00778/02 - Porto - Tribunal Central Administrativo Norte

I- O recrutamento para os cargos de director de departamento municipal é feito, por concurso, de entre funcionários que reúnam cumulativamente os seguintes requisitos:

a) Licenciatura adequada;

b) Integração em carreira do grupo de pessoal técnico superior;

c) Seis anos de experiência profissional em cargos inseridos em carreiras do grupo de pessoal técnico superior.

II- O funcionário provido provisoriamente não se encontra integrado em carreira do grupo de pessoal técnico superior.

III- O princípio da igualdade pressupõe igualdade de circunstâncias fácticas e de implicações jurídicas aplicáveis aos diversos concorrentes, sendo certo, ainda, que tal princípio apenas funciona num contexto de legalidade, não existindo direito à igualdade na ilegalidade.

IV- A invocação da prescrição aquisitiva de direitos de onde resultaria a atribuição de efeitos do carácter provisório do provimento em determinado lugar público, pressupõe, por um lado, a nulidade do acto que conferiu tal provimento, e, por outro lado, o reconhecimento dessa situação em meio processual adequado, no caso a acção de reconhecimento de direitos, e não o recurso contencioso.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do TCAN:

I- RELATÓRIO

M. .., id. nos autos, inconformado com a sentença do TAF do Porto, datada de 04.JUN.07, que negou provimento ao RECURSO CONTENCIOSO DE ANULAÇÃO, oportunamente por si interposto do despacho do Vereador dos Recursos Humanos da Câmara Municipal do Porto, datado de 16.JUL.02, que determinou a sua exclusão do concurso para provimento do cargo de Director do Departamento Municipal de Museus e Património Cultural, aberto por Aviso, publicado no DR, III Série, nº 119, de 23.MAI.01, e em que figura como contra-interessada M..., igualmente id. nos autos, recorreu para o TCAN, formulando as seguintes conclusões:

1. Desde já aqui se dá por integralmente reproduzidos todos os factos e Direito constantes das alegações e demais articulados nos autos;

2. Sem prescindir, e novamente em cumprimento do douto comando dos autos, concluímos que:

3. O Recorrente encontra-se ao serviço da CMP desde 24 de Março de 1984 nunca tendo sido proporcionada a frequência do Curso de Conservador de Museus, como exigido pelos Decs.-Lei 245/80 de 20.03 e 247/87 de 17.06;

4. O Recorrente concorreu ao Concurso para o cargo de Director de Departamento de Museus (IIIª série, DR 119 de 23 de Maio),

5. Foi exigido ao Recorrente, para acesso ao referido concurso, a conclusão de um curso de conservador de museus nunca promovido pela Administração, e até dispensado como consta dos autos;

6. Numa atitude de autêntico abuso de direito na forma de venire contra factum proprium;

7. Entende o Recorrente que a sua situação é subsumível à previsão do Decreto-Lei 46758 de 18.12.1965, que não impõe tal exigência;

8. E o estágio é liminarmente dispensado, para os efeitos vertentes, por outros diplomas legais citados no corpo das alegações, e nesses exactos termos;

9. Sendo ilegal e absolutamente prejudicial ao Recorrente o enquadramento proposto pela Administração ao abrigo do Dec.-Lei 55/2001 de 15.02;

10. Que inclusivamente prevê um procedimento excepcional (art.º 172º deste diploma), que não foi sequer considerado para legalmente habilitar o Recorrente a concurso sem o sujeitar a tão arbitrária agressão das suas legítimas expectativas e direitos;

11. Pelo que a exclusão do referido concurso é a todos os níveis ilegal, designadamente nos termos que a Administração invocou para o efeito;

12. Até porque o próprio estágio, enquanto requisito necessário invocado, estaria sujeito à formalidade de abertura de um concurso, nos termos do diploma invocado;

13. Concurso que, como resulta do corpo das nossas alegações, nunca foi aberto, sendo portanto e novamente a exigência colocada pela Administração, uma exigência ilegal e impossível;

