4045/06.9TBVCT.G2.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- O registo da marca assume natureza constitutiva do direito, conferindo ao titular inscrito o respectivo direito de propriedade e de uso exclusivo para os produtos a que se destina, de tal forma que sem registo, o direito exclusivo sobre o sinal não existe juridicamente.

II- A declaração de nulidade ou anulação do registo da propriedade industrial só podem resultar de decisão judicial, em acção intentada nos termos dos arts. 35.º e 36.º do CPI, irrelevando, para esse efeito, a invocação, fora desse processo, de irregularidades procedimentais ocorridas nos actos e negócios jurídicos que culminaram com a transmissão/alienação da marca e seu registo.

III- No contrato para pessoa a nomear, a declaração escrita de nomeação feita ao outro contraente, acompanhada do instrumento de ratificação do contrato ou de procuração anterior à sua celebração (art. 453.º do CC) é condição de aquisição dos direitos e obrigações provenientes do contrato, pelo nomeado, a partir da celebração deste. Se as formalidades não tiverem sido cumpridas, a consequência é a de o contrato, mantendo-se, produzir efeitos em relação ao contraente originário, o promitens.

IV- A concordância do nomeado, que o torna retroactivamente sujeito de obrigações, é condição de eficácia do contrato em relação a ele, mas não prejudica outros efeitos, nomeadamente o de a falta de nomeação, com as ditas formalidades, inviabilizar a ocupação, por ele, da mesma posição contratual por outra via que consubstancie uma declaração negocial de aceitação do contrato.

V- A concorrência desleal não reside na mera existência de prejuízo dos concorrentes decorrente da perda de clientela, intencionalmente causada ou não, mas nos meios empregados para alcançar essa transferência de freguesia, que, no caso de confusão, se traduzirão no aproveitamento de um produto transaccionado no mercado e no lançamento de outro vocacionado para que os consumidores o confundam com o preexistente, aquando da procura deste, em razão dos respectivos elementos distintivos, designadamente de imagem ou marca.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. - “AA, Limitada” intentou acção declarativa contra BB para pedir que:

- seja anulado o registo da marca "10/R" obtido pelo Réu e anulado o registo da embalagem da marca “10/R”, com as características externas identificadas no artigo 52º da petição inicial (descrição do aspecto da embalagem) e retratadas no documento n.º 5 do procedimento cautelar;

- seja proibida a comercialização, pelo R. ou por interposta pessoa, com a embalagem com as referidas características; e,

- seja o Réu condenado em indemnização, a liquidar em execução de sentença, pelos prejuízos causados ao Autor.

Para tanto, alegou, em síntese, ser titular do registo da marca "Avianense", que adquiriu da sua anterior dona (“CC, Lda.”), no âmbito do processo de falência desta. A falida fabricou e produziu durante muitos anos vários produtos, entre os quais uma tablete de chocolate denominada "10/R", a qual, desde que foi comercializada, sempre teve a mesma embalagem, na qual figuravam, além do mais, as inscrições "Avianense" e "10/R", de tal forma que assim ficou conhecida dos consumidores. Acontece que o R., sabendo que a dita sociedade havia iniciado um processo de falência em Tribunal, pediu e obteve o registo da marca "10/R" justamente para comercializar em produtos de confeitaria e chocolates e pediu ainda o registo da embalagem destinada a comercializar o seu chocolate, embalagem essa que é uma reprodução/imitação daquela que era usada pela falida; com tais registos, e através da utilização dessa embalagem, o R. pretendeu fazer crer nos consumidores que a sua tablete de chocolate "10/R" é a da marca "Avianense", o que conseguiu, pois estes compram-na na convicção de que se trata da antiga tablete "10/R" da "Avianense". Além disso, para comercializar a sua tablete "10/R", o R. contratou ex-funcionários da sociedade falida com o objectivo de se aproveitar dos conhecimentos que estes possuíam em matéria de vendas de chocolates.

O Réu contestou.

Arguiu excepções dilatórias, todas julgadas improcedentes no despacho saneador, e invocou a falta de direito da A. sobre qualquer marca designada "10/R", que nunca foi objecto de registo pelo A. ou por “CC, Lda.”, ou sobre aspectos ou quaisquer disposições gráficas de embalagens de tabletes de chocolates.

Já depois de proferido o despacho saneador, o R. arguiu a incompetência absoluta do Tribunal, que foi julgada improcedente.

Realizado o julgamento, foi proferida sentença, confirmada pelo Tribunal da Relação, a julgar a acção parcialmente procedente, mas o STJ veio a determinar a ampliação da matéria de facto e novo julgamento da causa, destinando-se a ampliação a “aferir da validade da transmissão da titularidade da marca para a autora".

Efectuada a condensação complementar, a que se seguiram vicissitudes que deram lugar a recursos de agravo, procedeu-se ao respectivo julgamento, sentenciando-se novamente a parcial procedência da acção nestes termos:

“1. anulo o registo da marca "10/R" obtido pelo R. e identificado no ponto 5. dos Factos desta decisão;

2. proíbo o R., por si ou por interposta pessoa, de comercializar com a embalagem com as características externas identificadas no ponto 6. dos Factos desta decisão e retratadas no documento nº 20 destes autos (fl.293);

3. condeno o R. a pagar à A. a quantia que vier a liquidar-se em momento posterior quanto aos danos indicados no ponto 21. dos Factos desta decisão, nos termos nela expostos.

No mais, julgo a ação improcedente, absolvendo o R. do restante pedido ".

O Réu apelou, mas viu a Relação repetir a decisão confirmatória.

Pede agora revista, visando a “revogação do acórdão recorrido e a sua substituição por outra decisão que absolva o Réu dos pedidos da A, sem prejuízo do alegado nas alíneas a) a g) da parte conclusiva da presente alegação e da condenação da A como litigante de má-fé, nos termos peticionados na 1ª instância”, a coberto da argumentação que verteu nas “conclusões” da alegação e se transcreve.

“a) Nos termos do art. 722º, 3 do CPC anterior ao aprovado pela Lei n.º 42/2013, o erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa pode ser objecto de recurso de revista, a título excepcional, se houver ofensa de uma disposição expressa da lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova;

b) Assim sendo, o Recorrente suscita, no presente recurso de revista, que o facto constante do nº 6 de página 10 ofende disposição expressa da lei que exige certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova, inexistindo nos autos qualquer documento idóneo para provar o alegado pedido de registo de qualquer invólucro de tablete de chocolate, nos termos fundamentos pelo Recorrente no nº 1 da presente alegação;

c) Consequentemente, o facto constante do nº 6 do acórdão recorrido não pode manter-se assente, pois a sua prova só poderia ter sido feita através de qualquer dos documentos previstos nos artigos 7°, 1, 2, 4, 5, a), 23°, 234° e 236° do CPI e o documento de fls. 30 da providência cautelar não é apto a demonstrar o aludido pedido de registo;

d) Acresce que, sendo o Recorrente titular do desenho comunitário n° 000229489 - 0001, de uma figura de caravela e elementos associados, conforme provou através do respectivo certificado de registo, emitido pela Oficina de Harmonização do Mercado Interno, de 11/8/2008, incorporado nos autos, pelo Réu, em 3/2/2009, o tribunal recorrido já devia ter considerado assente esse facto e não o fez, apesar de o mesmo se revestir de relevante importância para a boa decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito;

e) Só a enunciação desse facto permite esclarecer que, não só o Réu usava legitimamente a mencionada figura da caravela e elementos associados, na composição descrita no nº 6 dos factos provados, mas ainda ajuda a refutar que alguma vez o Réu tivesse pedido o suposto registo de invólucro de tablete de chocolate;

f) Assim, atenta a situação excepcionalmente prevista no anterior artigo 722°, 3, do CPC, o facto constante do nº 6 de página 10 do acórdão recorrido é falso e não deve manter-se, por inobservância das normas específicas de produção de prova dos pedidos ou direitos de propriedade industrial,

g) E o Réu é titular do registo do identificado desenho comunitário, devendo o mesmo considerar-se provado, por ter sido apresentado o respectivo documento autêntico e tal facto revestir-se de relevante importância para a correcta e cabal dilucidação do mérito da causa;

h) A transmissão da marca nacional nº 227.414, "Avianense" foi invalidamente transmitida para a Recorrida, pelas razões jurídico-legais desenvolvidas nos nºs 2 a 6 da presente alegação;

i) As instâncias violaram o disposto no artigo 94° do Regulamento (CE) n° 6/2002, do Conselho, de 12/12/2001, conforme amplamente fundamentado no n° 7, bem como o artigo 81°, c) e d) do mesmo Regulamento, não só porque, à data da propositura da acção inicial, só o Tribunal de Comércio de Lisboa seria materialmente competente para analisar o pedido de proibição do desenho comunitário do Recorrente, mas também porque nem sequer ocorrer qualquer das situações previstas nas citadas alíneas do referido artigo 81°;

