00132/04 - Tribunal Central Administrativo Sul

I – A Fazenda Pública , inconformada com a sentença do Mmo. Juiz do Tribunal Tributário de 1ª Instância de Santarém que julgou procedente a oposição deduzida por Pedro... à execução fiscal contra este revertida, mas inicialmente instaurada contra P... – Produtos de Cimento, Lda . para cobrança de dívidas de IVA dos anos de 91 e de 92, recorre da mesma para este Tribunal pretendendo a sua revogação e substituição por outra que julgue totalmente improcedente a oposição. Nas suas alegações de recurso, formula as conclusões seguintes: 1 - A douta sentença de que ora se recorre não efectuou correcto entendimento do probatório vazado nos autos. 2 - O ora oponente logrou fazer qualquer espécie de prova de que não terá efectivamente exercido funções de gerência. 3 - A douta sentença de que se inconforma a signatária enferma de manifesta falta de fundamento para o sentido do decidido. 4 - Verificam-se relativamente ao ora oponente todos os pressupostos necessários à responsabilização do oponente, designadamente o efectivo exercício da gerência de facto, nos termos dos normativos aplicáveis e vigentes à data dos factos tributários (artigo 16° CPCI, 13° e 239°CPT). Contra alegou o recorrido concluindo que tendo-se dado por assente que o recorrido não exerceu a gerência de facto na sociedade P..., Lda, não pode contra o mesmo reverter-se a dívida exequenda, sendo este parte ilegítima na execução, conforme se infere das disposições conjugadas dos artigos 13º do CPT e 204º n.º 1 al. b) do CPPT. O EMMP, neste Tribunal, emitiu o douto parecer de fls. 220 e 221 no sentido de que com base no depoimento das testemunhas se deve julgar procedente a oposição. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. Em sede fáctica a sentença deu por provado o seguinte: Pelo 0/SPL de Torres Novas corre termos o processo de execução fiscal, inicialmente identificado e respectivos apensos, contra a sociedade P..., Lda., com sede na Rua ..., n.° ..., cave - Entroncamento, para cobrança de dívidas de IVA, de períodos dos anos de 1991 e 1992. No/s processo/s executivo/s em apreço, foi prestada informação após diligências que concluíram pela inexistência de bens penhoráveis da originária devedora para fazer face ao pagamento do montante da dívida. Datado de 11.9.2000, foi proferido despacho a reverter a execução contra, entre outros, o Ote, tendo este sido citado, na qualidade de executado pela importância de 4.994.111 $00, em 29.1.2001. O Ote assumiu a condição de sócio e foi nomeado gerente da sociedade identificada em l., na escritura relativa à constituição desta, outorgada em 29.6.1989. Por escritura datada de 6.1.1993, o Ote cedeu a quota que detinha no capital social da sociedade originária executada e declarou renunciar à respectiva gerência. O Ote nunca exerceu de facto, com efectividade, funções de gerência da visada sociedade. A recorrente nas duas primeiras conclusões das alegações discorda do decidido quanto à matéria de facto quando refere que: A douta sentença de que ora se recorre não efectuou correcto entendimento do probatório vazado nos autos e, O ora oponente não logrou fazer qualquer espécie de prova de que não terá efectivamente exercido funções de gerência. Muito embora a recorrente não especifique concretamente os pontos de facto que considera incorrectamente provados tal como impõe o art. 690-A do CPC para que essa impugnação seja considerada, cremos que a recorrente, com tal alegação, está a discordar do fixado sob o n.º 6 do probatório “O oponente nunca exerceu de facto, com efectividade, funções de gerência da visada sociedade”. O aí fixado e ora acabado de transcrever não pode ser levado ao probatório por se tratar de conclusão a extrair de factos, sendo que ao probatório só podem ser levados factos. Não se pode, assim, manter o fixado sob o n.º 6 do probatório que, se se mantivesse, deveria considerar-se como não escrito por ser meramente conclusivo. No entanto, dos autos resultam provados factos com interesse para a apreciação da questão da falta de gerência de facto invocada pelo oponente, ora recorrido, como resulta do depoimento de A ... que refere que o oponente nunca deu ordens aos funcionários da P..., Lda nem fez qualquer reparo ou comentário sobre a forma de executarem o trabalho e resulta de vários documentos juntos aos autos, pelo que se retira o fixado sob o n.