14. Assim, e sem prescindir, note-se ainda que o Recorrente havia já, antes do pedido de apresentação do referido relatório de estágio apresentado um documento com as características solicitadas, facto que não foi impugnado ou infirmado pela Administração;

15. Assim, com o acto que ordena a aplicação retroactiva do Dec.-Lei 55/2001 de 15.02, incorre a administração no vício de violação de lei, designadamente do disposto no artº 12º do Código Civil e do disposto pelos Decs.-Lei 945/80, de 20 de Março e 247/87 de 17.06;

16. Praticou ainda a Administração um acto ferido de nulidade, nos termos dos artigos 133º e 134º do CPA e 294º do Código Civil, que deveria ter sido apreciado em sede da sentença recorrida, o que não sucedeu;

17. Devendo, pelo exposto, declarar-se a nulidade de todas as informações que erradamente consubstanciaram a posição da administração e da douta sentença;

18. A exclusão do Recorrente está ferida de erro-vício por inadequada ponderação/avaliação dos pressupostos de facto e direito aplicados;

19. A situação sub judice não se subsume a um mero exercício da natural discricionariedade técnica por parte da administração, mas do exercício de uma actividade vinculada ao princípio da legalidade;

20. O acto inicialmente recorrido assentou em evidente distorção dos pressupostos de facto e de direito, e deu origem a um conteúdo ilegítimo do acto recorrido;

21. E a discricionariedade da Administração deve obediência ao princípio da igualdade, derivado do artigo 13º da C.R.P., o que não sucedeu como resulta do tratamento dado à Exmª Srª Drª A...;

22. Pelo que concluímos que a douta sentença recorrida enferma de vício de violação de lei, devendo declarar-se a nulidade do acto, decidindo-se em sentido contrário ao da sentença recorrida;

23. Quanto à prescrição aquisitiva, refere-se que o Recorrente age em defesa dos seus legítimos direitos e expectativas, devendo ver a sua pretensão apreciada na totalidade, uma vez superada a fase de saneamento do processo.

O co-Recorrido Vereador dos Recursos Humanos da Câmara Municipal do Porto apresentou, contra-alegações, formulando, por seu lado, as seguintes conclusões:

A- Independentemente das razões que estão na base e que apenas são da responsabilidade da Secretaria de Estado da Cultura, que não promoveu, como lhe competia, a realização de um Curso de Conservador de Museus, nos termos dos artigos 64º a 66º do Decreto-Lei n.º 46758, de 18/12/1965, o certo é que, na data da apresentação ao concurso em causa, aquele não possuía os requisitos especiais previstos no Aviso de abertura do mesmo concurso, concretamente, encontrava-se em situação de nomeação provisória na carreira, quando o que era exigido pelo Aviso era a integração na carreira.

B- Tanto assim é que a nomeação provisória do recorrente apenas foi convertida em definitiva a partir de 1/10/2002 (muito depois da data limite de apresentação de candidaturas) precisamente com base no Decreto-Lei n.º 55/2001, de 20/1.

C- Se assim fosse, não podia ter sido regularizada a sua situação com base naquele Decreto-Lei e, por conseguinte, quiçá a sua situação permanecesse ainda provisória.

D- Considerando a precariedade da sua nomeação até data posterior à do termo do prazo para apresentação de candidaturas, não possuía o recorrente, até àquela data, os requisitos exigidos no Aviso de abertura, inexistindo violação de lei por erro nos pressupostos de facto e de direito.

E- Não houve tratamento desigual em relação à sua colega A..., porquanto o normativo legal aplicável é diferente.

F- O que significa que os elementos de ponderação de um e outro concurso são diferentes.

G- O princípio da igualdade aplica-se a situações objectivamente iguais, pois não pode falar-se em igualdade em situações objectivamente desiguais.

H- Assim não pode haver igualdade na ilegalidade.

I- Daí que, se a sua colega A... foi admitida ilegalmente, não se possa invocar o princípio da igualdade para reproduzir situações ilegais.

J- O reconhecimento judicial da prescrição aquisitiva de direitos pode ser efectuado por via de uma acção de reconhecimento de direitos e não por via do recurso contencioso.