j) No ponto 2 da Decisão Final, o Senhor Juiz abrangeu a proibição, de circulação comercial, da embalagem descrita no nº 6 de página 3, quando, nessa descrição, consta, na sua alínea 8, o desenho de uma caravela, protegida no desenho comunitário do Recorrente e não obstante o mesmo julgador ter entendido, na página 19, da sentença de 16/5/2011, que a A. não se insurgiu contra esse desenho comunitário, o qual, na sua, óptica, nem sequer lesa qualquer dos seus supostos direitos;

l) Nessa parte, da sentença de 16/5/2012, que o tribunal recorrido não pôs em causa, existe uma evidente oposição entre os fundamentos adoptados pelo Senhor Juiz, que, apesar do que escreveu na aludida página 19, não se coibiu de proibir o Réu de comercializar a embalagem, contendo também esse desenho comunitário, apesar de considerar que não havia qualquer confusão provocada por tal desenho, assim incorrendo na nulidade prevista no artigo 668°,1,c) do anterior CPC;

m) O que, nas antecedentes alíneas j) e l) se expôs relativamente ao desenho comunitário do Recorrente, é similarmente reversível à marca nacional nº 384. 151, "Vianachoc" e à marca nacional nº 384.150. "10/R", nos termos desenvolvidamente alegados nos nºs. 8 a 10 da presente alegação;

n) O Recorrente não incorreu em qualquer acto de concorrência desleal contra a Recorrida, com a obtenção do registo da marca "10/R", conforme sustentado no nº 11 desta alegação.

o) Improcedendo também a sua condenação, nos termos constantes do nº 3 da Decisão Final, por força do que o Recorrente contrapôs no nº 12 da presente alegação;

p) Caso se entenda que a Recorrida, contrariamente ao entendimento do Recorrente, é titular de qualquer direito de propriedade industrial sobre a marca "Avianense", então ela sempre teria actuado, na presente lide, com manifesto abuso de direito, nos termos do artigo 334° do C.C. na modalidade de venire contra factum proprium, o que sempre conduziria à absolvição do Réu dos pedidos;

q) Tal abuso de direito decorreria do facto de a Recorrida, que tanto esgrimiu com a questão da concorrência desleal, pelo facto de o Recorrente ter registado a marca " 10/R" acabou por fazer exactamente o mesmo que o Réu, mas só depois de este o ter feito;

r) A má-fé da Recorrida decorre do alegado pelo Recorrente no nº 14 da presente alegação;

s) Conforme desenvolvido pelo Recorrente, no nº 15 desta alegação, o Tribunal Recorrido deixou de se pronunciar sobre a incompetência do Tribunal Judicial de Viana do Castelo, em razão de matéria, para decretar uma proibição, que também abrange o desenho comunitário do Recorrente, assim incorrendo na nulidade tipificada no artigo 668°.1. d) do anterior CPC;

t) Pelas razões jurídicas, alegadas nesse número 15, improcedem também as considerações do Tribunal Recorrido, no que concerne às questões do abuso de direito, da má-fé da Recorrida, sendo que, quanto a esta questão, a 2ª Instância também não cumpriu a elementar exigência de fundamentação. previstas nos artigos 158°. 1 e 668°. 1, b), do anterior CPC, dado que, sobre essa temática, esse Tribunal se limitou à produção da singela frase sacramental, do final de página 28, sem sequer analisar os fundamentos apresentados pelo Recorrente, para sustentar essa má-fé, conforme resulta do alegado nas alíneas a) a e) do nº 14;

u) Na óptica do Recorrente, é completamente absurda e iníqua a sua condenação, nos termos confirmados pelo Tribunal Recorrido, dado que a Recorrida não é detentora de qualquer direito que pudesse ser oposto ao Recorrente,

v) Porém, a admitir a hipótese de que a marca "Avianense" lhe foi validamente transmitida, contrariamente ao entendimento do Recorrente, que considera nula essa transmissão, ainda assim não se vislumbra como é que o registo de uma marca com essa designação possa funcionar como elemento de oposição aos registos do Recorrente, dada a manifesta inconfundibilidade entre tais sinais, sem prejuízo da restante argumentação, anteriormente aduzida pelo Recorrente nos números 1 a 15 da presente alegação;

x) Assim, na esteira do que já fora doutamente avaliado por esse Supremo Tribunal de Justiça, pelo seu acórdão de 16/3/2011, quanto às notórias incongruências e contradições, detectadas nas páginas desse aresto, o Recorrente confia que a grave injustiça, contra si cometida pelas instâncias, não prevalecerá;

z) O acórdão recorrido viola, pelo menos, os artigos 158°, 1 e 900°, 1, do CPC, o artigo 181°,1, do Código dos Processos Especiais de Recuperação de Empresas, aprovado pelo D.L. nº 132/93, de 23/4, os artigos 334°, 453° a 455° e 892° do C.C., os artigos 7°, nºs 1, 2 e 4,5, a), 23°, 234° e 236° do Código da Propriedade Industrial, e os artigos 81°, c) e d) e 94° do Regulamento (CE) nº 6/2002, de 12/12/2001”.

A Autora contra-alegou em defesa da manutenção do julgado.

2. - Do reproduzido acervo conclusivo formulado pelo Recorrente, resultam colocadas – pela ordem requerida pela aplicação das normas do art. 660º CPC - as questões assim enunciáveis:

1. - incompetência material do Tribunal; competência exclusiva do Tribunal de Comércio de Lisboa e nulidade do acórdão por omissão de pronúncia sobre essa incompetência material (conclusões i) e s));

2. - nulidade do acórdão, por falta de fundamentação, no concernente à questão da má fé (conclusão t));

3. - nulidade do acórdão, por contradição entre os fundamentos e a decisão, ao proibir a comercialização da embalagem do Réu, contendo também o desenho comunitário-caravela, bem como as marcas nacionais “Vianachoc” e “10/R” (conclusões j), l) e m));

4. - alteração da matéria de facto, mediante a eliminação do facto n.º 6. e aditamento de menção à titularidade, pelo Réu, do desenho comunitário n.º 000228489-0001 (conclusões a) a g));

5. - invalidade da transmissão da marca “Avianense” para a Recorrida (conclusão h));

6. - registo da marca “10/R”, pelo Réu, como acto de concorrência desleal e ausência de confundibilidade da marca “Avianense” e os registos do Réu (conclusões n) e v));

7. – inexistência da obrigação de indemnizar, por a A. não ser titular do direito tido como ilicitamente violado (conclusão o));

8. - abuso de direito da Recorrida, na modalidade de venire contra factum proprium(conclusões p), q) e t)); e,

9. - litigância de má fé da Autora-recorrida (conclusão r));

3. - Mérito do recurso.

3. 1. - (In)competência material do tribunal (conclusões i) e s)).

3. 1. 1. - O Recorrente acusa o Tribunal a quo de omissão de pronúncia sobre a incompetência do Tribunal Judicial de Viana do Castelo, em razão da matéria, para decretar uma proibição que também abrange o seu desenho comunitário, defendendo, além disso, que a competência para conhecimento da acção caberia exclusivamente ao Tribunal de Comércio de Lisboa, por via do disposto nos arts. 94º e 81º-c) e d) do Regulamento(CE) n.º 6/2002 do Conselho, de 12/12/2001.

A decisão (sentença ou acórdão) é nula quando deixe de apreciar questões que devesse apreciar – art. 668º-1-d) CPC.

O preceito estabelece a sanção para a violação da norma do art. 660º-2-1ª parte, que impõe ao julgador o conhecimento de todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.

O vício verifica-se quando o juiz omita o dever de solucionar o conflito proposto dentro dos limites peticionados pelas partes, tendo em conta a causa de pedir e o pedido que identificam esse conflito ou questão, como colocado nas conclusões das alegações, constituindo, definindo e delimitando estas o respectivo objecto – art. 690º 1 e 2 CPC.

A verificação da existência da arguida omissão remete, portanto, para o conteúdo das conclusões respeitantes à questão ora colocada na revista, vale dizer, para as conclusões aa) e bb) da alegação da apelação, das quais o Recorrente fez constar:

“aa) No ponto 2 da sentença final, de 16/5/2012, o Senhor Juiz proibiu o Réu de "comercializar com a embalagem com as características externas identificadas no ponto 6 dos Factos desta decisão e retratadas no documento nº 20 destes autos", decisão que viola o disposto no artigo 94º do Regulamento (CE) nº 6/2002 do Conselho, de 12/12/2001, conforme desenvolvidamente sustentado no nº 21 da presente alegação;

bb) A sentença recorrida é por força do que advém do artigo 668°,1, c) do CPC, dado que, no ponto 2 da Decisão Final, o Senhor Juiz abrangeu a proibição total, de circulação comercial, da embalagem descrita no nº 6 de página 3 ( incluindo a figura da caravela protegida no desenho comunitário do Apelante), quando, na página 19 da mesma sentença, já o Senhor Juiz tinha considerado que, nem a A. se tinha insurgido contra esse desenho, nem o mesmo estabelecia qualquer confusão ou concorrência com a marca "Avianense"”.

