251/2009-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa: 1. [JS] intentou esta acção declarativa de condenação, sob a forma do processo ordinário, contra [CM] e [PA]. Pediu a condenação das rés, nos seguintes moldes: - Pagar à autora a quantia de € 40.733,55, a título de contrapartidas devidas pela utilização da loja e comparticipações para despesas e encargos já vencidos, nos termos previstos nas cláusulas 4ª e 5ª do contrato celebrado entre as partes; - Pagar juros de mora vencidos e vincendos, calculados à taxa legal e contados desde o dia 6 do mês a que respeita cada uma das facturas respeitantes às contrapartidas mensais relativas aos meses de Julho de 2004 a Abril de 2005 e de Junho de 2005 a Outubro de 2005 e respeitante à comparticipação relativa ao mês de Outubro de 2005, até integral pagamento das quantias em dívida, cifrando-se os juros já vencidos, no dia 25 de Novembro de 2005, em € 2.721,09; - Pagar à autora a quantia de € 149.196,36, a título de sanções pecuniárias devidas pelo atraso no pagamento das facturas números 2565 e 2566, calculadas até ao dia 25/11/2005, bem como as correspondentes sanções pecuniárias que se vencerem a partir desta data e contadas até efectivo e integral pagamento, nos termos previstos na cláusula 14ª, n.º 1, alínea e), do contrato celebrado entre as partes; - Pagar à autora todas as quantias que se vençam na pendência da presente acção, a título de contrapartidas pela utilização da loja, comparticipações para despesas e encargos e correspondentes sanções pecuniárias, calculadas nos termos da cláusula 14ª do contrato, sempre que tais pagamentos não sejam pelas rés pontualmente efectuados; - Entregar à autora, no prazo máximo que vier a ser fixado pelo Tribunal, mas não superior a quinze dias, a garantia bancária e a autorização permanente de débito em conta previstas nas cláusulas 4ª, nº 2, e 11ª, nº 1, do contrato assinado entre as partes, emitidas em conformidade com o disposto nos Anexos III e IV do mesmo; - Na eventualidade de as rés não procederem à entrega da autorização permanente de débito em conta e da garantia bancária no prazo que for fixado pelo Tribunal, pagar uma sanção pecuniária compulsória, nos termos previstos no artigo 829º-A do Código Civil , no montante a fixar pelo Tribunal, mas não inferior a € 250 (duzentos e cinquenta euros), por cada dia de atraso no cumprimento da obrigação de entrega da autorização permanente de débito em conta e da garantia bancária; - Pagar custas e procuradoria condigna. Fundamentando a sua pretensão, alegou, em síntese, ter promovido a construção e exploração do empreendimento imobiliário designado “[GPS]”, constituído por hotel, escritórios, parque de estacionamento e um centro comercial, em Lisboa. Acrescenta que, nesse contexto, celebrou um contrato de utilização de loja em centro comercial, em 26/09/2003, mediante o qual conferiu às rés o direito de utilização da loja número 0.11, a que corresponde uma área de cerca de 50,45 m , bem como o acesso às áreas de uso comum, benefício dos diversos serviços de estrutura e apoio do centro comercial e uso da denominação e insígnia ou logótipo do mesmo centro comercial, pelo período de cinco anos. Após explicar o regime pelo qual aquele contrato se regia, designadamente pagamento de uma contrapartida mensal de € 2.281,35 e a comparticipação para despesas comuns no valor de € 600,36 mensais, refere que as rés apenas procederam ao pagamento dos montantes relativos às comparticipações para despesas e encargos respeitantes aos meses de Maio de 2004 a Setembro de 2005 e relativos às contrapartidas atinentes aos meses de Maio e Junho de 2004 e de Maio de 2005, não tendo efectuado qualquer outro pagamento. Acresce que as rés nunca entregaram, como se haviam vinculado, nem a autorização permanente de débito em conta nem a garantia bancária a que se vincularam. As Rés contestaram. A ré [CM] sustentou que a sua responsabilidade, a existir, se circunscreveu ao período decorrido entre a abertura da loja e a cessão da sua quota na [SPSR], que constituíra com o marido da co - ré [PA], o que se verificou em 26/08/2004, tendo sido dado conhecimento à autora. Em todo o caso, alega que a loja das rés, como a maioria das demais, não conseguiu cumprir as suas responsabilidades por culpa exclusiva da mesma, enquanto entidade gestora, em promover e dinamizar a actividade do centro, o que se traduziu no facto das lojas não terem logrado obter resultados de vendas que lhes permissem suportar todos os custos operacionais. Após enumerar as promessas e garantias que foram efectuadas pela autora e a realidade registada no funcionamento do centro comercial, e salientar que o contrato de utilização da loja apenas lhe foi apresentado para ser assinado, sem discussão do seu conteúdo, entende a ré que o contrato sub judicio está eivado de cláusulas que ferem a Lei das Cláusulas Contratuais Gerais, e pleno de cláusulas abusivas e contrárias à Lei do Consumidor, que o tornam nulo, mencionando as cláusulas 9ª, 12ª, 13ª, 14ª e 15ª). Por seu turno, a sua vontade em negociar assentou em pressupostos, condições e envolventes que não foram (até agora) cumpridos por parte da autora, tendo havido erro grosseiro, provocado por esta, na formação da vontade da ré, ao aderir ao contrato que lhe foi apresentado para assinar. E, assim, conclui, pedindo que a acção seja julgada improcedente, com a sua absolvição do pedido e a autora condenada “na nulidade do contrato entre as partes celebrado em 26/09/2003” e “no pagamento de indemnização a calcular acrescida de juros até efectivo pagamento”. Por despacho de fls. 464, devidamente notificado e transitado em julgado, não foi admitido o pedido reconvencional por si aduzido. A ré Paula contestou e reconveio. Após despacho de aperfeiçoamento, exarado no decurso da 1ª audiência preliminar, efectuada em 16/10/2006, a ré apresentou novo articulado. Alega, em síntese, à semelhança da 1ª ré, que, na fase pré - contratual, a autora prometeu e garantiu que o centro comercial reuniria uma série de características e valências que foram determinantes para a decisão de contratar. Referiu, nomeadamente, (a) que algumas lojas âncora, tais como o health center da Reebok e o restaurante da cadeia Clínica dos Sabores, já haviam acertado a utilização de espaços; (b) que a definição do lay out contribuiria para uns adequado fluxo e circulação de pessoas, em benefício dos utilizadores de todos os espaços; (c) que a comercialização dos espaços obedeceria a um tenant mix constituído por um elenco de comércios e serviços, ao mesmo tempo com força angariadora inquestionável e capaz de evitar uma utilização anárquica, na senda dum correcto exercício das leis da concorrência, tudo em prol duma oferta global completa e eficaz; (d) que a rede dos espaços estaria utilizada quase a 100%; (e) que seria alvo de um plano de publicidade ambicioso, com vista a uma permanente divulgação”. Todavia, nenhuma daquelas promessas e garantias se concretizou. Em face do exposto, a ré, após invocar a exceptio non adimpleti contractus, (sustentando que pode recusar a sua contrapartida mensal enquanto a autora não efectuar a sua prestação) e defender que deve ser absolvida do “pedido global”, pugna, em sede reconvencional, pela modificação do contrato, mediante a redução daquela contrapartida mensal, com efeitos retroactivos, a contar desde o termo inicial da utilização respectiva, na proporção de 70%, enquanto não estiverem reunidas as condições prometidas no contrato, e de 40%, subsequentemente, atendendo a que os efeitos positivos não atingirão a sua plenitude durante a vigência do contrato. A autora replicou, separadamente, primeiro em relação à contestação da ré [CM], e depois relativamente à contestação da ré [PA]. Quanto à contestação da ré [CM], defende que, quanto à cessão da posição contratual, não foram respeitados os termos previstos no nº 5 da cláusula 12ª, porquanto nenhuma das rés comunicou por escrito - ou até por qualquer outro modo - a sua intenção de proceder à cessão dessa posição, pelo que ambas mantêm plenamente a sua posição contratual e as obrigações decorrentes do contrato de utilização de loja. Por outro lado, refere que sempre promoveu e promove a imagem do centro comercial, enumerando exaustivamente as iniciativas desenvolvidas a esse respeito. Relativamente à alegada nulidade do contrato, entende que o regime jurídico das cláusulas contratuais gerais, aprovado pelo DL 446/85 , de 25/10, com as alterações introduzidas pelo DL 229/95 , de 31/01, não tem aplicação ao caso em apreço, uma vez que forneceu uma minuta de contrato às rés, que mais não era do que uma proposta, nunca tendo sido referido, nem às rés nem a qualquer outro lojista, que tal minuta não poderia vir a ser negociada ou não poderia estar sujeita a alterações. Acresce, ainda, que a Lei da Defesa do Consumidor, aprovada pela Lei 14/96 , de 31/07, é inaplicável, uma vez que a loja objecto do contrato se destinou ao exercício da actividade comercial das rés. Em todo o caso, mesmo que se admitisse a aplicabilidade do regime das cláusulas contratuais gerais, sustenta que as cláusulas citadas não violam, de forma alguma, o disposto no referido DL 446/85 , “não se vislumbrando, sequer, a que título e com que fundamento, que, aliás, a 1ª ré também não explica, se poderão considerar nulas a cláusula 9ª, relativa à obrigação de entrega à autora de uma chave da loja cedida, 12ª e 13ª, relativas às condições para o exercício de uma eventual cessão da posição contratual, ou 15ª, relativa às condições de resolução do contrato por parte da autora, mas que não afasta, nem poderia afastar, o regime previsto na lei”. No que respeita ao regime das sanções pecuniárias, vertido na cláusula 14ª, na óptica da autora, as penalidades aí previstas não são, de modo algum, desproporcionadas, sendo manifesto que tal clausulado nada tem de proibido, destinando-se a prevenir e evitar a violação pelos lojistas das obrigações para si decorrentes do contrato, cujas consequências se reflectirão necessariamente no funcionamento de todo o centro comercial, com prejuízos para todos os demais lojistas. Não obstante, diz que a invocada nulidade do contrato, com fundamento na nulidade das cláusulas citadas, ultrapassa os limites impostos pela boa fé, uma vez que as rés jamais invocaram tal nulidade, apesar de ocuparem a loja desde a abertura do centro, apenas se socorrendo deste argumento quando foram judicialmente interpeladas para esta acção, o que constitui um verdadeiro venire contra factum proprium. Conclui, referindo que, ainda que o contrato pudesse ser considerado nulo, no que não se consente, sempre as rés deveriam ser condenadas a pagar-lhe as contrapartidas devidas pela utilização da loja, tal como peticionado, pois seria manifestamente contrário aos princípios impostos pela boa fé que a declaração de nulidade tivesse por efeito apenas a mera restituição da loja, por parte das rés, sem o pagamento de qualquer contrapartida relativa a todo o período de tempo em que aquelas efectivamente utilizaram a mesma loja e nela exerceram, a sua actividade comercial. Quanto à contestação da ré [PA], a autora reiterou as considerações já tecidas na réplica anterior, designadamente no que se reporta à promoção da imagem do centro comercial, detalhando as iniciativas por si desencadeadas. Relativamente à excepção de não cumprimento do contrato, prevista no artigo 428º do Código Civil , a que alude a ré, entende que não se verificam os respectivos pressupostos, posto que o contraente não pode alegar a excepção, se se encontrar ele próprio em mora. Começando pela obrigação de entrega da autorização permanente de débito em conta e da garantia bancária, é evidente que não se verificam os pressupostos daquela excepção, não só porque tal obrigação tinha um prazo diferente para o seu cumprimento, como também porque deveria ter sido cumprida pelas rés muito antes do cumprimento pela autora das obrigações que a 2ª ré alega estarem em falta. Quanto à recusa das rés em proceder ao pagamento das facturas em dívida, na perspectiva da autora, quando se venceu a primeira contrapartida, cujo pagamento foi omitido, ainda em Junho de 2004, não podiam as mesmas invocar o pretenso incumprimento contratual, salientando que, desde Maio de 2004 até à presente data, as rés têm beneficiado e utilizado plenamente a loja contratada, nela exercendo a sua actividade, tendo pago, apenas, a título de remuneração pela mesma, o correspondente a 10 dias de Maio de 2004, e aos meses de Junho do mesmo ano e Maio de 2005, sem esquecer que, enquanto perdurar a acção, as mesmas manterão plenamente a sua actividade, não pagando as contrapartidas contratuais a que se encontram obrigadas. Realça, outrossim, que, a partir de Setembro de 2005, as rés deixaram de pagar as comparticipações para despesas e encargos com o funcionamento do centro comercial, previstas na cláusula 5ª, não pedindo a 2ª ré, em sede reconvencional, a sua redução, ao contrário do que fez com a contrapartida mensal, nada tendo alegado ou requerido a propósito do valor contratualmente fixado da sua comparticipação mensal para despesas e encargos. Daqui retira a autora que a própria 2ª ré reconhece que tais comparticipações não podem deixar de ser devidas. Salienta, ainda, que mesmo que por mera hipótese se considerasse que praticou os alegados incumprimentos invocados pela ré, sempre se deveria considerar que cumpriu parcialmente a sua obrigação, mantendo o centro comercial em funcionamento e proporcionando às rés a possibilidade de utilizar a loja, que estas não contestaram, e que aceitaram essa prestação parcial, utilizando a loja e nela exercendo e mantendo o exercício da sua actividade. Nestas circunstâncias, quando muito, apenas se poderia considerar o cumprimento defeituoso da parte, mas que veio a ser aceite pelas rés, o que implica a obrigatoriedade destas pagarem a contraprestação pelo menos na parte correspondente à prestação que receberam, atendendo aos princípios impostos pela boa fé. Acresce que não existe qualquer fundamento para a modificação do contrato, nos moldes pretendidos pela 2ª ré, que nem sequer fundamenta ou explica o seu pedido reconvencional, desconhecendo-se quais os pressupostos em que se baseia para pretender a fixação da contrapartida contratual nas percentagens peticionadas. Terminada a fase dos articulados, foi efectuada nova audiência preliminar, em 21/05/2007, tendo-se admitido o pedido reconvencional aduzido pela ré Paula, não obstante a “forma algo confusa em que se encontra redigido”, e elaborado o despacho saneador, com selecção da matéria de facto assente e da base instrutória. Após designação das datas para a audiência final, a ré Paula veio requerer: Por um lado, a inutilidade superveniente da lide, (em virtude da cessão da exploração do centro empresarial e comercial dos autos, por banda da autora, a uma terceira entidade), relativamente aos pedidos constantes das alíneas c) (após a data da cedência), d) (após a data da cedência), e) e f) da petição inicial; Por outro lado, a alteração do pedido reconvencional primitivo no sentido de: (a) ser declarada a nulidade da cláusula 14ª do contrato dos autos, por ser abusiva; (b) ser reconhecido nada ser devido pela ré à autora, a título de contrapartida da ocupação da loja dos autos, ao abrigo do disposto no art. 428º do Código Civil , em virtude de haver incumprimento por parte desta das obrigações para si decorrentes do contrato. Cumprido o contraditório, a autora pronunciou-se, defendendo, em primeiro lugar, que não se verifica qualquer inutilidade superveniente da lide, mas apenas uma redução do pedido; em segundo lugar, a inadmissibilidade da ampliação do pedido reconvencional. A questão foi dirimida pelo despacho de fls. 940/947, já transitado em julgado, no qual se decidiu: 1 - Julgar válida a redução do pedido veiculada pela autora, o qual ficou limitado às obrigações contratuais vencidas até ao passado dia 30/06/2007, sem prejuízo do pedido de cálculo de juros e cláusulas penais, após essa data, e do pedido da sua contagem até efectivo e integral pagamento. 2 - Indeferir a ampliação/alteração do pedido reconvencional. Realizada a audiência de discussão e julgamento, o Tribunal a quo procedeu à leitura das respostas à matéria de facto, sem que tivessem sido apresentadas quaisquer reclamações e, de seguida, foi proferida a sentença, tendo-se julgado parcialmente provadas e procedentes a acção e a reconvenção aduzida pela 2ª ré, e, em consequência, foram condenadas as rés [CM] e [PA], solidariamente, a pagar à autora: 1 - A quantia de € 22.192,28 (vinte e dois mil cento e noventa e dois euros e vinte e oito cêntimos), correspondente a 60% do valor total das facturas anexas como documentos n os 2 a 19 à petição inicial (já deduzido o pagamento das facturas n. os 2429 e 2565), acrescida de juros moratórios vencidos e vincendos, à taxa aplicável aos créditos de que sejam titulares empresas comerciais, a contar da citação para esta acção [1] . 2 - O montante pecuniário correspondente a 60% de todas as contrapartidas e comparticipações vencidas na pendência da acção, após as datas constantes daquelas facturas, ou seja, a contabilizar após o mês de Dezembro de 2005 (inclusive) e até ao pretérito dia 30 de Junho de 2007, a obter por simples cálculo aritmético, acrescido de juros moratórios vencidos e vincendos a contar da data da citação para esta acção. No mais, foram as rés absolvidas de todos os restantes pedidos aduzidos pela autora [cf. alíneas b), c), e) e f) de fls. 15/16]. Quanto a custas, decidiu-se que as custas processuais constituem encargo da autora e das rés, nas proporções de 60% para a primeira e de 40% para as segundas, levando-se em atenção a decisão quanto às custas da redução do pedido que consta de fls. 943. Recorreram a autora e a ré [PA], formulando as seguintes conclusões: Autora: 1ª - A sentença recorrida procedeu a uma errada apreciação da matéria de facto e a uma errada aplicação do direito, impondo-se, antes do mais, impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto constante dos “quesitos” 3º a 7º e 24º, que se mostram incorrectamente julgados, ao abrigo do disposto no artigo 690-A do CPC . 2ª - Do contrato em apreço nos autos não constam quaisquer garantias quanto ao factos a que respeitam os “quesitos” 3º a 7º e 24º, designadamente, sobre o número e tipo de lojas existentes e em funcionamento no centro comercial, quer à data da sua inauguração, quer posteriormente, nem muito menos quanto ao edifício de escritórios ou à sua permanente divulgação. 3ª - Assim, a matéria de facto constante dos “quesitos” 3º a 7º e 24º, e em especial as invocadas garantias, constitui uma convenção adicional ao conteúdo do contrato celebrado entre as partes, sendo-lhe aplicável as limitações de prova previstas no artigo 394º do Código Civil . 3ª - Tendo o Tribunal motivado a decisão proferida nos depoimentos prestados pelas testemunhas [PS], [MV], [EG], [AR], [JP] e [YM], deverá ser alterada a resposta dada à matéria de facto constante dos “quesitos” 3º a 7º e 24º, a qual se deverá considerar como não provada, nos termos conjugados dos artigos 394º do Código Civil e 646º, nº 4, do C.P.C. 5ª - Ainda que assim não se entenda, como resulta dos autos a fls. 1117 e 1118, as referidas testemunhas mantêm litígios pendentes com a Recorrente ou têm manifesto interesse na decisão da causa, para além de não terem conhecimento directo dos factos a que reportam os “quesitos” 3º a 7º e 24º, o que deveria ter sido adequadamente ponderado pelo Tribunal, mas não foi. 6ª - Também dos documentos de fls. 874 a 876, 885 a 886 e 887 não resulta qualquer informação sobre as invocadas garantias eventualmente prestadas às Recorridas, pelo que não permitem fazer prova da matéria de facto constante dos “quesitos” 3º a 7º e 24º. 7ª - Muito pelo contrário, os referidos documentos de fls. 874 a 876, 885 a 886 e 887 permitem infirmar as declarações prestadas pelas testemunhas inquiridas sobre esta matéria de facto, uma vez que dos mesmos não resultam quaisquer das pretendidas garantias, mas antes que nada se encontrava ainda “garantido” quer quanto ao health center quer quanto ao restaurante de luxo da cadeia “Clínica dos Sabores”, para além de nenhuma referência conterem quanto às demais invocadas garantias, designadamente quanto à total ocupação dos espaços que integram o centro comercial, ao edifício de escritório e à publicidade. 8ª - Assim, ainda que pudesse ser admitida a prova testemunhal, no que não se consente, manifesto é que não poderá ser dada por assente a matéria de facto constante dos “quesitos” 3º a 7º e 24º, devendo ser alterada a decisão proferida pelo Tribunal “a quo”, considerando-se tal matéria de facto como não provada. 9ª - Também no que respeita ao aspecto jurídico da causa, a sentença procedeu a uma errada apreciação dos factos e aplicação do direito. 10ª - Antes do mais, uma vez que não poderá ser dada como assente a matéria de facto a que se referem os “quesitos” 3º a 7º e 24º, ficam necessariamente prejudicadas todas as conclusões a que chegou a sentença recorrida no que respeita ao incumprimento baseado nesses factos. 11ª - Mesmo que assim não se entenda, do contrato dos autos não resulta para a Recorrente qualquer obrigação de resultado quer no que respeita à ocupação da totalidade dos espaços que integram o centro comercial, quer quanto à promoção a realizar, pelo que nenhum incumprimento lhe poderá ser imputado com esse fundamento. 12ª - No caso dos autos, resultou provado que, de um total de 68 lojas que integram o centro comercial, 47 abriram ao público na data da sua inauguração, e que, no final de 2006, se mantinham em funcionamento igual número de lojas, embora algumas tivessem aberto entretanto e outras encerrado, como resulta da comparação entre o número de lojas encerradas em cada um dos pisos. 13ª - No que respeita à actividade de promoção do centro comercial, mal andou a sentença recorrida ao considerar que impende sobre a Recorrente uma obrigação de resultado. 14ª - Esta obrigação de garantia, assumindo o risco do negócio, não aparece nos contratos de utilização de loja. E compreende-se o seu não aparecimento: a mais da “boa imagem” do Centro Comercial, o sucesso de cada loja não pode deixar de depender também e sobretudo da actuação do seu titular ”; 15ª - Em consequência, não só não resulta do contrato como não poderia impender sobre a Recorrente o risco de assegurar qualquer nível de clientela, e muito menos o necessário para garantir que os lojistas lograssem obter os “resultados em termos de vendas, que permitam suportar todos os custos operacionais”, os quais dependem de um inúmero conjunto de factores, com primazia para o próprio negócio instalado pelo lojista e a sua actuação, nomeadamente no que respeita ao valor dos investimentos realizados, com influência “nos custos operacionais”. 16ª - Acresce que, no caso dos autos, a loja das Recorridas beneficiou efectivamente de clientela e, em consequência, logo nos primeiros meses de funcionamento, no período compreendido entre 20 de Maio e 31 de Dezembro de 2004, realizou prestações de serviços no montante de € 110.184,95, o que corresponde a uma média mensal de vendas de cerca de € 15.000,00; 17ª - Como ficou demonstrado, a Recorrente realizou, efectivamente, diversas acções de promoção, designadamente publicando anúncios publicitários, artigos e reportagens na imprensa escrita, promovendo a difusão de spots publicitários na rádio, distribuindo folhetos, realizando concursos publicitários e promovendo outros eventos, o que não permite concluir que a Recorrente “não deu cumprimento à obrigação de divulgação e publicidade do centro comercial, mas apenas (…) que as acções desenvolvidas, não deram os resultados esperados”, nem que as acções realizadas “fossem, em face da experiência comum, desadequadas, atento o fim visado, mas apenas que este (fim) não foi”. 18ª - Pelo contrário, no caso concreto, o que se verifica é que as acções promocionais realizadas pela Recorrente correspondem, em face da experiência comum, precisamente ao tipo de actividades de promoção realizadas por qualquer centro comercial, não podendo considerar-se desadequadas, atento o fim visado, de publicitação do centro comercial em causa nos autos. 19ª - Da factualidade dos autos resulta que a Recorrente cumpriu as obrigações a que se encontrava vinculada, como, aliás, reconhece a Sentença recorrida. 20ª - Para além da utilização da loja em causa nos autos, desde a inauguração do centro comercial, em 20 de Maio de 2004, as Recorridas beneficiaram igualmente de toda a estrutura do centro comercial, fornecimentos e serviços prestados ou assegurados pela Recorrente, previstos nas diversas alíneas da cláusula 1ª do contrato, não tendo sido sequer alegados quaisquer factos que pudessem consubstanciar o incumprimento de tais obrigações. 21ª - Por outro lado, não se pode considerar a existência de qualquer incumprimento contratual, ou cumprimento defeituoso, resultante da falta de abertura de todas as lojas ao público ou de a actividade promocional não ter surtido os resultados pretendidos pelos lojistas. 22ª - Nesta medida, não se verifica qualquer desconformidade entre a conduta devida pela Recorrente e o comportamento observado, mas bem pelo contrário, o que resulta dos autos é que a Recorrente cumpriu as obrigações a que se vinculou. 23ª - Não se mostram provados nos autos quaisquer factos que pudessem permitir ao Tribunal retirar a conclusão, a que mal se chegou na sentença recorrida, de que a Recorrente não cumpriu a obrigação de criar “a envolvência necessária” para que a loja “tivesse a possibilidade de ter um normal movimento dentro do centro comercial”, “de modo a propiciar a entrada de pessoas naquele espaço físico”. 24ª - Bem pelo contrário, não é demais repetir que, o que resulta dos autos é que a Recorrente construiu o centro comercial, inserido num empreendimento que envolve também um edifício de escritórios, hotel e parque de estacionamento, e que se encontra instalado em parte no edifício de um antigo palácio, o Palácio Sottomayor, celebrou contratos com outros lojistas para utilização dos espaços correspondentes às lojas, procedeu à inauguração do centro comercial, com a entrada em funcionamento de 47 lojas, num total de 68, mantendo-se o mesmo número de lojas, pelo menos, até final de 2006, apesar da abertura e encerramento de algumas lojas, entretanto ocorrida, e assegurou e prestou todos os fornecimentos e serviços necessários ao funcionamento do centro comercial, incluindo a sua promoção. 25ª - Por seu turno, para além de, na sua qualidade de comerciantes, terem tido oportunidade de avaliar as condições do centro comercial, previamente à contratação, facto é que a loja em causa nos autos continuou a ser utilizada, aí sendo desenvolvida a actividade de restauração, pelo menos, até Maio de 2006 (ponto 25), e muito depois disso, até à data da inspecção judicial, como o Tribunal constatou, tendo, só no ano de 2004, prestado serviços no valor já referido de € 110.184,95. 26ª - Deste modo, a sentença recorrida procedeu a uma errada aplicação do direito, violando o disposto nos artigos 406º e 762º do C.C., ao reduzir o montante devido pelas Recorridas, a título de contrapartida e de comparticipação para despesas e encargos com o funcionamento do centro comercial, a 60% do valor contratualmente previsto, pelo que deverá ser revogada, nesta parte, por outra que condene as Recorridas no pagamento do valor total das contrapartidas e comparticipações previstas contratualmente. 27ª - Ainda que assim não fosse, o que apenas por mera cautela de patrocínio se consente, e que se pudesse considerar a existência de cumprimento defeituoso, por parte da Recorrente, mal decidiu a sentença recorrida ao reduzir a 60% o valor das contrapartidas e comparticipações contratualmente devidas. 28ª - Na verdade, as comparticipações contratuais encontram-se previstas na cláusula 5ª do contrato dos autos e não constituem qualquer forma de remuneração da Recorrente, destinando-se, unicamente, a suportar a quota parte que cabe à loja das Recorridas das despesas e encargos relacionados com o funcionamento, utilização e promoção do centro comercial. 29ª - Uma vez que não se discute sequer, nos presentes autos, que a Recorrente não tenha assegurado os fornecimentos e a prestação de todos os serviços necessários ao funcionamento do centro comercial, incluindo no que respeita à realização da actividade promocional, não se verifica qualquer fundamento legítimo para a redução do valor das comparticipações contratuais devidas pelas Recorridas, pelo que, ao decidir de modo diverso, a sentença recorrida violou o disposto nos artigos 406º e 762º do Código Civil . 30ª - Também no que respeita à contrapartida devida pela utilização da loja, a admitir-se por mero absurdo a existência de cumprimento defeituoso, verifica-se que a redução operada na sentença recorrida se mostra claramente excessiva, face às circunstâncias do caso concreto, designadamente no que respeita ao facto de, no período que decorreu entre o início do seu funcionamento e, pelo menos, o final do ano de 2006, correspondente a mais de dois anos, o centro comercial em causa nos autos contar com 47 lojas abertas ao público, o que corresponde a 70% do valor total das lojas que o compõem. 31ª - Em consequência, ainda que, por mera hipótese absurda de raciocínio se possa considerar que a Recorrente cumpriu defeituosamente as suas obrigações, no que não se concede, deverá ser revogada a sentença recorrida, condenando-se as Recorridas no pagamento do valor total devido a título de comparticipações para despesas e encargos relacionadas com o funcionamento do centro comercial e de, pelo menos, 70% do valor devido a título de contrapartidas mensais. 32ª - Uma vez que não se verificou qualquer incumprimento contratual da Recorrente, consubstanciando, pelo contrário, a falta de pagamento das facturas em dívida incumprimento contratual das Recorridas, deveria a sentença ter condenado as mesmas no pagamento dos juros peticionados, calculados sobre o valor de cada uma das facturas em dívida, contados à taxa de juro aplicável para os créditos de que sejam titulares empresas comerciais, desde a data de cada uma dessas facturas em dívida, pelo que, não o tendo feito, a sentença recorrida violou o disposto nos artigos 406º , 762º , 798º , 804º , 805º , 806º do Código Civil e 102º do Código Comercial. 33ª - No que respeita à sanção pecuniária peticionada, entendeu, mas mal, a sentença recorrida que “tal cláusula penal, vertida na alínea e) da cláusula 14ª do contrato é proibida, por ofender o artigo 19º, alínea c) da LCCG, motivo pelo qual soçobra a pretensão veiculada pela autora na alínea c) do seu petitório”. 34ª - O contrato em causa nos autos foi celebrado pelas Recorridas, enquanto comerciantes e para o exercício da respectiva actividade comercial, não tendo sido alegados quaisquer factos que pudessem integrar os pressupostos da usura, nos termos previstos no artigo 282º do Código Civil . 35ª - Por outro lado, para que possa aplicar-se ao caso dos autos o regime das cláusulas contratuais gerais, como fez a sentença recorrida, seria necessário que se verificassem no caso concreto os requisitos cumulativos, definidos pela doutrina e jurisprudência, de “pré-formulação”, “generalidade” e “imodificabilidade”; 36ª - Ora, no caso dos autos, resultou da factualidade assente que, “quando as rés manifestaram o seu interesse na celebração de um contrato que visasse a loja 0.11, a autora forneceu-lhes uma minuta do contrato” e que “houve lojistas que sugeriram a introdução de alterações na minuta dos seus contratos, que vieram a ser objecto de negociação entre as partes, tendo sido aceites alterações em quatro contratos “(pontos 101 e 102), não se verificando, assim, pelo menos, uma das características essenciais de que depende a aplicação daquele regime jurídico, e que é precisamente a da imodificabilidade do contrato. 37ª - Porém, ainda que assim não se entendesse, mal decidiu a sentença recorrida ao considerar a cláusula penal em causa manifestamente abusiva, enquadrando-a na proibição constante na alínea c) do artigo 19º do referido DL 446/85 , de 25 de Outubro. 38ª - Com efeito, antes do mais, entender que determinadas cláusulas são manifestamente abusivas constitui uma conclusão que apenas pode resultar de factos concretos que a suportem, não existindo, no caso concreto, porque nem sequer foram alegados pelas Recorridas, quaisquer elementos de facto, concretos, que permitam proceder a essa avaliação. 39ª - Nesta medida, tendo em conta “o quadro negocial padronizado” e sobretudo os elevados interesses comuns em presença, em que o incumprimento de um dos lojistas poderá acarretar a falência de todo o projecto, é manifesto que a cláusula 14ª do contrato de fls. 18, não se mostra desproporcionada ao dano a ressarcir, não se encontrando, por consequência, ferida de nulidade; 40ª - Em consequência, a sentença recorrida violou o disposto no artigo 406º do Código Civil e no artigo 19º , alínea c) do DL 446/85 , de 25 de Outubro, devendo, ser revogada, condenando-se as Recorridas no pagamento da quantia peticionada, no montante de € 74.598,18, a título de cláusula penal devida pela falta de pontual pagamento da Factura número 2566, correspondente à contrapartida mensal devida pela utilização da loja 0.11 relativa ao mês de Novembro de 2005, bem como no pagamento das correspondentes sanções pecuniárias vencidas na pendência da acção, nos termos peticionados. Ré [PA]: 1ª - A recorrente não se pode conformar com a decisão de redução das prestações mensais devidas por força do contrato sub judice para 60% do seu valor. 2ª - Na douta sentença recorrida, a apreciação sobre o quantum de redução da prestação devida pelas rés, foi feita nos termos que se passam a transcrever na sua integralidade: «Sopesando esse critério, e valorando a factualidade provada, considera-se justo reduzir o valor daquelas prestações em 40%, isto é, para 60% do seu valor global, sem prejuízo, porém, das várias prestações que foram pagas voluntariamente pelas Rés. Tal redução está em perfeita sintonia com a factualidade apurada, designadamente no que tange ao índice de ocupação do centro e às expectativas criadas às Rés quanto ao modo de funcionamento desse Centro. Concomitantemente, o valor da redução assim encontrado (40%) acaba por levar em linha de conta a própria circular que a autora dirigiu aos lojistas em 12 de Julho de 2004». 3ª - Os fundamentos desta decisão são insuficientes por não demonstrarem qualquer raciocínio sobre o critério seguido e, sobretudo, por omitirem a ponderação de aspecto factual adquirido nos autos e que muito releva para o juízo de equidade a proferir. 4ª - A apreciação feita teve apenas em conta as partes da matéria provada que se referem ao índice de ocupação do centro e às expectativas criadas às rés pela Autora. 5ª - E, no entanto, está provado nos autos o seguinte: - que a Autora nas negociações que precederam a celebração do contrato sub judice garantiu às rés que o health center e o restaurante já tinham acordado a utilização do centro comercial (quesito 50). - que ainda hoje nenhuma dessas lojas âncoras está em funcionamento (quesito70). - que as rés acreditaram nas garantias dadas pela autora, tendo sido com base nessas garantias que fundaram a sua decisão de contratar (quesito 54). 6ª - Estes três aspectos referem-se a algo que excede as meras expectativas, que é diverso das expectativas das rés, e que nos permite ter por assente que a Autora iludiu as rés com a garantia da contratação do health center e restaurante. 7ª - Esta factualidade deveria ter sido tomada em conta no juízo de equidade, e não foi. 8ª - A garantia dada pela Autora veio a saber-se inverídica e inverificada e foi ela que determinou a decisão de as rés contratarem. 9ª - A inverdade da “garantia” e a sua consequência na celebração do contrato, não pode ser esquecida no juízo de equidade sobre a redução da prestação da concreta relação contratual em causa. 10ª - A prestação desta garantia pela Autora demonstra uma atitude enganosa e que não podia deixar de ser consciente, dado que não é crível que a Autora desconhecesse que qualquer dos contratos garantidos não estava firmado. 11ª - A má fé negocial da Autora deve ser ponderada na apreciação da redução da prestação da ora recorrente, em acréscimo à apreciação do seu cumprimento defeituoso na criação do “produto final” a que estava obrigada – a organização de um centro comercial que não foi conseguida -, tudo devendo ser ponderado na apreciação da redução da prestação da ora recorrente. 