A co-Recorrida M... apresentou igualmente contra-alegações tendo pugnado pela improcedência do recurso.

O Dignº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Colhidos os vistos legais, o processo é submetido à Secção do Contencioso Administrativo para julgamento do recurso.

II- QUESTÕES A DECIDIR NO RECURSO

Como fundamento do presente recurso jurisdicional, invoca o Recorrente incorrer a sentença impugnada em erro de julgamento de direito com relação à apreciação dos imputados vícios de violação de lei, por violação do disposto no artº 12º do CC e nos DL’s 945/80, de 20.MAR e 247/87 de 17.JUN, ao aplicar retroactivamente o DL 55/01 de 15.FEV; por erro nos pressupostos de facto e de direito, por entender reunir os requisitos legais de admissão ao concurso, em referência; por violação do princípio da igualdade, por lhe ter sido dado tratamento desigual, em relação à colega A...; e por desconsideração da figura da prescrição aquisitiva de direitos.

III- FUNDAMENTAÇÃO

III- 1. Matéria de facto

A sentença recorrida deu como provados os seguintes factos:

1. Por Aviso publicado no Diário da República, III Série, nº 119, de 23/5/2001 (rectificado pelo Aviso publicado no DR, III Série nº 143, de 22/6/2001), a Câmara Municipal do Porto, abriu, pelo prazo de dez dias úteis, entre outros, concurso para provimento do cargo dirigente de Director do Departamento Municipal de Museus e Património Cultural, da Direcção Municipal de Cultura e Turismo.

2. Nos termos do ponto 8.2, como “Requisitos especiais” daquele Aviso, dispunha-se que:

“8.2.1- O recrutamento é feito de entre funcionários que reúnam cumulativamente os seguintes requisitos:

Licenciatura adequada;

Integração em carreira do grupo de pessoal técnico superior;

Seis anos de experiência profissional em cargos inseridos em carreiras do grupo de pessoal técnico superior”.

3. Tendo-se apresentado ao concurso, referido em 1 e 2 supra, nos termos da acta nº 2, de 24/10/2001 – fls. 88 e 89 do PA -, o recorrente foi excluído “por não cumprir o estipulado no ponto 8.2.1 do aviso de abertura (por não possuir cumulativamente, Licenciatura adequada, integração em carreira do grupo de pessoal técnico superior e seis anos de experiência profissional em cargos inseridos em carreiras do grupo de pessoal técnico superior).

4. Pedido esclarecimento, quanto à exclusão do recorrente, nos termos do requerimento de fls. 90 do PA, foi elaborado o Parecer de fls. 91/92 do PA, ordenando-se o prosseguimento do processo concursal.

5. Notificados os candidatos, em 12/12/2001 – fls. 101 ª 108 do PA - veio o recorrente pronunciar-se acerca da sua exclusão, tendo o júri do concurso, mantido a sua exclusão, com base nos fundamentos constantes da Informação/Parecer de fls. 91/92 do PA, dito em 4.

6. Em 13/6/2002, interpôs o recorrente recurso hierárquico – fls. 131 a 133 do PA.

7. Por despacho, de 16/7/2002, do Vereador dos Recursos Humanos da CM do Porto, no uso de poderes delegados pelo Presidente da CM do Porto, foi negado provimento ao recurso, nos termos do Parecer do Direcção Municipal de Recursos Humanos - Divisão Municipal de Estudos e Formação -, que constitui fls. 134 a 139 do PA e que aqui se dá como reproduzido para todos os efeitos legais – [acto recorrido].

8. O recorrente, licenciado em História, encontra-se ao serviço da CM do Porto, desde 24/3/1984, em regime de contrato de tarefa e desde 21/1/1986, em regime de contrato a termo.

9. Desde 26/9/1988, após concurso, ocupa o lugar de Conservador de Museus de 2ª classe, a título provisório (nomeação provisória), sendo que nunca a Secretaria de Estado da Cultura lhe proporcionou a frequência do Curso de Conservador de Museus.

