06352/10 - Tribunal Central Administrativo Sul

I - Não estando determinados os prejuízos alegados pelos aqui Recorrentes, por dependerem da produção de prova testemunhal, não é possível aquilatar-se da sua relevância (enquanto prejuízos de difícil reparação), nem para os efeitos da al. b) do nº 1, nem para a ponderação (comparação) prevista no nº 2 do referido art. 120º do CPTA; II - Ao contrário do que se entendeu no despacho recorrido, os documentos constantes dos autos não são susceptíveis de fazer qualquer tipo de prova sobre os danos alegados. E, tanto assim é que na sentença recorrida não se levou ao probatório qualquer facto sobre essa matéria; III - Ao dispensar a produção de prova testemunhal quando esta se mostra indispensável à correcta apreciação dos requisitos da providência cautelar requerida, o despacho recorrido faz errada interpretação e aplicação do art. 118º, nº 3 do CPTA.

Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul Vem interposto recurso do despacho que dispensou a audição das testemunhas arroladas e da sentença proferidos pelo TAF de Loulé. Em alegações são formuladas as seguintes conclusões: 1.ª Os ora Recorrentes invocaram prejuízos resultantes dos danos causados pelo acto administrativo em bens imateriais constitucionalmente protegidos e danos não patrimoniais causados pela violação dos seus direitos pessoais, também constitucionalmente protegidos. 2.ª A análise dos requisitos da providência cautelar requerida, constantes do art.º 120.º /1/b do CPTA e bem assim a ponderação de interesses públicos versus privados constante do n.º 2 do referido preceito legal determinam a necessidade da produção de prova testemunhal uma vez que os documentos constantes dos autos não são susceptíveis de fazer qualquer tipo de prova sobre tais danos. 3.a Termos em que ao decidir em contrário a Mma Juiz a quo fez errada apreciação dos factos e igualmente errada interpretação e aplicação do art.º 118.º/3 do CPTA, que assim se mostra violado, devendo-se em consequência revogar o despacho interlocutório. Quanto á douta sentença recorrida 4.a A douta sentença não se pronunciou sobre o requisito autónomo constante da alínea a) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA, ou seja, a manifesta ilegalidade do acto, resultante da incontestada preterição do procedimento de avaliação de incidências ambientais exigido pela subalínea v) da alínea d) do Ponto V do anexo I da Portaria n.º 1356/2008 de 28 de Novembro, que estabelece os requisitos de viabilização dos usos e acções previstos nos n.°s 2 e 3 do art.º 20.º do Dec. Lei n.º 166/2008 de 22 de Agosto, circunstância que gera liminarmente a nulidade do acto de licenciamento em crise, cfr. art.º 27.º /1 do Dec. Lei n.º 166/2008 de 22 de Agosto. 5.ª E também não se pronuncia sobre o requisito constante da al. b) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA, passando, sem mais, a apreciar o requisito negativo previsto no n.º 2 do mesmo dispositivo legal, requisito esse que só pode ser apreciado caso se verifiquem os requisitos positivos previstos nas al. b) e c) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA. 6.a Em suma, a douta sentença recorrida não só omitiu a apreciação de questões que devia apreciar como, por outro lado, conheceu de questões de que não podia tomar conhecimento, termos em que é nula, e como tal deve ser declarada (Cfr. art.º 668º /1/d do CPC aplicável ex vi do art.º 1.º do CPTA). 7.ª Por outro lado, a douta sentença recorrida faz errada apreciação dos interesses públicos e privados contrapostos, daí retirando também a errada conclusão sobre a prevalência de um suposto interesse concelhio, ou seja, não procedeu à adequada ponderação global de todos os interesses públicos e privados em presença, fazendo assim errada apreciação dos factos e bem assim errada interpretação e aplicação da lei, v.g. n.º 2 do art.º 120.º do CPTA. 8.a Acresce ainda que, impendia sobre os Requeridos e ora Recorridos o ónus da alegação da circunstância impeditiva prevista no n.º 2 do art.º 120.º do CPTA. 9.a Contudo as entidades requeridas e ora recorridas não invocaram nem provaram os danos alegadamente superiores aos que ameaçam os ora Recorrentes que resultariam da adopção da providência requerida, razão pela qual aplicando ao caso vertente as regras do ónus da prova, tais danos (vide art.º 342.º /2 do Código Civil ) deveriam ter sido julgados não provados, termos em que também nesta parte a douta sentença recorrida fez errada interpretação e aplicação da lei, mais concretamente do art.