12ª - Deve-se valorizar este aspecto subjectivo do comportamento da Autora, e deve-se ligá-lo com os danos (prejuízos comerciais) que as rés invocaram em sua defesa. 13ª - A omissão de ponderação deste engano acarretaria uma flagrante injustiça e inviabilizaria o almejado equilíbrio contratual que, como foi muito bem decidido, é o objectivo que o Tribunal a quo se propôs cumprir com o julgamento desta causa. 14ª - Ora, para tal, devemos ter essencialmente em conta que os prejuízos em que as rés incorreram com a celebração do negócio derivou do engano provocado pela Autora, e, consequentemente, deve atribuir-se a esta uma quota de responsabilidade superior à derivada do risco das Rés em aceitarem celebrar o contrato. 15ª - O risco comercial das rés está ligado às expectativas frustradas que constam dos fundamentos da decisão recorrida. 16ª - Mas os prejuízos das rés derivam não só das suas expectativas frustradas, mas também e essencialmente, geneticamente, do engano provocado pela Autora, sem o qual não havia contrato. 17ª - A Autora é, por isso, mais responsabilizável do que as Rés, e não pode manter-se a decisão recorrida que nem sequer iguala as responsabilidades na redução. 18ª - A percentagem de redução, pelo exposto, deve ser feita de modo a atribuir-se à Autora o encargo de ver reduzido a 30% o seu crédito mensal de rendas sobre as Rés que devem, consequentemente, ser beneficiadas com um desconto de 70% do valor mensal das rendas em discussão. Cumpre decidir: 2. Na 1ª Instância, com relevância para a decisão da causa, considerou-se provada a seguinte factualidade : 1º - A autora é uma sociedade comercial que promoveu a construção e explora um empreendimento imobiliário, (...), em Lisboa (alínea A). 2º - O referido empreendimento é constituído por hotel, escritórios, parque de estacionamento e um centro comercial designado por “[GPS]” (alínea B). 3º - Neste contexto, a autora celebrou com as rés, em 26 de Setembro de 2003, um contrato que as partes designaram “Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial” (alínea C). 4º - Nos termos do referido contrato, a autora conferiu às rés o direito de utilização da loja designada pelo número 0.11, sita no piso zero do centro comercial “[GPS]”, a que corresponde uma área aproximada de 50,45 m , bem como o acesso às áreas de uso comum, benefício dos diversos serviços de estrutura e apoio do centro comercial e uso da denominação e insígnia ou logótipo do mesmo centro comercial, conforme cláusula 1ª (alínea D). 5º - O direito de utilização da loja 0.11 e demais benefícios acima referidos, foram conferidos pela autora às rés, por um período de cinco anos, com início na data de inauguração do centro comercial, conforme cláusula 3ª (alínea E). 6º - A inauguração do centro comercial ocorreu em 20/05/2004 (alínea F). 7º - Em contrapartida pela utilização da loja número 0.11, as rés obrigaram-se a pagar à autora a quantia mensal de € 1.917,10, acrescida de IVA à taxa legal em vigor, o que perfazia o total mensal de € 2.281,35, conforme cláusula 4ª (alínea G). 8º - As rés obrigaram-se, ainda, a comparticipar nas despesas e encargos com o funcionamento, utilização e promoção do centro comercial, nos termos da cláusula 5ª do contrato (alínea H). 9º - Tomando-se para efeito de cálculo do montante dessa comparticipação a área da loja utilizada pelas rés (50,45 m ), tendo as partes estimado que, no primeiro ano de vigência do contrato, o valor dessa comparticipação corresponderia a € 10 (dez euros), por metro quadrado, acrescida de IVA à taxa legal em vigor (alínea I). 10º - O que corresponde a uma comparticipação mensal de € 600,36 (€ 504,50 + IVA) (alínea J). 11º - Ainda nos termos do contrato, a contrapartida mensal e a comparticipação mensal para despesas e encargos com o funcionamento, utilização e promoção do centro comercial, deveriam ser pagas pelas rés até ao dia 5 do mês imediatamente anterior àquele a que respeitam, conforme cláusulas 4ª, nº 2 e 5ª, nº 6 (alínea K). 12º - De acordo com o nº 4, da cláusula 4ª, a contrapartida mensal seria objecto de actualização anual, calculada por referência à inflação (alínea L). 13º - Pelo que, a partir de Junho de 2005, o valor da contrapartida mensal devida pela utilização da loja passou a corresponder ao montante de € 2.336,10 (€ 1.963,11 + IVA à taxa legal então em vigor de 19%) (alínea M). 14º - De igual modo, a comparticipação mensal para despesas e encargos com o funcionamento, utilização e promoção do centro comercial foi objecto de actualização, tendo por base os orçamentos realizados (alínea N). 15º - Pelo que, também a partir de Junho de 2005, o valor da comparticipação devida pelas rés passou a corresponder a € 720,43 (€ 605,40 + IVA à taxa legal então em vigor de 19%) (alínea O). 16º - As facturas correspondentes à contrapartida mensal devida pela utilização da loja passaram a ser emitidas, desde Agosto de 2005, com o valor de € 2.375,36 (€ 1.963,11 + IVA) (alínea P). 17º - E as facturas correspondentes à comparticipação mensal passaram, também desde Agosto de 2005, a ser emitidas com o valor de € 732,53 (€ 605,40 + IVA) (alínea Q). 18º - De acordo com o disposto na cláusula 4ª, n.º 2, do contrato celebrado, “os segundos contraentes pagarão a contrapartida referida no número 1 até ao dia 5 do mês imediatamente anterior àquele a que disser respeito, mediante a apresentação da correspondente factura a pagamento, pela primeira contraente, junto da instituição bancária na qual os segundos contraentes mantenham conta aberta, para o que este emitirá, até à entregada da loja, autorização permanente de débito em conta, nos termos da minuta que constitui Anexo III ao presente contrato, podendo, ainda, tal pagamento ser efectuado por meio ou lugar que a primeira contraente venha, em qualquer momento, a indicar” (alínea R). 19º - Nos termos da cláusula 11ª do contrato celebrado, foi acordado: 1 - Como caução e garantia do pontual e integral cumprimento das obrigações emergentes do presente contrato, os segundos contraentes entregarão, até à data de entrega da loja, nos termos previstos na cláusula 6ª, nº 8, à primeira contraente, uma garantia bancária, autónoma e a primeira interpelação, nos termos da minuta que constitui o Anexo IV ao presente contrato, no valor de 6 (seis) vezes a contrapartida mensal prevista na cláusula 4ª e a comparticipação mensal a efectuar pelos segundos contraentes, para despesas e encargos, nos termos da cláusula 5ª, acrescidas de IVA. 2 - A primeira contraente poderá executar, na parte necessária, a garantia bancária referida no número anterior, sempre que os segundos contraentes se encontrem em mora, por mais de trinta dias, relativamente ao cumprimento de qualquer das obrigações da sua responsabilidade nos termos do presente contrato, incluindo as de pagamento das sanções pecuniárias ou de indemnizações devidas. 3 - Sempre que, por qualquer causa, a garantia bancária ficar reduzida em mais de quinze por cento sobre o valor previsto no número um, os segundos contraentes obrigam-se a reforçá-la até àquele valor mínimo, no prazo máximo de 30 dias a contar da notificação que, para esse efeito, a primeira contraente lhe faça, sob pena de esta ter direito a resolução do contrato nos termos previstos na cláusula 15ª. 4 - A garantia bancária entregue pelos segundos contraentes manter-se-á válida por todo o período de vigência do presente contrato e, posteriormente, até ao integral cumprimento de todas as obrigações do mesmo decorrentes para os segundos contraentes” (alínea S). 20º - As rés nunca chegaram a entregar nem a autorização permanente de débito em conta nem a garantia bancárias referidas nas cláusulas 4ª e 11ª (alínea T). 21 - A autora emitiu e remeteu às rés as seguintes facturas: 1 - Factura nº 389, de 21/07/2004, no montante de € 2.281,35, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja, relativa ao mês de Julho de 2004; 2 - Factura nº 256, de 8/07/2004, no montante de € 2.281,35, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja, relativa ao mês de Agosto de 2004; 3 - Factura nº 406, de 17/08/2004, no montante de € 2.281,35, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja, relativa ao mês de Setembro de 2004; 4 - Factura nº 636, de 20/09/2004, no montante de € 2.281,35, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja, relativa ao mês de Outubro de 2004; 5 - Factura nº 774, de 18/10/2004, no montante de € 2.281,35, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja, relativa ao mês de Novembro de 2004; 6 - Factura nº 910, de 22/11/2004, no montante de € 2.281,35, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja, relativa ao mês de Dezembro de 2004; 7 - Factura nº 1049, de 16/12/2004, no montante de € 2.281,35, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja, relativa ao mês de Janeiro de 2005; 8 - Factura nº 1242, de 31/01/2005, no montante de € 2.281,35, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja, relativa ao mês de Fevereiro de 2005; 9 - Factura nº 1393, de 28/02/2005, no montante de € 2.281,35, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja, relativa ao mês de Março de 2005; 10 - Factura 1456, de 31/03/2005, no montante de € 2.281,35, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja, relativa ao mês de Abril de 2005; 11 - Factura 1791, de 31/05/2005, no montante de € 2.336,10, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja, relativa ao mês de Junho de 2005; 12 - Factura 1989, de 30/06/2005, no montante de € 2.336,10, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja, relativa ao mês de Julho de 2005; 13 - Factura 2145, de 29/07/2005, no montante de € 2.375,36, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja, relativa ao mês de Agosto de 2005; 14 - Factura 2289, de 30/08/2005, no montante de € 2.375,36, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja, relativa ao mês de Setembro de 2005; 15 - Factura nº 2429, de 30/09/2005, no montante de € 732,53, correspondente à comparticipação para encargos e despesas com o funcionamento do centro comercial, relativa ao mês de Outubro de 2005; 16 - Factura 2430, de 30/09/2005, no montante de € 2.375,36, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja, relativa ao mês de Outubro de 2005; 17 - Factura n.º 2565, de 28/10/2005, no montante de € 732,53, correspondente à comparticipação para encargos e despesas com o funcionamento do centro comercial, relativa ao mês de Novembro de 2005; 18 - Factura 2566, de 28/10/2005, no montante de € 2.375,36, correspondente à contrapartida pela utilização da loja, relativa ao mês de Novembro de 2005 (alínea U). 22º - As rés não procederam ao pagamento das seguintes facturas: 1 - Factura nº 389, de 21/07/2004, no montante de € 2.281,35, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja, relativa ao mês de Julho de 2004; 2 - Factura nº 256, de 8/07/2004, no montante de € 2.281,35, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja, relativa ao mês de Agosto de 2004; 3 - Factura nº 406, de 17/08/2004, no montante de € 2.281,35, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja, relativa ao mês de Setembro de 2004; 4 - Factura nº 636, de 20/09/2004, no montante de € 2.281,35, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja, relativa ao mês de Outubro de 2004; 5 - Factura nº 774, de 18/10/2004, no montante de € 2.281,35, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja, relativa ao mês de Novembro de 2004; 6 - Factura nº 910, de 22/11/2004, no montante de € 2.281,35, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja, relativa ao mês de Dezembro de 2004; 7 - Factura nº 1049, de 16/12/2004, no montante de € 2.281,35, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja, relativa ao mês de Janeiro de 2005; 8 - Factura nº 1242, de 31/01/2005, no montante de € 2.281,35, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja, relativa ao mês de Fevereiro de 2005; 9 - Factura nº 1393, de 28/02/2005, no montante de € 2.281,35, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja, relativa ao mês de Março de 2005; 10 - Factura 1456, de 31/03/2005, no montante de € 2.281,35, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja, relativa ao mês de Abril de 2005; 11 - Factura 1791, de 31/05/2005, no montante de € 2.336,10, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja, relativa ao mês de Junho de 2005; 12 - Factura 1989, de 30/06/2005, no montante de € 2.336,10, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja, relativa ao mês de Julho de 2005; 13 - Factura 2145, de 29/07/2005, no montante de € 2.375,36, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja, relativa ao mês de Agosto de 2005; 14 - Factura 2289, de 30/08/2005, no montante de € 2.375,36, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja, relativa ao mês de Setembro de 2005; 15 - Factura 2430, de 30/09/2005, no montante de € 2.375,36, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja, relativa ao mês de Outubro de 2005; 16 - Factura 2566, de 28/10/2005, no montante de € 2.375,36, correspondente à contrapartida pela utilização da loja, relativa ao mês de Novembro de 2005 (alínea V). 23º - A autora emitiu a carta circular de 12 de Julho de 2004, dirigida a todos os lojistas, nos seguintes termos: “Assunto - descontos concedidos na renda mensal. Estimado(a) Lojista - Palácio dos Sabores, L. da . No seguimento da reunião que mantivemos na passada quinta-feira, vimos por este meio informar V.ª Exc.ª de que o desconto na renda a conceder para o seu espaço é de 30% até ao mês de Dezembro do corrente ano. No mês de Maio de 2005, existirá um desconto de 50% no valor da renda. Assim os valores que deverá liquidar até ao dia 5 de cada mês são: Renda - 1.341,97 € Despesas Comuns - 504,50 € A estes valores acresce 19% I.V.A. Para que a situação se mantenha, deverá liquidar os valores referentes ao mês de Julho até ao dia 15 do corrente mês, devendo os restantes valores ser liquidados até ao dia 5 do mês correspondente” (alínea X). 24º - Nos termos da cláusula 14ª do contrato celebrado, epigrafada “sanções pecuniárias”, ficou estabelecido: 1 - Sem prejuízo da responsabilidade dos segundos contraentes de reporem a situação violada e das sanções previstas, em especial, nas restantes cláusulas do presente contrato, a prática, pelos segundos contraentes, de qualquer das infracções contratuais especialmente previstas nas alíneas seguintes, confere à primeira contraente o direito de exigir o pagamento, a título de sanção pecuniária, das quantias calculadas com base na contrapartida mensal que, em cada momento, se encontrar em vigor, indicadas nas mesmas alíneas por meio de um número que constitui o factor de multiplicação aplicável ao valor da contrapartida mensal: - Exercício, na loja, de actividade não autorizada pelo presente contrato - 3 (três); - Alteração não consentida da denominação da loja - 1,5 (um vírgula cinco); - Encerramento da loja durante o período diário de abertura do centro comercial - 1/30 (um trinta avos) por cada hora ou fracção que a loja se tenha mantido encerrada; Encerramento não autorizado da loja - 2/30 (dois trinta avos) por cada dia que a loja se tenha mantido encerrada; Falta de pontual pagamento da contrapartida mensal e/ou da comparticipação relativa a fornecimentos, despesas e encargos e/ou comparticipação nas despesas com a promoção do centro comercial - 2 (dois) por cada dia de atraso; Falta de realização de obras de conservação da loja e seus pertences - 2 (dois); - Impedimento à inspecção da loja e respectivos equipamentos, bem como obstrução à realização de obras na mesma - 3 (três); - Execução de obras não autorizadas - 4 (quatro); - Falta dos seguros obrigatórios nos termos deste contrato - 4 (quatro); - Permissão da utilização da loja, a qualquer título, por terceiros, não consentida quando o deva ser - 12 (doze); - Falta de reforço ou manutenção da garantia bancária - 2/30 (dois trinta avos) por cada dia de atraso. 2 - A obrigação de pagamento de quaisquer sanções pecuniárias, estabelecidas no presente contrato, ainda que não especialmente nesta cláusula, vence-se na mesma data da obrigação de pagamento da contrapartida mensal que se vencer imediatamente após a comunicação de aplicação da sanção, a efectuar pela primeira contraente aos segundos contraentes, revertendo o seu produto, integralmente, para a primeira contraente” (alínea W). 25º - A loja designada pelo nº 0.11 continuou a ser utilizada, aí sendo desenvolvida a actividade de restauração, pelo menos até Maio de 2006 (alínea Y). 26º - Dispõe o contrato de utilização que: - “A primeira contraente (autora) promoveu a realização de estudos técnicos, com vista à concepção e implementação do centro comercial de acordo com os mais elevados padrões de qualidade e à criação de uma estrutura adequada ao funcionamento do centro comercial” (Considerando D, do contrato de utilização). - “Essa estrutura é um factor decisivo na valorização do centro comercial e de toda e cada uma das lojas e espaços nele integrados, no âmbito do respectivo mercado” (Considerando E, do contrato de utilização). - “O centro comercial deve funcionar como um todo harmónico subordinado a normas técnicas de manutenção e melhoramento da sua qualidade e operacionalidade, e sujeito a constante acompanhamento por parte da primeira contraente ou da entidade gestora, para o que é indispensável a prestação de serviços a efectuar por aquela ou por esta e descritos no presente contrato e no Regulamento, sendo essas prestações indissociáveis da utilização, a qualquer título, das lojas e espaços pelos lojistas” (considerando I, do contrato de utilização) (alínea Z). 27º - E estatui o Regulamento [parte integrante do contrato de utilização (Anexo II)] que: “O centro comercial é um estabelecimento comercial composto por lojas e espaços destinados a actividades comerciais de retalho e prestação de serviços, distribuídos de acordo com uma cuidada planificação técnica, e por espaços comuns de circulação e lazer, com todas as infra-estruturas de apoio, nomeadamente, serviços de gestão, limpeza, manutenção, reparação, segurança, animação e publicidade e fornecimento de energia e fluidos, com o objectivo de assegurar a exploração integrada de diversas actividades comerciais e de prestação de serviços em lojas e espaços, de harmonia com uma gestão centralizada, entendendo-se por esta a implementação, direcção e coordenação dos serviços e do funcionamento das partes comuns do empreendimento e a prestação de serviços de apoio e consultadoria aos lojistas, bem como a fiscalização do cumprimento de toda a regulamentação interna” (artigo 2.º do Regulamento) (alínea AA). 28º - Nos termos do disposto na cláusula 12ª, nº 5, do contrato celebrado: “Para efeitos de obtenção do consentimento à cessão da posição contratual nos termos do número anterior, os segundos contraentes notificarão da sua intenção a primeira contraente, por escrito, por meio de carta registada com aviso de recepção, e acompanhada dos seguintes documentos: - Documento comprovativo da detenção, pelos segundos contraentes, de participação maioritária no capital social da cessionária; - Declaração escrita, subscrita pela cessionária, de aceitação, sem reservas, dos termos e condições do presente contrato e seu anexo; - Garantia bancária prestada nos termos previstos na cláusula 11ª; - Constituição de fiador nos termos do número seguinte” (alínea AB). 29º - No dia 9/01/2004, no Cartório Notarial do Centro de Formalidades das Empresas de Lisboa II, por [CM] e [JA], foi declarado que constituíam entre si uma sociedade comercial por quotas que adopta a firma “[PSR], com sede na Rua João Simões, nº 2, Charneca da Caparica, Almada, consistindo o objecto desta sociedade em restauração, hotelaria e similares, pastelaria, confeitaria e comercialização de refeições pré - confeccionadas (alínea AC). 30º - Por escritura pública datada de 26/08/2004, celebrada no 9º Cartório Notarial de Lisboa, por [CM], foi declarado que cedia a [JA], pelo seu valor nominal, que já recebeu, a quota de que é titular no capital social da firma “[PSR]”, no valor de € 5.000 (alínea AD). 31º - O centro comercial da autora situa-se em plena Avenida Fontes Pereira de Melo, em Lisboa, que constitui um dos principais eixos de comércio, serviços e habitação da cidade (alínea AE). 32º - O centro comercial em causa nestes autos, por se localizar numa zona central da cidade, encontra-se rodeado de milhares de metros quadrados de área de habitação, escritórios, comércio e serviços de todo o tipo (alínea AF). 33º - O centro comercial da autora faz parte de um empreendimento mais vasto que integra também um edifício de escritórios, um hotel e um parque de estacionamento (alínea AG). O referido centro comercial encontra-se, em parte, instalado no edifício de um antigo palácio, o [PS] (alínea AH). O último piso do edifício do antigo Palácio veio a ter um destino diferente, encontrando-se arrendado à Embaixada da Colômbia, desde data muito anterior à da inauguração do centro comercial, que aí mantinha e mantém os seus serviços em funcionamento (alínea AI). 36º - A autora publicou diversos artigos alusivos ao [PS], nomeadamente no nº 78 dedicado ao “Euro 2004” da revista “People & Business” e no nº 2 da revista “Essential Lisboa” de Maio/Junho de 2004 (alínea AJ). 37º - A autora publicou anúncios na revista “Best Guide”, alusiva a Lisboa, edição de 2004/2005, e na revista “Goldenbook of Lisbon”, edição de 2004 (alínea AK). 38º - A autora publicou anúncios em diversas outras publicações, tais como na revista “Máxima”, de 15/12/2004, na revista “Única” do jornal “Expresso”, dos dias 4, 11 e 18 de Dezembro de 2004, na revista “Flash”, de 3 e 10 de Dezembro de 2004, na revista “Lux”, de 4, 11 e 20 de Dezembro de 2004 e na revista “Lux Woman”, de 22 de Dezembro de 2004 (alínea AL). 39º - E promoveu a distribuição de panfletos publicitários alusivos a exposições e de convites para os correspondentes eventos de inauguração, bem como de inúmeras referências nos meios de comunicação social (alínea AM). 40º - Na altura do Natal, a autora promoveu também um concurso publicitário com a realização do sorteio de um veículo automóvel da marca SMART (alínea AN). 41º - A autora promoveu, nomeadamente, a publicação de um artigo na revista “Eles e Elas”, na edição de Abril/Maio, um artigo na revista de bordo da “Portugália Airlines”, uma reportagem no jornal “Expresso”, de 26/02/2005 (alínea AO). 42º - E de anúncios no jornal “Diário de Notícias” de 4 de Janeiro e 21 de Fevereiro de 2005, na edição de Lisboa do “Jornal da Região”, de 10/01/2005, no jornal “Público”, de 28/02/2005, e no jornal “Expresso”, de 26/02/2005 (alínea AP). 43º - Em matéria de eventos, em igual período, a autora promoveu, entre outros, a realização no centro comercial de uma exposição de fotografias de João de Castro, entre os dias 8 e 24 de Março, uma exposição de artesanato de Bali e arte de Madrid, entre os dias 31 de Março e 20 de Abril, e uma exposição de pinturas de Zélia Chaves e António Sales, entre os dias 21 de Abril e 15 de Maio (alínea AQ). 44º - Bem como um concurso publicitário alusivo ao “Dia dos Namorados”, com sorteio de um jantar e uma noite no hotel AC, que integra o empreendimento e um concurso publicitário alusivo ao “Dia da Mãe”, com a atribuição de vários prémios, correspondendo o primeiro prémio a uma viagem a Cabo Verde, para dois adultos e uma criança (alínea AR). 45 - Na época do Natal de 2005, a autora promoveu mais um concurso publicitário, com sorteio de um veículo automóvel da marca Citroën, uma viagem ao Brasil e um cruzeiro no Mediterrâneo (alínea AS). 46º - A autora celebrou “contrato de arrendamento comercial de duração limitada”, que consta de fls. 614 a 619, com a PricewaterhouseCoopers & Associados, em 22/07/2004, bem como o “aditamento ao contrato de arrendamento comercial de duração limitada”, com a mesma entidade, a 3 de Janeiro de 2005 (cf. fls. 620 a 622) (alínea AT). 47º - A autora celebrou “contrato de arrendamento comercial de duração limitada” com Viagens Marsans Lusitana, S.A., em 20/05/2005, conforme consta de fls. 623 a 626 (alínea AU). 48 - As rés procederam ao pagamento da factura n.º 2429, de 30/09/2005, no montante de € 732,53, correspondente à comparticipação para encargos e despesas com o funcionamento do centro comercial, relativa ao mês de Outubro de 2005 (quesito 1º). 49º - Bem como da factura nº 2565, de 28/10/2005, no montante de e 732,53, correspondente à comparticipação para encargos e despesas com o funcionamento do centro comercial, relativa ao mês de Novembro de 2005 (quesito 2º). 50º - Nas negociações que precederam à celebração do contrato referido na alínea C), a autora garantiu que algumas lojas âncora, tais como, o health center da Reebok e o restaurante da cadeia Clínica dos Sabores, já tinham acordado a utilização de espaços no referido centro comercial (quesito 3º). 51º - E garantiu que a comercialização dos espaços seria constituída por um elenco de comércio e serviços diversificados (quesito 4º). 52º - E que a rede dos espaços seria utilizada a quase 100% (quesito 5º). 53º - E que seria alvo de um plano de publicidade com vista a uma permanente divulgação do centro (quesito 6º). 54 - As rés acreditaram nas garantias dadas pela autora, que fundaram a sua decisão de contratar, celebrando o contrato referido na alínea C) (quesito 7º). 55º - Desde a abertura do centro comercial que existem zonas onde, além dos lojistas e empregados, poucas pessoas circulam (quesito 8º). 56º - A zona da restauração tem acessos directos ao exterior (quesito 9º). 57º - As escadas rolantes de acesso aos pisos estão concentradas num só local, não beneficiando os restantes do fluxo de pessoas oriundo daquelas (quesito 11º). 58º - Neste centro coabitam lojas com actividades idênticas (quesito 12º). 59º - Nunca chegou a existir loja de arranjo de roupa, arranjo de sapatos, centro de fotocópias (quesito 13º). 60º - Aquando da abertura do centro comercial estavam fechadas: sete num total de quinze lojas (Piso 0), quatro num total de dezassete lojas (Piso 1), sete num total de dezanove lojas (Piso 2), todas as lojas (Piso 3), uma num total de seis lojas (Piso 4), uma num total de dez lojas (piso 5) (quesito 14º). 61º - No final do ano de 2006 estavam fechadas: duas num total de quinze lojas (Piso 0), quatro num total de dezassete lojas (Piso 1), sete em dezanove lojas (Piso 2), todas as lojas (Piso 3), cinco num total de sete lojas (Piso 4), duas num total de dez lojas (piso 5) (quesito 15º). 62º - A campanha de abertura na rádio não deixou de anunciar a abertura do centro comercial para uma certa data, mesmo depois de ter ocorrido adiamento dessa mesma data (quesito 16º). 63º - A autora realizou campanhas, como passagens de modelos e abertura de tômbolas de sorteios, tendo uma das aberturas de tômbola de sorteio sido efectuada cerca das 22 horas (quesito 18º). 64º - Foi comunicado à autora verbalmente que se iria constituir a firma “[PSR]” (quesito 19º). 65º - Após a celebração do contrato de constituição daquela sociedade, foi dado conhecimento verbal deste facto à autora, solicitando que os recibos respeitantes às contrapartidas acordadas fossem emitidas em nome desta sociedade (quesito 20º). 66º - Foi também dado conhecimento verbal à autora da cessão de quotas na firma “[PSR]”, referida na alínea AD) (quesito 21º). 67º - Apesar das iniciativas por si efectuadas, a autora como entidade gestora não conseguiu promover ou dinamizar a actividade do centro (quesito 22º). 68º - A maior parte das lojas não têm conseguido obter os resultados em termos de vendas, que permitam suportar todos os custos operacionais (quesito 23º). 69º - Foi prometido à ré [CM] que, à data da abertura do centro comercial, estariam em funcionamento um ginásio (heath club), um restaurante de referência e o edifício de escritórios que serviriam de lojas âncora para o centro comercial (quesito 24º). 70º - Até à presente data o ginásio (heath club) ainda não abriu (quesito 25º). 71º - O restaurante nunca chegou a abrir (quesito 26º). 72º - A autora não tem qualquer alternativa para preencher aquele espaço que ocupa um piso inteiro, que se encontra totalmente vazio, e fica situado entre as galerias e o palácio (quesito 27º). 73º - Os escritórios só em Dezembro de 2004 foram, e apenas parcialmente, ocupados por uma empresa de consultoria (quesito 28º). 74º - O contrato referido na alínea C) foi apresentado à ré Cristina apenas para ser assinado (quesito 29º). 75º - Sem qualquer discussão prévia das suas cláusulas (quesito 30º). 76º - Na data da celebração do contrato de utilização referido na alínea C) já se encontrava praticamente concluída a construção do centro comercial (quesito 32º). 77º - As rés previamente à celebração deste contrato deslocaram-se ao centro comercial e verificaram a dimensão e algumas das características deste centro (quesito 32º-A). 78º - Não estava em fase de instalação nem o restaurante da cadeia Clínica dos Sabores, nem o health club (quesito 33º). 79º - No dia 20 de Maio de 2004, a autora organizou um evento de inauguração do centro comercial ao qual compareceram mais de 3000 pessoas, incluindo jornalistas e representantes de diversos meios de comunicação, do Governo e da Câmara Municipal de Lisboa, e que contou com a intervenção de uma conhecida apresentadora e com um espectáculo de dança (quesito 34º). 80º - Tendo realizado, igualmente, uma campanha publicitária destinada a promover a inauguração do centro comercial, que incluiu a distribuição de 5000 folhetos publicitários, realização de anúncios no jornal “Diário de Notícias” e nas revistas “Notícias Magazine” e “Única” e realização de “spots” publicitários nas rádios “RFM”, “RCP” e “RC” (quesito 35º). 81º - A autora suportou integralmente os custos daquelas iniciativas em montante não apurado (quesito 36º). 82º - Desde então, a autora continuou a desenvolver um conjunto de actividades destinadas à promoção do centro comercial (quesito 37º). 83º - No Verão de 2004, com o fim de publicitar a época dos saldos, a autora realizou uma campanha institucional que incluiu, entre outras, a realização de faixas e bandeiras colocadas no exterior do edifício correspondente ao antigo Palácio Sottomayor e a distribuição de folhetos publicitários (quesito 38º). 84º - No período compreendido entre Outubro e Dezembro de 2004, a autora realizou acções publicitárias em vários suportes, nomeadamente através da colocação de cartazes publicitários, durante o período de uma semana, em 250 “mupies” espalhados pela cidade de Lisboa e 240 autocarros em circulação também pela cidade (quesito 39º). 85º - A autora promoveu a distribuição de folhetos em toda a zona da cidade onde se encontra implantado o centro comercial, bem como nos maiores hotéis de Lisboa (quesito 40º). 86º - A autora promoveu a realização e difusão de cerca de “spots” publicitários nas rádios “RCP”, “Rádio Comercial” e “RFM”, patrocinando, nesta última, igualmente, o conhecido programa “Oceano Pacífico” durante o período de um mês (quesito 41º). 87º - No período compreendido entre Outubro e Dezembro de 2004, a autora promoveu eventos no centro comercial, nomeadamente uma exposição que designou “Brincadeiras com cadeiras”, que decorreu entre os dias 7 e 28 de Outubro (quesito 42º). 88º - Uma exposição que designou “Vacas Loucas de São Lourenço” que decorreu entre os dia 4 e 25 de Novembro (quesito 43º). 89º - Uma exposição que designou “Os bichos de Philippe Claisse”, que decorreu entre os dias 2 e 30 de Dezembro (quesito 44º). 90º - Uma exposição de jóias que decorreu entre os dias 9 e 12 de Dezembro (quesito 45º). 91º - A autora realizou, ainda, uma acção de distribuição de castanhas no dia de S. Martinho, que decorreu nas imediações do centro comercial e várias acções de animação para crianças que decorreram no interior do mesmo (quesito 46º). 92º - Nos anos de 2005 e 2006, a autora manteve acções promocionais e publicitárias do centro comercial (quesito 50º). 93º - No âmbito das comemorações do dia da criança, a autora promoveu nos dias 4, 5, 11 e 19 de Junho de 2005 diversas actividades destinadas às crianças, que incluíram a instalação de um castelo insuflável no exterior do centro comercial, bem como a realização de concertos para bebés e espectáculos de palhaços (quesito 51º). 94º - Na mesma altura, entre os dias 10 e 19 de Junho, a autora promoveu uma exposição, no centro comercial, de uma colecção de automóveis antigos da marca Alfa Romeu (quesito 52º). 95º - E organizou, no dia 23 de Junho, um evento de lançamento, seguido de uma sessão de autógrafos, do livro “Quatro homens para tantas mulheres”, que contou com a presença dos seus autores e de representantes da editora (quesito 53º). 96º - Foi feita gravação, no centro comercial, de uma parte do programa “De Luxe” transmitido pela TVI, durante o qual os apresentadores sugeriram uma visita ao Palácio Sottomayor (quesito 54º). 97º - Bem como duas reportagens transmitidas no programa “Quinta das Celebridades”, emitido pela TVI, em 17/11/2004, e no programa “Cartaz Cultural” emitido pela SIC Notícias, em 9/11/2004 (quesito 55º). 98º - Nos meses de Novembro e Dezembro de 2004, o sistema electrónico de detecção de passagem de pessoas, existente no centro comercial da autora, registou a passagem de, respectivamente, 74876 e 79308 pessoas (quesito 56º). 99º - Em cada um dos meses de Janeiro a Dezembro de 2005, o sistema electrónico de detecção de passagem de pessoas, existente no centro comercial registou a passagem de, 70.114, 73.818, 89.648, 89.785, 94.396, 88.193, 86.044, 72.912, 85.602, 81.585, 82.138 e 89.945 pessoas (quesito 57º). 100º - Em cada um dos meses de Janeiro a Março de 2006, o sistema electrónico de detecção de passagem de pessoas registou a passagem de, respectivamente, 87.638, 80.571 e 92.858 pessoas (quesito 58º). 101º - Quando as rés manifestaram o seu interesse na celebração de um contrato que visasse a loja 0.11, a autora forneceu-lhes uma minuta do contrato (quesito 59º). 102º - Houve lojistas que sugeriram a introdução de alterações na minuta dos seus contratos, que vieram a ser objecto de negociação entre as partes, tendo sido aceites alterações em quatro contratos (quesito 61º). Com relevo para a boa decisão da causa, está ainda provado, por documentos [4] : 103º - A autora celebrou com “[CIV]”, em 27/06/2007, acordo escrito intitulado “Contrato de Exploração”, o qual entrou em vigor no dia 1/07/2007, nos termos do qual a autora cedeu àquela sociedade, que, por sua vez, aceitou, a exploração do centro comercial “[GPS]”, tendo-lhe, além do mais, cedido “a posição contratual emergente dos contratos de utilização de loja em centro comercial relativos às lojas que integram o centro comercial, obrigando-se a primeira contraente a comunicar a referida cessão aos respectivos lojistas, no prazo máximo de oito dias a contar da presente data” (sic) (cf. documento anexo a fls. 963 a 969). 104º - A autora endereçou carta registada com aviso de recepção à ré [PM], com data de 6/072007, com o seguinte conteúdo na parte pertinente: “Assunto: Cessão da posição contratual - loja 0.11. Exc. ma Senhora, pela presente, comunicamos que a “[JSIT]” cedeu à “[CIV” a exploração do centro comercial “[GPS]”, tendo, em consequência, transmitido a sua posição contratual no contrato de utilização de loja em centro comercial em vigor com V.ª Excª. Nestes termos, informamos que a referida “[CIV]” assumiu todos os direitos e obrigações emergente do referido contrato de utilização, com efeitos a partir do dia 1/07/2007(cf. documento anexo a fls. 857/930). 