10. O recorrente apenas foi avaliado, em sede de estágio

período correspondente aos anos de nomeação provisória de Conservador de Museus de 2ª classe

nos termos do Aviso publicado no DR, III Série, de 1/10/2002, pelo que, com efeitos a partir da sua nomeação provisória, em 26/6/98, se encontra provido definitivamente como Conservador de Museus.

III- 2. Matéria de direito

Constitui objecto do presente recurso jurisdicional, a avaliação da sentença proferida pelo tribunal a quo, ao julgar improcedente os vícios de violação de lei, atrás referenciados, imputados ao despacho recorrido.

A sentença recorrida julgou não verificados os vícios alegados, tendo concluído pela improcedência do recurso contencioso interposto.

É a seguinte a fundamentação da sentença proferida pelo Tribunal a quo:

“(...)

1. Quanto ao vício violação de lei - na medida em que aplica, de forma ilegal, um diploma novo – Dec. Lei nº-. 55/2001, de 15/2 – à revelia do que preceitua o artº-. 12º- do Cód. Civil (não retroactividade).

No que a este vício concerne, carece de razão o recorrente.

Na verdade, independentemente das razões que estão na sua base e que apenas são da responsabilidade da Secretaria de Estado da Cultura, que não promoveu, como lhe competia, a realização de um Curso de Conservador de Museus, nos termos dos artºs 64º- a 66º- do Dec. Lei 46 75, de 18/12/1965, o que não pode deixar de se lamentar, o certo é que, na data da apresentação ao concurso em causa, o recorrente não preenchia os requisitos especiais previstos no Aviso de Abertura do mesmo concurso, concretamente “ …não cumprir o estipulado no ponto 8.2.1 do aviso de abertura (por não possuir cumulativamente, Licenciatura adequada, integração em carreira do grupo de pessoal técnico superior e seis anos de experiência profissional em cargos inseridos em carreiras do grupo de pessoal técnico superior)”, antes se encontrava apenas na situação de nomeação provisória na carreira de Conservador de Museus do quadro da CM do Porto.

Tanto assim é que a nomeação provisória do recorrente apenas foi convertida a partir de 1/10/2002, ou seja, muito depois da data limite de apresentação das candidaturas.

Daqui decorre que, perante este factualismo, o júri não podia deixar de excluí-lo do concurso, pois que sendo a sua nomeação provisória não se encontrava integrado em carreira do grupo de pessoal técnico superior, o que só poderia acontecer com a sua nomeação definitiva.

Aliás, também é inverídico o argumento de que a aplicação do Dec. Lei 55/2001, de 20/1 seja ilegal, na medida em que foi com base nesse diploma que a situação foi regularizada, sendo que, se assim não fosse, porventura a sua situação não deixaria de continuar a ser provisória.

(…)

2. Quanto ao vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto e de direito (pois que, estando reunidos todos os requisitos legais, deveria o recorrente ter sido admitido ao concurso em causa), também se não verifica qualquer erro, pelas razões já referidas, que se reafirmam, ou seja, de que a nomeação provisória do recorrente apenas foi convertida a partir de 1/10/2002, ou seja, muito depois da data limite de apresentação das candidaturas, donde tem de se concluir que, perante este factualismo, o júri não podia deixar de excluí-lo do concurso, pois que sendo a sua nomeação provisória não se encontrava integrado em carreira do grupo de pessoal técnico superior, o que só poderia acontecer com a sua nomeação definitiva.

(…)

3. Quanto à violação do princípio da igualdade, na medida em que lhe foi dado tratamento desigual em relação à sua colega A

Embora sejam iguais alguns dos pressupostos em relação à sua colega, o certo é que a mesma foi admitida a concurso aberto em 1998

DR, III Série nº-. 124, de 29/5/1998 – fls. 35 dos autos

ou seja, muito antes da publicação do Dec. Lei 55/2001, de 15/2, pelo que o normativo legal aplicável é diverso, nomeadamente a exigência de avaliação e relatório de estágio e que o recorrente não possuía à data da apresentação da candidatura ao concurso em causa.

