IIIO DIREITO
3.1 Quanto ao vício de violação de lei- conclusões 1ª a 7ª:
Segundo a recorrente, a sentença recorrida padece de erro de julgamento, ao considerar que a exigência de um preço mínimo anual de 2.000.000$00, constante da alínea a) do n.º 6º das CEJ do Programa de Concurso, constitui critério preferencial absoluto, ou seja, requisito mínimo de que dependia a possibilidade de adjudicação e que a proposta da recorrente não cumpria.
Contrariamente, entende a recorrente que o critério previsto na al. a) do n.º 6º das CEJ do Programa do Concurso é um critério relacional, pelo que não faz sentido qualificá-lo como critério preferencial absoluto, e, sendo assim, não pode constituir fundamento para a não adjudicação. Esta só podia resultar do facto de a proposta não ser a mais vantajosa, ou seja, do facto de existir outra ou outras melhores.
Assim, a CMC ao deliberar não adjudicar a proposta da recorrente, com fundamento na sua incompatibilidade com a alínea a) do nº 6 das CEJ, violou frontalmente o Programa do Concurso que se havia auto-vinculado, pois, como existiam mais parcelas do que concorrentes ao concurso, a proposta da recorrente era a mais vantajosa para qualquer das duas parcelas sobrantes.
Sobre esta questão, há que referir, em primeiro lugar, que a recorrente não questiona que não cumpria a exigência prevista na citada a) do n.º 6º das CEJ, ou seja, que o valor que propôs para o preço do direito de superfície, não atingia o mínimo de 2.000.000$00 anual, com lanços mínimos de 50.000$00.
O que a recorrente questiona é que a sua proposta pudesse ser rejeitada pela CMC, apenas porque não cumpria aquele requisito, porque, a seu ver, não se trata de um critério preferencial absoluto, de um requisito mínimo para a adjudicação e, portanto, excludente, mas de um mero critério relacional, a ponderar relativamente com os demais.
Contudo, a recorrente não explica porque chega a tal conclusão e, pelo contrário, acaba por reconhecer expressamente na conclusão 3ª das suas alegações de recurso, que os critérios previstos nas alíneas a) a d) do n.º 6º das CEJ são “ critérios preferenciais” e que “ estabelecem condições ou requisitos mínimos das propostas para a adjudicação”.
Vejamos então o que consta da referida cláusula 6ª das CEJ:
«A adjudicação será feita à proposta mais vantajosa. Como critérios preferenciais para a cedência das parcelas em direito de superfície serão tidos em conta, nomeadamente:
- a)– o valor proposto para o preço do direito de superfície, num mínimo de 2.000.000$00 (dois milhões de escudos) anual com lanços mínimos de 50.000$00 ( cinquenta mil escudos);
- b)– o capital social, se o concorrente for uma pessoa colectiva, e/ou bom suporte financeiro devidamente comprovado;
- c)– o tipo de exploração pretendida;
d) – as garantias de idoneidade técnica devidamente comprovadas para o exercício da actividade.»
Assim, o valor proposto para o preço do direito de superfície era, sem dúvida, um dos critérios preferenciais a considerar, estabelecendo-se, porém, um limite mínimo a respeitar quanto a este critério, ou seja, o preço não podia ser inferior a 2.000.000$00 por ano, com lanços mínimos de 50.000$00.
É evidente que este limite mínimo não é estipulado para não ter quaisquer consequências. Se é um limite tem de ser respeitado, pelo que qualquer proposta inferior aquele valor, não seria elegível. De resto, os limites que se estabelecem num concurso público não são por acaso. Visam, naturalmente, salvaguardar os interesses públicos em jogo. Não se pode onerar o erário público por qualquer valor, como é óbvio, daí que haja que o acautelar, estabelecendo as condições, tidas por razoáveis, para a celebração do contrato, sem prejuízo do interesse público. No caso, se não se estabelecesse um valor mínimo anual para a cedência, a CMC poderia vir a ser confrontada com propostas irrisórias e ter de optar por uma delas na falta de outras melhores, só por ser a mais vantajosa, apesar de tudo, ou mesmo a única, como no caso acontece com a proposta da recorrente, relativamente às parcelas sobrantes, cujo valor (14$00/m2/mês), como alega a recorrida, nas suas alegações, nem chegaria para compensar os custos suportados com as infra-estruturas que lhe incumbiria instalar nos termos do artº 6º do Programa do concurso.
Ora, a Administração não é obrigada a contratar, nem pode, em detrimento do interesse público. Daí que as condições em que o fará devem ser previamente devidamente ponderadas, para evitar situações que possam eventualmente ser lesivas daquele interesse e a que a Administração se auto-vinculou. E é aí que surgem as cláusulas limitadoras ou condicionantes da possibilidade de adjudicação, que, em regra, figuram no programa de concurso e no caderno de encargos. No caso, face à ausência de um caderno de encargos, tais condições foram pré-definidas no programa do concurso e nas Cláusulas Jurídicas e Específicas(CEJ), que dele fazem parte integrante. Aí, a CMC vinculou-se a não adjudicar qualquer proposta que não cumprisse o valor mínimo estipulado no nº 6- Alínea a) das CEJ. Outra não pode ser a interpretação a dar à citada cláusula.
Assim, nenhum reparo há a fazer à sentença recorrida quando considera tal limite como um critério preferencial absoluto, porque ele é, de facto, excludente, visto que é o valor mínimo permitido.
Ora, o valor que a recorrente se propunha pagar era de apenas 200.000$00 por ano, ou seja, dez vezes inferior ao limite mínimo estabelecido no nº 6 das CEJ do Programa do Concurso. O que, manifestamente não satisfazia aquele limite mínimo, pelo que não podia tal proposta ser considerada, como não foi, por ser incompatível com a alínea a) do artº 6º das CEJ do programa do concurso. Sendo aquele limite mínimo excludente, também não podia a proposta da recorrente ser considerada, neste concurso, ainda que outras não existissem. E, muito menos, preferir às propostas dos restantes concorrentes, a C... e a B..., que ofereceram 2.050.000$00 por ano e 2.350.000$00, por ano, respectivamente.
Improcede, pois, nesta parte, a pretensão da recorrente.
3.2. Quanto ao vício de fundamentação- conclusões 8ª e 9ª:-
A sentença recorrida concluiu pela improcedência deste vício, porque « como claramente decorre de fls.18 – 19, a proposta aprovada pela CMC faz sua a fundamentação e lógica argumentativa constante da acta da Comissão de Análise de Propostas (cf. P.2.4 e 2.5), acolhendo, pois, per relationem, os respectivos fundamentos, nos termos permitidos pelo citado artº 125º, nº 1 do CPA. Ora, do confronto dos dois documentos flui claramente que a razão da não adjudicação da proposta da recorrente reside na circunstância de ter ficado aquém do preço mínimo exigido pelo artº 6º, a), das Cláusulas Jurídicas e Específicas do Programa do Concurso. Tudo a permitir que um destinatário normal fique em condições de saber porque se decidiu neste sentido e não noutro qualquer.»
Diz a recorrente que, compulsado o processo instrutor, nomeadamente o conteúdo da deliberação da CMC e da acta da Comissão de Análise de Propostas, a única conclusão possível é precisamente a inversa da que chegou o Mmo. Juiz. E isto porque, diz, o texto da acta da Comissão de Análise de Propostas não contém um único fundamento de facto, não se explica porque a proposta da recorrente seria incompatível com a al. a) do nº 6 das CEJ, formula apenas e só um mero juízo conclusivo, o que não seria suficiente, não permitindo ao seu destinatário concreto, com um grau de entendimento e diligência normal, reconstituir o itinerário cognoscitivo e valorativo percorrido pela Comissão de Análise de Propostas e, necessariamente, pela autoridade recorrida.
Vejamos:
Como se tem repetidamente afirmado, a fundamentação formal exigível é variável, um conceito relativo dependente, além do mais, do tipo legal de acto administrativo.
Sem dúvida que a exclusão de um concorrente tem de ser fundamentada, até porque é um acto lesivo.
A exigência de uma maior ou menor densidade de fundamentação desse acto dependerá, obviamente, da sua complexidade e, sobretudo, da necessidade de esclarecer o concorrente das razões da exclusão, para que possa organizar a sua defesa.
Ora, no presente caso, a razão apontada na acta da comissão de análise para a não adjudicação da proposta da recorrente, ou seja, a incompatibilidade com a alínea a) do nº6 das cláusulas jurídicas e específicas do Programa do Concurso, era perfeitamente compreensível pela recorrente, porque ela conhecia ou tinha obrigação de conhecer o programa do concurso e, consequentemente, o teor das referidas cláusulas, como também conhecia perfeitamente o teor da sua própria proposta, ou seja, a recorrente sabia perfeitamente que aquela alínea a) do nº6 das CEJ estabelecia um preço mínimo para a cedência, que era de 2.000.000$00 por ano e que o valor que ofereceu na sua proposta era muito inferior, porque apenas de 200.000$00 por ano. Ora, neste circunstancialismo, a acta da comissão de análise, de cuja fundamentação se apropriou a decisão recorrida, está suficientemente fundamentada no que respeita à não adjudicação da proposta da recorrente, que sabendo o valor que oferecera e o valor mínimo exigido, não pode, em boa fé, vir dizer agora que não entende a exclusão da sua proposta, até porque a sua defesa, neste recurso contencioso, revela bem o contrário.
Nada há, pois, a apontar, também neste campo, à decisão recorrida.
3.3. Quanto à preterição de audiência prévia- conclusões 10ª a 13ª:
Finalmente, insurge-se a recorrente contra a sentença recorrida por ter adoptado uma perspectiva desvalorizante ou redutora dos efeitos invalidantes da preterição da audiência prévia dos interessados antes da tomada da decisão final da administração, que considera um direito fundamental. Refere ainda que o CPA não distingue, como o faz a sentença recorrida, entre o exercício de poderes vinculados ou de poderes discricionários e que face à lei, a audiência prévia dos interessados é sempre necessária, salvo nos casos expressa e taxativamente previstos no artº103º do CPA, os quais não ocorrem no caso em apreço.
Mas não tem totalmente razão.
É verdade que o princípio da participação dos cidadãos na formação das decisões que lhe digam respeito tem consagração constitucional ( nº 5 do artº 267º da CRP) e concretização legal, nomeadamente no artº 100º do CPA, mas não é, em geral, considerado um direito fundamental (Cf. Ac. STA de) .
De resto, há que não esquecer que os vícios de forma e de procedimento, como é o caso da violação do artº 100º, dado a natureza instrumental das formalidades legais preteridas, ainda que essenciais, só relevarão como invalidantes do acto, se o objectivo que com tais formalidades se visava atingir não foi alcançado. Se, não obstante o foi, então a formalidade omitida degrada-se em não essencial, já que absolutamente irrelevante para a definição da situação jurídica que o acto consubstancia.
Sendo a audiência prévia uma formalidade legal, meramente instrumental, a sua omissão não conduz à anulação do acto se, à luz dos preceitos materiais, em nada podia interferir no seu conteúdo substancial, ou seja, se outra não pudesse ter sido a decisão concretamente tomada (Cf. Pedro Machete, Audiência de interessados no DA, p.528/529 e Acs. do STA de 15-12-94, AD 403, 784, 14-02-02, rec.46.979, 17-01-02, rec.46.482, de 12-12-01, rec.34.981(Pleno), 29-11-01, rec.48.039.).
Ora, no caso, a comissão de análise de propostas propôs a dispensa de audiência prévia escrita, de acordo com a alínea a) do nº 1 do artº 103º do CPA, ou seja, por urgência da decisão, o que foi aceite pela CMM, não tendo efectivamente havido lugar a essa audiência.
Refira-se, em primeiro lugar, que as situações previstas no nº 1 do artº 103º, não são situações de dispensa, mas de inexistência de audiência prévia. Situações de dispensa são as referidas no nº 2 do mesmo preceito legal. Assim, tratando-se de decisão urgente, não há simplesmente lugar à audiência prévia de interessados. Porém, tal urgência deve resultar objectivamente do acto e das suas circunstâncias, não bastando a invocação do citado preceito legal. Ora, no presente caso, e pese embora as doutas alegações da autoridade recorrida, no sentido de convencer que no presente concurso a Administração não estava obrigada a audiência prévia dos interessados por os diplomas que regiam o respectivo procedimento (DL380/82, 435/86 e DL 442/91) não a preverem e não ser aplicável o artº 100º do CPA, não lhe assiste razão, como o tem afirmado este Supremo em situações semelhantes, que nos dispensamos de reproduzir. (cf. por exemplo, o Ac. STA de 13-03-2001, rec. 47.161 e de 05-12-96, rec.33.062, 14-04-99, rec.44.650, de 21-01-99, rec.43.804, entre outros.)
Não estando justificada a urgência, nem a dispensa de audiencia prévia, há, pois, que concluir pela razão da recorrente quanto à omissão da referida formalidade legal.
Mas já não tem razão quanto à consequência daí decorrente, pois como resulta do que se deixou dito no P.3.1 supra, com ou sem audiência prévia, o acto contenciosamente recorrido não poderia ter outro conteúdo, já que a proposta da recorrente não preenchia, desde logo, um requisito mínimo exigido no Programa de Concurso para poder ser adjudicada, pois não atingia o valor mínimo estabelecido na alínea a) do nº 6 das CEJ do Programa do Concurso.
E, assim sendo, tem de se concordar com a sentença recorrida, quando, citando jurisprudência deste Supremo, chama à colação o princípio do aproveitamento dos actos, que não permite a anulação em tais circunstâncias, porque "a prolação de novo acto necessariamente dotado de conteúdo idêntico não só se apresentaria como inócuo para os legítimos interesses do particular, já que não lhe proporcionaria ganho algum, como constituiria um obstáculo espúrio à eficiência da actuação administrativa." (Cf. por todos, os Ac. Pleno de 12-07-90, rec.2296 e da secção de 01-03-95, rec.32.759).
Consequentemente, o acto recorrido deve ser mantido.