º 342.º /2 do Código Civil e do art.º 120.º/2 do CPTA. 10.a Acresce que a deliberação da Câmara Municipal de Tavira de 23 de Novembro de 2004 onde se afirma que a localização de uma pedreira no Cerro de Leiria releva para o interesse concelhio - facto 7 do probatório - não consubstancia uma declaração de interesse público do Município porquanto as competências nesta matéria são da Assembleia Municipal e não da Câmara, cfr, art.º 53.º /3/b da Lei n.º 169/99 de 18 de Setembro, e por conseguinte tal facto não tem a virtualidade de comprovar sequer a existência de qualquer interesse público municipal na exploração daquela pedreira. 11.ª De tudo resultando em suma que a Mma Juiz a quo na douta sentença recorrida fez errada apreciação dos factos, designadamente no que concerne à prova da existência de danos para o interesse público e à ponderação desses supostos danos relativamente aos invocados pelos ora Recorrentes, e bem assim errada interpretação e aplicação do direito, mais concretamente do art.º 120.º do CPTA, com especial destaque para o seu n.º 2, e do art.º 342.º /2 do Código Civil . Em contra-alegações a Transportes ……………. & Filhos, SA formulou as seguintes conclusões: Os danos alegados pelos ora Recorrentes, ainda que viessem a ser provados, seriam sempre inferiores ao interesse público que o processo instrutor não permitia afastar. Não havendo necessidade de qualquer prova de tais danos particulares. Pelo que o referido despacho interlocutório deverá ser mantido. Não há quaisquer indícios de que o acto a impugnar na acção principal seja manifestamente ilegal. Estando, também, a análise do disposto na al. b) do n.° 1 do art. 120.° do CPTA prejudicado pela ponderação dos interesses públicos e particulares nos termos do preceituado no art. 120.°, n.° do CPTA. Pelo que não haverá qualquer erro de apreciação dos factos e interpretação e aplicação dos aludidos preceitos legais. Em tudo o mais se mantêm as alegações apresentadas em sede de contestação. Devendo a douta sentença, ora recorrida, ser mantida por fazer justiça. O Ministério da Economia, da Inovação e do Desenvolvimento, nas suas contra-alegações, formulou as seguintes conclusões: A Contra-Interessada DREA é parte ilegítima na acção; A localização da pedreira foi considerada relevante para o interesse do Concelho, tendo sido viabilizada a alteração do PDM respectivo, sendo o procedimento destituído da menor ilegalidade e, pelo ofício n° 1530/2009, de 6/02/2009, da DREA, o “Plano de Lavra foi aprovado condicionado”; Não se verifica a previsão da al. a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, mas antes, é evidente a improcedência da pretensão a formular no processo principal, havendo, também, que concluir pela manifesta improcedência da presente providencia cautelar; O Recorrente não provou ou sequer fundamentou o receio da constituição de uma situação de facto consumado, constatando-se desde logo que falha um dos requisitos da aplicação al. b) do nº 1 do artº 120º do CPTA; O Recorrente não conseguiu nem demonstrar o prejuízo concreto e real derivado da execução do acto de licenciamento, nem pormenorizar os factos onde este se pudesse alicerçar; O Recorrente não alegou quaisquer prejuízos, ignorando o ónus da prova que lhe compete; Os actos em causa não provocam qualquer lesão aos direitos do Recorrente, não lhe; causando qualquer prejuízo, nem se verificando quaisquer prejuízos de difícil reparação; O Recorrente não sofre qualquer prejuízo com a recusa da providência em causa; Não se verificam quaisquer dos pressupostos que permitiriam conceder a medida de suspensão cautelar; Foi dado cumprimento ao disposto no art. 146º, nº 1 do CPTA, não tendo sido emitido parecer. Se, vistos, vem o processo à conferência. Os Factos A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos: 1. Os requerentes são proprietários de um prédio misto, sito no ………………, freguesia de Santa …………………., concelho de Tavira, inscrito na matriz predial urbana da dita freguesia e concelho sob o artigo n° …………..e na matriz rústica sob os artigos ……….. e ………e descrito na Conservatória do Registo Predial de Tavira sob o n° ………./19950905 - motivação: Does. n° 2 junto com o requerimento iniciai. 2. Há cerca de 10 anos que os requerentes vêm declarando opor-se, junto da Câmara Municipal de Tavira, ao licenciamento da exploração de uma pedreira em terrenos da REN na zona do prédio referido em 1 - motivação; resulta dos documentos nos autos. 