Quer isto significar que os elementos de ponderação de um e outro concurso são diferentes.

Acresce referir que não existe direito à igualdade na ilegalidade; se a sua colega A... foi ilegalmente admitida em 1998 a um concurso, nem por isso o recorrente pode alegar a igualdade para beneficiar dessa ilegalidade.

Os princípios da igualdade, proporcionalidade, justiça e boa fé, só relevam, em princípio, na actividade discricionária da Administração. No campo vinculado o que importa ver é se a legalidade foi respeitada.

Em qualquer caso, a invocação daqueles princípios não pode servir para produzir ou reproduzir ilegalidades – cfr. Ac. do STA, de 9/12/97 e de 30/1/2003, in Rec. 38 538 e 01106/02, entre outros.

(…)

4. Quanto ao vício de violação de lei, na medida em que, atento o decurso do tempo em que vem exercendo as funções de Conservador de Museus, de 2ª-. classe, desde 1988, sem qualquer tipo de promoção na carreira, por culpa exclusiva da Administração Central, que não promover, como devia, a realização de Curso de Conservador de Museus, deve a sua situação ser subsumida à figura da prescrição aquisitiva de direitos – artº-. 134º-., nº-.3 do CPA.

Além da aplicação da figura do agente putativo ter como suporte a nulidade do provimento (cfr. anotações ao artº-. 134º- do CPA, in “Código do Procedimento Administrativo”, José Santos Botelho e outros, Anot. e Comentado, 5ª-. ed. 2002, pág. 832

o que manifestamente, não é o caso dos autos

o certo é que, mesmo que se verificassem todos os requisitos para a prescrição aquisitiva do direito, ele só poderia ser obtido através de uma acção de reconhecimento de direitos, que não no recurso contencioso de anulação, acrescendo ainda que o pedido efectivado nos autos, nesta parte, se dirige contra a CM do Porto

que não é demandada nestes autos

, que não contra a entidade recorrida

Vereador dos Recursos Humanos da CM do Porto

que não dispõe de competência para tal .

No sentido referido, entre outros, cfr. Ac. do TCA, de 9/1/2003, in Rec. 4229/00, que refere que “o reconhecimento judicial da prescrição aquisitiva pode ser efectuado por via de uma acção de reconhecimento de um direito, mas não no âmbito de um recurso contencioso …”.

(…)

Deste modo, não se verificando qualquer dos vícios suscitados, importa apenas concluir pela improcedência do recurso, negando-se-lhe provimento.

(...)”

Contra tal entendimento insurge-se o Recorrente, alegando, sumariamente, que se encontra ao serviço da CMP desde 24 de Março de 1984 nunca lhe tendo sido proporcionada a frequência do Curso de Conservador de Museus, como era exigido pelos DL’s 245/80 de 20.MAR e 247/87 de 17.JUN.

O Recorrente concorreu ao concurso para o cargo de Director de Departamento de Museus, tendo-lhe sido exigido, para acesso ao referido concurso, a conclusão de um curso de conservador de museus nunca promovido pela Administração, e até dispensado como consta dos autos.

Contrariamente, entende o Recorrente que a sua situação é subsumível à previsão do Decreto-Lei 46758 de 18.DEZ.65, que não impõe tal exigência, sendo o estágio dispensado, pelo que se lhe afigura ilegal o enquadramento proposto pela Administração ao abrigo do DL 55/2001 de 15.FEV, que inclusivamente prevê um procedimento excepcional (art.º 172º deste diploma), que não foi sequer considerado para legalmente habilitar o Recorrente a concurso.

Deste modo, é seu entendimento que o acto que ordena a aplicação retroactiva do DL 55/01 de 15.FEV, incorre a administração no vício de violação de lei, designadamente do disposto no artº 12º do CC e do disposto pelos DL’s 945/80, de 20.MAR e 247/87 de 17.JUN, tendo ainda a Administração praticado um acto ferido de nulidade, nos termos dos artigos 133º e 134º do CPA e 294º do CC, estando a exclusão do Recorrente ferida de erro-vício por inadequada ponderação/avaliação dos pressupostos de facto e direito aplicados.