E, percorrido o ponto 21 da alegação do então Apelante, em vão se procura qualquer invocação de incompetência do tribunal de instância, sendo que apenas se encontra um parágrafo, sem continuidade, em que se afirma que “para os processos referenciados no artigo 81º, c) e d) desse Regulamento é materialmente competente o Tribunal de Comércio de Lisboa, enquanto tribunal de desenhos e modelos comunitários, com competência própria e exclusiva para desempenhar as funções que lhe são atribuídas por tal Regulamento”.

No acórdão impugnado, a questão foi entendida e resolvida em sede de arguição de nulidade, por contradição entre os fundamentos e a decisão, vício cuja existência foi rejeitado com o argumento de que “A proibição é una e dirige-se à embalagem tal como consta de fls. 293. Não se refere a qualquer pormenor particular da mesma, mas a ela no seu todo, pelo que não ocorre a indicada violação nem a referida nulidade. A decisão está conforme aos respetivos fundamentos. Improcede o alegado”.

Constata-se, assim, que não se mostra arguida a excepção cuja omissão de apreciação o Recorrente atribui ao acórdão.

Se omissão existiu, terá sido por banda do Recorrente, sendo certo que não se vê como atribuir erro à interpretação feita pela Relação sobre o conteúdo da questão, tanto mais que a única norma cuja violação se mostra invocada é a da mencionada al. e) do art. 668º-1.

Improcede, nestes termos, a arguição da nulidade.

3. 1. 2. - A arguição da incompetência material do Tribunal, em razão da competência exclusiva do Tribunal de Comércio de Lisboa, decorrente de violação do art. 94º do Regulamento 6/2002, apresenta-se, então, como questão nova, porque não colocada perante o Tribunal que proferiu a decisão sob impugnação, nem por ele tratada.

Consequentemente, porque, como é jurisprudência uniforme, sendo os recursos meios de impugnação das decisões judiciais, destinados à reapreciação ou reponderação das matérias anteriormente sujeitas à apreciação do tribunal a quo e não meios de renovação da causa através da apresentação de novos fundamentos de sustentação do pedido (matéria não anteriormente alegada) ou formulação de pedidos diferentes (não antes formulados), ou seja, visando os recursos apenas a modificação das decisões relativas a questões apreciadas pelo tribunal recorrido (confirmando-as, revogando-as ou anulando-as) e não criar decisões sobre matéria nova, salvo em sede de matéria indisponível, a novidade de uma questão, relativamente à anteriormente proposta e apreciada pelo Tribunal recorrido, tem inerente a consequência de encontrar vedada a respectiva apreciação pelo Tribunal ad quem (cfr. art. 676º CPC).

Só assim não será se se tratar de matéria de conhecimento oficioso.

Ora, a competência material é, por regra, justamente uma das excepções de conhecimento oficioso, sempre susceptível de recurso – arts. 102º-1 e 678º-2 CPC.

Sucede, porém, que o que, in casu, poderia estar em causa seria, não a determinação de uma competência entre tribunais de diferentes ordens (judiciais ou comuns e administrativos, por exemplo), mas, tão só, essa determinação entre tribunais judiciais, um dos quais dotado de competência especializada em razão da matéria, situação expressamente contemplada no art. 67º do CPC, por referência ao art. 18º da LOFTJ de 99 (aqui aplicável).

E, assim sendo, rege a norma do n.º 2 do dito art. 102º que, em restrição à regra geral, faz precludir a arguição e conhecimento da excepção no despacho saneador quando, como no caso se verifica, o processo o comporte.

Conclui-se, portanto, que a invocação da excepção, se excluída da proibição de apreciação enquanto questão nova, se revela manifestamente extemporânea e, por isso também de conhecimento vedado neste recurso.

Resta notar que o ora Recorrente já deduzira a mesma excepção na fase de instrução do processo, vendo indeferida a arguição, quer por assentar em fundamentos apenas atinentes ao mérito da causa (âmbito do pedido 3º), quer pela já então existente intempestividade (cfr. fls. 420).

Esta decisão não foi, então, impugnada, a não ser no primeiro recurso de apelação onde a Relação já a julgou improcedente por coberta pelo caso julgado formal e, como tal, com força obrigatória no processo (art. 672º CPC).

Surge, deste modo, desprovida de qualquer fundamento a ressuscitação da, assim qualificada, questão da incompetência material (superveniente).

De desatender, consequentemente, a arguição.

3. 1. 3. - Apesar disso, e ex abundantia, dir-se-á que a decisão de proibição de comercialização da tablete fabricada pelo R. com as características externas (embalagem) referida no facto 6 e retratadas a fls. 20 (cópia da mesma embalagem), não encerra qualquer violação do disposto no art. 94º do Regulamento (CE) n.º 6/2002.

Com efeito, a proibição decretada não implica qualquer invalidação do desenho comunitário que o R. fez registar (a caravela) nem a proibição do seu uso.

Como o Exmo. Juiz autor da sentença dela fez constar e reiterou perante a arguição de nulidade por oposição entre os fundamentos e a decisão, já referida, “a circunstância de o desenho comunitário não lesar qualquer dos direitos da A. assenta no facto de a caravela que o constitui não ser, só por si e destacada de outros elementos – nomeadamente os que integram a embalagem descrita no ponto 6. dos factos – apta para gerar qualquer confusão … A similitude e potencial confundibilidade entre as duas realidades deve ser aferida pela comparação ou confronto do conjunto dos elementos que as constituem, numa apreciação global, e não pela consideração individual, isolada e separada de cada um desses elementos. È por isso que a proibição é direccionada para a embalagem com todos os elementos que globalmente a compõem, como a cor, os desenhos, as inscrições/dizeres, a concreta disposição gráfica desses elementos …”.

Ou, como se acrescentou no acórdão, “a proibição é una e dirige-se à embalagem tal como consta de fls. 293. Não se refere a qualquer pormenor da mesma, mas a ela no seu todo”.

Não inclui, enfim, esse segmento do dispositivo da sentença, que não contém juízo decisório de invalidade ou proibição de uso do desenho comunitário, acto judicial da competência do Tribunal do Comércio de Lisboa por via do Regulamento Comunitário determinado.

3. 2. – Nulidade do acórdão, por falta de fundamentação, no concernente à questão da má fé (conclusão t));

O Recorrente sustenta que, para decidir a questão, o Tribunal recorrido não cumpriu a elementar exigência de fundamentação, limitando-se a singela frase, sem analisar os fundamentos por si apresentados.

Ocorrerá, por isso, o vício formal de falta de fundamentação (art. 668º-1-b) CPC).

No acórdão sob impugnação julgou-se não estar indiciada a má-fé da Autora, que convenceu do seu direito.

Fundamentando a pretensão, o Apelante, reagindo a idêntica afirmação lançada na sentença, argumentara que a má fé processual não depende de a parte ter obtido ganho de causa, imputando à A. factos como a omissão à “Colusali” da marca 227.414, apesar de não o ignorar, distorção da verdade nos arts. 2º, 13º a 16º, 29º e 31º da p.i. e acusação do Recorrente de “concorrência desleal”, por este ter registado a marca “10/R”, quando fez o mesmo posteriormente.

Como é entendimento corrente, a nulidade invocada verifica-se quando falte completamente – “em absoluto” – a indicação dos fundamentos de facto ou de direito da decisão proferida, por oposição à simples deficiência da fundamentação.

Ora, ao limitar-se à prolação de um juízo conclusivo sobre a não indiciação de má fé, convocando apenas o ganho de causa, afigura-se-nos que o acórdão não cumpriu o dever de fundamentação mínima exigível, tendo em atenção os elementos de suporte da pretensão convocados pelo Apelante, tanto mais que a par da denominada «má fé material» pode existir a «má fé instrumental».

Assim, se é verdade que só a parte vencida pode incorrer em má fé material ou substancial, já a má fé instrumental poderá ser imputada a qualquer das partes.

Vale isto por dizer que pode haver lugar à condenação da parte vencedora por litigância de má fé desde que, mediante conduta dolosa ou gravemente negligente, preencha alguma das condutas típicas especificadas nas alíneas a), b) e c) do art. 456º-2 CPC.

Pensa-se, nesta conformidade, ter-se incorrido na comissão do vício formal arguido.

A nulidade cuja invocação se julga procedente não é susceptível suprimento por este Tribunal, cabendo à Relação a pertinente reforma da decisão anulada, para a qual, a final, se determinará a baixa do processo, tudo em cumprimento dos comandos acolhidos pelas norma conjugadas dos n.ºs 1 e 2 do art. 731º CPC.

Consigna-se que, perante a natureza da decisão afectada pela nulidade, acessória, independente e destacável das questões relativas ao mérito da causa, fundamento específico do recurso de revista, se procederá à apreciação das demais questões, que não se têm como prejudicadas pela declaração de nulidade, e com as quais a solução a dar à questão da má fé, tal como foi colocada, não interfere.