3. Em 1 de Fevereiro de 1999, a “ Transportes ……….. e Filhos, S.A.”, em associação com o Município de Tavira requereu o licenciamento para exploração de uma pedreira, com a área de 49 ha, no Cerro de Leiria -motivação: Doc. nº 6 e 7 junto com a p.i. 4. Tal licenciamento foi inviabilizado, por deliberação da Comissão Nacional da REN tomada em resposta à reclamação apresentada ao Secretário de Estado de Ordenamento e Território pela requerente mulher - motivação: Docs. n° 6 e 7 junto com a p.i. 5. Volvidos dois anos, no âmbito do processo camarário n° …../2002, a requerida “ Transportes ……….. e Filhos, SA.” tentou novo licenciamento, para a mesma área de 49 ha - motivação: Doc. n° 8 e 9 juntos com a p.i. 6. Processo esse que, na sequência de nova exposição da requerente mulher ao Secretário de Estado do Ordenamento do Território acabou por não ser concluído, sendo que o Estudo de Impacte Ambiental do projecto da pedreira foi objecto de decisão desfavorável por parte do Secretário de Estado do Ambiente - motivação: doc. n° 8 e 9 junto com a p.i. 7. Através da Deliberação da Câmara Municipal de Tavira de 23/11/2004 foi considerado pela referida edilidade que a pretensão de localização de uma pedreira no Cerro de Leiria “releva para o interesse concelhio”, pelo que foi viabilizada a alteração ao PDM por forma a enquadrar a referida exploração mineral - motivação: doc. n° 1 junto com a oposição da CCDRA 8. A 3 de Abril de 2003 já tinha sido iniciado o procedimento de alteração ao PDM de Tavira quando a referida edilidade manifestou ser essa a sua intenção, tendo decorrido posteriormente as diferentes fases, sendo que, a 8/08/2006 foi aprovado e assinado o Parecer final da Comissão Mista de Coordenação, num processo que culminou com a aprovação pela Assembleia Municipal de Tavira da versão final do plano em 26/02/2007 - motivação: doc. n° 2 junto com a oposição da CCDRA. 9. O Secretário de Estado do Ordenamento do Território e das Cidades exarou sobre a Informação DSGT-INF-2007-000199, de 31/12/2007 o seu Despacho a 5/11/2007, com o seguinte teor; “ Considerando que a alteração do PDM de Tavira foi aprovada em Fevereiro de 2007, este último instrumento não é parâmetro de validade para o procedimento de alteração do PDM de Tavira, sob pena de aplicação retroactiva do mesmo” - motivação: doc. n° 3 junto com a oposição da CCDRA. 10. Através do Aviso n° 24377-B/2007, de 11 de Dezembro de 2007, 2a Série, foi publicada a alteração pontual ao PDM de Tavira, com alteração de vários artigos, entre eles o art° 29° no capítulo IV (espaços de indústria extractiva), tendo sido previsto no n° 3; a exploração de uma pedreira no …………… deverá observar, para além das normas gerais aplicáveis, os seguintes regras específicas destinadas à preservação da qualidade do sistema aquarífero ……… - ……….., de acordo com os dados piezométricos daquela zona registados até 2001: a) A faixa do maciço rochoso de protecção deverá ter uma espessura mínima de 10 metros, não podendo ser ultrapassada a cota + 134. -motivação; DR, 2ª série, n° 238 de 11/12/2007 e DR, 2a série, n° 248 de 26/12/2007. 11. Neste tribunal correu no Ministério Público o processo Administrativo n°30/2008, por iniciativa dos AA, com vista à instauração de acção para declaração de ilegalidade com força obrigatória geral do n° 3 do art° 29° do PDM de Tavira, que foi mandado arquivar pelo DMMP, com decisão confirmada, em 25 Setembro 2009, pelo Sr. Procurador Geral Adjunto Coordenador do TCA SUL - motivação: é do conhecimento oficioso. 12. Pelo Alvará de Licença de Exploração de Pedreira - Classe 3 n° …/2009, de 21 Julho 2009, o Município de Tavira autorizou a requerida Transportes ………….& Filhos, S.A. a explorar uma pedreira com a área de 49 965 m2, sendo 36 964 m2 a área de exploração efectiva e 13 001 m2 a área das zonas de defesa - motivação: Alvará de licença de exploração de pedreira - classe 3 n°…/2009, no processo instrutor. 