3. Embora, expressamente referido na sentença, cumpre, preliminarmente, referir que, conforme vertido na decisão proferida a fls. 943, já transitada em julgado, foi homologada judicialmente a redução do pedido operada pela autora, ficando o pedido inicial cingido às obrigações contratuais vencidas até ao passado dia 30 de Junho de 2007, sem prejuízo do pedido de cálculo de juros e cláusulas penais, após essa data, e do pedido da sua contagem até efectivo e integral pagamento - cf. alíneas a) a d). Por seu turno, a análise dos pedidos constantes das alíneas e) e f) do pedido inicial (cf. fls. 16 e 17), mostra-se prejudicada, por impossibilidade superveniente da lide [cf. artigo 287º, alínea e), CPC], tal como se alcança da leitura do clausulado do “contrato de exploração” celebrado em 27 de Junho de 2007, entre a autora e a “[CIV]”, através do qual se registou a cessão da posição contratual da autora, no contrato sub judice, para esta entidade, com efeito reportados ao pretérito dia 1 de Julho de 2007. Esclarecido este aspecto, e, atendendo a que são as conclusões que delimitam o objecto do recurso e o poder de conhecimento do Tribunal ad quem, sem prejuízo do conhecimento oficioso previsto no artigo 660º , nº 2 do CPC , as questões que nelas são colocadas, face ao disposto nos artigos 684º nº 3 e 690º nº 1 do CPC , são as seguintes: Por parte da ré [PA]: a) - Se a percentagem de redução deve ser feita de modo a atribuir-se à Autora o encargo de ver reduzido a 30% o seu crédito mensal de rendas sobre as Rés que devem, consequentemente, ser beneficiadas com um desconto do valor das rendas em discussão. Por parte da autora: 1 – Erro no julgamento da matéria de facto, pretendendo-se a alteração da resposta dada aos quesitos 3º a 7º e 24; 2 – Erro na aplicação do direito, pretendendo-se que seja reapreciado: – Se a autora cumpriu as obrigações a que se encontrava vinculada, ou se, pelo contrário, houve da sua parte incumprimento contratual, ou cumprimento defeituoso. – Se, mesmo admitindo a existência de cumprimento defeituoso, por parte da autora, a redução estabelecida peca por excesso, pelo que deveriam as rés ser condenadas no pagamento do valor total devido a título de comparticipações para despesas e encargos relacionados com o funcionamento do centro comercial e de, pelo menos, 70º do valor devido a título de contrapartidas mensais. – Se a sentença deveria ter condenado as rés no pagamento dos juros peticionados, desde a data de cada uma das facturas em dívida. – Se, no que respeita à sanção pecuniária peticionada, a cláusula penal vertida na alínea e) da cláusula 14ª do contrato é (ou não) manifestamente abusiva. 4. Impugnação da matéria de facto: Procurando seguir uma ordem lógica na resolução das questões suscitadas, seja por parte da ré [PA], seja por parte da Autora, começaremos por apreciar o alegado erro na apreciação da matéria de facto, quanto às respostas dadas aos quesitos 3º a 7º e 24º, de sorte a apurar se tais respostas deverão ou não ser alteradas. O Tribunal da Relação pode alterar a decisão da primeira instância sobre a matéria de facto quando, entre outras circunstâncias legais, constem do processo todos os elementos de prova que fundamentaram a decisão, ou quando os depoimentos foram gravados e a matéria tiver sido impugnada nos termos do artigo- 690º-A do CPC [cfr artigo 712º nº 1 a) do CPC ]. O nº 1 do artigo 690º-A impõe que o impugnante deve obrigatoriamente especificar cumulativamente, sob pena de rejeição: - Os factos que considera incorrectamente julgados; – Os concretos meios de prova que impunham uma diferente decisão. O n.º 2 do mesmo artigo impõe de novo, sob pena de rejeição, no caso de a prova invocada pelo impugnante ter sido gravada, a indicação dos depoimentos em que se funda, por referência ao invocado na acta, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 522º-C. In casu, a recorrente limita-se a alegar que foi errada a decisão sobre a matéria de facto, no que se refere à matéria vertida nos “quesitos” 3º a 7º e 24º, mas não apresenta nenhum elemento concreto que demonstre que a convicção formulada pelo julgador recorrido deveria ter sido distinta. Tanto bastaria para que se rejeitasse nesta parte o recurso. Aliás, sob a veste de alteração da matéria de facto, alega essencialmente a recorrente que a admissão de prova testemunhal sobre a matéria em causa é ilegal por violar o disposto no artigo 394º do CC , pelo que os referidos “quesitos” deveriam ser dados como não provados, revogando-se, assim, a decisão recorrida. Admissibilidade da prova testemunhal: A questão é, pois, a de saber se a prova testemunhal oferecida aos aludidos quesitos é inadmissível. Que dizer? A prova testemunhal é admissível em todos os casos em que não seja directa ou indirectamente afastada (artigo 392º CC). A prova testemunhal está excluída contra ou em substituição do conteúdo de documento autêntico ou particular, isto é, para prova de convenções adicionais ou contrárias ao conteúdo desses documentos (artigo 394º, nº 1 CC), embora seja admissível para a prova da sua interpretação pelas partes [5] . O artigo 394º refere-se apenas às convenções contrárias ou adicionais ao conteúdo do documento, não excluindo, por conseguinte, a possibilidade de se provar por testemunhas, nomeadamente, a interpretação desse documento pelas partes. Mais. In casu, não se questiona que o documento em causa, onde se encontra consubstanciado o contrato outorgado por autora e rés, é particular. Trata-se, porém, de um contrato de adesão, em que a liberdade do requerente ficou praticamente limitada a aceitar ou rejeitar, sem poder realmente interferir, ou interferir de forma significativa, na conformação do conteúdo negocial que lhe foi proposto, visto que o emitente das condições gerais “não estava disposto a alterá-las ou a negociá-las”. Ao decidirem contratar, as rés tiveram de se sujeitar às cláusulas previamente determinadas pela autora, limitando-se aquelas a aderir a um modelo pré – determinado. Portanto, in casu, não estão em causa convenções no sentido previsto no Código Civil, pelo que, não respeitando tais quesitos a quaisquer convenções adicionais ou contrárias ao conteúdo desse documento, nada impede a prova testemunhal se esta não contrariar, infirmar ou frustrar as cláusulas do contrato, o que manifestamente não acontece. De facto, o Tribunal a quo entendeu dever quesitar se : 1 - Nas negociações que precederam a celebração do contrato dos autos a ora recorrente garantiu que certas lojas âncora como o health center e o restaurante de referência já tinham acordado a utilização de espaços; - Garantiu que a comercialização de espaços seria diversificada; - Garantiu que a rede de espaços seria utilizada em quase 100% ; - Garantiu que haveria um plano de publicidade com vista à permanente divulgação do centro; - A ora recorrida acreditou nessas garantias dadas pela recorrente e se foi nesse pressuposto que decidiu contratar com a recorrente; - A recorrente prometeu à Ré [CM] que, à data da abertura do Centro Comercial, estariam em funcionamento o ginásio, restaurante e escritórios que serviriam de lojas âncora ao centro comercial. Como se vê, estes quesitos não se reportam a matéria convencional, isto é, de matéria típica de alguma cláusula do contrato de utilização, mas de supostas características e virtualidades do “centro comercial” onde estaria localizada a loja objecto do contrato dos autos e que a ora recorrida afirmou no seu articulado que lhe tinham sido indicadas e garantidas pela recorrente na fase pré negocial. Como esta alegação não foi aceite pela recorrente, passou a ser tida como matéria controvertida e, naturalmente, porque importante para a boa decisão da causa, foi quesitada, sem qualquer reclamação oportuna de ambas as partes. Como muito bem refere a apelada, “trata-se de matéria alegadamente garantida por representantes da recorrente à recorrida, instrumental e subentendida no texto do contrato, e com relevância na formação da vontade negocial declarada pela ora recorrida na celebração do contrato. Trata-se, nos referidos quesitos, de argumentos de promoção do espaço e de cativação da recorrida para a celebração do contrato a assunção das correspondentes responsabilidades. Esta alegada afirmação de representantes da recorrente visava caracterizar o tipo de lojas do centro comercial a instalar, constituindo um pressuposto da convenção contratual estabelecida entre as partes, e não, como a recorrente pretende, uma convenção contrária ou para além do que consta no contrato. Trata-se de matéria completamente diferente, de pressuposto instrumental do clausulado do contrato, que não refere, como nunca os contratos deste tipo referem expressamente, para mais quando são inegociáveis mas de adesão, quais seriam os tipos de lojas ou estabelecimentos a incluir no centro comercial da recorrente”. Assim, como a matéria destes quesitos nem respeita a convenções adicionais ou contrárias ao teor desse documento nem a matéria desses quesitos contraria, infirma ou frustra as cláusulas do contrato, não se pode considerar inadmissível a prova testemunhal produzida aos aludidos quesitos, improcedendo, inteiramente, este argumento da recorrente. Inabilidade para depor: Alega ainda a recorrente, subsidiariamente, que o Tribunal errou na apreciação da prova feita em audiência de julgamento sobre os referidos quesitos, pois que as testemunhas inquiridas à matéria neles vertida mantêm litígios pendentes com a recorrente ou têm manifesto interesse na decisão da causa, para além de não terem conhecimento directo dos factos a que se reportam os ditos quesitos, o que deveria ter sido adequadamente ponderado pelo Tribunal a quo, mas não foi. Também aqui não assiste razão à recorrente. O tribunal fundamentou a sua motivação na resposta positiva aos referidos quesitos nas páginas 16/17 e 22, explicando de uma forma exemplar e muitíssimo detalhada o porquê das suas respostas. O Tribunal valorou os depoimentos prestados pelas referidas testemunhas, pois que se mostraram serenos, isentos, coerentes, (quer considerados de per se, quer no confronto de uns com os outros), de modo a merecerem credibilidade, tendo todos eles sido analisados criticamente à luz das regras da experiência comum. Basta a simples leitura da fundamentação para se verificar que não passou desapercebida ao Tribunal a quo a circunstância dessas testemunhas serem também lojistas do mesmo Centro Comercial e de todas elas terem litígios relativamente à utilização das respectivas lojas. Porém, o facto de terem litígios com a recorrente não implica, por si, uma determinação necessária de falta de verdade ou de independência dos respectivos depoimentos. Ora, não predeterminando a lei o valor a conceder à prova realizada, tal valor depende da convicção que o julgador formar sobre a actividade probatória da parte (artigos 655º, nº 1 e 791º, nº 3 CPC). De facto, para além da recorrente pôr em causa esta fundamentação sem alegar ou comprovar algo que possa indubitavelmente alterá-la, esquece que o Tribunal aprecia livremente a prova apresentada ( artigo 655º do CPC ) e que são ponderados vários elementos na formação da convicção do Tribunal, tais como a expressão, o tom, os gestos, a hesitação, o comprometimento, a espontaneidade, da testemunha, que complementam a valoração de um depoimento e aferem a sua credibilidade. Vigora entre nós o princípio da oralidade e da imediação da prova, cabendo por essência ao juiz de 1ª instância a sua melhor e completa apreciação. Todos os depoimentos transmitem um conjunto largo de sugestões que o Tribunal aprecia livremente para formar a sua convicção. Assim sendo, apenas em casos de manifesto e comprovado erro será possível alterar com segurança o julgamento feito em 1ª instância e, no presente caso, é manifesto que inexiste alguma possibilidade de tal se verificar. Refere, finalmente, a recorrente que dos documentos de fls 874 a 876, 885 a 887 não resulta qualquer informação sobre as garantias eventualmente prestadas às recorridas, pelo que não seria permitido fazer prova da matéria constante dos aludidos quesitos. A recorrente parece pretender confundir realidades diferentes. Uma coisa são os documentos e o seu teor, outra as garantias prestadas pela recorrente na fase pré-negocial. E ambas podem coexistir, certo que nenhuma impede necessariamente a outra. Os documentos não infirmam ou proíbem a prestação de garantias por outra via, nomeadamente por via oral como se deu por provada nos autos. Improcedem, pois, as conclusões 1ª a 8ª da douta alegação da recorrente, mantendo-se inalterada a matéria de facto que a 1ª instância considerou provada. 5. Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial A causa de pedir em que a autora funda os seus pedidos emerge da celebração, entre ela e as rés, em 26/09/2003, de um acordo escrito intitulado “Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial”, relativo ao direito de utilização da loja designada pelo número 0.11, sita no piso zero do centro comercial “Galerias Palácio Sottomayor”, bem como do acesso às áreas de uso comum, do benefício dos diversos serviços de estrutura e apoio do centro comercial e do uso da denominação e insígnia ou logótipo do mesmo centro comercial. Aquele direito de utilização da aludida loja e demais benefícios, foram conferidos conjuntamente às rés, pela autora, por um período de cinco anos, com início em 20/05/2004, data de inauguração do centro comercial. Como contrapartida pela utilização daquela loja, as rés vincularam-se a pagar à autora determinada quantia mensal e, concomitantemente, obrigaram-se a comparticipar mensalmente nas despesas e encargos com o funcionamento, utilização e promoção do centro comercial, nos termos das cláusula 4ª e 5ª daquele contrato. Assim, para além da cedência temporária do gozo de certo espaço mediante uma retribuição, o centro comercial passaria a proporcionar aos lojistas, ora rés, como aos demais, um conjunto de facilidades, que passariam por inserção num espaço físico atraente e frequentado, por existência de múltiplas opções e ramos comerciais, segurança, limpeza de áreas comuns, disponibilidade de elevadores, estacionamento, ar condicionado e, até, certos confortos e higiene que valorizariam especialmente o negócio e atrairiam uma clientela mais favorável, poupando, deste modo, despesas que, necessariamente, as rés teriam se instaladas solitariamente numa qualquer via pública. Como refere o Professor Antunes Varela, “quem confere à loja dos centros a sua utilização privilegiada, quem lhe assegura a complementaridade valiosa de outras lojas, quem lhe dá a vizinhança de estabelecimentos doutros ramos de alta qualidade, com grande poder de atracção sobre o público, quem lhe garante a organização complexa de todo o conjunto, é uma entidade estranha ao seu negócio, é o fundador do centro [6] ”. Deste modo, as obrigações do lojista coexistem com uma intervenção activa do fundador ou organizador, dando sempre a este um direito de opção sobre o tipo de comércio e a sua apresentação, em termos do centro surgir como um todo plurifacetado e harmónico. Evidentemente, tal realidade empresarial implica uma maior agilização ou rapidez negocial, que não se compadece com a natureza vinculística e muito mais formal do contrato de arrendamento. Assim, o contrato celebrado pelas partes, denominado o contrato de “utilização de loja em centro comercial” não tem a natureza de um contrato de arrendamento, nem de cessão de exploração de estabelecimento comercial, sendo um contrato atípico que se rege essencialmente pelas normas estipuladas pelas partes. Trata-se, portanto, de um contrato inominado de cedência temporária de gozo de uma loja instalada num centro comercial. Como tal, porque os os contratos inominados ou atípicos se regem em primeira linha pelo estipulado pelas partes e, se necessário e onde puder recorrer-se à analogia do clausulado, pelos contratos típicos com afinidade, sempre considerando que, em princípio, foi afastada a tipificação dos contratos padronizados, é inequívoco que este contrato dos autos, sendo atípico, não está sujeito a qualquer forma especial, nem lhe são aplicáveis as disposições legais específicas do contrato de arrendamento comercial, regulando-se pelas cláusulas nele consagradas, de harmonia com a regra prevista no artigo 405º. 3. Incumprimento contratual Assente o tipo contratual celebrado entre as partes e a vinculação recíproca, por banda da autora e de ambas as rés, a sentença, depois de considerar a vinculação contratual da ré [CM], passou a analisar se teria havido incumprimento contratual das rés e eventual cumprimento defeituoso da autora, justificando-se a excepção de incumprimento do contrato invocada pelas rés. Partindo do pressuposto que não seria dada como assente a matéria de facto a que se referem os “quesitos” 3º a 7º e 24º, considerou a recorrente/autora que ficariam necessariamente prejudicadas todas as conclusões a que a sentença havia chegado, no que respeita ao incumprimento baseado nestes factos. Porque assim não aconteceu, mantendo-se inalterados os quesitos impugnados, não há razões para retirar outras conclusões diversas daquelas que a sentença retirou, no que respeita ao incumprimento da autora. In casu, a autora alegou que as rés deixaram de pagar as contrapartidas mensais devidas pela utilização da loja 0.11, a partir do mês de Julho de 2004, o que, aliás, resultou provado, sendo de salientar, todavia, que relativamente às facturas n. os 2429, de 30 de Setembro, e 2565, de 28 de Outubro, ambas de 2005, referentes à comparticipação para encargos e despesas com o funcionamento do centro comercial, as mesmas foram liquidadas. Não obstante, as rés [CM] e [PA] invocaram, em sua defesa, que foi a autora quem desrespeitou a parte dela no contrato, encontrando-se em incumprimento, legitimador do não pagamento das contraprestações a cargo das primeiras. Em face do exposto, importa dilucidar, em primeiro lugar, a questão de saber se há efectivamente incumprimento contratual, por parte da autora, que estribe a atitude das rés de não liquidarem as facturas - e mensalidades - em causa nestes autos, emitidas - e vencidas - desde o mês de Julho de 2004 e até ao pretérito dia 30 de Junho de 2007 (ponderando a redução do pedido operada pela autora). Cumprimento defeituoso da autora Assim, é de relevante importância recordar, aqui e agora, o iter negocial que precedeu e se cristalizou no contrato, ressaltando a seguinte factualidade: O centro comercial “[GPS]” abriu no dia 20/05/2004. Nas negociações que precederam à celebração do contrato com as rés, em 26/09/2003, a autora garantiu-lhes que algumas lojas âncora, tais como health center da Reebok e o restaurante da cadeia Clínica dos Sabores, já tinham acordado a utilização de espaços no referido centro comercial e garantiu que a comercialização dos espaços seria constituída por um elenco de comércio e serviços diversificados. A autora prometeu também às rés que a rede dos espaços do centro comercial seria utilizada a quase 100% e que seria alvo de um plano de publicidade com vista a uma permanente divulgação do centro. As rés acreditaram nas garantias dadas pela autora, tendo nelas fundado a sua decisão de contratar. Desde a abertura do centro comercial que existem zonas onde além dos lojistas e empregados, poucas pessoas circulam. As escadas rolantes de acesso aos pisos estão concentradas num só local, não beneficiando os restantes do fluxo de pessoas oriundo daquelas. No centro coabitam lojas com actividades idênticas, nunca tendo chegado a existir loja de arranjo de roupa, arranjo de sapatos, centro de fotocópias. De um total de 67 lojas - sem contar com o piso 3 que nunca teve qualquer loja aberta - estavam encerradas, na data da abertura do centro comercial, e depois, no final do ano de 2006, 20 lojas. A campanha de abertura na rádio não deixou de anunciar a abertura do centro comercial para uma certa data mesmo depois de ter ocorrido adiamento dessa mesma data. Apesar das iniciativas por si efectuadas, a autora como entidade gestora não conseguiu promover ou dinamizar a actividade do centro. A maior parte das lojas não têm conseguido obter os resultados em termos de vendas, que permitam suportar todos os custos operacionais. Foi prometido à ré [CM], que à data da abertura do centro comercial estariam em funcionamento um ginásio (health club), um restaurante de referência e o edifício de escritórios que serviriam de lojas âncora para o centro comercial. Até à presente data, o ginásio (health club) e o restaurante não abriram. A autora não tem qualquer alternativa para preencher o espaço destinado ao restaurante que ocupa um piso inteiro, que se encontra totalmente vazio, e fica situado entre as galerias e o palácio. Os escritórios só em Dezembro de 2004 foram, e apenas parcialmente, ocupados por uma empresa de consultadoria. Na data da celebração do contrato de utilização entre a autora e as rés já se encontrava praticamente concluída a construção do centro comercial, tendo-se estas, previamente à celebração do contrato, deslocado ao centro comercial e verificado a dimensão e algumas das características deste centro, constatando que não estava em fase de instalação nem o restaurante da cadeia Clínica dos Sabores, nem o health club. Do supra exposto resulta com evidência que as promessas/garantias da autora às rés, e as expectativas destas não lograram ser cumpridas e alcançadas, nos moldes contratualmente ajustados, impondo-se reflectir sobre esta questão essencial, sem olvidar que a autora, manifestamente, desenvolveu uma panóplia de actividades na tentativa de promover e dinamizar o centro comercial que, não obstante, não surtiram os almejados resultados de promoção e dinamização da sua actividade. Importa enfatizar, ainda, que os números de pessoas registados nos respectivos sistemas de detecção de passagem, existentes no centro comercial - e que retratam um crescendo de número de passagens, mais ou menos constante, entre o mês de Novembro de 2004 e o mês de Março de 2006 -, não podem ser analisados na perspectiva dessas pessoas constituírem visitantes ou clientes do centro pelas razões que se explanaram aquando das respostas à matéria de facto e para as quais se remete. A actividade da autora, enquanto promotora e gestora do centro comercial, tem como objecto primacial a criação de fórmulas de atracção de clientela, prestando um serviço aos lojistas, sendo que um dos elementos que permite o sucesso de cada um dos lojistas no seu desempenho individual é precisamente o benefício que para si resulta da actividade que o promotor desempenha em prol de todos e cada um [7] . Ora, da factualidade provada infere-se que o objectivo de criação de fórmulas de atracção de clientela sucumbiu, porquanto um dos principais problemas do centro “[GPS]” é precisamente a falta desse efeito de atracção, traduzido numa multiplicidade de factos que para isso contribuíram. Com efeito, falhou, desde logo, a abertura de duas das principais lojas âncora, que foram prometidas às rés, i.e., o health center da Reebok e o restaurante da cadeia Clínica dos Sabores, que nem sequer abriram até hoje. Tais lojas, em especial o health center, marcariam seguramente a diferença entre este centro comercial e outras áreas comerciais que existem naquela zona - sem esquecer que o centro comercial da autora situa-se em plena Avenida Fontes Pereira de Melo, em Lisboa, que constitui um dos principais eixos de comércio, serviços e habitação da cidade, encontrando-se rodeado de milhares de metros quadrados de área de habitação, escritórios, comércio e serviços de todo o tipo, fazendo o centro parte de um empreendimento mais vasto que integra também um edifício de escritórios, um hotel e um parque de estacionamento -, o que, por si só atrairia pessoas ao centro comercial que seriam potenciais clientes das rés e das demais lojas ali integradas. Também os escritórios prometidos só em Dezembro de 2004 foram, e apenas parcialmente, ocupados por uma empresa de consultadoria, não obstante, já no decurso do ano de 2005, ter sido ampliada a área do arrendamento àquela empresa e ter sido efectuado um outro contrato de arrendamento com uma empresa de viagens. A tudo isto soma-se que um número significativo de lojas estava encerrado aquando da abertura do centro, ao invés do prometido funcionamento a quase 100%, situação que continuou a registar-se no final do ano de 2006, circunstâncias essas que, só por si, são potenciadoras de um ambiente pouco agradável e nada convidativo à afluência de novos clientes/visitantes. Em aditamento, coabitam no centro lojas com actividades idênticas, nunca tendo chegado a existir lojas de arranjo de roupa, arranjo de sapatos e centro de fotocópias. Não se poderá esquecer que um dos elementos notoriamente distintivos de qualquer centro comercial constitui aquilo que se designa tenant mix: fórmula técnica de escolha e localização das lojas que vão instalar-se nas unidades relativamente autónomas de que é dotado o imóvel. A distribuição de lojas no seio do centro comercial obedece a planos por vezes extremamente minuciosos: pretende reunir-se um número elevado de diferentes tipos ou ramos de actividade económica; para alguns desses ramos é habitual existir mais do que uma loja; misturam-se lojas pertencentes a empresas com forte posição de mercado (as chamadas lojas âncora), com lojas de empresas que se pretendem implantar no mercado (as chamadas lojas magnéticas); atende-se à criação de fluxos na circulação dos consumidores, procurando-se que a ocupação do espaço seja equilibrada, dessa forma se garantindo a todas as lojas uma relativa igualdade de posicionamento; pretende-se alguma homogeneidade em termos de qualidade dos bens e dos serviços prestados pelas lojas [8] . De todo o exposto, conclui-se que a autora não logrou cumprir, na íntegra, a sua prestação contratual, que é complexa, como entidade gestora do centro comercial: um centro comercial, pela sua própria natureza, pela dinâmica que tem de existir entre as lojas que o integram, não se compadece com a existência de lojas encerradas (em número de 20), nem com zonas onde além dos lojistas e empregados, poucas pessoas circulam. Aliás, é o próprio contrato celebrado entre as partes que refere, no seu considerando J): “O funcionamento optimizado do centro comercial, designadamente a necessidade de manutenção de elevados padrões de qualidade e das características inerentes ao comércio integrado, bem como a plena operacionalidade do centro comercial, obrigam ao efectivo exercício da actividade a que as lojas se destinam, não se coadunando com qualquer encerramento destas, salvo em casos excepcionais previstos no presente contrato”. Estabelecendo o Regulamento de Funcionamento e Utilização do Centro Comercial, anexo ao contrato, no seu artigo 7.º (sob a epígrafe “Promoção”) que “a animação e publicidade do centro comercial é da exclusiva competência da entidade gestora que, para tanto, elaborará, anualmente, um plano e orçamento de animação e publicidade”. Ao contrário do defendido pela recorrente, nas suas doutas alegações, esta obrigação tem que ser entendida simultaneamente como uma obrigação de meios e de resultado, sob pena de ser destituída de qualquer objectivo: não basta uma qualquer campanha ou actividade publicitária para dar cumprimento ao estatuído em tais disposições contratuais. A actividade levada a cabo pela autora, neste campo, tem de alcançar resultados eficazes de divulgação e promoção. No caso em apreço, se é verdade que a autora desenvolveu campanhas de publicidade e marketing, promoveu eventos e concursos e distribuiu folhetos, não é menos verdade que tais campanhas não surtiram os efeitos expectáveis em termos de captação de clientela e dinamização do centro, o que apenas à própria pode ser imputado, pelo que a mesma cumpriu defeituosamente a sua prestação [9] . Tal como explica o Professor Luís Menezes Leitão, aludindo ao cumprimento defeituoso da obrigação - ou violação positiva do contrato, “verifica-se uma situação de cumprimento defeituoso, quando o devedor, embora realizando uma prestação, essa prestação não corresponde integralmente à obrigação a que se vinculou, não permitindo assim a satisfação adequada do interesse do credor. (…) Em qualquer caso, no entanto, o cumprimento defeituoso é susceptível de causar ao credor danos distintos daqueles que resultem da mora ou do incumprimento definitivo da obrigação, pelo que adquire autonomia em relação às outras formas de violação do vínculo obrigacional. O nosso Código Civil não contempla da mesma forma, na parte das obrigações em geral, a situação do cumprimento defeituoso, limitando-se a fazer-lhe uma referência passageira no artigo 799º, nº 1, a propósito do ónus da prova que incumbe ao devedor. Essa matéria é, no entanto, regulada nos diversos contratos em especial, tratando-se sucessivamente, em sede de compra e venda, a venda de bens alheios (artigos 892º e seguintes), venda de bens onerados (artigos 905º e seguintes) e venda de coisas defeituosas (artigo 913º); em sede de doação, a doação de bens alheios (artigo 956º) e os ónus ou vícios do direito ou da coisa doada (artigo 957º); em sede de locação, os vícios da coisa locada (artigos 1031º e seguintes); em sede de comodato, o regime da responsabilidade do comodante pelos vícios ou limitações do direito ou pelos vícios da coisa (artigo 1134º), aplicável também ao mútuo gratuito (artigo 1151º); e em sede de empreitada o regime dos defeitos da obra (artigos 1218º e seguintes). Não há, porém, obstáculos a que, a partir desses regimes, se tente estabelecer uma doutrina geral do cumprimento defeituoso, integrando assim a lacuna da parte geral. Assim, em primeiro lugar, verifica-se que no cumprimento defeituoso a ilicitude resulta ou da violação de deveres secundários ou de deveres acessórios, que acompanham o dever de prestação principal, enquadrando-se, por isso, no quadro da violação da obrigação, entendida esta como relação obrigacional complexa. Em segundo lugar, ao cumprimento defeituoso é aplicável a presunção de culpa do artigo 799º, nº 1, o que obriga o devedor a demonstrar que ele não procede de culpa sua. Esta solução, que não deixa de suscitar alguma controvérsia, é explicável pelo facto de não se justificar distinguir o regime probatório relativamente a danos derivados da violação do dever de prestar principal ou da violação de outros deveres. Relativamente aos danos causados pelo cumprimento defeituoso, eles poderão corresponder à frustração das utilidades causadas pela prestação (interesse de cumprimento) ou extravasar desse âmbito (danos exteriores, ou Begleitschaden). No primeiro caso, o credor terá direito a uma indemnização por incumprimento, podendo, no caso de se tratar de um contrato sinalagmático, exercer ainda as alternativas conferidas ao credor nesses contratos (excepção de não cumprimento do contrato e resolução por incumprimento). No segundo caso, a indemnização por esses danos é completamente exterior ao dever de efectuar a prestação, pelo que parece que poderá ser cumulada com a acção de cumprimento. Para além da indemnização ou da resolução do contrato, o cumprimento defeituoso pode ainda atribuir outros direitos específicos ao credor. Assim, por exemplo, pode o credor ter direito à reparação ou eliminação dos defeitos da prestação ou a nova realização da prestação em conformidade com o contrato, quando tal não seja possível (cfr. artigos 914º e 1121º) ou ainda à redução da contraprestação (artigo 911º) [10] ”. O Professor Romano Martinez, por sua vez, tece as seguintes considerações, a propósito do cumprimento defeituoso: “Sempre que o devedor realiza a prestação a que estava adstrito, em violação do princípio da pontualidade do cumprimento, há uma não conformidade; uma discrepância entre o “ser” e o “dever ser”. Em rigor, nesses casos, nem sequer há cumprimento, porque o cumprimento é necessariamente pontual. Em princípio, se o interesse do credor não fica satisfeito, o devedor não é liberado da sua prestação, mas isso não impede que se possa falar de cumprimento, só que, desconforme ou inexacto. Em sentido amplo, o cumprimento defeituoso corresponde a uma desconformidade entre a prestação devida e a que foi realizada. É, portanto, sinónimo de cumprimento inexacto ou imperfeito. Frequentemente, associa-se o cumprimento defeituoso a situações em que foi entregue coisa com vícios, mas esta modalidade de incumprimento abrange uma multiplicidade de hipóteses, como no caso de ser realizada uma prestação desconforme, nomeadamente uma prestação de serviços defeituosa. O cumprimento defeituoso depende do preenchimento de quatro condições. O devedor realiza a prestação violando o princípio da pontualidade; o credor procedeu à sua aceitação por desconhecer a desconformidade ou, conhecendo-a, apôs uma reserva: o defeito é relevante; e dele resultaram danos típicos. Deste modo, as hipóteses que podem integrar a figura do cumprimento defeituoso são múltiplas. (…) Não obstante as variadas situações de cumprimento defeituoso, podem considerar-se as seguintes consequências da execução defeituosa que, contudo, não têm de se verificar em todas as hipóteses. O credor pode exigir que o cumprimento inexacto seja rectificado, entendida esta rectificação em sentido amplo, de forma a incluir, não só a eliminação do defeito de qualidade (v.g., reparar a máquina), como também de outras inexactidões que se possam suprimir (v.g., violação de deveres acessórios). Trata-se, no fundo, da realização subsequente da prestação devida, que foi cumprida de modo defeituoso. Não sendo o defeito eliminável, o credor pode exigir que a prestação seja substituída. A substituição corresponde igualmente à realização subsequente da prestação devida. Excepção de não cumprimento Enquanto o defeito não for eliminado, ou a prestação substituída, o credor pode recorrer à excepção de não cumprimento ( artigos 428º e seguintes do CC ), recusando-se a efectuar a sua contraprestação. Por outro lado, o credor poderá reduzir a sua contraprestação, sempre que o cumprimento inexacto implique uma perda de valor da prestação efectuada, de modo a reequilibrar a relação contratual. É igualmente conferido ao credor o direito de resolver o contrato, quando se verifiquem os pressupostos dos artigos 801º e seguintes do CC , em particular as previsões constantes do artigo 808º do CC . Para além disso, há o dever de indemnizar todos os danos que a prestação defeituosa tenha causado” [11] . Expostos estes princípios contratuais, perguntar-se-á se da situação analisada nestes autos decorre a possibilidade das rés oporem à autora a excepção de não cumprimento, prevista no artigo 428º, de forma a eximirem-se ao pagamento total das contraprestações mensais acordadas. Resulta do nº 1 do artigo 428º, que, se nos contratos bilaterais não houver prazos diferentes para o cumprimento das prestações, cada um dos contraentes tem a faculdade de recusar a sua prestação enquanto o outro não efectuar a que lhe cabe ou não oferecer o seu cumprimento simultâneo. Incumbe, a quem deduz a exceptio non adimpleti contractus, a prova dos respectivos pressupostos, face ao disposto no artigo 342º, n.º 2 CC. Mesmo estando o cumprimento das prestações sujeito a prazos diferentes, a exceptio poderá sempre ser invocada pelo contraente cuja prestação deve ser efectuada depois da do outro, apenas não podendo ser oposta pelo contraente que devia cumprir primeiro [12] . E dizem os mesmos autores: “A exceptio não funciona como sanção, mas apenas como um processo lógico de assegurar, mediante o cumprimento simultâneo, o equilíbrio em que assenta o esquema do contrato bilateral. Por isso, ela vigora, não só quando a outra parte não efectua a sua prestação porque não quer, mas também quando ela a não realiza ou a não oferece por que não pode. E vale tanto para o caso de falta integral do cumprimento, como para o de cumprimento parcial ou defeituoso, desde que a sua invocação não contrarie o princípio geral da boa fé consagrado nos artigos 227º e 762º , n.