º 6 do probatório e, ao abrigo do disposto no art. 712 do CPC adita-se o seguinte: No pacto social da sociedade constante da escritura referida em 4 constava que a gerência pertencia aos quatro sócios... sendo de entre eles nomeado um presidente e que serão suficientes as assinaturas de dois gerentes. Por escritura de 23.5.91, os sócios F... e N... cederam as suas quotas a M... e renunciaram à gerência tendo o M... sido nomeado gerente e continuando a gerência a pertencer a todos os sócios sendo necessária a assinatura conjunta de dois para obrigar a sociedade. Nos anos de 1989 a 1991 e desde 1.1.82 o oponente foi empregado da Z.. encontrando-se na situação de licença sem vencimento desde 1.1.93. Nas declarações modelo 22 dos anos de 1990 e 1991 apresentadas pela P..., Lda e cujas cópias se encontram a fls. 165 e 166 constam como gerentes F... e o oponente, ora recorrido, sendo essas declarações assinadas pelo F.... na qualidade de representante legal da P..., Lda e pelo oponente, ora recorrido, na qualidade de técnico de contas ou de responsável pela contabilidade. O oponente, ora recorrido, nunca deu ordens aos funcionários da executada nem lhes fez quaisquer observações sobre o serviço dos mesmos. III - Expostos os factos, vejamos o direito. A decisão recorrida julgou procedente a oposição com base na seguinte fundamentação que se transcreve: “Prescrevia o, hoje revogado, mas aplicável à situação dos actos em função de ser o normativo vigente à data do nascimento da dívida exequenda, art. 13° n.° l do C.P.T., na sua última redacção, que "os ... gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração nas empresas e sociedades de responsabilidade limitada são subsidiariamente responsáveis em relação àquelas ... por todas as contribuições e impostos relativos ao período de exercício do seu cargo ...". Complementarmente, estabelecia o n." 2 do art. 239° do mesmo diploma que o chamamento à execução dos responsáveis subsidiários dependia da inexistência de bens penhoráveis do devedor e seus sucessores ou da insuficiência do património do devedor para a satisfação da dívida exequenda e acrescido. Face a estes imperativos e determinantes comandos legais, conformadores da situação em apreço, presente a prova de que o Ote embora tendo sido nomeado gerente da sociedade devedora e originariamente executada, nunca exerceu de facto, com efectividade, funções respeitantes à gerência da mesma, é imperativo, sem mais aturadas considerações, concluir pela respectiva irresponsabilidade no pagamento da quantia exequenda, na medida em que tal exercício de facto é aqui erigido à condição de pressuposto fundamental da ocorrência de responsabilização subsidiária por dívidas fiscais ou equiparadas. Em suma, é de concluir pela propalada ilegitimidade do Ote para os termos do processo executivo - cfr. art. 204° n." l ai. b) C.P.P.T.” D iscorda a recorrente do decidido por entender que se fez errado julgamento da matéria de facto por a prova ser no sentido de o oponente ter sido gerente de facto da sociedade e daí ser responsável subsidiário pelas dívidas em causa. O oponente, ora recorrido, foi introduzido na execução por força do despacho de reversão por ser gerente da executada nos períodos a que se referem as dívidas referidas no probatório. Relativamente às dívidas referidas no probatório a responsabilidade dos gerentes advém do disposto no art. 16 do CPCI complementado pelo DL 68/87 até 30.6.91 e a partir desta data do disposto no art. 13 do CPT , que dispõem genericamente que “Os gerentes... que exerçam funções de administração nas empresas e sociedades de responsabilidade limitada são subsidiariamente responsáveis...por todas as contribuições e impostos relativos ao período de exercício do seu cargo...,”. A questão decidenda consiste, pois, em determinar se o ora recorrido exerceu a gerência de facto na executada, sendo que resulta do probatório que foi gerente de direito da mesma no período a que se referem as dívidas, questão esta não controvertida. Para efeitos da responsabilidade subsidiária referida quer no art. 16 do CPCI quer no art. 13 do CPT , aplicáveis na situação em apreço, releva não só a gerência nominal, como também a gerência efectiva, pelo que para responsabilizar as pessoas referidas nesse normativo é necessário que fique demonstrado que elas exerceram a administração dessa sociedade e que as dívidas digam respeito ao período do exercício dessa mesma administração. A gerência ou administração de facto presume-se da gerência ou administração de direito, presunção essa que é judicial, como tem sido entendido pela jurisprudência ( cfr., entre outros, o Ac. do STA, de 4.2.98, Rec. 22.007). Assim, compete ao gerente ou administrador nominal provar que não exerceu a gerência ou administração para afastar a sua responsabilidade. Esta prova não tem que ser documental, antes podendo ser feita por qualquer meio dos admitidos em direito, pelo que se tem vindo a defender que basta a mera contraprova, ou seja, a alegação e prova de factos que suscitem fundada dúvida acerca do exercício dessa gerência. O administrador ou gerente, uma vez nomeado e iniciado o exercício das suas funções passa a ter direitos e obrigações para com a sociedade e para com terceiros. Há-de cumprir obrigações emergentes dos estatutos da sociedade e de outra origem interna e obrigações de variados preceitos legais. Tem o dever de administrar a empresa de modo a que ela subsista e cresça, para tal desenvolvendo os negócios adequados; e, orientando a demais actividade daquela, deve cumprir os contratos celebrados, pagar as dívidas da sociedade e cobrar os seus créditos e sempre de molde a evitar que o património social se torne insuficiente para a satisfação das dívidas da empresa; e, quando houver risco de o património social se tornar insuficiente para pagamento do passivo da sociedade, tem ainda a obrigação de pedir em Tribunal a convocação dos credores para que estes e o Juiz decidam o destino da empresa – cfr. entre outros, os artigos 71º a 84º e 252º a 262º do CSC , e o Ac. do TT de 2ª Instância de 12.11.91, publicado na CTF n.º 365, pág. 259 e segs. É indubitável que o ora recorrido foi gerente nominal ou de direito da executada nos períodos a que se refere a dívida exequenda como resulta da matéria assente e ele próprio reconhece. A matéria constante do probatório não permite, só por si, concluir que o ora recorrido exerceu, de facto, a gerência da executada, gerência esta que se presume da existência da gerência de direito como já se referiu. Mas a prova produzida não nos permite dar como assentes outros factos alegados que a provarem-se seriam decisivos para concluir pela não gerência de facto por parte do ora recorrido. No entanto também não ficaram provados factos que autorizem a conclusão de que o ora recorrido foi gerente de facto da executada. A factualidade invocada pela recorrente também não é de molde a poder concluir-se pela gerência de facto por parte do ora recorrido, pois que em nenhuma se verificam actos de gerência por parte do ora recorrido dado que aí sempre actuou fora da veste de gerente. Perante o exposto e porque a presunção da gerência de facto é judicial e admite prova em contrário somos de concluir que o ora recorrido conseguiu ilidir a presunção decorrente de gerente nominal, não pela prova do contrário, mas pela contraprova, isto é, pela criação de dúvida razoável a respeito do facto presumido que tem de ser valorada a seu favor, tal como se decidiu no Ac. deste Tribunal de 13.7.04, proc. 131/04, que se seguiu de perto nesta parte e em que também se considerou o ora recorrido só gerente de direito. Não se provando, pois, a gerência de facto e sendo isto um dos pressupostos da responsabilidade subsidiária, verifica-se que o ora recorrido é parte ilegítima na execução tal como se entendeu na sentença recorrida que, por isso, se terá que manter mas com a fundamentação ora exposta. IV - Nos termos expostos, acordam os Juizes deste Tribunal em, negando provimento ao recurso, manter a decisão recorrida com a fundamentação ora exposta. Sem custas. Lisboa, 9 de Novembro de 2004 Ass: Joaquim Pereira Gameiro Ass: José Gomes Correia (vencido) Ass: Casimiro Gonçalves VOTO DE VENCIDO Com a declaração de que, contrariamente ao julgado nos Acórdãos de 21/09/04, Recurso n.º08/04 e de 13/07/04, Rec. N.º07/04, afigura-se-me que a dívida deve, neste caso, remeter a favor do oponente que se limitou a assinar a declaração mod.22 na qualidade, até e mormente, de técnico de contas da sociedade executada. Ass: José Gomes Correia