3. 3. - Nulidade do acórdão, por contradição entre os fundamentos e a decisão, ao proibir a comercialização da embalagem do Réu, contendo também o desenho comunitário-caravela, e as marcas “Vianachoc” e “10/R” (conclusões j), l) e m));

O Recorrente argúi nova nulidade, agora por contradição entre os fundamentos e a decisão, a pretexto de que “no ponto 2 da Decisão, o Senhor Juiz abrangeu a proibição, de circulação comercial, da embalagem descrita no nº 6 de página 3, quando, nessa descrição, consta, na sua alínea 8, o desenho de uma caravela, protegida no desenho comunitário do Recorrente, não obstante o mesmo julgador ter entendido, na página 19, da sentença de 16/5/2011, que a A. não se insurgiu contra esse desenho comunitário, o qual, na sua, óptica, nem sequer lesa qualquer dos seus supostos direitos (…), assim incorrendo na nulidade prevista no artigo 668°,1, c) do anterior CPC”.

Como se vê da alegação do recurso de apelação, o Recorrente arguiu, perante a Relação, precisamente a mesma nulidade da sentença, que no acórdão se julgou improcedente, precisando que “a proibição é una e dirige-se à embalagem …Não se refere a qualquer pormenor particular da mesma, mas a ela no seu todo, pelo que não ocorre a indicada violação nem a referida nulidade”.

Apesar disso, isto é, do decidido como transcrito, o Recorrente volta a arguir, nos mesmos termos, a nulidade que atribuíra à sentença, à maneira de nulidade sequencial.

Ora, a decisão impugnada é agora o acórdão da Relação e não a sentença da 1ª Instância à qual se imputa a comissão da nulidade.

Ao acórdão recorrido, que é o que ora se encontra sob censura e é a única decisão em apreciação, não se vê atribuída qualquer nulidade relativa à matéria em causa.

Os vícios formais da sentença, justamente porque de forma, só relevam na peça viciada. A terem ocorrido sempre estariam cobertos pela decisão que foi chamada a sobre ela exercer censura, encontrando-se necessariamente sanados, desde logo por via da regra da substituição que o art. 715º CPC contempla.

Reflectindo-o, o acórdão impugnado julgou – bem ou mal, o que para o efeito, por se buscar apenas vício formal, irreleva - que não ocorre a nulidade arguida e indicou o sentido com que deverá valer a decisão.

Quer isto dizer que, como é lógico, se vícios formais há, da previsão do art. 668º, passíveis de serem arguidos perante o STJ – seja ao abrigo do art. 722º-1, seja do art. 755º-1 –, só poderão ser os do acórdão da Relação.

No caso, concretiza-se exemplificando, haveria de se arguir de nulo o acórdão por, ele mesmo, ter incorrido, por exemplo, em omissão de pronúncia tendo em consideração os termos da decisão recorrida e o pedido formulado no recurso, sem fundamentar a abstenção de conhecimento da questão colocada, o que, manifestamente, não é configurável em acórdão confirmatório.

Não é isso que está em causa, mas uma confessada discordância da Recorrente em relação aos fundamentos invocados pelo Tribunal para afastar a o sentido interpretativo que atribui ao decidido.

Mas, assim sendo, o que poderá ocorrer, isso sim, será erro de julgamento: - o tribunal não se contradiz seja do que for; aprecia a pretensão, não reconhece a oposição alegada, e decide sobre ela; se a decisão alcançada é ou não acertada não é matéria de vício de forma, mas de erro na apreciação e decisão do mérito da questão.

Não ocorre, consequentemente, quanto ao ponto ora sob apreciação, a arguida nulidade do acórdão.

3. 4. - Alteração da matéria de facto, mediante a eliminação do facto n.º 6. e aditamento de menção à titularidade, pelo Réu, do desenho comunitário n.º 000228489-0001 (conclusões a) a g));

3. 4. 1. - Alega o Recorrente que, inexistindo nos autos documento idóneo para provar que o R. fez qualquer pedido de registo de invólucro, como descrito no facto n.º 6., e sendo exigível algum dos documentos previstos nos arts. 7º, 23º 234 e 236º do CPI, logo inapto o documento de fls. 30 do procedimento cautelar, o facto não poderá manter-se como provado.

O facto 6. encontra-se assim redigido:

“6. O R. ainda pediu o registo do invólucro da sua tablete de chocolate com a seguinte apresentação, que utiliza para comercializar o produto em questão: 1.) Duas cores, exclusivamente azul e branca, 2.) Embalagem com duas barras horizontais, de cor branca, que a dividem em duas metades, 3.) A metade direita da atravessada pelas ditas barras, e a metade esquerda que não é atravessada por quaisquer barras, 4.) Na metade direita da embalagem de chocolate a cor de fundo é o azul, com todas as inscrições a cor branca e, 5.) Na metade esquerda da embalagem a cor de fundo é o branco, com os desenhos a azul, 6.) Ficando na metade superior direita da embalagem de chocolate dividida por barras brancas, o nome "10/R", e 7.) Na metade inferior da embalagem dividida pelas barras brancas, o nome "VianaChoc", abaixo da qual se encontra a indicação da proveniência geográfica do chocolate: Viana do castelo, e, 8) Na metade esquerda da embalagem, onde não existem barras a dividi­-la, está o desenho, a azul, de uma caravela que ocupa a embalagem de alto a baixo (nos termos do documento de fl.30 da providência cautelar apensa) (F);”.

Compulsados os autos de procedimento cautelar, constata-se que o doc. de fls. 30 é constituído, e apenas constituído, por um exemplar de embalagem de chocolate utilizada pelo Réu da qual constam os dizeres, sinais, desenhos e cores descrito no n.º 6. dos factos.

Por outro lado, dispõe-se no art. 7º do CPI, sob a epígrafe “Prova dos direitos”, que a prova dos direitos de propriedade industrial faz-se por meio de títulos, correspondentes às suas diversas modalidades, do mesmo passo que os arts. 233º e 234º do mesmo Diploma prevêem a forma escrita para a formulação dos pedidos de registo de marcas e respectiva instrução.

Entende-se, ainda que, é de manter a doutrina do Assento n.º 14/94, de 26/5, no sentido de que “a especificação, tenha ou não havido reclamações, tenha ou não havido impugnação do despacho que as decidiu, pode sempre ser alterada, mesma na ausência de causas supervenientes, até ao trânsito em julgado da decisão final do litígio” (in DR/I, 1994-10.04).

Pois bem:

O Recorrente invoca erro na fixação da matéria de facto na medida em que dá como provado facto que só pode ser demonstrado por certa espécie de documentos, alegando a invocabilidade excepcional desse erro prevista no n.º 2 do art. 722º CPC.

Assiste-lhe, sem dúvida, razão, independentemente da relevância do facto na decisão do litígio.

Com efeito, a lei substantiva ou material prevê que os registos e seus pedidos assumam natureza formal e que aqueles só possam provar-se mediante a exibição dos respectivos títulos, o que não sucede, sendo certo que o documento para que se remete como meio de prova é a mencionada embalagem ou invólucro.

Há, pois, fundamento para proceder à alteração do facto, não mediante a sua eliminação, como parece pretender o Recorrente, mas procedendo de forma a que nele se reflicta o que efectivamente está provado, ou seja, a descrição do aspecto da embalagem, como aceite pelo Réu, o que corresponderá à simples eliminação da alusão ao pedido de registo, reproduzindo o conteúdo do artigo 52º da petição inicial.

Assim, o referido n.º 6. passará a ter como redacção: 6. O R. utiliza para comercializar o produto em questão a embalagem de tablete com as seguintes características: 1.) Duas cores, exclusivamente azul e branca, 2.) …… de alto a baixo (nos termos do documento de fl.30 da providência cautelar apensa) (F);”.

3. 4. 2. - O Recorrente reclama ainda dever considerar-se provado, por ter sido apresentado o respectivo documento autêntico, ser, ele, titular do desenho comunitário n.º 000229489-0001, de uma figura de caravela e elementos associados.

Não há qualquer dúvida que assim é. O facto está devidamente provado, pois que se mostra junto o respectivo título de registo logo no processo cautelar, a fls. 63.

Quando tal sucede, o Tribunal, na apreciação do mérito da causa, em sede de fundamentação, não deixará de tomar em consideração o conteúdo dos documentos, se e na medida em que o mesmo releve para a decisão, como previsto no art. 659º, aplicável nos Tribunais de 2ª Instância e de revista por via dos arts. 713º-2 e 726º, todos do CPC, comando que não se mostra que tenha sido desprezado – nem o será, se a sua convocação interessar à solução jurídica do pleito -, sendo certo que não concretiza o Recorrente qual a “relevante importância para a correcta e cabal dilucidação do mérito da causa” a que pretende aludir.