Para além disso, o despacho recorrido viola o princípio da igualdade, por lhe ter sido dado tratamento desigual em relação à colega A

E, finalmente, quanto à prescrição aquisitiva, refere o Recorrente age em defesa dos seus legítimos direitos e expectativas, devendo ver a sua pretensão apreciada na totalidade, uma vez superada a fase de saneamento do processo.

Analisada a argumentação/fundamentação desenvolvida na sentença recorrida, atrás em parte reproduzida, temos, para nós, que a mesma fez uma apreciação criteriosa da factualidade indiciada nos autos, e ao seu enquadramento nos normativos legais, para daí inferir pela não verificação dos vícios imputados ao acto recorrido e, em função disso, concluir pela improcedência do recurso contencioso.

Efectivamente, por um lado, atenta a data da apresentação ao concurso, em referência, era aplicável a este o DL 55/01, de 15.FEV, e não os DL’s 945/80, de 20.MAR e 247/87 de 17.JUN, pelo que a aplicação daquele diploma legal ao concurso dos autos, não configura nenhuma aplicação retroactiva, não enfermando o acto impugnado de violação do artº 12º do CC, nem sendo o mesmo nulo, atenta a natureza do vício invocado e o disposto nos artºs 133º e 135º do CPA.

Ora, como o Recorrente não reunia, aquando da apresentação a concurso dos respectivos requisitos, mais propriamente, por não se encontrar integrado em carreira do grupo de pessoal técnico superior, porquanto se encontrava apenas nomeado provisoriamente na carreira de Conservador de Museus do Quadro de Pessoal da Câmara Municipal do Porto, sendo certo que esta nomeação provisória somente veio a ser convertida em definitiva a partir de 01.OUT.02, ou seja posteriormente à data limite para a entrega das candidaturas ao concurso, o mesmo não poderia ser admitido ao concurso, em causa nos autos, pelo sendo que a prolação do acto impugnado não enferma do alegado vício de violação de lei, por infracção dos citados normativos e diplomas legais nem de erro nos pressupostos de facto e de direito.

Por outro lado, independentemente da bondade da decisão de admissão a concurso com exigência de requisitos similar ao dos autos, da colega do Recorrente A..., o certo é que tal concurso foi aberto em data anterior à vigência do DL 55/01, de 15.FEV, ou seja em circunstâncias e com implicações diferentes, pelo que os elementos de ponderação em ambos os concursos são diferentes, pelo que não ocorre violação do princípio da igualdade, sendo certo, todavia, que tal princípio apenas funciona num contexto de legalidade, não existindo direito à igualdade na ilegalidade.

Finalmente, a invocação do Recorrente relativa à prescrição aquisitiva de direitos de onde resultaria a atribuição de efeitos do carácter provisório do provimento do Recorrente sempre implicaria, por um lado, a nulidade deste, e por outro lado, o reconhecimento dessa situação em meio processual adequado, no caso a acção de reconhecimento de direitos, e não o recurso contencioso, utilizado no caso dos autos.

Assim, não tendo, no presente recurso jurisdicional sido, aduzidos novos argumentos que nos levem a alterar o sentido da sentença prolatada, limitar-nos-emos a remeter para a fundamentação constante da sentença recorrida, sabido que esta pode obter confirmação por remissão, de acordo com o que se dispõe no artº 713°-5 do CPC, aplicável ex vi dos artºs 1º e 105º e segs. da LPTA.

Deste modo, improcedem as conclusões de recurso, não merecendo censura a sentença impugnada.

IV- DECISÃO

Termos em que acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do TCAN em negar provimento ao recurso jurisdicional e, em consequência, confirmar a sentença recorrida.

Custas pelo Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em € 300 e a procuradoria em € 150.

Porto, 15 de Janeiro de 2009

Ass. José Luís Paulo Escudeiro

Ass. Maria do Céu Dias Rosa das Neves

Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho