não podia nem pode ser dispensada, em especial quando se discute uma medida com a gravidade daquela que pesa sobre os autos.
Acima de tudo, deve ser respeitado o seu direito a ser ouvido numa questão absolutamente marcante para toda a sua vida, utilizando, naturalmente, os meios adequados à sua idade e ao seu nível de compreensão. (…)».
10. Se, de acordo com os considerandos supra, o Tribunal a quo, fez tábua rasa do pedido de audição do menor e, alheado da factualidade levada ao seu conhecimento, decidiu (mesmo após ter concluído que o regime em vigor era “eficaz”), alterar aquele, determinando mais pernoitas do que aquelas que já estão estabelecidas, fê-lo, de forma cristalina, ao arrepio dos superiores interesses da criança, preterindo uma formalidade que, no caso, era essencial e fê-lo sem que tenha, de forma expressa, fundamentado a dispensa da sua audição, pelo que dúvidas não temos de que a decisão recorrida é nula, por omissão de pronúncia, nos termos da alª d) do nº 1 do artigo 615º do CPC.
11. Incorre, ainda, a decisão recorrida, da patologia prevista na alª e) do nº 1 do artigo 615º do CPC, uma vez que o pedido do Requerente, na P.I. para alteração das responsabilidades parentais, era a de substituição do regime de visitas estabelecido quanto ao Pai pela guarda partilhada na modalidade de residência alternada.
12. Contudo, do confronto entre o peticionado e o segmento dispositivo da decisão recorrida, extrai-se que o Tribunal a quo, ao fixar um regime provisório idêntico ao do regime que estava em vigor, condenou em objeto diferente do pedido formulado pelo Requerente.
13. Ora, sendo certo que o Tribunal não pode ultrapassar, nem em quantidade, nem em qualidade, os limites constantes do pedido, e que deve existir correspondência entre o decidido e o pedido sob pena de nulidade, como decorre do nº 1 do artigo 609º e alª e) do nº 1 do artigo 615º, ambos do CPC, mister é concluir-se que a decisão recorrida violou aquele dispositivo sendo, por isso, nula.
Caso assim não se entenda, o que não se concede mas por cautela de patrocínio,
14. É inquestionável que a decisão recorrida deverá ser revogada por violação de lei, máxime do disposto, inter alia, nos artigos 2º nº 2, 3º nº 1, 5º, 552º nº 1, alª d), todos do CPC, artigo 342º nº 1 do CC e artigo 42º, nº 1 e nº 4 do RGPTC.
15. Neste sentido, Acórdão do TRL de 08-02-2022, Processo nº 6427/21.7T8LRS.L1-7, em cujo Sumário, como se extrai:
«I- A alteração do regime do exercício das responsabilidades parentais pode ter lugar numa de duas situações:
a. - Quando o acordo ou a decisão final que regula o exercício das responsabilidades parentais não sejam cumpridos por ambos os progenitores, ou por terceira pessoa a quem a criança tenha sida confiada, ou;
b. -Quando circunstâncias supervenientes tornem necessário alterar o que tiver sido estabelecido – art. 42º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível.
II- Se um dos progenitores requerer a alteração do regime do exercício das responsabilidades parentais, sem invocar qualquer incumprimento ou circunstância superveniente, deve o Tribunal julgar o incidente improcedente, determinando o seu arquivamento – art. 42º, nº 4 do RGPTC.»
16. Compulsada a P.I., é por demais evidente que não foi alegado qualquer incumprimento, da Requerida, quanto ao regime de responsabilidades parentais que estava em vigor.
17. Por outro lado, e que, no que diz respeito a eventuais circunstâncias supervenientes, para efeito do naquela pretendido, foi pelo Requerente alegado uma doença grave da Requerida o que, para além de não ter sido provado (ónus que lhe competia de acordo com o nº 1 do artigo 342º do Código Civil) foi pela Requerida desmentido (e esclarecido) nas suas alegações, tendo feito prova de que se tinha deslocado ao Continente para efetuar exames, por recomendação médica.
18. É verdade que este é um processo de jurisdição voluntária, que as decisões proferidas no âmbito dos mesmos não possuem o dom da “irrevogabilidade” (o que, naturalmente, decorre do artigo 42º do RGPTC) e que o Tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo antes adotar, em cada caso, a solução que julgar mais conveniente e oportuna, como dispõe o artigo 987º do CPC.
19. Contudo, pese embora o supra dito e na senda do Acórdão supra referido, «(…) a alteração do regime do exercício das responsabilidades parentais não pode redundar numa forma enviesada de recurso anómalo daquele, fazendo todo o sentido invocar aqui o efeito de caso julgado (art. 619.º, n.º 1, do CPC, aplicável ex vi do art. 33.º, n.º 1, do RGPTC), ainda que nos movamos no âmbito de processos de jurisdição voluntária (art. 12.º do RGPTC) (…) e «(…) No entanto, isso não pode significar o desrespeito pelas regras processuais, não devendo confundir-se os critérios de conveniência e oportunidade com a prevalência da subjetividade e discricionariedade do julgador.»
20. Sendo incontestável que, no caso vertente, a alteração pedida pelo Requerente é notoriamente infundada e desnecessária, deveria o Tribunal a quo, em cumprimento do disposto no nº 1 e nº 4 do artigo 42º do RGPTC, ordenado o arquivamento do processo e condenado o Requerente em custas.
21. Nesta conformidade, mal andou o Tribunal a quo na decisão recorrida, que se mostra ferida de violação de lei, maxime do disposto, inter alia, nos artigos 2º nº 2, 3º nº 1, 5º, 552º nº 1, alª d), todos do CPC, artigo 342º nº 1 do CC e artigo 42º, nº 1 e nº 4 do RGPTC, impondo-se a sua revogação.
(…).”
O Ministério Público apresentou contra-alegações, concluindo nos seguintes termos:
“(…)
1. O processo de alteração da regulação das responsabilidades parentais é um processo de jurisdição voluntária.
2. O número o n.º 3 da cláusula I do despacho que fixou o Regime Provisório posto em crise, ao determinar “Sempre que a mãe se ausentar em viagem ao exterior da ilha do Pico por período igual ou superior a dois dias consecutivos deverá dar conhecimento ao pai, com quem a criança residirá nesses períodos até ao regresso daquela.”, não procede a qualquer alteração de facto, no que diz respeito ao acordo de regulação das responsabilidades parentais celebrado em 07.07.2023.
3. Aliás, tal regime, limita-se a operacionalizar o princípio que decorre da lei de que o exercício das responsabilidades parentais é exercido por ambos os progenitores e, salvo disposição em contrário - o que não existe in casu, apenas por aqueles – cfr. artigos 1902 e seguintes do Código Civil.
4. Assim, cabe ao progenitor residente, em caso de ausência, providenciar para que o progenitor não residente assuma o exercício, em pleno, das responsabilidades parentais em relação à criança.
5. Por conseguinte, não merece qualquer reparo o Regime Provisório posto em crise, na medida em que aquele limitou-se a operacionalizar circunstância que decorre da lei e, por isso, não condenou em objeto diferente do pedido formulado pelo Requerente, nem incorreu em qualquer contradição de fundamentação.
6. Ademais, na medida em que o Regime Provisório fixado não fixa coisa diversa daquela que resulta do acordo celebrado em 07.07.2023 e dos termos da lei, não colidindo, por isso, com o superior interesse da criança, inexiste qualquer omissão no que diz respeito à audição da criança, por não haver necessidade de a ela ter lugar.
(…).”
Foi proferido despacho de admissão do recurso.
Nesse despacho, em cumprimento do disposto no art.º 617º, n.º 1, do CPC, foi emitida pronúncia sobre as nulidades invocadas em sede de recurso, a qual aqui se reproduz:
“Em cumprimento do disposto no artigo 617.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, apreciam-se as nulidades previstas no artigo 615.º, n.º 1, alíneas c), d) e e), do CPC, arguidas pela Recorrente.
I- No que tange à alínea c) do citado artigo, a sentença é nula quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão
Da leitura atenta da decisão que fixou o regime provisório resulta uma linha argumentativa coerente:
“No caso vertente, o regime fixado por acordo tutelar cível alcançado em 07.07.2023 tem-se mostrado eficaz no que concerne a satisfação dos interesses da criança, nada se conhecendo que pudesse infirmar tal conclusão, nem sequer sendo alegado qualquer facto a esse respeito.
É, contudo, alegado pelo pai que a mãe se tem ausentado para o território continental com alguma regularidade, deixando a criança aos cuidados da avó materna, o que, a comprovar-se, poderá ser suscetível de configurar uma alteração fáctica da realidade desta criança e, por seu turno, apta a desencadear uma alteração ao regime em vigor até então.”
Ora, não se verifica qualquer oposição entre a fundamentação expendida e a decisão proferida. Pelo contrário, existe uma clara relação de conformidade: a fundamentação evidencia a relevância da alegada ausência da mãe e da disponibilidade do pai em assumir cuidados parentais, quando a criança fica com a avó materna. E a decisão reflete precisamente essa ponderação, ao estabelecer que: “3 – Sempre que a mãe se ausentar em viagem ao exterior da ilha do Pico por período igual ou superior a dois dias consecutivos deverá dar conhecimento ao pai, com quem a criança residirá nesses períodos até ao regresso daquela.
4- Para este efeito, o pai irá buscar BB à casa da avó materna ou à escola no dia da viagem da mãe, ou no dia imediatamente a seguir caso tal se afigure disruptivo da rotina diária da criança, indo a mãe buscá-lo a casa do pai ou à escola no dia em que regressar, ou no dia imediatamente a seguir caso tal se afigure disruptivo da rotina diária da criança.
”.
Do cotejo entre fundamentação e decisão resulta, pois, plena coerência lógica, inexistindo qualquer contradição que pudesse integrar a nulidade prevista na alínea c) do artigo 615.º, n.º 1, do CPC.
Assim, com o devido respeito por posição diversa, não assiste razão à Recorrente.
II- Relativamente à alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, a Recorrente alega nulidade por ausência de audição da criança
Não procede, contudo, tal arguição. A criança BB (…) tem 6 anos de idade (nascido em ...-...-2019), idade em que, em regra, não possui ainda maturidade suficiente para que a sua audição possa influenciar de modo autónomo e relevante a decisão jurisdicional.
Importa notar que a audição da criança não constitui um fim em si mesmo, mas um instrumento de realização do princípio do superior interesse do menor. O artigo 4.º e 5.º do RGPTC, conjugados com o artigo 12.º da Convenção sobre os Direitos da Criança e com o artigo 3.º, alíneas b) e c), da Convenção sobre o Exercício dos Direitos das Crianças, determinam que a audição deve ser assegurada sempre que a criança tenha maturidade para se pronunciar sobre as questões em causa.
No caso concreto, atendendo à idade da criança, a sua não audição não comprometeu o direito de participação nem afetou a regularidade do processo, tanto mais que os interesses da criança foram devidamente salvaguardados por via das diligências instrutórias realizadas e pela análise das circunstâncias concretas.
Não ocorreu, pois, qualquer violação dos princípios orientadores de audição e participação da criança, nem omissão de pronúncia sobre questão que devesse ser apreciada.
III- Quanto à nulidade invocada com base na alínea e) do artigo 615.º do CPC, sustenta a Recorrente que o tribunal teria decidido para além do objeto do pedido
Alega que da P.I. resulta ter o Requerente da alteração da Regulação das Responsabilidades Parentais, invocado como causa de pedir uma alegada doença grave da mãe, e requerido a guarda partilhada com residência alternada.
Todavia, o tribunal “a quo”, ao fixar regime provisório semelhante ao vigente, com a única alteração respeitante às ausências da mãe por mais de dois dias, teria proferido decisão distinta do pedido, condenando em objeto diverso.
Ora, da leitura da petição inicial resulta:
“Mesmo porque atento o estado de doença grave da mãe, comunicado pela mesma, e não sabendo se esta vai recuperar, é sobremaneira importante, que a criança possa igualmente residir com o pai, criando hábitos e rotinas com o pai, e permitindo ao pai suprir nas ausências da mãe, os cuidados e bem-estar da criança..”
E no peticionado:
“Nos termos e com os fundamentos expostos, requer-se a V. Exa, que seja deferido o pedido de alteração da regulação das responsabilidades parentais, ficando ambos os pais com a guarda e a residir com a criança em períodos alternados, conforme se conclua mais asservo ao caso da criança, quanto ao tempo de residência a fixar a cada um dos, pai e mãe.”.