Mas, note-se, como o Recorrente bem sabe, o facto provado pelo documento jamais foi incluído nos articulados, designadamente na contestação (por opção do próprio R.), razão por que, certamente, o Réu, que até reclamou do despacho de condensação, nunca se referiu a tal omissão, que, obviamente, não existia.

De resto, lembra-se, não devem confundir-se factos alegados como fundamento da acção ou das excepções com os respectivos meios de prova.

Consequentemente, se o que o Recorrente reclama é o aditamento de um novo facto aos “factos assentes”, a sua pretensão tem de ser indeferida, sem prejuízo, repete-se, da consideração do conteúdo do documento e sua força probatória, nos termos previstos na lei.

3. 4. 3. – No seguimento do expendido e decidido nos pontos imediatamente anteriores, resultam definitivamente fixados, como segue, os factos:

1. Encontra-se registada a marca nacional nº 227414, "Avianense", apresentada em 07/11/1984, publicada no BPI 11/1984, tendo sido objecto de despacho de concessão em 21/05/1990 com publicação no BPI 5/1990, reporta-se à classe 30, tendo como produto referenciado "Chocolates" (A);

2. A propriedade da marca encontra-se inscrita a favor da A, por averbamento de 23/06/2005, publicada no BPI 8/2005, por transmissão do anterior titular "CC, Lda." (C);

3. Encontrava-se matriculada na CRC de Viana do castelo, pela Ap. 7/610301, a firma "CC, Lda." sociedade comercial por quotas, com o objecto social de indústria de chocolates, torrefacção ou moagem de café, cevada e análogos (C);

4. A "CC, Lda." apresentou-se à falência em 04/12/2003, que veio a ser decretada por sentença proferida em 27/09/2004, transitada em julgado);

5. Em Agosto de 2004, o R. apresentou o pedido de registo da marca "10/R", para comercializar na classe 30, em produtos de confeitaria e chocolates, o que foi deferido e a que corresponde a marca com o n0384150, registada em 12/08/2005 e publicada no BPI 10/2005 (E);

6. O R. utiliza para comercializar o produto em questão a embalagem de tablete com as seguintes características: 1.) Duas cores, exclusivamente azul e branca, 2.) Embalagem com duas barras horizontais, de cor branca, que a dividem em duas metades, 3.) A metade direita da atravessada pelas ditas barras, e a metade esquerda que não é atravessada por quaisquer barras, 4.) Na metade direita da embalagem de chocolate a cor de fundo é o azul, com todas as inscrições a cor branca e, 5.) Na metade esquerda da embalagem a cor de fundo é o branco, com os desenhos a azul, 6.) Ficando na metade superior direita da embalagem de chocolate dividida por barras brancas, o nome "10/R", e 7.) Na metade inferior da embalagem dividida pelas barras brancas, o nome "VianaChoc", abaixo da qual se encontra a indicação da proveniência geográfica do chocolate: Viana do castelo, e, 8) Na metade esquerda da embalagem, onde não existem barras a dividi­-la, está o desenho, a azul, de uma caravela que ocupa a embalagem de alto a baixo (nos termos do documento de fl.30 da providência cautelar apensa) (F);

7. Em Agosto de 2004, o R. apresentou o pedido de registo da marca "VIANACHOC", para comercializar na classe 30, em produtos de confeitaria e chocolates, o que foi deferido e a que corresponde a marca com o n0384151, registada em 12/08/2005 e publicada no BPI 10/2005 (G, 20 e 21); 8. Encontra-se matriculada com o n05823 na CRC de Barcelos a sociedade "AA, Lda.", tendo por objecto o comércio, importação e exportação de produtos alimentares, nomeadamente chocolates e cevada (H);

9, A A. comprou em 18/06/2005, mais propriamente no âmbito do processo de falência, à anterior proprietária “CC, Ldª.” a marca descrita em 1, bem como todas as máquinas pertencentes à falida (1);

10. Desde 1914 que a família L..., e a partir de 1960 a sociedade "CC, Lda.", fabricavam e produziam os produtos descritos em 3, em especial chocolates, nomeadamente, e desde data incerta mas anterior a 1960, uma tablete de chocolate denominada "10/R". Alguns desses produtos tinham na sua embalagem a inscrição "Avianense", como era o caso da tablete de chocolate denominada "10/R" (2 e 3);

11,Desde que foi comercializada, a tablete de chocolate denominada"10/R" tinha na sua embalagem a inscrição "10/R" (4);

12. Desde que foi comercializada, a tablete de chocolate denominada 110/R" sempre teve a mesma embalagem - igual à de fl.292 dos autos -, com as cores azul e branca (tendo chegado a ser comercializada uma embalagem cor­-de-laranja, mas em muito menor quantidade e com muito menor expressão no mercado), com duas barras horizontais de cor branca, que a dividiam em duas metades, sendo a metade direita atravessada pelas ditas barras e a metade esquerda não atravessada por quaisquer barras. Na metade direita da embalagem a cor de fundo era o azul, com todas as inscrições a cor branca. Na metade esquerda da embalagem a cor de fundo era o branco, com os desenhos a azul, ficando na metade superior direita da embalagem, dividida pelas barras brancas referidas atrás, a inscrição 110/R". Na sua metade inferior direita, dividida pelas barras brancas, a embalagem tinha a inscrição "Avianense", abaixo da qual se encontrava a indicação da proveniência geográfica do chocolate (Viana do Castelo). Na metade esquerda da embalagem, onde não existiam barras a dividi-la, estava o desenho, a azul, de um barco à vela, que ocupava a embalagem de alto a baixo (5 a 10);

13. Quando algum consumidor procurava a tablete de chocolate "Avianense" de imediato a associava à embalagem azul e branca, com a inscrição "10/R" no topo superior direito, com a indicação Viana do castelo, e com um barco à vela (11);

14. Quando nas prateleiras dos postos de venda o consumidor avistava aquela embalagem azul e branca, de imediato reconhecia o chocolate "Avianense" sem necessitar de confirmar se a embalagem tinha a inscrição "1 O/R II ou qualquer outro nome, comprando a tablete "Avianense" com base na imagem projectada pela embalagem, com as cores e grafismo acima descritos (12);

15. A marca "Avianense" é conhecida por todo o país, em especial na região do Minho, mormente em Viana do Castelo, local onde eram fabricados os seus produtos, designadamente os chocolates "Avianense", e onde se encontrava, como se encontra, a fábrica, a qual tinha um posto de venda de chocolates directamente ao público (13);

16. Os chocolates eram vendidos sobretudo na região do Minho, em particular na área de Viana do Castelo. Os denominados "Ovos de Páscoa" chegaram a ser exportados para a Argentina (14);

17. O R. sabia que a sociedade "CC, Lda." havia iniciado um "processo de falência" em Dezembro de 2003 (15);

18. O R. era ainda conhecedor do invólucro supra descrito que a "CC, Lda." apunha nas suas tabletes de chocolate (16);

19. O R. tinha igualmente conhecimento do facto descrito em 9. (18);

20. Com o registo das marcas descritos em 5. e 6, e através da embalagem utilizada, o R. pretendeu fazer crer nos consumidores que a tablete de chocolate "10/R" é a da marca "Avianense", aproveitando-se das características e qualidades desta última (19);

21. Alguns estabelecimentos comerciais recusaram-se a comprar à A. a tablete de chocolate por si produzida - e que tem uma embalagem igual à de fl.68 dos autos de providência cautelar apensa, com a inscrição "Avianense" e com os dizeres "O verdadeiro chocolate do tempo dos 10 REIS" - com fundamento no facto de já terem comprado a tablete de chocolate "10/R" (comercializada pelo R) (23);

22. Devido à imagem projectada pela embalagem da tablete de chocolate "10/R" comercializada pelo R. - igual à de fl.293 dos autos -, esta é comprada pelos consumidores na convicção de que se trata da tablete de chocolate "10/R" da "Avianense" (29);

23. O A. tem outros artigos de chocolate da marca “Avianense” à venda no mercado, designadamente bombons, guarda-chuvas, entre outros (30);

24. O A. efectuou o pedido de registo de marca com os elementos do aspecto exterior/embalagem identificados em 12. (32);

25. Em 07/03/2005, a sociedade "Colusali - Sociedade de Investimento Imobiliário, SA" requereu o registo da marca nacional n0388709, "Avianense", destinada a assinalar os seguintes produtos: "manteiga de cacau, amêndoa preparada, amendoins preparados; cevada descascada; chocolate, cacau, produtos de cacau, amêndoas torradas, café; cevada, amêndoas (frutos), amendoins (frutos), avelãs, aveia", nos termos do documento de f1.512-521 dos autos (1);

26. Em 02/05/2005, a sociedade “Colusali” apresentou uma proposta no âmbito do processo de falência de “ CC, Ldª.”, nº 5091/03.0TBVCT do 3º Juízo Cível deste Tribunal, “relativa ao auto de apreensão-aditamentos I, II e III, de , de € 153.000,00 (cento e cinquenta e três mil euros) para nós ou pessoa a nomear – artigo 452º e ss. Do Código Civil”, nos termos do documento de fls. 601 dos autos (J);

27. De acervo de bens da massa falida a que se reporta a proposta referida em 26 fazia parte a marca nacional nº 0227414, "Avianense" (K);

28. Por requerimento que o Liquidatário Judicial da falência de "CC, Lda." dirigiu ao respectivo processo em 04/07/2005, o mesmo comunicou, entre o mais, o seguinte: "(…) 4. Analisadas todas as propostas, e constatando-se que o proponente "Colusali - Sociedade de Investimentos Imobiliários, SA" apresenta uma proposta para aquisição da totalidade dos bens constante dos Autos de Apreensão-Aditamentos I, II, /II por valor manifestamente superior à base de licitação de € 45.341,00, foram os bens em causa a ele adjudicados, tendo o promitente/comprador já entregue a título de sinal 50% do preço (doe. nº 14) LJ", nos termos do documento de f1.604-608 dos autos ((L);

29. Nos termos do aludido "doc. nº 14", constante de fl.602 dos autos, os 50% do preço entregues pela sociedade "Colusali" a título de sinal foram depositados em 20/06/2005 à ordem da massa falida de “CC, Ldª.”, no BPI, de Viana do Castelo(M);

30. Nos termos do documento de fls. 36 dos autos, intitulado de "DECLARAÇÃO", datado de 18/06/2005, "DD, Liquidatário Judicial nomeado no processo de falência nº 509/03.0TBVCT, do 3° Juízo Cível do Tribunal Judicial de Viana do Castelo, falida "CC, Lda.", com poderes para o acto conforme documento que se junta, transmite à sociedade comercial por quotas "AA, Lda.", NIPC 507375874, com sede no lugar do Souto Vilar, 4905-077 Durrães, representada pelo seu sócio-gerente com poderes para o acto, AA, a marca "Avianense" registada no Instituto Nacional de propriedade Industrial sob o nº 227414" (N);

31. Em 27/05/2005, procedeu-se ao registo da sociedade "AA, Limitada" e da gerência na pessoa de AA, nos termos documento de f1.44-46 dos autos (O);

32. Encontra-se matriculada na CRC a sociedade "Colusali - Sociedade Investimentos Imobiliários, SA", pela Ap.23 de 1998.01.28, tendo como objecto obras públicas e construção civil, loteamentos e urbanizações, compra e venda de imóveis e revenda dos adquiridos para esse fim, empreendimentos imobiliários e investimentos imobiliários, e tendo como único administrador AA, sendo a forma de obrigar a sociedade a assinatura do administrador único (P);

33. Em 19/07/2005, foram depositados na conta da massa falida de “ CC, Ldª.” os 50% remanescentes do preço oferecido pela sociedade "Colusali" nos termos indicados em 26. (Q);

34. Em 20/07/2009, o Liquidatário Judicial de "CC, Lda." dirigiu ao processo de falência desta última o requerimento constante de fls. 669 dos autos (R);

35. Para pagamento do 50% do preço a título de sinal, nos termos referidos em 29, a então proponente sociedade “Colusali” emitiu um cheque no respectivo valor, que foi descontado pela empresa liquidatária do processo de falência em 20/05/2005, e ainda um outro cheque no valor de € 7.650,00 correspondente à comissão de 5% (33 e 34);

36. Em 15/06/2005 a sociedade "Colusali" entregou à sociedade "Liquida ­Liquidatária de Activos, Lda." - empresa que coadjuvava o Liquidatário Judiciai da "CC, Lda." na liquidação do activo no âmbito do processo de falência desta - o documento de fls. 670 dos autos intitulado "Cedência Contratual", no qual se lê: "para os devidos efeitos, informa V. Exa. que nesta data cedeu a sua posição contratual a favor de AA, Lda., NIPC 507375874, com sede no lugar de Souto Vilar, 4905-077 Durrães, nos termos do art.452° e seguintes do CC" (35 e 36);

37. Na sequência da declaração constante do documento referido em 36, a factura do pagamento do preço da adjudicação foi emitida em nome da A. (37);

38. Foi a A. quem emitiu e entregou à sociedade "Liquida" o cheque no valor de € 107.023,50, que foi descontado em 24/06/2005, para pagamento de € 76.500,00 referentes aos restantes 50% do preço e de € 30.523,50 referentes ao IVA, à taxa de 19%, sobre o valor da compra (19% de € 153.000,00) e sobre a comissão referida em 35 (19% de € 7.650,00. A A. suportou ainda os pagamentos que antes haviam sido feitos pela sociedade "Colusali", no valor de € 76.500,00 e de € 7.650,00 (38 e 39);

39. Depois de dirigir ao processo de falência o requerimento a que se alude em 28, o Liquidatário Judicial dirigiu ao mesmo processo o requerimento a que se alude em 34, no qual informa que a indicação da sociedade "Colusali" que fizera no requerimento anterior (a que se alude em 28) se ficou a dever a lapso seu (40).

Aditados (pelo Tribunal da Relação):

40- “Do doc. de fls. 1178, datado de 13/4/2005, elaborado pela Liquida U liquidatários Activos, Lda., com a epígrafe " Condições de venda - proposta em carta fechada", referindo o processo referindo o processo de Fal. 5091/03.0TBVCT, do qual consta designadamente:

3° A adjudicação será oportunamente notificada ao proponente que tenha oferecido o preço mais elevado ... 4° O pagamento será efectuado da seguinte forma:

Imóvel - depois da notificação e até 10 dias subsequentes, um sinal de 20%, comissões e impostos e o restante do preço até à escritura definitiva, a marcar até 40 dias após a notificação e para os bens móveis 50% como sinal e principio de pagamento, comissões e impostos e o restante do preço antes da remoção, que não poderá exceder os 30 dias. 5° Os bens nunca poderão ser transmitidos antes de se mostrar pago a totalidade do preço, comissões e impostos ... "

41- No relatório Síntese datado de 17/6/2005, da Liquida U Liquidatários de Activos, Lda., refere-se designadamente:

"Esta entidade mandou publicar anúncios nos dias 17 e 18 de Abril de 2005 no Jornal de Notícias" o mais lido na área da sede da Falida, ofereceu os bens a clientes existentes na nossa base de dados, publicitou na Net, mostrou os bens aos potenciais interessados, recepcionou todas as propostas apresentadas, etc

Assim, revelou-se a proposta de preço mais elevado, para todas as verbas do Auto de Apreensão, Aditamento I, Aditamento II e Aditamento III , a da empresa Colusali no valor de € 153.000,00.

Quanto às restantes e depois de apreciadas, de acordo com o mapa de apreciação de propostas constatou que todas as restantes foram ultrapassadas, ou seja, sornaram-se as propostas de preço mais elevado verba a verba e foram adicionadas todas as verbas não licitadas, tendo o preço oferecido sido superior, razão pela qual se adjudicaram.

Por outro lado, oferece as vantagens de se transmitir a marca e todo o equipamento para dar lugar a uma nova unidade fabril, sendo em regra a venda preferível de acordo com a legislação para essa matéria. Relativamente ao imóvel, não tendo obtido qualquer oferta ...”.

3. 5. - Invalidade da transmissão da marca “Avianense” para a Recorrida (conclusão h));

O Recorrente insiste na tese de que a marca nacional “Avianense” foi invalidamente transmitida para a Recorrida, argumentando que:

- a marca foi transmitida para a A. , em 18/6/2005, quando não tinham sequer sido depositados os 50% do preço de aquisição, em desrespeito pelo disposto nos arts. 181º-1 do CPEREF e 900º-1 do CPC, que impõem que os bens só sejam adjudicados e entregues ao proponente seleccionado depois de pago integralmente o preço, ilegalidade que se traduz na nulidade de transmissão da marca em causa;

- a transmissão é ainda nula por inobservância dos requisitos formais imperativamente exigíveis pelos arts. 453º a 455º do C. Civil, pois que a declaração unilateral de fls. 670 não demonstra que entre a “Colussi” e a Autora tivesse sido celebrado qualquer contrato para pessoa a nomear nas condições dos referidos artigos;

- a transmissão ocorrida em 18/6/2005 sempre seria inválida, nos termos do art. 892º C. Civil, devido à ilegitimidade substantiva da Massa Falida de “CC”, pois que a mesma já fora adjudicada à “Colusali” e não se mostra firmado válido contrato para pessoa a nomear.

Pronunciando-se sobre a recorrente questão, as Instâncias concluíram no sentido da titularidade da Autora da marca “Avianense”, quer por não se detectar violação de norma imperativa, designadamente as invocadas pelo Recorrente, quer porque, mostrando-se totalmente pago o preço, embora posteriormente à transmissão, o negócio sempre teria lugar, a menos que o agente de execução (liquidatário) decidisse que a venda ficava sem efeito.