º 2, do Código Civil ” [13] . A excepção de não cumprimento não legitima o incumprimento definitivo do contrato, mas tão só o cumprimento dilatório daquele como forma de coagir o contraente faltoso a cumprir também aquilo que tem que cumprir: tal meio de defesa tem como efeito principal a dilação do tempo de cumprimento da obrigação de uma das partes até ao momento do cumprimento da obrigação da outra. “O exercício da excepção não extingue o direito de crédito de que é titular o outro contraente. Apenas o neutraliza, ou melhor, apenas o paralisa temporariamente. Trata-se pois de uma medida de efeitos temporários, que não destrói o vínculo contratual, apenas produz uma suspensão dos seus efeitos” [14] . Concordamos, por isso, com a sentença recorrida, quando conclui que a invocação pelas rés, em especial pela ré Paula, da excepção de não cumprimento não tem o alcance que as mesmas pretendem - ou parecem pretender - atribuir-lhe, no sentido de as libertar de todas as suas obrigações contratuais [15] , o que, aliás, redundaria em manifesto abuso de direito, por violação do estatuído no artigo 334º do Código Civil [16] . Com efeito, estando provado que a autora cumpriu defeituosamente a sua prestação complexa, não sofre qualquer contestação que ela logrou manter o centro comercial em funcionamento, até à data em que cedeu a sua posição contratual na exploração do centro, i.e, final de Junho de 2007, proporcionando às rés a possibilidade de elas utilizarem a loja nela exercendo a sua actividade, como aliás se constatou aquando da inspecção ao local. E, como é evidente, as rés não se podem eximir à obrigatoriedade de pagarem a contraprestação correspondente, pelo menos, à parte da prestação que receberam, em conformidade com os princípios da boa fé e da equidade. Redução equitativa da contraprestação devida pelas rés. Começa por considerar a sentença que a obrigação da autora não se extinguia com o mero acto de facultar o espaço da loja às rés (ou a outros lojistas), e receber os correspondentes réditos, uma vez que carecia de dar a essa loja a envolvência necessária para que esta tivesse a possibilidade de ter um normal movimento dentro do centro comercial: isto é, incumbia à autora providenciar para que o centro comercial funcionasse como um “todo harmónico” de modo a propiciar a entrada de pessoas naquele espaço físico. Existia, na verdade, uma forte ligação entre os vários contratos celebrados entre a autora, na qualidade de organizador/promotor, e os lojistas, pelo que cada lojista só tinha interesse em integrar-se no centro comercial na medida em que o organizador e promotor outorgasse contratos, com outros lojistas, viabilizando, assim, a instalação fáctica desse centro. Por conseguinte, a autora apenas cumpriria de forma pontual a sua obrigação se, num período de tempo razoável, lograsse ter um número de lojas abertas, que em si, fossem apelativas para os consumidores finais e que conduzissem à existência de movimentação nas várias áreas do centro comercial e à obtenção de resultados operacionais, por banda dos lojistas, que lhes permitissem suportar todos os custos inerentes, o que, manifestamente, não aconteceu. Nessa medida, a retribuição devida à autora pelas rés, até 30 de Junho de 2007, traduzida, por um lado, no pagamento das contrapartidas mensais, e por outro, no pagamento das comparticipações para despesas e encargos, é passível de redução, nos termos legais. Em situação análoga à que aqui se debate, decidiu-se, em Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 6 de Julho de 2004, que: “(…) mesmo válido, mas parcialmente incumprido, o contrato possibilitou ao réu a utilização dos espaços da “feira” que a autora lhe disponibilizou. Vale isto por dizer que o contrato se foi mantendo mau grado o seu cumprimento defeituoso e que, por via dessa manutenção negocial, o réu continuou a ocupar o espaço da “feira”, negociando e desenvolvendo a sua actividade empresarial. Daí que se possa dizer que a manutenção do contrato defeituosamente cumprido teve como consequência a manutenção de efeitos contratuais parciais até à extinção por “morte natural”. Um desses efeitos não pode deixar de ser a contrapartida - ainda que diminuída - que o réu terá que solver pela ocupação do espaço e permanência da sua actividade empresarial. Dir-se-á, por conseguinte, que o réu terá que solver, por defeito, o que se havia comprometido a pagar, porque a prestação defeituosa da outra parte legitima - por equidade - uma contraprestação “defeituosa” da sua parte. Estamos, portanto, perante a figura da redução do preço, aplicável aos casos de contratos bilaterais e onerosos e que impõe que o defeito no cumprimento da prestação seja seguido pela redução do preço da contraprestação. É o que acontece no caso sub judice. O contrato celebrado entre as partes manteve-se porque nem há erro, nem alteração da base negocial, nem procedeu qualquer pedido de resolução negocial; e manteve-se mau grado ter sido mal cumprido pela autora e esse defeito de cumprimento ter sido excepcionado pelo réu. Mas se se manteve, tal contrato implica a manutenção da prestação do réu (ainda que reduzida) porque a autora continuou a garantir a sua própria prestação” . A não se entender deste modo, e caso as rés se eximissem de qualquer pagamento, criar-se-ia um insustentável desequilíbrio contratual, em que, não obstante estas fruírem da loja, colhendo os rendimentos inerentes à sua actividade comercial, nada pagariam à autora, o que redundaria num enriquecimento sem causa. No fundo, a redução do preço das contrapartidas e comparticipações mensais não visa objectivo ressarcitório, mas antes o reajustamento das prestações evitando esse desequilíbrio contratual . Acentua-se no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 21 de Novembro de 2006 , que a situação de incumprimento defeituoso - na falta de um regime geral, como v.g. para certos contratos, os artigos 905º e segs., 913º e segs., 1032º e segs., 1134º e segs. e 1218º e segs. - reconduz-se à impossibilidade parcial (não equiparável à mora parcial por já não ser possível remover a perfeição) imputável ao devedor, sendo-lhe aplicável o regime do nº 1 do artigo 793º: «Se a prestação se tornar parcialmente impossível, o devedor exonera-se mediante a prestação, do que for possível, devendo, neste caso, ser proporcionalmente reduzida a contraprestação a que a outra parte estiver vinculada». Assim, e retomando os factos apurados, considera-se que as contraprestações das rés, quer a título de contrapartidas mensais, quer a título de comparticipação para despesas comuns, cujo pagamento omitiram, e que a autora aqui reclama sejam satisfeitas, têm de ser proporcionalmente reduzidas. Para a determinação do quantum devido pelas rés , teremos de nos socorrer da equidade. A equidade - aqui aplicável ex vi da alínea a) do artigo 4º - destina-se a encontrar a solução mais justa no caso concreto: “a equidade, exactamente entendida, não traduz uma intenção distinta da intenção jurídica, é antes um momento essencial da jurisdicidade”. A ré [PA] discorda da percentagem de redução fixada, defendendo que deverá antes ser feita de modo a atribuir-se à autora o encargo de ver reduzido a 30% o seu crédito mensal de rendas sobre as rés que devem, consequentemente, ser beneficiadas com um desconto de 70% do valor mensal das rendas em discussão, o que englobaria as comparticipações para despesas e encargos relacionados com o funcionamento do centro comercial e as contrapartidas mensais pela utilização da loja. A autora discorda também deste segmento da sentença. Segundo ela, as rés deveriam ser condenadas no pagamento do valor total devido a título de comparticipações para despesas e encargos relacionados com o funcionamento do centro comercial e de, pelo menos, 70% do valor devido a título de contrapartidas mensais. Os argumentos esgrimidos pelas recorrentes apontam em sentidos opostos. Para a ré Paula o quantum debeatur peca por excesso. Para a autora, peca por defeito. Em nosso entender, valorando a factualidade provada, não merece censura a sentença ao considerar, como considerou, justo reduzir o valor daquelas contraprestações em 40%, isto é, para 60% do seu valor global , sem prejuízo, porém, das várias prestações que foram pagas voluntariamente pelas rés. A redução fixada na sentença está em perfeita sintonia com toda a factualidade apurada, nomeadamente no que tange ao índice de ocupação do centro comercial e às expectativas criadas nas rés, quanto ao modo de funcionamento desse centro. Concomitantemente, o valor de redução assim encontrado (40%) acaba por levar em linha de conta a própria circular que a autora dirigiu aos lojistas em 12 de Julho de 2004. Dizia a autora, nessa carta: “Assuntos - descontos concedidos na renda mensal. Estimado(a) Lojista - Palácio dos Sabores, Lda. No seguimento da reunião que mantivemos na passada quinta-feira, vimos por este meio informar V. Exa. de que o desconto na renda a conceder para o seu espaço é de 30% até ao mês de Dezembro do corrente ano. No mês de Maio de 2005, existirá um desconto de 50% no valor da renda. Assim os valores que deverá liquidar até ao dia 5 de cada mês são: Renda - 1.341,97€ Despesas Comuns - 504,50€ A estes valores acresce 19% I.V.A. Para que a situação se mantenha, deverá liquidar os valores referentes ao mês de Julho até ao dia 15 do corrente mês, devendo os restantes valores ser liquidados até ao dia 5 do mês correspondente” - alínea X). Não deixa de ser relevante que tal circular, da lavra da autora, tenha sido exarada quando o centro comercial ainda não estava inaugurado nem há dois meses. No que tange às facturas enumeradas na petição inicial, como documentos n. os 2 a 19 (cf. fls. 70 a 87), e contrariamente ao referido pela autora, o seu total perfaz a quantia de € 38.452,20 e não de € 40.733,55, como vem assinalado. Tudo visto, deverão as rés pagar à autora, a título de contrapartidas devidas pela utilização da loja e comparticipações para despesas e encargos vencidos até à data da instauração da acção, a quantia de € 22.192,28, correspondente a 60% do valor total das facturas juntas como documentos nº 2 a 19 à petição inicial, já deduzido o pagamento das facturas n. os 2429 e 2565 (ou seja, € 38.452,20 - € 1.465,06 = € 36.987,14), acrescida, ainda, do montante pecuniário correspondente ao somatório de todas as contrapartidas e comparticipações entretanto vencidas, após Dezembro de 2005, até ao pretérito dia 30 de Junho de 2007 (operada a mencionada redução de 40% sobre o seu valor mensal), a obter por simples cálculo aritmético. Faria sentido a pretensão da recorrente/autora quanto a juros, formulada na conclusão 35ª, se não se tivesse verificado qualquer incumprimento contratual seu. Demonstrado que assim não aconteceu, confirma-se que sobre os valores atrás indicados incidirão, ainda, os respectivos juros moratórios, à taxa aplicável aos créditos de que sejam titulares empresas comerciais, contabilizados, todavia, apenas a partir da data da citação das rés para esta acção, nos termos do artigo 805º, n. os 1 e 3. De harmonia com o acima decidido fica prejudicada a análise, em separado, do pedido reconvencional aduzido pela 2ª ré, o qual, por motivos não coincidentes com os aí alegados, se julga parcialmente procedente. 4. Importa reapreciar, por fim, o regime das sanções pecuniárias/cláusulas penais estabelecidas no contrato sub judicio. De facto, para além das rés serem devedoras do valor correspondente a 60% das contrapartidas e comparticipações mensais não pagas, constantes das facturas juntas ao processo (com excepção das facturas n. os 2429 e 2565 já pagas), e, bem assim, das contrapartidas e comparticipações mensais entretanto vencidas e não pagas, computadas até ao pretérito dia 30 de Junho de 2007, importa apreciar se as rés devem ser condenadas no pagamento das sanções pecuniárias previstas na eventualidade de violação das suas obrigações, especialmente no caso de falta de pagamento das contrapartidas e comparticipações contratuais, de acordo com a cláusula 14ª do contrato, como a recorrente continua a sustentar nas suas doutas alegações. Rege essa cláusula, na parte aqui pertinente: 1 - Sem prejuízo da responsabilidade dos segundos contraentes de reporem a situação violada e das sanções previstas, em especial, nas restantes cláusulas do presente contrato, a prática, pelos segundos contraentes de qualquer das infracções contratuais especialmente previstas nas alíneas seguintes, confere à primeira contraente o direito de exigir o pagamento, a título de sanção pecuniária, das quantias calculadas com base na contrapartida mensal que, em cada momento, se encontrar em vigor, indicadas nas mesmas alíneas por meio de um número que constitui o factor de multiplicação aplicável ao valor da contrapartida mensal. (…) e) - Falta de pontual pagamento da contrapartida mensal e/ou da comparticipação relativa a fornecimentos, despesas e encargos e/ou comparticipação nas despesas com a promoção do centro comercial - 2 (dois) por cada dia de atraso”. Extrai-se do artigo 810º do Código Civil , titulado “cláusula penal”, que as partes podem fixar por acordo o montante da indemnização exigível em caso de incumprimento contratual . A doutrina vem definindo a cláusula penal como sendo a estipulação mediante a qual as partes (qualquer delas ou apenas uma) convencionam ou fixam antecipadamente, antes de ocorrer o facto constitutivo da responsabilidade, uma determinada prestação, normalmente uma quantia em dinheiro, que o devedor deverá satisfazer ao credor, na eventualidade do incumprimento das obrigações assumidas como sejam os casos de não cumprimento, cumprimento defeituoso ou não cumprimento perfeito – mora . A figura da cláusula penal é empregue com muita frequência, sendo extremamente útil, dado que dispensa o credor da prova da existência de prejuízos ou do seu montante e, em consequência, também da existência de um nexo causal entre o facto ilícito e os danos causados . “A cláusula penal consubstancia-se na convenção por via da qual as partes fixam o quantitativo da indemnização para a hipótese de incumprimento do negócio ou para o seu mero atraso. Visa a determinação antecipada do montante indemnizatório dos prejuízos para o credor advenientes do incumprimento do contrato, ou seja, a forfait, certo que então se ignora não apenas o quantitativo dos prejuízos mas também se eles ocorrerão ou não. Conforme a cláusula penal vise a fixação da indemnização para o caso de incumprimento definitivo do contrato, ou para o mero atraso no seu cumprimento ou mora, assim a sua função se configura como compensatória ou moratória. Como esta cláusula substitui a indemnização a fixar pelo tribunal, a condenação no pagamento do respectivo montante pressupõe necessariamente que o incumprimento em causa esteja envolvido de culpa do devedor” . Não se questiona que a cláusula 14ª, nº 1, alínea e), configura, sem margem para qualquer dúvida, uma cláusula penal. Basta a leitura do seu teor (cf. artigos 811º e 812º). Cumpre, porém, salientar que o contrato sob análise é um típico contrato de adesão. Está, por esse motivo, sujeito ao regime jurídico das cláusulas contratuais gerais, previsto no DL. 446/85, de 25 de Outubro, sucessivamente alterado pelo DL. 220/95, de 31 de Agosto, Rectif. n.º 114-B/95, de 31 de Agosto, DL. 249/99, de 7 de Julho e DL. 323/2001, de 17 de Dezembro (LCCG). Mais uma vez, ao contrário do defendido pela recorrente , tal realidade é insofismável e resulta da conjugação dos seguintes factos: O contrato foi apresentado a [CM] apenas para ser assinado, sem qualquer discussão prévia das suas cláusulas. Quando as rés manifestaram o seu interesse na celebração de um contrato que visasse a loja 0.11, a autora forneceu-lhes uma minuta do contrato. Acresce que, em concreto, não se provou que aquela minuta fosse uma mera proposta susceptível de vir a ser negociada e sujeita a modificações, embora tenha havido lojistas que sugeriram a introdução de alterações na minuta dos seus contratos, que vieram a ser objecto de negociação entre as partes, tendo sido aceites alterações em quatro contratos, num universo de dezenas de contratos. As cláusulas contratuais gerais são proposições pré-elaboradas que proponentes ou destinatários indeterminados se limitam a propor ou a aceitar: caracterizam-se pela sua generalidade, uma vez que se destinam a ser propostas a destinatários indeterminados ou a ser subscritas por proponentes indeterminados, e pela sua rigidez, pois que são elaboradas sem prévia negociação. Incluindo-se no contrato cláusulas contratuais gerais, o mesmo forma-se, nesta vertente, pela adesão de uma das partes a condições gerais, prévia e unilateralmente fixadas pela outra parte ou por terceiro. Resulta do artigo 4º da LCCG, que as cláusulas contratuais gerais inseridas em propostas de contratos singulares incluem-se nos mesmos, para todos os efeitos, pela aceitação, com observância do disposto no capítulo II daquele diploma. A respeito do dever de comunicação, estatui o artigo 5º da LCCG, sob a epígrafe “Comunicação”: “1 - As cláusulas contratuais gerais devem ser comunicadas na íntegra aos aderentes que se limitem a subscrevê-las ou a aceitá-las. 2 - A comunicação deve ser realizada de modo adequado e com a antecedência necessária para que, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento completo e efectivo por quem use de comum diligência. 3 - O ónus da prova da comunicação adequada e efectiva cabe ao contraente que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais”. Desta regra extrai-se que não basta a simples remissão para outras regras; tem de se revelar o seu conteúdo e não apenas a sua existência. A inclusão de cláusulas contratuais gerais nos contratos depende não só da sua aceitação, mas também de uma efectiva comunicação, na íntegra e de forma adequada, e com a antecedência necessária, posto que se esta exigência de comunicação não for cumprida, as cláusulas consideram-se excluídas do contrato singular (artigo 8º, alínea a). O n.º 3 do artigo 5 da LCCG dispõe sobre o ónus da prova. Segundo Menezes Cordeiro, “o utilizador que alegue contratos celebrados na base de cláusulas contratuais gerais deve provar, para além da adesão em si, o efectivo cumprimento do encargo de comunicar (cf. artigo 342º do Código Civil ). Trata-se de um simples encargo: a sua inobservância, mesmo sem culpa, envolve as consequências legalmente previstas” . A par desta exigência de comunicação adequada e efectiva, surge ainda o dever do predisponente das cláusulas de informar a outra parte, de acordo com as circunstâncias, de todos os aspectos compreendidos nas cláusulas contratuais cuja aclaração se justifique, em conformidade com o prescrito no artigo 6º do regime em apreço, devendo ser ainda prestados todos os esclarecimentos razoáveis solicitados. Caso não seja cumprida essa exigência de informação, em termos de não ser de esperar o conhecimento efectivo pelo aderente, uma vez mais as cláusulas consideram-se excluídas, por força estipulado no artigo 8º, alínea b). Em suma, para que as cláusulas contratuais gerais possam ser válidas, impõe-se ao proponente o dever de as comunicar na íntegra ao aderente, de modo adequado e com a antecedência necessária para que, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento efectivo por quem use de comum diligência - artigo 5º, n. os 1 e 2, da LCCG . Feita esta resenha do regime da LCCG importa, sobretudo, ter em atenção, no que aqui releva, o artigo 19º, alínea c): “São proibidas, consoante o quadro negocial padronizado, designadamente, as cláusulas contratuais gerais que (...) consagrem cláusulas penais desproporcionadas aos danos a ressarcir” . Os Professores Almeida Costa e Menezes Cordeiro anotam esta disposição nos seguintes termos: “O artigo 812º do Código Civil permite que a cláusula penal (rectius, a pena nela prevista) seja judicialmente reduzida de acordo com a equidade. Esta solução, no seu modo de operar, revela-se um tanto incompatível com o tráfico negocial de massas. Eis porque na alínea c) proíbe as cláusulas penais excessivas, quando fixadas através do recurso à mera adesão. Com vista a facilitar a tarefa concretizadora, a lei fornece o critério para a determinação da natureza excessiva das cláusulas penais: a desproporção entre as reparações que elas imponham e os danos a ressarcir. Observe-se, porém, que o qualificativo “desproporcionadas” não aponta para uma pura e simples superioridade das penas preestabelecidas em relação ao montante dos danos. Pelo contrário, deve entender-se, de harmonia com as exigências do tráfico e segundo um juízo de razoabilidade, que a hipótese em análise só ficará preenchida quando se detectar uma desproporção sensível” . Ora, vista a alínea e) da cláusula 14ª do contrato, a mesma não poderá deixar de ser considerada nula, não podendo ser atendido(s), de modo algum, o(s) pedido(s) efectuado(s) com base na mesma. Com efeito, se o atraso no pagamento da contrapartida devida pela utilização da loja pode ser penalizado com o valor equivalente a duas contrapartidas mensais por cada dia de atraso, isso significa que, por exemplo, um atraso de 30 dias no pagamento daquela contraprestação pode implicar o pagamento de uma penalização correspondente a 60 contrapartidas mensais, ou seja, cinco anos. Assim sendo, a penalização correspondente a um só mês de atraso no pagamento da contrapartida mensal equivale ao montante total das contrapartidas durante o período da vigência normal do contrato. É uma sanção manifestamente abusiva e desproporcionada perante o quadro contratual estabelecido entre as partes - sem descurar, igualmente, o já mencionado quanto ao cumprimento defeituoso, por banda da autora, que sempre afastaria a aplicabilidade de tal clausulado. Tal cláusula penal, vertida na alínea e) da cláusula 14ª do contrato é proibida, por ofender o artigo 19º, alínea c), da LCCG, motivo pelo qual soçobra a pretensão veiculada pela autora na alínea c) do seu petitório. De harmonia, soçobra, assim, o pedido deduzido pela autora referente ao pagamento da sanção pecuniária/cláusula penal a que alude a cláusula 14ª, alínea e), do contrato em apreço. No que concerne aos pedidos deduzidos pela autora, sob as alíneas e) e f) do respectivo petitório, está prejudicada a sua apreciação, porquanto, nos moldes supra explicitados, ocorreu impossibilidade superveniente da lide no que toca aos mesmos. Finalmente, importa referir que transitou o segmento da decisão, que julgou solidária a responsabilidade das rés, pelo pagamento das contraprestações em dívida. Com efeito, estamos no âmbito de obrigações solidárias, resultante da vontade das partes, que responsabilizam ambas as rés de forma igual (artigos 512º e 513º CC). Concluindo: 1ª - A prova testemunhal está excluída contra ou em substituição do conteúdo de documento autêntico ou particular, isto é, para prova de convenções adicionais ou contrárias ao conteúdo desses documentos, embora seja admissível para a prova da sua interpretação pelas partes. 2ª – Se a matéria dos quesitos não respeitar a convenções adicionais ou contrárias ao teor do documento nem contrariar, infirmar ou frustrar as cláusulas do contrato, é admissível a prova testemunhal produzida aos aludidos quesitos. 3ª – Nada impede que as testemunhas possam ser inquiridas ainda que mantenham litígios pendentes com alguma das partes ou tenham manifesto interesse na decisão da causa. 4ª – O facto de terem litígios com uma das partes não implica, por si, uma determinação necessária de falta de verdade ou de independência dos respectivos depoimentos, pelo que, não predeterminando a lei o valor a conceder à prova realizada, tal valor depende da convicção que o julgador formar sobre a actividade probatória da parte. 5ª – O contrato celebrado pelas partes, denominado contrato de “utilização de loja em centro comercial”, não tem a natureza de um contrato de arrendamento, nem de cessão de exploração de estabelecimento comercial, sendo um contrato atípico que se rege essencialmente pelas normas estipuladas pelas partes. 6ª - Tratando-se de um contrato inominado de cedência temporária de gozo de uma loja instalada num centro comercial, rege-se em primeira linha pelo estipulado pelas partes e, se necessário e onde puder recorrer-se à analogia do clausulado, pelos contratos típicos com afinidade. Considerando que, em princípio, foi afastada a tipificação dos contratos padronizados, é inequívoco que este contrato, sendo atípico, não está sujeito a qualquer forma especial, nem lhe são aplicáveis as disposições legais específicas do contrato de arrendamento comercial, regulando-se pelas cláusulas nele consagradas, de harmonia com a regra prevista no artigo 405º. 7ª – A obrigação da autora, enquanto promotora do centro comercial, tem de ser entendida simultaneamente como uma obrigação de meios e de resultado, sob pena de ser destituída de qualquer objectivo. 8ª – Embora a autora tenha desenvolvido campanhas de publicidade e marketing, tenha promovido eventos e concursos e distribuido folhetos, se tais campanhas não surtiram os efeitos expectáveis em termos de captação de clientela e dinamização do centro, o que apenas à própria pode ser imputado, cumpriu esta defeituosamente a sua prestação. 9ª - Relativamente aos danos causados pelo cumprimento defeituoso, eles poderão corresponder à frustração das utilidades causadas pela prestação ou extravasar desse âmbito (danos exteriores). No primeiro caso, o credor terá direito a uma indemnização por incumprimento, podendo, no caso de se tratar de um contrato sinalagmático, exercer ainda as alternativas conferidas ao credor nesses contratos (excepção de não cumprimento do contrato e resolução por incumprimento). No segundo caso, a indemnização por esses danos é completamente exterior ao dever de efectuar a prestação, pelo que parece que poderá ser cumulada com a acção de cumprimento. 10ª - Para além da indemnização ou da resolução do contrato, o cumprimento defeituoso pode ainda atribuir outros direitos específicos ao credor. Assim, por exemplo, pode o credor ter direito à reparação ou eliminação dos defeitos da prestação ou a nova realização da prestação em conformidade com o contrato, quando tal não seja possível ou ainda à redução da contraprestação. 11ª – Assim, enquanto o defeito não for eliminado ou a prestação substituída, o credor pode recorrer à exceptio non adimpleti contractus, recusando-se a efectuar a prestação, incumbindo a quem deduz a exceptio a prova dos respectivos requisitos. 12ª – Mesmo estando o cumprimento das prestações sujeito a prazos diferentes, a exceptio poderá sempre ser invocada pelo contraente cuja prestação deve ser efectuada depois da do outro, apenas não podendo ser oposta pelo contraente que devia cumprir primeiro. 13ª - A excepção de não cumprimento não legitima o incumprimento definitivo do contrato, mas tão só o cumprimento dilatório daquele como forma de coagir o contraente faltoso a cumprir também aquilo que tem que cumprir: tal meio de defesa tem como efeito principal a dilação do tempo de cumprimento da obrigação de uma das partes até ao momento do cumprimento da obrigação da outra. 14ª – Assim, o exercício da excepção não extingue o direito de crédito de que é titular o outro contraente. Apenas o neutraliza, ou melhor, apenas o paralisa temporariamente. Trata-se pois de uma medida de efeitos temporários, que não destrói o vínculo contratual, apenas produz uma suspensão dos seus efeitos. 15ª – Resultando provado que a autora, embora cumprindo defeituosamente a sua prestação complexa, logrou manter o centro comercial em funcionamento, proporcionando às rés a possibilidade de utilizarem as lojas nelas exercendo a sua actividade, as rés não se podem eximir à obrigatoriedade de pagarem a contraprestação correspondente, pelo menos, à parte da prestação que receberam, em conformidade com os princípios da boa fé e da equidade. 16ª – Mas, não se extinguindo a obrigação da autora com o mero acto de facultar o espaço da loja às rés (ou a outros lojistas), e receber os correspondentes réditos, uma vez que carecia de dar a essa loja a envolvência necessária para que esta tivesse a possibilidade de ter um normal movimento dentro do centro comercial, a redução do preço das contrapartidas e das comparticipações mensais não visa objectivos ressarcitórios mas antes o reajustamento das prestações, evitando esse desequilíbrio contratual. 17ª - Nessa medida, a retribuição devida à autora pelas rés, até 30 de Junho de 2007, traduzida, por um lado, no pagamento das contrapartidas mensais, e por outro, no pagamento das comparticipações para despesas e encargos, é passível de redução, nos termos legais. 18ª - Para que as cláusulas contratuais gerais possam ser válidas, impõe-se ao proponente o dever de as comunicar na íntegra ao aderente, de modo adequado e com a antecedência necessária para que, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento efectivo por quem use de comum diligência. 19ª – Correspondendo a penalização de um só mês de atraso no pagamento da contrapartida mensal ao montante total das contrapartidas durante o perído da vigência normal do contrato, esta sanção é manifestamente abusiva e desproporcionada perante o quadro contratual estabelecido entre as partes, pelo que a referenciada cláusula é proibida por manifesta ofensa ao artigo 19º, alínea c) da LCCG. 5. Pelo exposto, na improcedência das apelações, confirma-se a douta sentença recorrida. Custas pelas partes, na proporção do decaimento. Lisboa, 12 de Março de 2009 Manuel F. Granja da Fonseca Fernando Pereira Rodrigues Maria Manuela dos Santos Gomes [1] A mencionada taxa de juros tem variado, desde a data da citação da 2.ª ré (cf. fls. 119: 12/02/2006), nos seguintes moldes: 9,25%, entre 1 de Janeiro e 30 de Junho de 2006; 9,83%, entre 1 de Julho e 31 de Dezembro de 2006; 10,58%, entre 1 de Janeiro e 30 de Junho de 2007; 11,07%, entre 1 de Julho e 31 de Dezembro de 2007; e 11,20%, a partir de 1 de Janeiro de 2008, sem prejuízo de novas actualizações - cf. Portaria nº. 597/2005, de 19 de Julho, e Avisos do Ministério das Finanças e da Administração Pública - Direcção Geral do Tesouro, acessíveis no Diário da República, 2.ª Série, com os nºs. 240/2006, de 11 de Janeiro, 7706/2006, de 10 de Julho, 191/2007, de 5 de Janeiro, 13665/2007, de 30 de Julho, e 2152/2008, de 29 de Janeiro. Calvão da Silva, RLJ, 375. Tiveram-se em atenção as alterações à matéria de facto assente e à redacção da base instrutória efectuadas, no decurso da audiência final, com a anuência das partes, conforme assinalado no local próprio (cfr fls 588 a 611). [4] Artigo 659º, nº 3, CPC. [5] Cfr. Acórdão da Relação de Coimbra, de 30/04/91, in BMJ, 406º, 733. [6] Estudos em homenagem ao Prof. Doutor António de Arruda Ferrer Correia, II, 64. [7] Dr. Pedro Malta da Silveira, «A Empresa nos Centros Comerciais e a Pluralidade de Estabelecimentos», 1999,páginas 126 e 128. [8] Obra citada na nota 27, pág. 82. [9] Como muito bem refere a autora, em sede de réplica às contestações (cf. fls. 200 e segs. 345 e segs., respectivamente), “…sempre seria de considerar que a autora cumpriu parcialmente a sua obrigação, mantendo o centro comercial em funcionamento e proporcionando às rés a possibilidade de utilizar a loja em causa - o que estas não contestaram - e que as rés aceitaram essa prestação parcial, utilizando a loja e nela exercendo e mantendo o exercício da sua actividade”. “Nestas circunstâncias, quanto muito, apenas se poderia considerar o cumprimento defeituoso por parte da autora, mas que veio a ser aceite pelas rés, o que implica, por consequência, a obrigação daquelas de pagar a contraprestação pelo menos na parte correspondente à prestação que receberam, pois que seria manifestamente contrário aos princípios impostos pela boa fé admitir que as rés utilizassem a loja disponibilizada pela autora, aí exercendo a sua actividade, mas, no entanto, não pagassem à autora o que quer que seja a título de remuneração da loja”. [10] Direito das Obrigações, Volume II, 2002, páginas 265 a 269. [11] Da Cessão do Contrato, 2005, páginas 147 a 151. [12] Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, 4ª edição, Volume I, 405. [13] Pires de Lima e Antunes Varela, obra citada, 405. [14] José João Abrantes, A Excepção de Não Cumprimento do Contrato no direito Civil Português, 1986, páginas 127/128. [15] Cfr. Acórdão da Relação de Lisboa, de 24 de Maio de 2007, http://www.dgsi.pt ./jtrl, Processo n.º 11689/2005-6, relatora: Dra. Graça Araújo. [16] De acordo com o preceituado nesse segmento normativo, é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito. exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito. Para haver abuso de direito é necessária a existência de uma contradição entre o modo ou fim com que o titular exerce o seu direito e o interesse a que o poder nele consubstanciado se encontra adstrito. Essa contradição é patente nos casos de venire contra factum proprium . Conforme sublinha o Professor Baptista Machado o venire contra factum proprium manifesta-se com a verificação dos seguintes pressupostos: 1.º Uma situação objectiva de confiança (uma conduta de alguém que, de facto, possa ser entendida como uma tomada de posição vinculante e dada a situação futura); 2.º Investimento de confiança (o conflito de interesse e a necessidade de tutela jurídica surgem quando uma contraparte, com base na situação de confiança criada, toma posições ou organiza planos de vida de que lhe surgirão danos, se a confiança legítima vier a ser frustrada); 3.º Boa fé da contraparte que confiou (a confiança de terceiro ou da contraparte só merecerá protecção jurídica quando de boa fé e tenha agido com cuidado e precauções usuais do tráfego jurídico - cf. «Tutela de Confiança e Venire contra factum proprium» , «Obra Dispersa», Volume I, pág. 385. [17] http://www.dgsi.pt /jstj, Processo nº 04B848, relator: Dr. Noronha do Nascimento. [18] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 19 de Junho de 2007, http://www.dgsi.pt/jstj , Processo nº 07A1651, relator: Dr. Fonseca Ramos. [19] http://www.dgsi.pt /jstj, Processo nº 06A3716, relator: Dr. Sebastião Póvoas. [20] Decorre do artigo 811.º, n.º 1, sob a epígrafe “Funcionamento da cláusula penal”: «1. O credor não pode exigir cumulativamente, com base no contrato, o cumprimento da obrigação principal e o pagamento da cláusula penal, salvo se esta tiver sido estabelecida para o atraso da prestação; é nula qualquer estipulação em contrário. 2. O estabelecimento da cláusula penal obsta a que o credor exija indemnização pelo dano excedente, salvo se outra for a convenção das partes. 3. O credor não pode em caso algum exigir uma indemnização que exceda o valor do prejuízo resultante do incumprimento da obrigação principal». Por seu turno, o artigo 812.º, epigrafado “Redução equitativa da cláusula penal”, estipula que: «1. A cláusula penal pode ser reduzida pelo tribunal, de acordo com a equidade, quando for manifestamente excessiva, ainda que por causa superveniente; é nula qualquer estipulação em contrário. 2. É admitida a redução nas mesmas circunstâncias, se a obrigação tiver sido parcialmente cumprida». [21] Vide Prof. Pinto Monteiro, «Cláusulas Limitativas e de Exclusão de Responsabilidade Civil», pág. 136, e «Sobre a Cláusula Penal», Scientia Iuridica , T. XVII, 1993, nºs. 244/246, pág. 231; Prof. Vaz Serra, «Pena Convencional», BMJ n.º 67, pág. 185; Prof. Almeida Costa, «Direito das Obrigações», pág. 658; Prof. Menezes Cordeiro, «Direito das Obrigações», pág. 426. [22] Neste sentido, Dr. José Marques Estaca, «A Cláusula Penal e a Responsabilidade Civil», in “Estudos em Homenagem do Professor Doutor Inocêncio Galvão Telles”, Volume IV, 2003, pág. 300. [23] Acórdão do STJ, de 26/04/2007, in www.dgsi.pt/jstj , Relator Salvador da Costa. [24] Conclusões 36ª e seguintes. [25] Tratado de Direito Civil, Volume I, 2005, página 620. O cumprimento do dever de comunicação - de modo a proporcionar ao aderente um conhecimento oportuno, completo e efectivo do contrato - está indelevelmente associado ao dever de informar o aderente, segundo as circunstâncias, dos aspectos compreendidos nas cláusulas contratuais gerais cuja aclaração de justifique: o cumprimento desses deveres destina-se a garantir o conhecimento efectivo das respectivas cláusulas por parte do aderente. Trata-se de dois deveres, que são distintos, e em que o segundo pressupõe o cumprimento do primeiro. [26] O Dr. Almeno de Sá salienta que: «Dentro de cada um dos dois grupos de cláusulas autonomizadas segundo o critério da aplicação pessoal, procede-se a um corte que tem por base a forma de actuação da proibição, conduzindo à contraposição entre proibições absolutas e proibições relativas. Nas primeiras, é vedada ao juiz qualquer possibilidade de valoração sobre a justeza ou correcção da cláusula, correspondendo a um desvalor abstractamente pressuposto pelo legislador; nas segundas, o desvalor que as acompanha tem de ser mediatizado ou coberto pelo “quadro negocial padronizado”, o que deixa ao juiz a possibilidade de apreciar, no contexto do tipo de contrato em análise, se certa cláusula deve ou não ser considerada nula» - cf. «Cláusulas Contratuais Gerais e Directiva sobre Cláusulas Abusivas», págs. 38 e 39. [27] O Dr. Almeno de Sá salienta que: «Dentro de cada um dos dois grupos de cláusulas autonomizadas segundo o critério da aplicação pessoal, procede-se a um corte que tem por base a forma de actuação da proibição, conduzindo à contraposição entre proibições absolutas e proibições relativas. Nas primeiras, é vedada ao juiz qualquer possibilidade de valoração sobre a justeza ou correcção da cláusula, correspondendo a um desvalor abstractamente pressuposto pelo legislador; nas segundas, o desvalor que as acompanha tem de ser mediatizado ou coberto pelo “quadro negocial padronizado”, o que deixa ao juiz a possibilidade de apreciar, no contexto do tipo de contrato em análise, se certa cláusula deve ou não ser considerada nula» - cf. «Cláusulas Contratuais Gerais e Directiva sobre Cláusulas Abusivas», págs. 38 e 39. [28] «Cláusulas Contratuais Gerais - Anotação ao Decreto-Lei n.º 446/85 , de 25 de Outubro», pág. 47.