13. Os AA anunciam a venda do prédio referido em 1 na agência imobiliária ……. & ………. da ………… pelo preço de € 3 250 000,00 (três milhões, duzentos e cinquenta mil euros) - motivação: doc. do site da imobiliária junto com a p.i. Considera-se ainda provado o seguinte facto, nos termos do disposto no art. 712º , nº 1, al. a) do CPC : 14. Por despacho de 09.06.2009, o Vice-Presidente da Câmara Municipal de Tavira aprovou o licenciamento de uma Pedreira de classe 3, sendo a área total a licenciar de 49 965m2 e a de extracção de 36 964m2, concordando com a informação nº 2567/2009 - cfr doc. 1 junto com o r.i., fls. 41 a 45 - acto suspendendo. O Direito O despacho recorrido dispensou a audição das testemunhas arroladas pelos aqui Recorrentes, por ter considerado que os autos “ encontram-se instruídos com os elementos probatórios documentais que possibilitam, desde logo, a decisão final do presente pedido cautelar, não podendo a prova testemunhal contrariar o teor dos documentos nos autos. ” Os Recorrentes não se conformam com este despacho, alegando que nele se fez errada apreciação dos factos e igualmente errada interpretação e aplicação do art. 118º, nº 3 do CPTA, que se mostra violado. Assiste-lhes inteira razão. De facto, os aqui Recorrentes invocaram no seu requerimento inicial prejuízos resultantes do acto administrativo cuja suspensão de eficácia requereram - o acto de licenciamento de pedreira proferido por despacho de 9 de Julho de 2009, do Vice-Presidente da Câmara Municipal de Tavira, exarado na informação nº 2567/2009 -, em bens imateriais constitucionalmente protegidos e danos não patrimoniais e patrimoniais causados pela violação dos seus direitos pessoais e que invocaram nos artigos 14º a 16º e 91º a 97º do requerimento inicial. Ora, a prova de tais prejuízos invocados no requerimento inicial é imprescindível para se proceder à análise do requisito periculum in mora, traduzido no fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação previsto na al. b) do n.º 1 do art. 120º do CPTA, que tem de se verificar cumulativamente com o fumus boni iuris. Efectivamente, só a verificação cumulativa destes requisitos da al. b) obriga a que se proceda à ponderação dos interesses públicos e privados em presença, prevista no nº 2 do mesmo preceito, para se determinar se a providência deve ser adoptada ou recusada. Assim, não estando determinados os prejuízos alegados pelos aqui Recorrentes, por dependerem da produção de prova testemunhal, não é possível aquilatar-se da sua relevância (enquanto prejuízos de difícil reparação), nem para os efeitos da al. b) do nº 1, nem para a ponderação (comparação) prevista no nº 2 do referido art. 120º do CPTA. O que, aliás, se vê na sentença recorrida que apenas enunciou em termos genéricos o requisito periculum in mora , referindo, nomeadamente, que “o fundado receio há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais circunstâncias são suficientemente prováveis para que se possa considerar “compreensível ou justificado” a cautela que lhe é solicitada”. No entanto, tal prova enunciada e a cargo do requerente, foi inviabilizada pelo próprio Tribunal a quo ao indeferir a produção de prova testemunhal, o que determinou que o mesmo não tivesse conseguido estabelecer, em concreto, se estavam verificados, ou não, os prejuízos de difícil reparação, conforme se vê da sentença recorrida na apreciação que fez dos requisitos da al. b) do nº 1 e do nº 2 do art. 120º do CPTA. Efectivamente, na apreciação desses dois preceitos a sentença recorrida nunca se refere aos prejuízos concretos eventualmente sofridos pelos requerentes da providência, apenas tendo, a propósito do nº 2 do art. 120º, referido factos atinentes ao interesse público, mas não ao privado (com o que enferma do vício que os recorrentes lhe imputam de nulidade por omissão de pronúncia - cfr. art. 668º , nº 1, al. d) do CPC ). O que significa que, ao contrário do que se entendeu no despacho recorrido, os documentos constantes dos autos não são susceptíveis de fazer qualquer tipo de prova sobre os danos alegados. E, tanto assim é que na sentença recorrida não se levou ao probatório qualquer facto sobre essa matéria. Termos em que, ao dispensar a produção de prova testemunhal quando esta se mostra indispensável à correcta apreciação dos requisitos da providência cautelar requerida, o despacho recorrido faz errada interpretação e aplicação do art. 118º, nº 3 do CPTA, devendo ser revogado, sendo, consequentemente, de anular a sentença recorrida (cfr. art. 712 , nº 4 do CPC ). Procedem, consequentemente, as conclusões 1.ª a 3.ª do presente recurso, ficando prejudicado o conhecimento dos vícios imputados à sentença recorrida. Pelo exposto, acordam em: a) - conceder, provimento ao recurso, revogando o despacho recorrido, proferido a fls. 766, e, consequentemente, anulando a sentença recorrida; b) - sem custas. Lisboa, 17 de Junho de 2010 Teresa de Sousa Benjamim Barbosa Carlos Araújo