Enunciados os termos em que vem colocada a questão, parece conveniente aproximá-la do tema em lide, dos fundamentos da acção e sua causa de pedir, da defesa deduzida e dos antecedentes em que assenta o surgimento desta “questão prévia” - da titularidade do direito de propriedade da marca “Avianense”, como bem a designou o Exmo. Julgador da 1ª Instância.

No decurso da audiência de discussão e julgamento, o Réu formulou um requerimento – fls. 593-600 – em que, sustentando que a marca foi adjudicada à “Colusali” e não à Autora e que esta não provou ter sido celebrado em seu favor contrato para pessoa a nomear nas condições previstas nos arts. 453º a 455º C. Civil, mormente no que concerne à declaração escrita de nomeação, instrumento de ratificação do contrato ou de procuração anterior à sua celebração, arguiu a nulidade da suposta transmissão da marca, nos termos do art. 286º CC., como excepção peremptória de direito material, concluído pela sua absolvição do pedido, “por via dessa nulidade”.

Pressuposto primeiro e essencial de reconhecimento do direito que o A. pretende fazer valer através da acção, fundado na violação do seu direito de propriedade privativo sobre a marca “Avianense” é precisamente a demonstração da sua qualidade de proprietário da marca.

Em sede de direito de propriedade industrial, designadamente de marca, é o registo que confere ao titular inscrito o direito de propriedade e de uso exclusivo para os produtos a que se destina, fazendo-se a respectiva prova por meio de títulos – arts. 224º e 7º CPI.

É justamente a inscrição registral que confere ao respectivo titular o direito de utilizar contra terceiros os meios adequados a impedir o uso de sinais que possam causar um risco de confusão com a marca registada – art. 259º CPI.

O registo da marca, cuja obtenção obedece a minuciosa tramitação formal e controlo substantivo – o processo de registo regulado nos arts. 233º a 246º - assume, pois, natureza constitutiva do direito.

Quer isto dizer que é a inscrição registral que condiciona necessariamente a existência da situação jurídica que reflecte e prova, ou seja, o substrato que constitui a realidade factual e/ou jurídica subjacente coincidirá com a realidade constante do registo, de tal forma que pode dizer-se que sem registo, o direito exclusivo sobre o sinal não existe juridicamente (vd. L. COUTO GONÇALVES, “Direito das Marcas”, 32).

No caso, é absolutamente seguro, como consta dos factos 1. e 2., que a Autora é a titular registralmente inscrita da “Marca Nacional n.º 227414 AVIANENSE”, anteriormente registada a favor de “CC, Lda.”, com transmissão a seu favor efectuada por averbamento de 23/5/2005, objecto de publicação no Bol. P. I. n.º 8 – 2005/Apêndice ao Diário da República, tudo conforme certificada nos documentos juntos com o procedimento cautelar e petição inicial com o n.º 1 e doc. de fls. 184-187.

É, portanto, a essa realidade registral em vigor que tem de se atender para aferir da situação jurídica existente relativamente à marca “Avianense” e respectiva titularidade.

Como corolário dessa natureza do registo da propriedade industrial, o Código, em seu art. 33º-1, depois de enunciar as causa de nulidade e anulabilidade dos «títulos de propriedade industrial», hoje [redacção do DL n.º 143/2008] com maior rigor conceitual e terminológico, fazendo referência a “patentes, modelos de utilidade e registos”, estatui (como, de resto, também é regra do registo predial – art. 17º-1 CRP) que a declaração de nulidade ou a anulação só podem resultar de decisão judicial, mediante acção a intentar nos termos e com os efeitos descritos nos arts. 35º e 36 do mesmo CPI.

Do expendido resulta, então, que, perante o regime imperativo legal incidente sobre a natureza e efeitos do registo, das causas de nulidade e extinção do direito registado e do meio específico de impugnação, a eventual verificação das convocadas irregularidades procedimentais relativas ao negócio e actos processuais ocorridas na formação da transmissão da marca - de que resultou a “Declaração” mediante a qual o Liquidatário da Massa Falida de “CC, Lda.”, «com poderes para o acto, transmite à sociedade comercial por quotas “AA, Lda.” …a marca “Avianense” registada no INPI sob o n.º 227.414», utilizada no pedido de transmissão e averbamento -, são insusceptíveis de produzir quaisquer efeitos jurídicos, designadamente a nível de nulidade, sobre a manutenção da titularidade da marca em causa e propriedade privativa do respectivo titular inscrito, que é a Autora.

Sendo este, a nosso ver, o real e relevante enfoque da questão – a determinação do titular do direito de propriedade, cuja impugnação não teve lugar neste processo por meio idóneo e adequado -, desinteressante se mostra a apreciação das invalidades alegadas pelo Réu-recorrente para cuja discussão acabou por resvalar a questão da propriedade da marca “Avianense”.

De qualquer modo, sempre se dirá que se não diverge da posição que as Instâncias tomaram em apreciação das pretensões e argumentos do Recorrente.

Apesar disso, pode ainda acrescentar-se:

Relativamente à arguida nulidade decorrente de a declaração de adjudicação ser anterior ao pagamento da parte restante do preço da aquisição dos bens em que se incluía a marca, importa dizer que, diferentemente do que parece vir adquirido, o art. 181º-1 do CPEREF limitava-se a dispor sobre as modalidades da venda, remetendo para as que estavam previstas no CPC, ou seja, para o art. 886º CPC (ao tempo da elaboração do diploma para os arts. 882º e 883º), sem alusão ao regime aplicável pela lei processual a cada uma dessas modalidades.

A venda por negociação particular em processo de falência, por sua vez, tinha e manteve assento no art. 182º do diploma falimentar, sem qualquer remissão para o CPC, designadamente para o então art. 905º-1, o agora art. 900º, apenas se atribuindo ao liquidatário o encargo de proceder à venda, como representante da massa, por valor não inferior ao estabelecido pela comissão de credores.

Daí que, como escrevem CARVALHO FERNANDES e JOÃO LABAREDA (“Código dos Processos Especiais de R. E. e de Falência, Anotado”, 2ª ed., 438), o artigo “deixa em aberto o problema do pagamento do preço”, fazendo notar que, sendo o liquidatário representante do falido, deverá reconhecer-se-lhe o poder de receber o produto da liquidação do activo, sendo a ele que a lei impõe a obrigação de depositar.

Acresce que, no âmbito desses poderes e para o respectivo exercício, a lei concede ao liquidatário o poder de praticar, em relação à massa, todos os actos de administração ordinária, sendo-lhe aplicáveis as regras do mandato, isto é, caberá ao liquidatário praticar todos os actos necessários à boa execução da venda, prestando as devidas contas, no caso o depósito do preço, tudo nos termos dos arts. 143º e 145º 2 e 3 do CPEREF e 1157º, 1159º e 1161º C. Civil.

Quanto ao incumprimento das formalidades relativas à demonstração ter sido celebrado em seu favor contrato para pessoa a nomear nas condições previstas nos arts. 453º a 455º C. Civil, mormente no que concerne à declaração escrita de nomeação, instrumento de ratificação do contrato ou de procuração anterior à sua celebração, reitera-se que as formalidades previstas – escrito para a declaração de nomeação e para a ratificação pelo nomeado - nas normas tem como única ratio motivações de certeza jurídica cujo escopo é a protecção do promitens ou parte firme no contrato, acautelando os seus interesses de eventuais imponderações da parte que pode nomear o terceiro, donde a cominação com a ineficácia da declaração de nomeação não formalizada no prazo convencionado ou no prazo de 5 dias, com ratificação ou procuração anterior.

Ineficácia do contrato que tem lugar, como parece claro, entre as partes, mais especificamente relativamente ao nomeado, ou seja, como prevê o art. 455º, a declaração feita com as formalidades previstas no art. 453º é condição de aquisição dos direitos e obrigações provenientes do contrato, pelo nomeado, a partir da celebração deste. Se, porém, as formalidades não tiverem sido cumpridas, a consequência é a de o contrato, mantendo-se, produzir efeitos em relação ao contraente originário, o promitens.

A concordância do nomeado, que o torna retroactivamente sujeito de obrigações, é, pois, condição de eficácia do contrato em relação a ele, mas não prejudica outros efeitos, nomeadamente o de a falta de nomeação, com as ditas formalidades, inviabilizar a ocupação, por ele, da mesma posição contratual por outra via que consubstancie uma declaração negocial de aceitação do contrato.

Em suma, as normas ditas violadas regulam e protegem as relações entre os sujeitos do contrato, sendo-lhes inoponíveis por terceiros (e a terceiros, ressalvadas as regras de registo) a estranhos a essa relação contratual.

Com efeito, no dizer de A. VARELA (“Das Obrigações em Geral”, I, 9ª ed., 441), “não há no contrato para pessoa a nomear nenhum desvio ao princípio da eficácia relativa (inter partes), dos contrato. O contrato produz todos os efeitos apenas entre os contraentes”.