Assim, verifica-se que, embora o pedido fosse de residência alternada, o Tribunal, no exercício do seu poder-dever de conformar provisoriamente o regime parental em função do interesse superior da criança, fixou uma solução que, não sendo integralmente coincidente com a pretensão do requerente, também não a extravasa. Pelo contrário, a decisão encontra-se dentro do núcleo da matéria controvertida — a definição de regras de residência e convívio da criança BB (…) — e limita-se a densificar aspetos práticos de execução, em especial para situações de ausência da mãe.
Ao fixar que a residência se mantém com a progenitora, mas que, em caso de ausência desta, a criança BB (…) ficará com o pai, o Tribunal atuou no quadro do pedido de alteração da regulação, concretizando-o de forma adequada às circunstâncias, sem condenar em objeto diverso.
Não se verifica, portanto, a nulidade prevista na alínea e) do artigo 615.º, n.º 1, do CPC.
Pelo exposto, e ao abrigo disposto no artigo 617.º, nº 1 do Código de Processo Civil, indefere-se as nulidades arguidas pela Requerida/Recorrente.
Notifique.
(…).”
II. Questões a Decidir:
Sendo o âmbito dos recursos delimitado pelas conclusões das alegações do Recorrente – art.ºs 635º, n.º 4 e 639º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Civil (doravante apenas designado de CPC) –, ressalvadas as questões do conhecimento oficioso que ainda não tenham sido conhecidas com trânsito em julgado, as questões que se colocam à apreciação deste Tribunal são as seguintes:
- Das nulidades da decisão recorrida;
- Da adequação do regime provisório.
III. Fundamentação de Facto:
Na decisão recorrida foram considerados como provados os seguintes factos:
“(…)
1) BB (…) nasceu em ........2019 e encontra-se registado como filho de CC (…) e de AA (…).
2) Residiu sempre em casa da avó materna, e com ambos os progenitores até à separação dos mesmos, que ocorreu quando BB tinha ainda poucos meses de vida.
3) Desde então permaneceu junto da mãe, em casa da avó materna.
4) Em 07.07.2023 foi homologado por sentença acordo de regulação do exercício das responsabilidades parentais relativas a BB, tendo-se fixado, entre o mais, que a criança ficaria a residir com a progenitora, fixando visitas ao progenitor todas as terças-feiras com pernoita e ainda em fins de semana alternados.
5) Por razões de saúde não concretamente apuradas, a mãe tem-se ausentado ao território continental regularmente desde Dezembro de 2024, perfazendo no total um período de ausência de cerca de um mês até à presente data, prevendo nova viagem para breve, embora ainda não tenha exame agendado nem data de regresso.
6) Nestes períodos, a criança fica aos cuidados da avó materna.
7) A casa da avó materna localiza-se em S. Roque no Pico e a casa do pai em Santa Luzia, ambas tendo condições adequadas.
8) O pai encontra-se profissionalmente integrado e mora em casa própria com a companheira.
9) A mãe encontra-se desempregada e mora com os seus pais, contando com o apoio da avó materna.
10) O pai conta com o apoio da avó paterna, que convive regularmente com a criança e mostrou disponibilidade para, caso o tribunal decida pela residência alternada, ir buscar o BB todos os dias à escola e cuidar do mesmo até o pai sair do trabalho.
(…).”
IV. Mérito do Recurso:
- Das nulidades da decisão recorrida
Defende a Recorrente que a decisão recorrida é nula “seja porquanto há uma manifesta ambiguidade na mesma (caso de nulidade prevista na alª c) do nº 1 do artigo 615º do CPC), seja porquanto o Tribunal a quo não conheceu de questões que deveria ter apreciado (caso de nulidade prevista na alª d) do nº 1 do artigo 615º do CPC), seja porque decidiu contrariamente ao pedido formulado (caso de nulidade prevista na alª e) do nº 1 do artigo 615º do CPC)”.
Vejamos.
Conforme se refere no Acórdão do STJ de 03.03.2021, processo n.º 3157/17.8T8VFX.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt, é, desde há muito, entendimento pacífico que as nulidades da decisão não incluem o erro de julgamento seja de facto ou de direito. As nulidades típicas da sentença reconduzem-se a vícios formais decorrentes de erro de atividade ou de procedimento (error in procedendo) respeitante à disciplina legal. Trata-se de vícios de formação ou atividade (referentes à inteligibilidade, à estrutura ou aos limites da decisão) que afetam a regularidade do silogismo judiciário, da peça processual que é a decisão e que se mostram obstativos de qualquer pronunciamento de mérito, enquanto o erro de julgamento (error in judicando) que resulta de uma distorção da realidade factual (error facti) ou na aplicação do direito (error juris), de forma a que o decidido não corresponda à realidade ontológica ou à normativa, traduzindo-se numa apreciação da questão em desconformidade com a lei, consiste num desvio à realidade factual ou jurídica, por ignorância ou falsa representação da mesma.
Como ensinava o Prof. José Alberto Reis, “Código de Processo Civil Anotado”, 1981, Vol. V, páginas 124 a 125, o magistrado comete erro de juízo ou de julgamento quando decide mal a questão que lhe é submetida, ou porque interpreta e aplica erradamente a lei, ou porque aprecia erradamente os factos; comete um erro de atividade quando, na elaboração da sentença, infringe as regras que disciplinam o exercício do seu poder jurisdicional. Os erros da primeira categoria são de carácter substancial: afetam o fundo ou o efeito da decisão; os segundos são de carácter formal: respeitam à forma ou ao modo como o juiz exerceu a sua atividade.
E, como salienta o Prof. Antunes Varela, “Manual de Processo Civil”, 2ª edição, pág. 686, perante norma do Código de Processo Civil de 1961 idêntica à atual, o erro de julgamento, a injustiça da decisão, a não conformidade com o direito aplicável, não se incluiu entre as nulidades da sentença.
As nulidades ditam a anulação da decisão por ser formalmente irregular, as ilegalidades ditam a revogação da decisão por estar desconforme ao caso (decisão injusta ou destituída de mérito jurídico) – cfr. neste sentido o Acórdão do STJ de 17.10.2017, Processo nº 1204/12.9TVLSB.L1.S1.
Feito este enquadramento prévio, analisemos cada uma das concretas nulidades que a Recorrente aponta à decisão objeto de recurso.
De acordo com o disposto no artigo 615º, nº 1, al. c), do CPC, é nula a sentença quando “Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível”.
Invoca a Recorrente a nulidade da decisão recorrida com base nesse normativo, referindo para o efeito que a mesma é ambígua.
A nulidade em causa, prevista na citada norma, traduz-se na oposição entre os fundamentos de facto e/ou de direito da sentença e a decisão, e verifica-se quando falta sintonia lógica entre a motivação e a decisão, isto é, quando existe um vício real no raciocínio do julgador, seguindo a decisão num sentido e apontando a fundamentação em sentido oposto; ou quando na decisão se verifica uma ambiguidade ou obscuridade que torna essa ininteligível.
Na situação dos autos a Recorrente entende que se verifica essa nulidade, referindo para o efeito que “se o Tribunal a quo, e de forma inequívoca, não só reconheceu que o regime que estava em vigor era eficaz (e que nada foi alegado a esse respeito) como reconheceu que o mesmo não comprometia o bem-estar do menor (e que nada foi alegado a esse respeito), resulta incompreensível que tenha decidido alterá-lo, sem qualquer prova que assim justificasse, sendo, nesta parte, evidente a contradição da decisão proferida com a sua própria fundamentação”.
Analisada a decisão recorrida - e tendo presente que o Requerente pretende a alteração do regime de exercício das responsabilidades parentais no sentido de ser estabelecido um regime de residência partilhada -, vemos que da mesma consta o seguinte:
“No caso vertente, o regime fixado por acordo tutelar cível alcançado em 07.07.2023 tem-se mostrado eficaz no que concerne a satisfação dos interesses da criança, nada se conhecendo que pudesse infirmar tal conclusão, nem sequer sendo alegado qualquer facto a esse respeito.
É, contudo, alegado pelo pai que a mãe se tem ausentado para o território continental com alguma regularidade, deixando a criança aos cuidados da avó materna, o que, a comprovar-se, poderá ser suscetível de configurar uma alteração fáctica da realidade desta criança e, por seu turno, apta a desencadear uma alteração ao regime em vigor até então.
(…) considerando que nada foi alegado que pudesse comprometer o bem-estar da criança de modo direto e imediato em virtude do regime do exercício das responsabilidades parentais atualmente em vigor, e olhando aos pressupostos legais da providência de alteração, o Tribunal entende ser, por ora, de manter o regime fixado em 07.07.2023, à exceção dos períodos em que a mãe se ausentar da ilha do Pico, local de residência da criança”.
Em sintonia com esse raciocínio, o Tribunal a quo, considerando as alegadas ausências da progenitora da ilha do Pico, decidiu acrescentar ao regime que foi fixado em 07.07.2023, e que manteve, um regime provisório para regular o exercício das responsabilidades parentais, no que concerne à residência da criança, nessas ausências.
Existe assim uma linha de raciocínio lógico entre a fundamentação e a decisão, não se vislumbrando qualquer contradição que possa integrar a nulidade prevista no citado art.º 615º, n.º 1, c), do CPC.
Assim, conclui-se que a decisão não enferma da nulidade em análise.
Nos termos do disposto no art.º 615º, n.º 1, d), do CPC, a sentença é nula quando “O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”.
Invoca a Recorrente a nulidade da decisão recorrida por omissão de pronúncia.
Defende que na situação dos autos essa omissão de pronúncia decorre do facto de o Tribunal a quo ter proferido decisão sem audição da criança.
Nos termos do art.º 4º, n.º 1, c), do Regime Geral do Processo Tutelar Cível (doravante apenas RGPTC), “Os processos tutelares cíveis regulados no RGPTC regem-se pelos princípios orientadores de intervenção estabelecidos na lei de proteção de crianças e jovens em perigo e ainda pelos seguintes: (…)
c) Audição e participação da criança - a criança, com capacidade de compreensão dos assuntos em discussão, tendo em atenção a sua idade e maturidade, é sempre ouvida sobre as decisões que lhe digam respeito, preferencialmente com o apoio da assessoria técnica ao tribunal, sendo garantido, salvo recusa fundamentada do juiz, o acompanhamento por adulto da sua escolha sempre que nisso manifeste interesse.”
Acrescenta o n.º 2 desse mesmo normativo que “Para efeitos do disposto na alínea c) do número anterior, o juiz afere, casuisticamente e por despacho, a capacidade de compreensão dos assuntos em discussão pela criança, podendo para o efeito recorrer ao apoio da assessoria técnica”.
Por seu lado, o art.º 5º do RGPTC, estabelece que:
“1- A criança tem direito a ser ouvida, sendo a sua opinião tida em consideração pelas autoridades judiciárias na determinação do seu superior interesse.
2- Para efeitos do disposto no número anterior, o juiz promove a audição da criança, a qual pode ter lugar em diligência judicial especialmente agendada para o efeito.
(…)
6- Sempre que o interesse da criança o justificar, o tribunal, a requerimento ou oficiosamente, pode proceder à audição da criança, em qualquer fase do processo, a fim de que o seu depoimento possa ser considerado como meio probatório nos atos processuais posteriores, incluindo o julgamento.
(…).”
No que em específico se refere ao exercício das responsabilidades parentais e questões conexas, domínio em que nos encontramos, estabelece o art.º 35º, n.º3, do RGPTC que “a criança com idade superior a 12 anos ou com idade inferior, com capacidade para compreender os assuntos em discussão, tendo em atenção a sua idade e maturidade, é ouvida pelo tribunal, nos termos previstos na alínea c) do artigo 4.º e no artigo 5.º, salvo se a defesa do seu superior interesse o desaconselhar”.
Das referidas normas de direito nacional acima assinaladas decorre a obrigatoriedade da audição da criança com mais de 12 anos ou com capacidade de compreensão do que se discute, ou a justificação do motivo que torna essa audição desaconselhável por contrária ao interesse da criança.
Apesar da referência da norma à idade superior a 12 anos, a obrigatoriedade de audição continua a verificar-se quanto a crianças com idade inferior, desde que o assunto a tratar possa por elas ser compreendido, atenta a sua específica maturidade. É o que resulta do princípio que o art.º 4º estabelece e da própria letra do art.º 5º, n.º 2 do RGPTC.
O princípio em causa assenta no direito da criança a ter voz no processo, a emitir a sua opinião sobre os assuntos que lhe digam respeito e a propósito dos quais tenha maturidade para a emitir, não assenta numa eventual necessidade de prova que apenas se satisfizesse com a tomada de declarações à criança. Aliás, os n.ºs 1 e 6 do art.º 5º do RGPTC claramente estabelecem a distinção entre a tomada de declarações à criança como elemento probatório, meio de prova, e a audição da criança enquanto sujeito do processo com direito a exprimir-se quanto às decisões que a visem e à organização da sua vida e cujo contexto e dimensão possa compreender com a idade e maturidade que tem.
Estas normas inserem-se num sistema jurídico mais vasto.
De facto, o princípio da audição da criança tem sido constantemente afirmado ao longo de sucessivas declarações e instrumentos de direito internacional e comunitário.
A Convenção sobre os Direitos da Criança da ONU, assinada em Nova Iorque a 26 de janeiro de 1990 (aprovada, para ratificação, pela Resolução da Assembleia da República 20/90, de 12 de setembro), estabelece no seu art.º 12º:
“1- Os Estados Partes garantem à criança com capacidade de discernimento o direito de exprimir livremente a sua opinião sobre as questões que lhe respeitem, sendo devidamente tomadas em consideração as opiniões da criança, de acordo com a sua idade e maturidade.
2- Para este fim, é assegurada à criança a oportunidade de ser ouvida nos processos judiciais e administrativos que lhe respeitem, seja diretamente, seja através de representante ou de organismo adequado, segundo as modalidades previstas pelas regras de processo da legislação nacional.”
A Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia dispõe sobre a matéria no artigo 24º, n.º 1, sob a epígrafe “Direitos das crianças”:
“1. As crianças têm direito à proteção e aos cuidados necessários ao seu bem-estar. Podem exprimir livremente a sua opinião, que será tomada em consideração nos assuntos que lhes digam respeito, em função da sua idade e maturidade.”
A Convenção Europeia sobre o exercício dos Direitos da Criança de 25 de janeiro de 1996 (aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 7/2014 de 27 de janeiro), dispõe, no seu artigo 3º, alínea b):
“À criança que à luz do direito interno se considere ter discernimento suficiente deverão ser concedidos, nos processos perante uma autoridade judicial que lhe digam respeito, os seguintes direitos, cujo exercício ela pode solicitar: (…) b) Ser consultada e exprimir a sua opinião.”
Também o artigo 6º, alínea b), §3 do mesmo diploma refere:
“Nos processos que digam respeito a uma criança, a autoridade judicial antes de tomar uma decisão deverá: (…) b) Caso à luz do direito interno se considere que a criança tem discernimento suficiente: (…) - Permitir que a criança exprima a sua opinião.”
O Regulamento (CE) n.º 2201/2003, de 27 de novembro (Decisões em Matéria Matrimonial e Responsabilidade Parental – Bruxelas IIBis) enuncia a relevância da audição da criança em sede de execução de decisões entre Estados-Membros, do que é exemplo o seu artigo 41º, n.º 2, alínea c), devendo essa menção ser feita nas certidões a remeter.
Neste enquadramento e como já Salazar Casanova referia (in “O Regulamento (CE) n.º 2201/2003 do Conselho e o Princípio da Audição da Criança”, Scientia Ivridica, Tomo LV, n.º 306 - Abril/Junho 2006, pág. 219), “a regra hoje não é a da ausência da criança que o tribunal, no seu elevado critério, pode excecionar, admitindo a presença da criança; a regra é precisamente a oposta: a da presença da criança que se impõe a não ser que em razão da sua idade ou falta de discernimento se justifique a sua não comparência e audição”.
A mesma conclusão é retirada por Clara Sottomayor do art.º 1901º, n.º 3, do Código Civil (in “Código Civil Anotado”, Livro IV, Almedina, 2ª ed., pág. 905). Refere esta Autora que a citada norma prevê a audição prévia obrigatória das crianças, aderindo a uma conceção democrática e participativa das responsabilidades parentais e ao estatuto da criança como sujeito de direitos, dotada de capacidade natural para exprimir os seus afetos e sentimentos.
Resumindo, independentemente da necessidade probatória que pode ou não determinar a tomada de declarações à criança, constitui princípio fundamental o respeito pelo seu direito a emitir opinião quanto aos assuntos que lhe respeitem na medida da compreensão deles que lhe seja em concreto possível.
Note-se que este princípio protege o direito a emitir opinião, não determinando qualquer específico valor probatório às suas declarações nem qualquer específica vinculação a seguir essa opinião.
Temos por seguro que a decisão provisória objeto de recurso foi proferida sem que a criança tenha sido ouvida e sem que tenha sido justificada a sua não audição.
No entanto, independentemente do enquadramento jurídico que se pretenda atribuir à omissão em causa, não se poderá ignorar que no âmbito dos estritos poderes que a lei, no art.º 617º, n.º 2, do CPC, confere ao julgador de 1ª Instância no sentido de suprir as nulidades cometidas, foi proferido despacho no qual se referiu:
II- Relativamente à alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, a Recorrente alega nulidade por ausência de audição da criança
Não procede, contudo, tal arguição. A criança BB (…) tem 6 anos de idade (nascido em ...-...-2019), idade em que, em regra, não possui ainda maturidade suficiente para que a sua audição possa influenciar de modo autónomo e relevante a decisão jurisdicional.
Importa notar que a audição da criança não constitui um fim em si mesmo, mas um instrumento de realização do princípio do superior interesse do menor. O artigo 4.º e 5.º do RGPTC, conjugados com o artigo 12.º da Convenção sobre os Direitos da Criança e com o artigo 3.º, alíneas b) e c), da Convenção sobre o Exercício dos Direitos das Crianças, determinam que a audição deve ser assegurada sempre que a criança tenha maturidade para se pronunciar sobre as questões em causa.
No caso concreto, atendendo à idade da criança, a sua não audição não comprometeu o direito de participação nem afetou a regularidade do processo, tanto mais que os interesses da criança foram devidamente salvaguardados por via das diligências instrutórias realizadas e pela análise das circunstâncias concretas.
Não ocorreu, pois, qualquer violação dos princípios orientadores de audição e participação da criança, nem omissão de pronúncia sobre questão que devesse ser apreciada.”
Concorde-se ou não com a fundamentação então expressa, entendeu o Tribunal a quo que não se justificava a audição da criança, declarando-o, tendo em vista a decisão a proferir e da qual foi interposto o presente recurso.
Daqui decorre que, quer se entenda como totalmente omitido o despacho sobre a audição da criança, quer se discorde da fundamentação apresentada para a sua não audição, ainda que expressa depois de proferida a decisão, sempre terá de se verificar se, na situação em apreço, se impunha a audição da criança e, nesse caso, qual a consequência da sua não audição.
Como se refere no Acórdão da RL de 05/12/2023, proferido no processo 28159/17.0T8LSB.L1.7, disponível em www.dgsi.pt, cuja posição subscrevemos, “quanto às consequências processuais da falta de audição da criança quando a audição é devida, ou da falta de justificação para a não audição, entende-se, na esteira do mencionado Acórdão do STJ de 14/12/2016 [posição também propugnada no citado Acórdão do TRL de 14/07/2020, relator Nuno Ribeiro] que tal falta, não obstante configurar uma falta processual, afeta a validade das decisões finais dos correspondentes processos, por corresponder a um princípio geral com relevância substantiva e, por isso mesmo, processual, não sendo de aplicar o regime das nulidades processuais.
Neste sentido, chamamos, ainda, aqui à colação as palavras de:
- Salazar Casanova, que sustenta que as razões que permitem a audição de uma criança em juízo, após o ano de 2003, são de “ordem substantiva” e que se devem ao superior interesse da criança, e “assim, onde determinada diligência processual colida com tal interesse, há-de prevalecer este” - in “O regulamento (CE) n.º 2201/2003 do Conselho e o princípio da audição da criança”, Scientia Juridica, Tomo LV, nº 306 – Abril/Junho 2016, p. 236;
- Paulo Guerra, que aduz que, atento o princípio do respeito pelas opiniões da criança, reconhecido pelo art.º 12º da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, “fácil é de concluir que o regime das nulidades processuais não é, de facto, o mais adequado à catalogação do vício da falta de audição de uma criança em sede judiciária. (…) Na realidade, e para finalizar, se é verdade que a criança não tem, em regra, capacidade de exercer sozinha os seus legais direitos, também o é que haverá certos direitos ligados à substância e ao «ser» da criança que só podem gozados por ela própria, de viva voz, sem interferência de terceiros. E aí basta-lhe a sua capacidade regra de gozo de direitos. E bastará ao tribunal afirmar essa essência e substância para declarar que a omissão da audição de uma criança com maturidade para o efeito, quando conveniente, afeta a subsistência da decisão que não a admitiu, não por força da constatação de uma nulidade processual civil de natureza secundária, mas por aplicação direta do princípio básico (de essência) da existência de uma criança – ter direito a ser ouvida por quem vai decidir relevantes aspetos da sua vida.”- in “A Audição de Crianças em Tribunal – e quando não se ouvem?”, em “Questões do Regime Geral do Processo Tutelar Cível”, caderno de “Coleção Formação Contínua”, E-book publicado pelo Centro de Estudos Judiciários, Julho 2019, p. 89-90”.
Entendemos que esta solução é a que melhor densifica, em termos processuais, um princípio que se entende como basilar de todo o sistema da justiça das crianças e que corresponde ao direito a serem ouvidas sobre os assuntos que lhes digam respeito, se para tal tiverem maturidade e, acrescente-se, se tal não for contrário aos seus próprios interesses. Com efeito, as consequências processuais de tal falta de audição não se reconduzem à aplicação do regime das nulidades processuais civis secundárias, uma vez que, correspondendo a um princípio geral com relevância substantiva, essa falta afeta a validade das decisões proferidas no processo. A não audição da criança configura, assim, para além de uma falta processual, uma clara violação das regras de direito material, que se traduz em violação da intrínseca validade substancial da decisão, isto é, faz-se repercutir o vício diretamente na decisão enquanto causa da sua invalidade. Assim, verificando-se a omissão de audição, sem que exista despacho que a justifique, tal tem efetiva repercussão na decisão proferida que será nula por se ter decidido sobre matéria a que lhe estava vedada pronúncia, sem aquela audição, traduzindo uma nulidade por excesso de pronúncia (e não de omissão de pronúncia), nos termos do art.º 615º, n.º 1, d), do CPC (neste sentido, vejam-se, entre outros, os seguintes acórdãos: da RL de 08.05.2025, proc. n.º 7642/24.7T8LSB.L1-2, da RL de 25.01.2024, processo n.º 5474/23.9T8ALM-A.L1-6 e da RC de 06.02.2024, processo n.º 878/14.0TBMGR-N.C1, todos disponíveis em www.dgsi.pt).
Analisemos então se na situação dos autos se impunha a audição da criança que, tendo nascido a ........2019, contava, à data da decisão, 6 anos de idade.
O Tribunal a quo entendeu que não.
Analisado o processo, vemos que a decisão provisória objeto de recurso foi tomada numa fase precoce em que dos autos ainda não resultam quaisquer elementos que nos permitam avaliar a maturidade da criança e a sua concreta capacidade para compreender o alcance da decisão proferida.
Neste enquadramento, com segurança, apenas sabemos que a criança tem 6 anos. Com essa idade, na ausência de outros elementos, não poderemos sem mais afirmar que a criança tem maturidade suficiente para emitir a sua opinião e que a sua audição assegura o seu superior interesse. De facto, nessa idade, conforme considerou o Tribunal a quo, a regra será a da ausência dessa maturidade.
Assim, entendemos que a decisão não enferma da nulidade que lhe é apontada, decorrente do facto de ter sido proferida sem prévia audição da criança.
De acordo com o art.º 615º, n.º 1, e), do CPC, a sentença é nula quando “O juiz condene em quantidade superior ou em objeto diverso do pedido.”
Considera a Recorrente que se verifica a referida nulidade, porquanto o que o Requerente peticiona é a substituição do regime de visitas estabelecido quanto ao pai pela guarda partilhada, na modalidade de residência alternada, sendo que a decisão recorrida fixa um regime provisório idêntico ao que estava em vigor.
Não lhe assiste razão.
O Requerente veio peticionar a alteração da regulação das responsabilidades parentais, no sentido de ser fixada a residência partilhada da criança, alegando para o efeito que a Requerida, por motivo de doença grave, se tem ausentado da ilha do Pico, ficando a criança, nessas ocasiões, com a avó materna.
Na decisão recorrida, considerando essa alegação, o Tribunal a quo entendeu ser de regular provisoriamente o exercício das responsabilidades parentais relativamente à residência da criança, nas situações em que a Requerida se ausente da ilha do Pico por mais de dois dias.
Temos por seguro que a decisão se contém dentro dos limites do pedido, pois é “menos” do que o peticionado.
Acresce que, mesmo que assim não se entendesse, o processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais, ou de alteração dessa regulação, é um processo de jurisdição voluntária, não estando o Tribunal, por isso, sujeito a critérios de legalidade estrita, antes devendo adotar, em cada caso, a solução que julgue mais conveniente e oportuna (artigos 12º do RGPTC e 987º do CPC). Por isso, o Tribunal pode decidir qualquer alteração do regime das responsabilidades parentais, ainda que de forma provisória e mesmo de forma oficiosa.
De facto, enquanto nos processos de jurisdição contenciosa existe um conflito de interesses entre as partes que ao Tribunal compete dirimir de acordo com os critérios estabelecidos no direito substantivo, nos processos de jurisdição voluntária verifica-se, diversamente, um interesse fundamental tutelado pelo direito (acerca do qual podem formar-se posições divergentes) que ao juiz cumpre regular nos termos mais convenientes e oportunos.
Como escreveu Tomé de Almeida Ramião, in “Regime Geral do Processo Tutelar Cível Anotado e Comentado”, 2016, pág. 57, “No âmbito destes processos, mais do que decidir segundo critérios estritamente jurídicos, o tribunal irá proferir um juízo de oportunidade ou conveniência sobre os interesses em causa”.
Assim sendo, entende-se não padecer a decisão em crise da invocada nulidade.
- Da adequação do regime provisório
Através da presente ação o progenitor da criança veio requerer a alteração do regime de regulação das responsabilidades parentais, no sentido de ser fixado um regime de residência alternada.
Para o efeito alega que por motivos de doença grave, a mãe da criança, desde pelo menos dezembro de 2024, tem-se ausentado da ilha do Pico por vários períodos, ficando a criança com os avós maternos.
O Tribunal a quo, considerando essa alegação, decidiu estabelecer um regime provisório que contempla a regulação das responsabilidades parentais no que concerne à residência da criança nos períodos de ausência da mãe da ilha do Pico.
Assim, mantendo o regime inicialmente fixado, acrescentou-lhe o seguinte:
“3- Sempre que a mãe se ausentar em viagem ao exterior da ilha do Pico por período igual ou superior a dois dias consecutivos deverá dar conhecimento ao pai, com quem a criança residirá nesses períodos até ao regresso daquela.
4- Para este efeito, o pai irá buscar BB à casa da avó materna ou à escola no dia da viagem da mãe, ou no dia imediatamente a seguir caso tal se afigure disruptivo da rotina diária da criança, indo a mãe buscá-lo a casa do pai ou à escola no dia em que regressar, ou no dia imediatamente a seguir caso tal se afigure disruptivo da rotina diária da criança.
".
A Recorrente insurge-se contra essa decisão, porquanto considera que a alteração pedida é infundada e desnecessária, devendo ser ordenado o arquivamento do processo.
Analisemos.
Nos termos do art.º 42º, n.º 1, do RGPTC, “Quando o acordo ou a decisão final não sejam cumpridos por ambos os pais, ou por terceira pessoa a quem a criança haja sido confiada, ou quando circunstâncias supervenientes tornem necessário alterar o que estiver estabelecido, qualquer um daqueles ou o Ministério Público podem requerer ao tribunal, que no momento for territorialmente competente, nova regulação do exercício das responsabilidades parentais.”
Conforme decorre do citado normativo, a lei faz depender a procedência do procedimento de alteração do regime de exercício das responsabilidades parentais da verificação de um dos seguintes pressupostos: a existência de uma situação de incumprimento do acordo ou decisão final que fixou o regime a alterar; ou, a existência de circunstâncias supervenientes que imponham essa alteração.
Saliente-se, com pertinência para a situação dos autos, que também no âmbito do procedimento de alteração do exercício das responsabilidades parentais é aplicável o art.º 28º do RGPTC, o qual, no seu n.º 1, dispõe que “Em qualquer estado da causa e sempre que o entenda conveniente, a requerimento ou oficiosamente, o tribunal pode decidir provisoriamente questões que devam ser apreciadas a final, bem como ordenar as diligências que se tornem indispensáveis para assegurar a execução efetiva da decisão”, acrescentando o seu n.º 2 que “Podem também ser provisoriamente alteradas as decisões já tomadas a título definitivo.”
Diogo Ravara, “Alteração do regime do exercício das responsabilidades parentais e questões de particular importância: Dúvidas e interrogações”, in “IV Jornadas de Direito da Família”, Vol. II, OA/CEJ, 2021, pág. 199-200, e-book disponível em cej.justica.gov.pt, refere, a propósito do tema que nos ocupa:
“Com efeito, e por um lado, a alteração do regime do exercício das responsabilidades parentais não pode redundar numa forma enviesada de recurso anómalo daquela decisão, fazendo todo o sentido invocar aqui o efeito de caso julgado (art. 619.º, n.º 1, do CPC, aplicável ex vi do art. 33.º, n.º 1, do RGPTC), ainda que nos movamos no âmbito de processos de jurisdição voluntária (art. 12.º do RGPTC).
Com efeito, e como bem sublinhou o ac. STJ 13-09-2016 (Alexandre Reis), p. 671/12.5TBBCL.G1.S1, “o caso julgado forma-se no processo chamado de jurisdição voluntária nos mesmos termos em que se forma nos demais processos (ditos de jurisdição contenciosa) e com a mesma força e eficácia. Apenas sucede é que as resoluções tomadas no âmbito do incidente em apreço, como as decisões proferidas nos demais processos de jurisdição voluntária, apesar de cobertas pelo caso julgado, não possuem o dom da “irrevogabilidade”, pois podem ser modificadas com fundamento num diferente quadro factual superveniente que justifique a alteração (como se admite no normativo contido no art. 988º do CPC”.
É a esta luz que se deve entender o disposto no art. 988.º, n.º 1, CPC, nos termos do qual “as resoluções podem ser alteradas, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, com fundamento em circunstâncias supervenientes que justifiquem a alteração”, bem como o próprio art. 42.º, n.º 1, do RGPTC, que estabelece que o procedimento tutelar cível de alteração do exercício das responsabilidades parentais tem lugar “Quando o acordo ou a decisão final não sejam cumpridos por ambos os pais, ou por terceira pessoa a quem a criança haja sido confiada, ou quando circunstâncias supervenientes tornem necessário alterar o que estiver estabelecido(…).” O mesmo princípio inspira a norma do art. 41.º, n.º 4 do RGPTC, que prevê a possibilidade de, em sede de incidente de incumprimento, os pais acordarem na alteração do regime de exercício das responsabilidades parentais.
Por outro lado, circunstâncias supervenientes são as ocorrências posteriores à data do encerramento da discussão – cf. art. 611.º, nº 1 do CPC, aplicável ex vi do art. 33.º, n.º 1, do RGPTC.
A este propósito, importa distinguir superveniência objetiva e subjetiva.
A superveniência objetiva ocorre quando os factos que configuram a alteração das circunstâncias ocorrem depois do encerramento da discussão da causa em que foi proferida a decisão a alterar.
Já a superveniência subjetiva tem lugar quando tais factos ocorrem antes daquele momento, mas chegam ao conhecimento do requerente em data posterior.
Ora, como esclarecem HELENA BOLIEIRO e PAULO GUERRA” – in “A Criança e a Família – Uma questão de Direito, 2ª ed., Coimbra Editora, 2014, pag. 269-270 - “a alteração da regulação das responsabilidades parentais pode sustentar-se na alteração superveniente de circunstâncias tanto nos casos de superveniência objetiva, como nos casos de superveniência subjetiva.
Não obstante, nos casos de superveniência subjetiva incide sobre o requerente o ónus de alegar e provar os factos concretos que objetivamente justifiquem o conhecimento tardio dos fundamentos da alteração.
Nessa medida, e a menos que o requerido confesse ou não impugne tais factos, terá sempre que produzir-se prova quanto a esta matéria, nos termos previstos no art. 42.º, n.º 6, do RGPTC.
Finalmente, haverá que ponderar que o próprio incumprimento configura uma forma qualificada de alteração superveniente das circunstâncias, na medida em que resulta de factos ocorridos em data posterior à decisão alteranda.
A esta luz poderemos adiantar, ao menos enquanto conclusão preliminar, que no âmbito do procedimento a que alude o art. 42.º do RGPTC, a alteração superveniente das circunstâncias constitui um pressuposto da alteração do regime das responsabilidades parentais. Neste sentido, cf. acs. RE 09-03-2017 (Tomé d’ Almeida Ramião), p. 926/10.3TBBRR-B.E1 e RL 28-03-2019 (Gabriela Marques), p. 1123/09.6T2AMD-A.L1-6. (…)”.
No caso dos autos, o progenitor não invocou, no requerimento inicial, nenhuma situação de incumprimento.
No entanto, alegou factos que, a provarem-se, consubstanciam uma alteração superveniente objetiva das circunstâncias existentes à data em que foi fixado o regime de exercício das responsabilidades parentais e que, no seu entender, justificam a alteração desse regime no sentido por si preconizado.
Concretamente, alega que pelo menos desde dezembro de 2024 a Requerida tem-se ausentado da ilha do Pico por vários períodos, por motivos de doença grave, ficando a criança com os avós maternos, o que sucedeu pelo menos desde 3 de dezembro de 2024 a 15 de janeiro de 2025, e sucede atualmente.
Neste enquadramento, entendemos que não assiste razão à Recorrente quando afirma que a alteração peticionada é infundada.
Se essa alteração é desnecessária ou não é ainda cedo para o afirmar, tudo dependendo da prova a produzir.
Assim, não se poderá determinar sem mais o arquivamento dos presentes autos.
Resta-nos então averiguar se se justifica ou não o regime provisório estabelecido na decisão recorrida, uma vez que a Recorrente defende a sua revogação.
Face aos elementos que constam do processo, o qual se encontra ainda numa fase inicial, constata-se que é ainda desconhecida a gravidade da doença de que a progenitora padece, a regularidade dos tratamentos que a levam a ausentar-se para o continente, bem como a duração de cada uma dessas ausências.
Efetivamente, apenas se sabe que entre dezembro de 2024 e 25 de maio de 2025 (data em que foi proferida a decisão recorrida) as ausências da progenitora, somadas, totalizam um período de cerca de 1 mês.
Nessas ausências a criança ficou aos cuidados da avó materna.
Cumpre atentar no facto de que a criança sempre residiu em casa da avó materna. Primeiro com ambos os progenitores, o que sucedeu até à separação dos mesmos que ocorreu quando tinha ainda poucos meses de vida, e depois com a progenitora.
Assim, nas referidas ausências da progenitora, a criança fica com a avó materna, com quem, recorde-se, também reside.
Do exposto resulta, desde logo, que neste momento não é possível afirmar que as ausências da progenitora, nos períodos em que se desloca ao continente, constituem uma alteração que assuma significado suficiente para exigir regulamentação. É que nem todas as alterações supervenientes justificam a alteração da regulação das responsabilidades parentais, designadamente, no que concerne à residência da criança, sob pena de se estarem a introduzir alterações nas suas rotinas e hábitos que em nada contribuem para o seu bem-estar físico e emocional.
Como é sabido, o critério orientador a seguir nos procedimentos de regulação das responsabilidades parentais e suas alterações, será sempre o do superior interesse da criança, o qual não se deve confundir com o interesse dos pais, na medida em que este último apenas deve ser considerado na justa medida em que se mostre conforme àquele.
Tendo presente esse critério, na situação dos autos, com os parcos elementos de que neste momento dispomos, não vemos motivo para alterar, a título provisório, o regime estabelecido, tendo presente que nas ausências da progenitora, cuja duração e frequência se desconhece, a criança permanece na casa onde normalmente vive e na companhia da avó materna, com quem reside, minimizando-se, dessa forma, qualquer perturbação, nessas ocasiões, das suas rotinas diárias.
Atento o exposto, na procedência do recurso, revoga-se a decisão recorrida.
V. Decisão:
Pelo exposto, acordam os Juízes que compõem o coletivo desta 2.ª Secção Cível abaixo identificados em julgar procedente o recurso, revogando-se a decisão recorrida.
Sem custas, atenta a isenção de que beneficia o Ministério Público – art.º 4º, n.º 1, a), do RCP.
Registe.
Notifique.
Lisboa, 05/03/2026,
Susana Mesquita Gonçalves
Inês Moura
João Severino