Por isso, como bem se observou e argumentou na sentença, nessa parte transcrita no acórdão recorrido, “a partir do momento em que o Liquidatário Judicial de "CC, Lda.", tendo poderes para o acto, transmitiu para a esfera jurídica da A. a marca "Avianense" - transmissão essa que foi acordada entre, por um lado a sociedade "Colusali" (que tinha feito inicialmente a proposta de aquisição), por outro lado a A, e por outro lado o Liquidatário Judicial -, não há como pôr em causa a aquisição dessa marca por parte da A, que, aliás, já a registou em seu nome".

3. 6. - Registo da marca “10/R”, pelo Réu, como acto de concorrência desleal e ausência de confundibilidade da marca “Avianense” e os registos do Réu (conclusões n) e v)).

O Recorrente pretende que o registo, por si efectuado, da marca “10/R” não integra acto de concorrência desleal, não existindo possibilidade de confusão entre a marca “Avianense” e os registos do Réu.

A questão enunciada não foi objecto de apreciação no acórdão que vem impugnado nem, apesar de, sobre ela, não vir arguida omissão de pronúncia, foi suscitada perante a Relação, como se pode ver do levado às conclusões das alegações da apelação.

Consequentemente, como questão nova, como se apresenta, nos termos que ficaram definidos em 3. 1. 2. supra, está vedado o respectivo conhecimento e eventual censura sobre os termos em que foi decidida.

Não se emite, portanto, pronúncia sobre a matéria.

3. 7. - Inexistência da obrigação de indemnizar, por a A. não ser titular do direito tido como ilicitamente violado (conclusão o));

Neste item, o Recorrente insiste em que não incorreu em obrigação de indemnizar a Autora, pois que não só para esta foi transmitido o direito à marca “Avianense” como, a tê-lo sido, o registo das marcas “Vianachoc” e “10/R”, pelo Réu, requeridos em momentos anteriores à referida transmissão, não viola o direito sobre a marca “Avianense”.

O Recorrente não põe causa que a concorrência desleal pode dar lugar à obrigação de indemnizar desde que verificados os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual.

Adquirido que com os registos que requereu, e obteve, e através da utilização da embalagem que passou a utilizar, “o R. pretendeu fazer crer aos consumidores que a tablete de chocolate “10/R” é a da marca “Avianense”, aproveitando-se das características e qualidades desta. E, devido à imagem projectada pela embalagem da tablete “10/R” comercializada pelo R., esta é comprada pelos consumidores na convicção de que se trata da tablete de chocolate “10/R” da “Avianense” … não pode deixar de concluir-se que a tablete “10/R” do R. é uma reprodução/imitação da tablete “10/R” da “Avianense”, de tal forma que o consumidor toma aquela por esta: foi este, de resto o propósito do R. ao registar a marca “10/R…”, apresenta-se abundantemente configurada a figura da concorrência desleal enquanto conduta que, por meios fraudulentos e comercialmente desonestos visa angariar para si clientela em detrimento do concorrente.

Note-se que a concorrência desleal não reside na mera existência de prejuízo dos concorrentes decorrente da perda de clientela, intencionalmente causada ou não, mas nos meios empregados para alcançar essa transferência de freguesia, que, no caso de confusão, se traduzirão no aproveitamento de um produto transaccionado no mercado e no lançamento de outro vocacionado para que os consumidores o confundam com o preexistente, aquando da procura deste, em razão dos respectivos elementos distintivos, designadamente de imagem ou marca.

Ora, no caso, apesar de o registo da marca e desenho do Recorrente serem anteriores à transmissão e averbamento da marca “Avianense” a favor do A., não há qualquer duvida sobre a anterioridade desta marca, do produto do Autor sob ela comercializado e da imitação procurada e conseguida pelo Réu, aproveitando as vicissitudes do processo de falência da primitiva proprietária da marca.

Bem reflectida está, a esta luz, a ilicitude dos actos praticados pelo Recorrente, tal como a tipifica o art. 317º do CPI, e, nessa medida, presente o questionado pressuposto da responsabilidade civil exigido pelo art. 483º do C. Civil como fonte da obrigação de indemnizar.

Não merece, assim, censura a condenação do Recorrente em indemnização a favor da Autora.

3. 8. - Abuso de direito da Recorrida, na modalidade de venire contra factum proprium(conclusões p), q) e t)).

O Recorrente argui a excepção de direito substantivo do abuso de direito, na modalidade do venire, a pretexto de, alega, a A. ter também registado, ou tentado registar, a marca “10/R”, mas só depois de o R. o ter feito.

É certo que o Autor pediu, mas não obteve, o registo de uma marca nacional, de sinal misto/figurativo, com os elementos de aspecto exterior/embalagem identificados no facto 12, facto que, como se vê dos documentos que o comprovam, ocorreu em 10/7/2008, isto é, já após a prolação dos despachos saneador e condensação nesta acção, intentada em Outubro de 2006.

Como decorre dos factos provados e, em geral, dos elementos trazidos ao processo, a A. pretendeu “legalizar” registralmente, para além da marca “Avianense” a embalagem através da qual sempre foi comercializada a tablete de chocolate que o R. imitava, assim reagindo contra a actuação deste.

Conforme disposto no art. 334º do Código Civil, é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.

O abuso de direito, na invocada modalidade de “venire contra factum proprium”, caracteriza-se pelo exercício de uma posição jurídica em contradição com uma conduta antes assumida ou proclamada pelo agente, sendo o seu ponto de partida “uma anterior conduta de um sujeito jurídico que, objectivamente considerada, é de molde a despertar noutrem a convicção de que ele também, no futuro, se comportará, coerentemente, de determinada maneira … (sendo sempre necessário que a conduta anterior tenha criado na contraparte uma situação de confiança, que essa situação de confiança seja justificada e que, com base nessa situação de confiança, a contraparte tenha tomado disposições ou organizado planos de vida de que lhe surgirão danos irreversíveis” (BAPTISTA MACHADO, “Obra Dispersa”, I, 415 e ss.)

Para preencher a figura do “venire”, a conduta do titular formal do direito “terá de, objectivamente, trair o “investimento de confiança” feito pela contraparte, importando que os factos demonstrem que o resultado de tal conduta constituiu, em si, uma clara injustiça. Ou seja, tem de existir uma situação de confiança, justificada pela conduta da outra parte e geradora de um investimento, e surgir uma actividade, por “factum proprium” dessa parte”, ao arrepio da lealdade e da boa fé esperadas face à conduta anterior. O primeiro “factum proprium” de uma pessoa vem a ser contrariado pelo segundo, traindo a confiança nele depositada segundo as regras da boa fé ( cfr. ac., desta Secção, de 15.5.2007).

Ora, basta atentar na circunstância de o pedido de registo efectuado pela A. o ter sido já numa fase adiantada da acção, em que estava estabilizada a instância em que o pedido era justamente de proibição de uso daqueles elementos distintivos pelo Réu e dos que se confundissem com os que constavam da embalagem usada pela A., para se poder afirmar, sem hesitação, não haver qualquer conduta contraditória da A., nem qualquer razão para que o Réu pudesse esperar outro comportamento da A. (e menos ainda confiar), o que implicaria a desistência das suas pretensões pendentes em juízo.

Bem pelo contrário, o comportamento do R. é perfeitamente compatível e harmónico com a posição que adoptara ao instaurar a acção, de sorte que, se tivesse obtido sucesso no pedido, poderia tornar o prosseguimento da lide inútil.

Não se vislumbra, assim, sombra do alegado abuso de direito, surgindo a excepção como absolutamente infundada.

3. 9. - Litigância de má fé da Autora-recorrida (conclusão r));

Finalmente, de novo, a litigância de má fé.

Sobre o tema, o Recorrente, insiste na actuação de má fé da Recorrida, imputando-lhe, no ponto 14. da alegação, vários factos tendentes a sustentar a conclusão.

Porém, arguiu também de nula, quanto a essa matéria, a decisão da Relação, questão cujo conhecimento, por se tratar de vício formal, precede a apreciação de mérito e, nessa conformidade, foi já apreciada em 3.2. desta peça, onde ficou decidido que dado a nulidade não ser susceptível suprimento por este Tribunal, cabendo à Relação a pertinente reforma da decisão anulada, se determinaria a baixa do processo, para esse fim.

A consequência será, então, de estar prejudicado o conhecimento do mérito da questão, sob pena de preterição não autorizada de um grau de jurisdição.

4. - Decisão.

Em conformidade com tudo o exposto, acorda-se em:

- Anular, a decisão recorrida, no tocante (apenas) à questão da litigância de má fé, e ordenar a baixa do processo à Relação para que dela se conheça, nos termos previstos no art. 731º-2 do Cód. Processo Civil;

- Negar, quanto a tudo o mais, a revista e, em consequência, manter e confirmar o decidido no acórdão impugnado; e,

- Condenar o Recorrente nas custas do recurso.

Lisboa, 21 Janeiro 2014

Alves Velho (relator)

Paulo Sá

Garcia Calejo